Мудрый Юрист

Квалификация провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов

Борков Виктор Николаевич, доцент Омской академии МВД РФ, кандидат юридических наук, доцент.

В статье провокационно-подстрекательские действия рассматриваются не только с точки зрения их отличия от провокации взятки (ст. 304 УК РФ) и законного оперативного эксперимента или как обстоятельство, исключающее преступность деяния, но и как поведение конкретных лиц, требующее юридической оценки. С учетом складывающейся практики оправдания судами лиц, обвиняемых в совершении преступлений, предусмотренных ст. 290 УК РФ, определены основные признаки провокационной деятельности и рассмотрены варианты квалификации действий ее организаторов и участников.

Ключевые слова; провокационно-подстрекательские действия; оперативный эксперимент; склонение к получению взятки; превышение должностных полномочий.

Classification of provocative and abetting actions of law-enforcement officers

V.N. Borkov

Borkov Viktor Nikolayevich, PhD (Law), Assoc. Prof., Associate Professor, Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia.

The article provocatively-inflammatory actions are considered, not only in terms of their differences from the provocations of a bribe (Article 304 of the Criminal Code) and the legality of the experiment or as a circumstance precluding criminality, but also the behavior of specific individuals requiring legal assessment. In view of the prevailing practice of justification courts of persons accused of committing crimes under Art. 290 of the Criminal Code, the basic features of the provocative activities and consideration of options for qualifying the actions of its organizers and participants.

Key words: provocatively-inflammatory actions; operative experiment; decline to receive bribes; abuse of office.

При выявлении преступлений, предусмотренных ст. 290 УК РФ, или в процессе имитации эффективной борьбы с такими посягательствами возможны три варианта поведения сотрудников правоохранительных органов: правомерное изобличение взяткополучателя, провокация взятки (ст. 304 УК РФ) и провокационно-подстрекательские действия. Правовая оценка первых двух видов поведения достаточно четко определена. Обоснованное оперативно-розыскное мероприятие, проводимое с целью изобличения взяткополучателя, - это общественно полезное поведение, а провокация взятки - преступление. Провокационно-подстрекательские действия сотрудников правоохранительных органов специалисты предлагают рассматривать "...в качестве нового, пока не отраженного в гл. 8 УК РФ обстоятельства, исключающего преступность деяния, совершенного лицом, в отношении которого эта деятельность осуществлялась" <1>, но фактически введенного в российское уголовное законодательство Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" (далее - Постановление Пленума от 9 июля 2013 г. N 24) совместно с ЕСПЧ <2>. При этом нерешенным остается вопрос о юридической оценке деяний самих организаторов и непосредственных исполнителей провокации и их возможной квалификации как преступлений.

<1> Комиссаров В., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9. С. 8.
<2> Яни П. Новое Постановление Пленума Верховного Суда о взяточничестве // Законность. 2013. N 12. С. 36.

Провокационно-подстрекательские действия следует отграничивать от провокации взятки, предусмотренной ст. 304 УК РФ. Ответственность за провокацию взятки (ст. 304 УК РФ) наступает только в случае, когда попытка передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания услуг имущественного характера осуществлялась в целях искусственного формирования доказательств совершения преступления или шантажа. Должностное лицо заведомо для виновного не совершает действий, свидетельствующих о его согласии принять взятку, или отказывается ее принять. Провокация взятки является оконченным преступлением с момента передачи имущества, а также после оказания услуг имущественного характера без ведома должностного лица либо вопреки его отказу принять незаконное вознаграждение.

Согласие должностного лица принять взятку исключает возможность квалификации действий того, кто ее передает, по ст. 304 УК РФ. Таким образом, термин "провокация" неточно отражает содержание преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ. Виновные в данном случае не провоцируют должностное лицо к получению взятки, а создают искусственные доказательства совершения им посягательства, предусмотренного ст. 290 УК РФ. Исполнитель "провокации взятки" осознает, что выступающее в качестве потерпевшего должностное лицо не намеревается получать взятку, и подбрасывает ее в карман одежды, на рабочее место, в служебный или личный автомобиль, переводит деньги на банковский счет и т.п. Заметим, что ст. 304 УК РФ применяется редко. По данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ, за провокацию взятки в 2011 г. было осуждено 2 человека, в 2012-м - тоже 2, а в 2013-м - 1 человек.

Совершая провокационно-подстрекательские действия, сотрудники правоохранительных органов могут иметь искреннее желание пресечь коррупционную деятельность должностного лица, в отношении которого поступала информация о ранее полученных им взятках. При этом создание оперативными работниками "благоприятной" обстановки для совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, будет признано незаконным даже в случае, если с требованием о передаче взятки выступило само должностное лицо. В соответствии с положениями Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение ОРМ допускается для выявления уже готовящихся, а не лишь возможных в принципе преступлений. При осуществлении ОРД запрещается "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация)". Из пункта 34 Постановления Пленума от 9 июля 2013 г. N 24 следует, что действия, которые в науке предлагается определять как провокационно-подстрекательские, состоят в передаче взятки с согласия или по предложению должностного лица, когда такое согласие либо предложение было получено в результате его склонения к получению ценностей при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение не возник бы и преступление не было бы совершено <3>.

<3> Российская газета. 2013. 17 июля.

Высшим судом формируется практика распознавания провокационно-подстрекательских действий сотрудников правоохранительных органов.

Судебной коллегией Верховного Суда РФ рассмотрено уголовное дело в отношении фельдшера Ш., в отношении которого вынесен оправдательный приговор. Как указала коллегия, "из материалов дела видно, и это Ш. утверждал в суде, что он никогда, никому и ни при каких обстоятельствах до проведения в отношении его... сотрудниками полиции оперативного эксперимента не выдавал листков нетрудоспособности при отсутствии обязательно необходимых для этого условий и, соответственно, никогда и ни от кого не получал за это денег или иных ценностей.

Свидетель М. в суде пояснила, что ранее Ш. к дисциплинарной ответственности за нарушение порядка проведения экспертизы временной нетрудоспособности и выдачи листков нетрудоспособности никогда не привлекался, фактов подобных нарушений в его деятельности не выявлялось... Свидетель Г. один из инициаторов проведения в отношении Ш. оперативных экспериментов... пояснил, что основанием для проведения таких мероприятий в отношении Ш. явилась оперативная информация лишь о том, что Ш. "может как за деньги, так и без денег выдать больничный лист здоровому человеку". Свидетель П. в суде также показал, что в изученных им материалах дела оперативного учета не было сведений о том, сколько раз, когда именно, от кого конкретно, при каких обстоятельствах и в каком размере Ш. получал взятки за подобные действия, на чье имя выдавал "фиктивные" листки нетрудоспособности, какие иные помимо проведения оперативного эксперимента меры принимались сотрудниками полиции для проверки достоверности этой информации (проверялись ли хотя бы сами факты выдачи этих листков). Этот же свидетель полагал, что если бы органы полиции в действительности располагали такой информацией, то Ш. непременно был бы привлечен к уголовной ответственности и по данным фактам.

Таким образом, следует признать, заключила Судебная коллегия, правильным вывод суда о том, что из показаний свидетелей - сотрудников полиции - невозможно сделать вывод, что на момент принятия решений о проведении в отношении Ш. оперативных экспериментов они располагали сведениями о конкретных, фактических обстоятельствах, подтверждающих обоснованность подозрения Ш. в получении взяток и свидетельствующих о том, что такие преступления были бы совершены Ш. и без их вмешательства" <4>.

<4> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 января 2013 г. N 87-О12-15. Судебные решения, на которые в статье сделана ссылка, размещены в СПС "КонсультантПлюс".

В приведенном решении Верховный Суд РФ подчеркнул, что основанием для проведения оперативного эксперимента с целью изобличения взяткополучателя не может быть наличие оперативной информации о ранее совершенных должностным лицом подобных посягательствах. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления уже совершаемого преступления. В соответствии с Постановлением Пленума от 9 июля 2013 г. N 24 умышленным созданием условий для совершения преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, т.е. приготовлением к его совершению, следует признавать обещание или предложение должностного лица принять взятку, доведенное до сведения других лиц, сговор на получение и дачу взятки.

В следующем примере Верховный Суд согласился с оправдательным приговором, вынесенным в отношении "...Г., который обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом - председателем Палаты имущественных и земельных отношений, получил взятку в крупном размере за выполнение действий в пользу коммерческой организации по заключению договора купли-продажи лома металла, находящегося в муниципальной собственности...

К Г. обратился З. по вопросу заключения договора купли-продажи на приобретение лома металла. Г. в качестве обязательного условия заключения договора выдвинул З. требование о передаче ему незаконного денежного вознаграждения... При этом для убедительности своих намерений Г. сообщил З., что договор купли-продажи с ним заключит без проведения обязательного конкурса. 19 мая в период с 16 часов до 16 часов 40 минут Г. в своем рабочем кабинете получил от З. часть незаконного денежного вознаграждения за совершение незаконных действий, а именно за заключение договора купли-продажи лома черных металлов... между Исполнительным комитетом в лице председателя Палаты имущественных и земельных отношений Г. и коммерческой организацией в лице Я. без проведения конкурса. После передачи З. денег Г. был задержан в своем рабочем кабинете сотрудниками полиции.

Исследовав материалы дела, суд пришел к выводу о том, что действия сотрудников правоохранительных органов по проведению оперативного эксперимента с участием З. явились провокационно-подстрекательскими...

...Судом установлено, что свидетель З. выступал представителем коммерческой организации, реквизиты которой использовались для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Г. без ведома руководителя данной организации Я. При этом З. не являлся ее работником, доверенность ему не выдавалась, полномочиями по заключению договоров он не наделялся.

В ходе оперативно-розыскных мероприятий З. встречался с председателем Палаты имущественных и земельных отношений Г., обсуждал с ним вопросы покупки лома металла, а затем подписал договор купли-продажи, как правильно установил суд, не имея намерений и возможностей выполнения договорных обязательств.

При этом отсутствуют доказательства того, что до вмешательства З. у органа, проводившего оперативно-розыскные мероприятия, были основания подозревать Г. в получении взяток. Простое заявление сотрудников полиции Х. и С. в суде о том, что они располагали секретной информацией о получении Г. взяток, которая не была представлена суду, не может быть принято во внимание.

Оперативно-розыскной орган не ограничился пассивным фиксированием предполагаемой преступной деятельности Г., а инициировал проведение оперативно-розыскного мероприятия с участием З., хотя ничего не предполагало, что деяние было бы совершено без его вмешательства" <5>.

<5> Кассационное определение Верховного Суда РФ от 31 января 2012 г. N 11-О12-1.

В приведенном примере, так же как и в предыдущем, сотрудники полиции не выявляли уже совершаемое преступление, а создали обстановку, в которой склонное к получению взяток должностное лицо могло бы выступить инициатором коррупционных отношений. Что, собственно, и произошло. Г. сам предложил решить вопрос за взятку. Но как правильно разъяснила высшая судебная инстанция, в данном конкретном случае преступление не могло быть совершено без вмешательства органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Судом было установлено, что выступивший в качестве "взяткодателя" З. к якобы представляемой им организации никакого отношения не имел.

Судебная практика позволяет сформулировать некоторые признаки провокационно-подстрекательской деятельности сотрудников правоохранительных органов, осуществляемой, как правило, в целях создания видимости эффективного противодействия взяточничеству. В отличие от правомерного оперативного эксперимента, провокационно-подстрекательские действия начинаются до приготовления должностного лица к получению взятки. При этом сторона обвинения может ошибочно обосновывать проведение оперативного эксперимента наличием оперативной информации о ранее совершенных должностным лицом преступлениях. Часто такая информация кроме показаний оперативных сотрудников больше ничем не подтверждается. Но даже в ситуации, когда суду представлены убедительные материалы, указывающие на ранее имевший место факт получения должностным лицом взятки, проведение оперативных мероприятий в целях изобличения чиновника в другом преступлении, совершение которого возможно в будущем, недопустимо.

Следующим индикатором провокационно-подстрекательской деятельности выступают участники оперативно-розыскных мероприятий со стороны правоохранительных органов. Суды обращают внимание на то, что лица, передающие предмет взятки в ходе оперативного эксперимента, часто не являются сотрудниками организаций, которые они якобы представляют в отношениях с взяткополучателем. "Взяткодатели" не имеют прав на заключение сделок, за которые они якобы соглашаются передать должностному лицу взятку. По одному из уголовных дел адвокат заявил, что участник оперативного мероприятия со стороны правоохранительных органов уже неоднократно принимал участие в провокациях, и предположил, что он является внештатным сотрудником полиции. Подобная информация при ее подтверждении очевидно указывает на наличие провокационно-подстрекательской деятельности.

Для признания оперативного эксперимента соответствующим закону важно, чтобы предложение совершить преступление исходило от взяткополучателя еще до начала проведения названного оперативно-розыскного мероприятия - изобличаемое должностное лицо должно быть инициатором сговора о взяточничестве. Также важно установить, не было ли у выявляемого субъекта добровольного отказа от совершения преступления.

Примечательно, что ответственность за провокационно-подстрекательскую деятельность была установлена в двух первых уголовных законах РСФСР. Статья 115 УК РСФСР 1922 г. карала за провокацию взятки, "...т.е. заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение взятки, в целях последующего изобличения дающего взятку". Статья 119 УК РСФСР 1926 г. предусматривала ответственность за "...заведомое создание должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение и получение взятки, в целях последующего изобличения дающего или принявшего взятку".

Законодатель тех лет большую опасность увидел в провоцировании взяткодателей. Этот вопрос не теряет своей актуальности. В исследуемом аспекте интересна справка, подготовленная Кемеровским областным судом в 2009 г., посвященная практике рассмотрения дел о взяточничестве. "Особое внимание, - отмечается в справке, - следует обратить на проблему разграничения провокации преступления и оперативного эксперимента, проводимого органами ГИБДД и ОБЭП в рамках планового мероприятия по выявлению фактов взяточничества в отношении неопределенных лиц, т.е. фактически в отношении "первого попавшегося водителя".

Из материалов целого ряда уголовных дел, возбужденных по факту покушения на дачу взятки должностному лицу, следует, что виновные лица устанавливались в ходе оперативного эксперимента, проводимого на основании имеющейся информации о том, что на том или ином участке автодороги имеют место факты предложений инспекторам ГИБДД водителями, нарушающими правила дорожного движения, денежного вознаграждения за несоставление протокола об административном правонарушении... Тем не менее многие судьи не разделяют точку зрения, согласно которой информация о том, что "кто-то где-то предлагает денежное вознаграждение инспектору ГИБДД", является достаточным поводом для проведения оперативно-розыскного мероприятия" <6>.

<6> Справка о практике рассмотрения судами Кемеровской области уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ст. 290, 291, 204 УК РФ: Справка Кемеровского областного суда от 14 апреля 2009 г. N 01-26/296.

Решение проблемы возможной квалификации провокационно-подстрекательских действий, совершаемых сотрудниками правоохранительных органов, предполагает обращение к трем нормам: фальсификация результатов оперативно-розыскной деятельности (ч. 4 ст. 303 УК РФ), злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ) и превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). В ст. 303 УК РФ понятие "фальсификация" не раскрывается. В одном из определений высшей судебной инстанции разъясняется, что "фальсификация (подделка) означает сознательное искажение представляемых доказательств" <7>. Следовательно, ч. 4 ст. 303 УК РФ предусматривает ответственность за искажение результатов оперативно-розыскной деятельности. Подстрекательские действия ничего не искажают. Они оформлены в виде оперативно-розыскного мероприятия, для проведения которого отсутствуют основания. Так, в случае очевидно необоснованного производства обыска, незаконных контроля и записи переговоров виновные должностные лица не фальсифицируют доказательства, а нарушают неприкосновенность жилища (ч. 3 ст. 139 УК РФ), нарушают тайну телефонных переговоров (ч. 3 ст. 138 УК РФ).

<7> Определение Верховного Суда РФ от 11 января 2006 г. N 66-о05-123.

Нет оснований для признания провокационно-подстрекательских действий злоупотреблением должностными полномочиями. Преступление, предусмотренное ст. 285 УК РФ, представляет собой властное, организационно-распорядительное или административно-хозяйственное решение. Подобное поведение изменяет правоотношения, существующие в сфере компетенции должностного лица, и непосредственно создает юридические последствия для других. Провокационно-подстрекательские действия такими свойствами не обладают. Важно уточнить, что оценке подлежит не фиксирование и документирование факта получения спровоцированным должностным лицом материального вознаграждения, а сама провокация, представляющая собой деятельность, направленную на формирование у потерпевшего намерения получить взятку, на склонение его к совершению преступления.

Злоупотребить должностными полномочиями может только тот, кто ими правомерно обладает, поэтому совершить действия, образующие объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 285 УК РФ, способно исключительно должностное лицо. Другое дело - превышение должностных полномочий. Объективную сторону данного посягательства образует не управленческое решение, а фактические действия, которые только связаны с осуществляемыми должностными лицами государственными функциями. Поэтому принять непосредственное участие в совершении преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ, могут и не должностные лица. Так, принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ), являясь специальным видом превышения должностных полномочий, совершается "...со стороны следователя или лица, производящего дознание, а равно другого лица с ведома или молчаливого согласия следователя или лица, производящего дознание". Подобным образом и в провокационно-подстрекательских действиях непосредственное участие могут принять как должностные лица правоохранительных органов, так и другие граждане.

Установление того обстоятельства, что сотрудники правоохранительных органов, допустившие в отношении должностного лица провокационно-подстрекательские действия, явно вышли за пределы полномочий, предоставленных им Законом "Об оперативно-розыскной деятельности", для квалификации содеянного по ст. 286 УК РФ недостаточно. Обязательным признаком должностного превышения является существенный вред законным интересам личности, общества, государства. Констатацией того, что провокационными действиями подорван авторитет правоохранительных органов и нарушены интересы общества, в данном случае ограничиваться нельзя, так как у преступления есть конкретный потерпевший - спровоцированное должностное лицо. Подобно посягательству, предусмотренному ст. 302 УК РФ, где виновный принуждает потерпевшего к даче показаний путем применения "иных незаконных действий", провокация представляет собой незаконное психологическое воздействие на должностное лицо с целью возбуждения у него желания получить взятку. Существенным вредом допустимо признавать уголовное преследование спровоцированного чиновника по обвинению в совершении тяжкого и особо тяжкого преступления. Тяжким последствием провокационно-подстрекательских действий может быть признано самоубийство должностного лица или его близких родственников.

Как показано выше, непосредственное участие в провокации способны принять лица, которые сотрудничают с правоохранительными органами на конфиденциальной основе и не являются должностными. Они инструктируются оперативными работниками и могут быть не осведомлены о решениях ЕСПЧ, не осознавать незаконного характера своих действий, что свидетельствует об отсутствии в поведении конфидентов признаков состава пособничества к превышению должностных полномочий. В таком случае сотрудников правоохранительных органов следует признавать посредственными исполнителями преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ.

Осознание конфидентом незаконности провокации, в которой он непосредственно участвует по заданию оперативного работника, не может служить основанием признания провокатора исполнителем превышения должностных полномочий. Он не обладает признаками специального субъекта данного преступления и является пособником. В том числе и в случае, когда к сотрудничеству привлечен, например, депутат, который по замыслу правоохранителей должен передать взятку министру. Несмотря на то что депутат является должностным лицом, проведение оперативно-розыскных мероприятий с его функциями и полномочиями никак не связано, поэтому и превысить здесь он ничего не может. В свою очередь сотрудник правоохранительного органа, даже не вступающий в прямой контакт с провоцируемым должностным лицом, будет признан исполнителем преступления, предусмотренного ст. 286 УК РФ. Иллюстрацией опять-таки может послужить ч. 1 ст. 302 УК РФ. Исходя из содержания нормы, следователь и "иное лицо" будут соисполнителями преступления и в том случае, если иное лицо принуждает потерпевшего к даче показаний в отсутствие следователя, но последний об этом осведомлен. Заметим, что общая норма (ст. 286 УК РФ) в отличие от ст. 302 УК РФ не предусматривает возможным субъектом посягательства лицо, не являющееся должностным.

Пристатейный библиографический список

  1. Комиссаров В., Яни П. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки // Законность. 2010. N 9.
  2. Яни П. Новое постановление Пленума Верховного Суда о взяточничестве // Законность. 2013. N 12.