Мудрый Юрист

Тактические особенности участия адвоката-защитника в производстве следственных действий

Баев Максим Олегович, доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой криминалистики Воронежского государственного университета.

Участие адвоката-защитника в производстве следственных действий, являющихся основным способом собирания доказательств по уголовному делу, играет важную, а иногда и решающую роль в развитии процессуальной ситуации. В связи с этим адвокату-защитнику необходимо тщательно подходить к выбору тактики поведения в ходе проведения следственного действия.

Ключевые слова: адвокат-защитник, следственное действие, тактические средства, доказывание, критерии допустимости.

Tactical Features of Defense-lawyer Participation in Investigative Actions

M.O. Baev

Baev Maksim Olegovich, Doctor of Legal Sciences, Professor, Head of the Criminalistics Chair Voronezh State University.

The participation of defense-lawyer in the investigative actions, which is the main method of gathering evidence in a criminal case, plays an important and sometimes decisive role in the development of procedural situation. In this regard, the defense-lawyer must carefully approach the choice of tactics in the course of investigative actions.

Keywords: a defense-lawyer, an investigative action, tactical means, eligibility criteria.

Действующий уголовно-процессуальный закон обеспечил возможность достаточно активного участия адвоката в доказывании по уголовным делам, закрепленную, в частности, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Вместе с тем основные тактические средства профессиональной защиты реализуются адвокатом при его участии в производстве следственных действий. Тактический рисунок этой наиболее сложной части всей деятельности защитника в уголовном судопроизводстве в принципе един, что позволяет рассмотреть тактические особенности участия защитника в производстве этих действий в комплексе.

Напомним, что под следственными действиями понимаются "приспособленные к получению и передаче определенного вида информации комплексы познавательных и удостоверительных приемов, операций по собиранию и проверке доказательств, предусмотренные процессуальным законом в виде правил и осуществляемые непосредственно следователем (судом)" <1>.

<1> Теория доказательств в советском уголовном процессе. М., 1973. С. 384.

Участие защитника в следственных действиях в тактическом плане по вполне допустимой и теоретически корректной аналогии с тактикой следственных действий может быть рассмотрено применительно к трем этапам: подготовительному, рабочему, заключительному.

Естественно, сущность этих этапов различна для каждого вида (и даже разновидности) следственных действий, в которых участвует защитник, и зависит от складывающейся к определенному моменту расследования защитной ситуации. В то же время можно выделить ряд общих черт, которые в связи с их общностью для всех видов следственных действий и всех мыслимых защитных ситуаций целесообразно исследовать в виде общих положений тактики участия защитника в производстве следственных действий.

Учитывая, что защитник не производит, а именно участвует в следственном действии, инициатива его проведения исходит, как правило, от следователя (исключая ситуации, когда следственное действие осуществляется во исполнение ходатайства адвоката). Образно говоря, защитник при проведении отдельных следственных действий всегда играет черными фигурами. Тем не менее многие из приведенных элементов следственной тактики в соответствующей интерпретации являются составляющими тактики подготовительного этапа участия защитника в следственных действиях.

"Играя черными фигурами", адвокат не знает плана расследования, по которому работает следователь, а потому далеко не всегда своевременно осведомлен о том, когда (дата, время) и где будет производиться запланированное с его участием следственное действие. В данном контексте в первую очередь следует сказать о следующей проблеме, носящей как процессуальный, так и тактический и этический характер.

С одной стороны, в настоящее время срок, в течение которого следователь обязан ждать явки приглашенного подозреваемым (обвиняемым) адвоката или уже участвующего в деле защитника для производства конкретного процессуального действия, ограничен пятью сутками (ч. 3 ст. 50 УПК). С другой - следующая же часть этой статьи устанавливает, что если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого или заключения под стражу подозреваемого (обвиняемого) явка приглашенного им защитника невозможна, а на его замену данное лицо не согласно, то следственные действия с участием подозреваемого (обвиняемого) могут быть произведены без участия защитника (за исключением случаев, предусмотренных п. п. 2 - 8 ч. 1 ст. 51 УПК). Очевидно, что наиболее часто в этот срок проводится такое следственное действие, как допрос подозреваемого (обвиняемого). А в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника (независимо от причин этого) и не подтвержденные им в суде, являются недопустимыми доказательствами. Гордиев узел данной проблемы законодатель разрубил, внеся изменения в ст. 52 УПК РФ <2> и указав, что отказ подозреваемого (обвиняемого) от защитника необязателен для дознавателя, следователя и суда. Нам такое решение этой коллизии не представляется полностью удовлетворительным (что будет обосновано ниже).

<2> См.: Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 161-ФЗ // СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4847.

Реалии таковы, что адвокат в намечаемые следователем день и час может оказаться занят по другому из имеющихся в его производстве дел. Следователь же работает по собственному плану. Кроме того, проведение отдельных следственных действий, запланированных с участием адвоката, требует предварительных, иногда достаточно сложных организационных мероприятий: обеспечения доставки арестованного в место проведения действия, приглашения иных лиц (скажем, понятых), в том числе и адвоката, защищающего другое лицо, с участием которого будет производиться, например, очная ставка или предъявление для опознания. В ситуации, когда защитник не имеет возможности в намеченное следователем время принять участие в запланированном действии, а последний - возможности (или желания) удовлетворить просьбу адвоката о переносе его производства, адвокат может предпринять следующие действия:

а) предложить своему подзащитному согласиться на проведение намеченного действия без его, защитника, участия. При этом адвокат должен объяснить подзащитному причины, по которым он не может участвовать в действии, а также на что подзащитному следует обратить внимание при его производстве;

б) если подзащитный не соглашается на проведение действия без участия адвоката, защитник должен путем заявления соответствующего ходатайства требовать переноса проведения запланированного действия на другое время. Для того чтобы такое требование было обоснованным и не выглядело как прихоть адвоката, к заявлению следует приложить документы, подтверждающие занятость последнего в намеченное следователем время: справку суда о том, что данный адвокат в это время занят в судебном процессе, справку соответствующего органа о ранее уже назначенном на это же время проведении каких-либо действий с участием данного защитника по другому делу и т.п. Заметим, что и Кодекс профессиональной этики адвоката содержит аналогичные требования - ч. 1 ст. 14 гласит: "При невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени адвокат по возможности должен заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними взаимоприемлемое время". Кстати, и своему подзащитному адвокат может продемонстрировать документы, подтверждающие отсутствие у него объективной возможности принять участие в том или ином действии, дабы не нарушить установившиеся между ними доверительные отношения.

Однако, принимая подобное решение, адвокат должен иметь в виду, что подобная нестыковка планов работы следователя и защитника чревата серьезными осложнениями и может повлечь обвинение последнего следователем в умышленном затягивании расследования (особенно когда истекает срок содержания обвиняемого под стражей) и даже перерасти в личностный конфликт между ними, который, говоря словами П. Сергеича, может сказаться "на шкуре подсудимого" <3>.

<3> Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. СПб., 1913. С. 9.

Оптимальной является ситуация, когда одного подозреваемого (обвиняемого) защищают несколько адвокатов. Тогда, как показывает практика, хотя бы один из них будет иметь возможность принять участие в производстве запланированного следователем действия в назначенное им время.

Следующее, что должен решить для себя защитник на подготовительном этапе следственного действия, - это вопрос о необходимости и целесообразности своего в нем участия. Участие адвоката в том или ином действии - это не обязанность, а право, которое он должен использовать в интересах своего подзащитного (кроме случаев, когда участие в следственном действии является обязательным в рамках положений ст. 51 УПК РФ). В чем суть и сложность этой проблемы? Нет сомнения, что в большинстве ситуаций участие защитника в следственных действиях позитивно скажется на обеспечении прав и интересов обвиняемого и зачастую на выявлении при их производстве обстоятельств, оправдывающих подзащитного или смягчающих его ответственность. И потому совершенно верно поступают адвокаты, которые по вступлении в дело в первой же беседе с подзащитным предупреждают о том, чтобы он не соглашался на производство какого-либо действия без участия в нем защитника.

С другой стороны, участие в следственном действии защитника психологически как бы презюмирует объективность получаемой в процессе этого действия информации ("Вы же давали показания в присутствии адвоката!" - раздаются в суде возмущенно-риторические возгласы прокурора, а то и председательствующего по делу судьи при первых же попытках подсудимого изменить свои показания, данные им на следствии). Вот почему, решая вопрос о необходимости своего участия в том или ином конкретном следственном действии, защитник должен представить себе его возможную цель и реальность ее достижения следователем. Сделать это адвокат может на основании соответствующей оценки имеющейся в его распоряжении информации, ее рефлексивного анализа, использования других известных методик и процедур индуктивного и дедуктивного мышления и, конечно же, своих криминалистических познаний и опыта.

В ряде случаев такой анализ может привести адвоката к выводу о нецелесообразности его участия в предполагаемом действии по одной из следующих причин:

а) будет презюмировать безусловно объективность полученной в результате действия информации;

б) может затруднить подзащитному возможность в дальнейшем, если он того пожелает, изменить позицию, которую он предполагает занять при производстве данного действия;

в) затруднит возможность для защитника в дальнейшем критически оценить с позиции соответствия закону и криминалистическим рекомендациям ход и результаты данного следственного действия и поставить под сомнение их доказательственное значение в случае нарушения закона и ошибок, которые, возможно, допустит в процессе действия следователь (участвуя в следственном действии, защитник, как представляется, не имеет права оставлять таковые без немедленного своего на них реагирования).

Несомненно, вопрос о целесообразности своего участия в запланированном действии адвокат до принятия решения обязан обсудить со своим подзащитным. Он должен разъяснить клиенту причины, по которым он не считает рациональным свое участие в данном действии, учесть его мнение, поскольку окончательное решение по вопросу об участии защитника в следственном действии принимает не адвокат, а подзащитный. И если он настаивает на присутствии защитника при проведении намечаемого действия, последний обязан принять в нем участие.

На подготовительном этапе защитнику необходимо особое внимание уделить планированию своего участия в предстоящем действии. При этом он должен, разумеется, исходить из своей процессуальной стратегии (функции) и самой криминалистической сущности планирования, которое заключается в определении задач и способов их достижения на отдельных этапах судебного исследования преступлений (их расследования и судебного рассмотрения уголовных дел). Потому адвокат должен планировать то, какие обстоятельства, оправдывающие подзащитного или смягчающие его ответственность, и какими способами он может выяснить в процессе производства предстоящего действия, какая негативная для интересов подзащитного информация может проявиться и какими законными и допустимыми средствами следует ее нейтрализовать.

Так, в частности, готовясь к наиболее распространенным действиям, проводимым с участием адвоката, - допросу и очной ставке, он должен не только четко представлять себе, какие именно обстоятельства в интересах подзащитного подлежат выяснению. Не менее, а зачастую и более важным является определение им оптимального способа достижения этой задачи - сущности и последовательности вопросов, которые он предполагает задать допрашиваемому (допрашиваемым). При этом надо обратить внимание на повышенную значимость корректности формулировок таких вопросов, дабы не получить при ответах на них отрицательных для защиты результатов. Поэтому планирование своего участия в подобных действиях, по нашему мнению, защитнику необходимо завершить составлением достаточно подробного письменного плана, включающего четко сформулированные, причем в определенной последовательности, вопросы, которые адвокат предполагает поставить на разрешение участнику (или участникам) действия для выяснения соответствующих обстоятельств. Вполне правомерно предварительное обсуждение адвокатом этих вопросов и предполагаемых ответов на них с подзащитным. Оно может повлечь необходимость изменения формулировок, исключения некоторых из них из плана, включения в него новых вопросов и т.д.

Конечно, такой план - не догма: многие из запланированных защитником вопросов следователь может выяснить в процессе действия по собственной инициативе, другие адвокат может снять или интерпретировать иначе в зависимости от отклонения процесса действия и получаемой информации от ранее намеченной схемы.

При планировании своего участия в иных следственных действиях, например в предъявлении для опознания, в следственном эксперименте (в том числе и в такой его разновидности, как проверка показаний на месте, широко практикуемая в настоящее время по многим делам), адвокату, думается, следует в первую очередь вспомнить (а при необходимости - и ознакомиться с соответствующей специальной литературой) процессуальные условия и криминалистические рекомендации по производству предстоящего действия, чтобы при его осуществлении защитник мог целенаправленно контролировать соблюдение и выполнение их следователем, если таковое может повлиять на оценку доказательственной значимости получаемых обвиняющих подзащитного результатов, а также на обеспечение его прав и интересов. При этом, как уже отмечалось, адвокат должен представлять себе вероятность возможных упущений и ошибок следователя в данных вопросах, пути и способы своего на них реагирования как в процессе самого следственного действия, так и в дальнейшем.

Основой этих действий должен быть принцип и критерий избирательности воздействия тактических средств - "не вреди своему подзащитному".

Уголовно-процессуальный закон не решает вопроса о возможности применения адвокатом технических средств, в том числе и при его участии в производстве следственных действий. Единственным упоминанием этой проблемы в УПК РФ является указание на право защитника снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела с помощью технических средств при ознакомлении с ними по окончании предварительного расследования (п. 7 ч. 1 ст. 53 УПК).

Нам представляется, что исходя из общеправового принципа "разрешено все, что не запрещено", относящегося и к работе защитника, нет каких-либо законодательных или теоретических препятствий для их использования. В первую очередь это относится к возможности применения адвокатом технических средств фиксации хода и результатов действия, проводимого с его участием, таких как диктофон, цифровая фотокамера или видеокамера (используются также сотовые телефоны и другие технические средства). При этом, однако, следует иметь в виду, что произведенная защитником аудио- и видеозапись не имеет непосредственного доказательственного значения. Использована она может быть лишь в целях обоснования заявляемых ходатайств и жалоб по поводу проведенного действия, а также для оперативного анализа защитником процесса, результатов действия и материалов дела в целом.

Готовясь к участию в производстве действий следственного характера, адвокат должен обдумать рациональность использования подобной техники. Сразу же отметим, что применение защитником диктофона может вызвать возражения следователя, более того, повлечь возникновение конфликтной ситуации между ними. Для предупреждения этого защитник, как представляется, должен на подготовительном этапе согласовать свое решение о применении диктофона со следователем. Без его согласия защитник не вправе использовать технические средства, однако сам факт отказа должен быть отражен в протоколе данного следственного действия, поскольку в некоторых ситуациях может рассматриваться как ущемление права обвиняемого на защиту.

Рабочий этап тактики участия защитника в отдельных следственных действиях представляет собой реализацию адвокатом намеченных на предыдущем этапе планов выявления обстоятельств, смягчающих или исключающих ответственность подзащитного, а также всемерное обеспечение интересов и процессуальных прав последнего. Он продолжается вплоть до начала следующего - заключительного - этапа действия (подписания протокола следственного действия, просмотра изготовленного в процессе его видеофильма и т.п.). Любое подобное действие - процесс весьма динамичный, зачастую неуправляемый и непредсказуемый. Появляющаяся в ходе его информация нередко (особенно на первоначальном этапе расследования) бывает неожиданной для адвоката и требует своевременной и адекватной реакции с его стороны - незамедлительного соответствующего изменения тактического рисунка его участия в данном действии в целом или по отдельным узловым моментам в направлении возможной нейтрализации возникшей отягчающей ответственность подзащитного информации или, напротив, усиления тактического и доказательственного эффекта также неожиданно выявившихся благоприятных для защиты обстоятельств.

В процессе производства действия защитник должен фиксировать точные формулировки вопросов следователя или суда и ответов на них подзащитного и других лиц, чьи допросы производятся с его участием. Это необходимо для последующей проверки адекватности занесения их в протокол следственного действия. Эта рекомендация особенно актуальна в свете законодательной новеллы о том, что в протокол допроса должны заноситься все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказался отвечать допрашиваемый, с указанием мотивов отвода или отказа (ч. 2 ст. 190 УПК РФ).

По окончании следственного действия адвокат, ознакомившись с протоколом, может корректировать неточности путем постановки уточняющих вопросов или соответствующих заявлений, подлежащих внесению следователем в этот документ.

Сказанным, однако, далеко не исчерпывается деятельность защитника на рабочем этапе следственного действия. На всем его протяжении адвокат должен непрерывно анализировать соблюдение следователем уголовно-процессуального порядка производства соответствующего действия, допустимость используемых следователем тактических приемов с целью незамедлительного реагирования на нарушение первого и несоблюдение вторых, если таковые влияют или могут повлиять на результаты действия в негативном для защиты направлении. Если уголовно-процессуальный порядок действия, в котором принимает участие защитник, нарушается и это ставит под сомнение допустимость и достоверность полученной в результате обвиняющей подзащитного информации, мы полагаем целесообразной следующую линию поведения адвоката. Перед окончанием действия защитник должен сделать заявление о том, какие именно нарушения УПК следователем или судом допущены, в чем значимость таковых для чистоты полученной в этих условиях информации, и потребовать занесения своего заявления в протокол следственного действия. Цель такого заявления - обратить внимание следователя, руководящего уголовным преследованием, руководителя следственного органа на юридическую, доказательственную ничтожность обвиняющей подзащитного информации.

Незамедлительное реагирование адвоката на нарушение норм доказательственного права приобретает, как ранее уже говорилось, особое значение в свете как ст. 50 Конституции РФ, так и ст. 75 УПК РФ.

Эта же рекомендация распространяется на условия проведения действий, которые, несмотря на отсутствие четкой регламентации в УПК, также влияют на оценку доказательственной значимости их результатов. Так, ст. 181 УПК не только не предусматривает возможность производства в ходе следственного эксперимента опытных действий (как это было в ст. 183 УПК РСФСР), но и не содержит указаний на то, что опытные действия, составляющие сущность следственного эксперимента, должны производиться в условиях, максимально приближенных к тем, в которых происходило проверяемое событие. Однако очевидно, что данное положение крайне существенно для оценки доказательственных результатов многих, в том числе наиболее распространенных, видов следственного эксперимента - опытных действий, направленных на проверку особенностей субъективного восприятия ("слышимости", "видимости" и т.п.), и потому является криминалистической рекомендацией по их проведению.

Что касается ситуации, когда следователь использует недопустимые, на взгляд защитника, тактические приемы (например, при допросе подзащитного, на очной ставке с его участием и т.п.), то есть мнение, что в таких случаях адвокату "во избежание конфликтных ситуаций рекомендуется не срывать намеченную следователем тактику допроса. Но за защитником остается право принести руководителю следственного органа либо прокурору жалобу по поводу использования следователем сомнительных с правовой и моральной точки зрения приемов допроса" <4>.

<4> См.: Лобанов А.П. Правовые и организационные основы отношений следователя и лица, производящего дознание, с адвокатом-защитником: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1992. С. 24.

На наш взгляд, подобные рекомендации неприемлемы. Защитник не вправе, молча негодуя, следить, как к его клиенту применяют психическое насилие (скажем, угрожают арестом, если допрашиваемый не даст устраивающие следователя показания, и т.п.), унижают в процессе производимого действия его честь и достоинство либо иным недопустимым образом пытаются получить информацию, и только впоследствии, когда "поезд ушел", жаловаться вышестоящему руководителю. Что касается возникновения в этой связи конфликтов между следователем и адвокатом, то подобные коллизии (или возможность их возникновения) заложены в подобном взаимодействии изначально, предопределены различием процессуальных функций сторон и способов их реализации, а зачастую и личными качествами субъектов этого взаимодействия.

По нашему убеждению, адвокат обязан незамедлительно реагировать на подобную тактику следователя, делать заявления о недопустимости его поведения или используемых им приемов. Если таковые не оказали на следователя должного воздействия, адвокат, на наш взгляд, вправе рекомендовать подзащитному отказаться от ответа на вопросы следователя, требовать прекращения или приостановления производства следственного либо процессуального действия и занесения своего мотивированного о том ходатайства в протокол. Последнее не только не исключает, а, напротив, предполагает принесение позднее соответствующих жалоб, более того, при необходимости - заявление отвода следователю в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 61 УПК РФ.

Тактическая деятельность защитника на заключительном этапе производства следственного действия имеет зачастую решающее значение. Именно протоколы следственных действий выступают "отраженными доказательствами", их процессуальными источниками, являются зеркалом судопроизводства, ибо в них отражается все, что установлено предварительным расследованием. И если это зеркало кривое, то последствия для судьбы подзащитного очевидны.

Суть деятельности адвоката на заключительном этапе состоит в тщательнейшей и детальной проверке соответствия подготовленного следователем протокола следственного действия процессу его производства, отражения в нем полученных результатов. Такая проверка может привести защитника к одному из следующих выводов:

а) протокол полностью отражает ход и результаты проведенного следственного действия. В этом случае обвиняемый и его адвокат удостоверяют новые обстоятельства своими подписями;

б) протокол, по мнению обвиняемого и (или) адвоката, искажает существенные с позиции защиты обстоятельства проведения действия и его результаты. В этой ситуации защитник должен требовать внесения следователем в подготовленный им протокол необходимых поправок либо предоставления возможности обвиняемому собственноручно внести таковые в этот документ;

в) в протоколе упущены существенные для защиты моменты, выявленные при производстве следственного действия. В таком случае защитник может либо избрать указанный выше способ устранения неполноты протокола, либо восполнить имеющиеся, на его взгляд, пробелы путем постановки дополнительных или контрольных вопросов к участникам действия.

Последний способ может быть использован защитником и в такой разновидности этой ситуации, когда при ознакомлении с протоколом он приходит к выводу, что в процессе действия не следователь, а он, адвокат, что-то пропустил, своевременно не отреагировал на те или иные моменты, выяснение которых служит интересам его подзащитного. Если следователь не возражает против такого усовершенствования, то после внесения соответствующих изменений, поправок и дополнений обвиняемый и его защитник удостоверяют протокол в целом своими подписями. В противном случае они, подписывая протокол, должны использовать свое право на внесение в него заявлений и ходатайств по существу оставшихся неустраненными недостатков.

Встречаются ситуации, когда допущенные следователем неточности и пробелы, отраженные в протоколе следственного действия, играют на руку защите. Думается, что в таких случаях, учитывая законную "однобокость" участия защитника в уголовном процессе, адвокат не только вправе, но и обязан использовать данные пробелы, не акцентировать на них внимание следователя и, конечно же, не делать попыток их восполнения. В дальнейшем защитник имеет возможность целенаправленно и тактически грамотно использовать их в обоснование своей позиции.

В рамках статьи нами рассмотрены лишь отдельные, но весьма значимые тактические особенности участия защитника в производстве следственных действий с учетом обеспечения эффективной защиты подозреваемого/обвиняемого.

Библиографический список

  1. Баев М.О. Теоретические и практические основы профессиональной защиты от уголовного преследования: Монография. М.: Юрлитинформ, 2014.
  2. Лобанов А.П. Правовые и организационные основы отношений следователя и лица, производящего дознание, с адвокатом-защитником: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 1992.
  3. Сергеич П. Уголовная защита. Практические заметки. СПб., 1913.
  4. Теория доказательств в советском уголовном процессе / Отв. ред. Н.В. Жогин. М.: Юрид. лит., 1973.