Мудрый Юрист

Реальная и формальная свобода договора

Романов Александр Викторович, аспирант юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова.

В статье раскрывается противоречивая природа свободы договора. Отмечается нелинейная зависимость между действием императивных норм права и объемом договорной свободы. Показано, что разделения на императивные и диспозитивные нормы не достаточно для определения степени необходимости и достаточности ограничений свободы договора для максимизации эффективности договорного регулирования. При наличии разногласий у ученых автор приходит к выводу о разном понимании свободы договора: о догматическом понимании и об инструментальном понимании, исследующих формальную и реальную свободу договора.

Ключевые слова: свобода договора, принцип свободы договора, реальная свобода договора, формальная свобода договора, ограничение действия принципа свободы договора.

Real and formal freedom of contract

A.V. Romanov

Romanov Aleksandr Viktorovich, postgraduate student, Law Faculty, Lomonosov Moscow State University.

The article reveals the contradictory nature of freedom of contract. Nonlinear dependence between the action of mandatory law and the amount of contractual freedom is observed. It is shown that the division into mandatory and discretionary rules is not enough to determine the extent of the necessity and sufficiency of restrictions on freedom of contract in order to maximize the effectiveness of contractual regulation. When there is disagreement among scientists, the author comes to the conclusion that a different understanding of freedom of contract exists: dogmatic understanding and instrumental understanding of exploring formal and real aspect of freedom of contract.

Key words: freedom of contract, the real freedom of contract, the formal freedom of contract, the limitation of the principle of freedom of contract.

З. Рейнхард выделяет формальную и материальную свободу договора. С позиции формальной свободы не объективно установленная, а субъективная оценка самого участника решает вопрос относительно справедливости и соразмерности договорных прав и обязанностей. Соглашаясь на определенные условия договора, сторона считает их справедливыми (Theorie der Richtigkeitsgewahr) <1>. С позиции формальной ограничение свободы договора есть любое внешнее ограничение воли контрагентов <2>.

<1> Singer Reinhard. Selbstbestimmung und Verkehrsschutz der Willenserklarungen. Munchen, 1995. S. 207ff. По: Галич К.А. К вопросу о современном содержании принципа свободы договора в законодательстве Германии и России // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. М.: Nota Bene, 2011. N 5 (30). С. 138.
<2> Галич К.А. К вопросу о современном содержании принципа свободы договора в законодательстве Германии и России. С. 138.

В основе отмечаемого противопоставления лежит отличие формального равенства от формальной справедливости, которая подразумевает способность права к дифференциации, а в случае невозможности регулирования реальных отношений на уровне законодательных абстракций должны использоваться оценочные нормы <3>.

<3> Там же. С. 137.

Это отличие заметил еще Г.В.Ф. Гегель, различая абстрактную свободу как абстракцию, при которой "каждое определение и расчленение в государстве рассматривается как ограничение этой свободы". Обязанность здесь есть "ограничение не свободы, а лишь ее абстракции, то есть несвободы: она здесь есть достижение ее сущности, обретение утвердительной свободы" <4>.

<4> Гегель Г.В.Ф. Энциклопедия философских наук. Т. 3. Философия духа. М.: Мысль, 1974. С. 203.

Ключом к пониманию различий в подходах к исследованию свободы договора служит двойная роль императивных норм права, преломленных в парадоксе свободы. Деятельностное понимание свободы договора предполагает наличие таких ограничений свободы договора, которые превышают необходимый минимальный уровень гарантий сторон, при соблюдении которых возможно достижение цели соглашения сторон.

К примеру, законодатель объявляет недействительными условия договора коммерческой концессии, в силу которых правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем, а также условия, ограничивающие пользователя в выборе покупателей и заказчиков его продукции (п. 2 ст. 1033 ГК РФ) <5>.

<5> Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 14.

Пункт 2 ст. 1033 ГК ограничивает формальную свободу договора, гарантируя свободу реальную, проявляющуюся в свободном ценообразовании пользователем, что соответствует смыслу свободы договора коммерческой концессии. Реальная свобода договора требует качественного анализа положений закона и договора, являясь объективной категорией. Для определения характера ограничения свободы договора необходимо сравнить степень действующих ограничений свободы договора с ограничениями, минимально возможными, при которых договорное регулирование общественных отношений происходит максимально свободно.

В случае если нарушение законных требований, предъявляемых к субъектам, ведет к подчинению договора иным материальным нормам, отличным от тех, которые намеревались применить стороны договора, ввиду того что существующие ограничения были восприняты судом в качестве квалифицирующих императивных норм, то, очевидно, мы имеем дело с реальным ограничением действия свободы договора, поскольку следствием таких действий явилось не нарушение запретов, а формирование положительных обязанностей способом, отличным от его правового смысла, определяемого законодателем <6>. Здесь можно назвать следующие ситуации.

<6> В противовес этому непосредственными следствиями ограничения формальной свободы договора является признание договора ничтожным либо оспоримым.
  1. Установление разного рода преимуществ. Такая возможность предусматривается в п. 2 ст. 426 ГК РФ: "Цена товара, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей".
  2. Предусматривание для некоторых договоров исключительного вида. Так, для управления имуществом безвестно отсутствующего должен быть заключен договор о доверительном управлении.
  3. Связь цели договора и его условий. При направленности договора на определенную цель он должен соответствовать выбранной модели договора. Примером может служит договор проката, заключаемый в виде публичного договора с определенным субъектным составом.
  4. По объекту договора ограничивается свобода договора как таковая для объектов, изъятых из оборота. Для вещей, ограниченных в обороте, можно, наряду с ограничениями в объекте, проследить и ограничение субъекта наличием у него специального разрешения. В ряде случаев отдельно ограничивается возможность заключения договоров, связанных с отчуждением определенных видов имущества <7>. В силу п. 2 ст. 129 ГК РФ виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе <8>.
<7> Имеется в виду Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. N 179 (ред. от 30.12.2000) "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 10. Ст. 492.
<8> См.: ст. 3 Федерального закона от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ (ред. от 02.07.2013) "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 834; Постановление Правительства РФ от 30 июня 1998 г. N 681 "Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации" (ред. от 16.12.2013) // СЗ РФ. N 27. 1998. Ст. 3198 и др.

Позитивность догматического взгляда на проблему ограничения договорной свободы связана с анализом степени закрепления принципа свободы договора в законодательстве и определением границ, устанавливаемых обязательными правовыми нормами, которые не могут быть изменены сторонами по собственному желанию в условиях договора.

Инструментальный подход к проблеме ограничения договорной свободы выявляет группы, различающиеся в зависимости от усмотрения субъекта в осуществлении нормируемых действий <9>.

<9> См.: Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 69.

Ю.Л. Ершов в то же время указывает, "что не является (выделено мной. - А.Р.) ограничением этой свободы установление законом той или иной императивной нормы, поскольку именно с помощью таких норм право в принципе формулирует различные существующие договорные типы, то есть пределы, без которых свобода вообще не может существовать" <10>. По сути, и Кратенко, и Ершов правы, поскольку рассматривают различные проявления действия принципа свободы договора.

<10> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 18.

Необходимо различать свободу договора формальную, под которой понимают ограничение возможностей допустимых действий, связанных с действием императивных норм права <11>, а также реальную свободу договора, связанную с реальным ограничением деятельности договаривающихся сторон, вызванной изменением объема свободы применимых правовых средств. Взаимосвязь формальной и реальной свободы договора не линейна и может быть различной, в частности, ограничение формальной свободы договора может вести к увеличению реальной свободы договора. Взаимосвязь реальной и формальной свободы договора следует исследовать исходя из содержания регулирования.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<11> Именно о таком понимании идет речь в трудах М.И. Брагинского, отмечавшего, что "с известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договора" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 125).

М.В. Кратенко выдвигает квалифицирующие признаки того или иного договора. Замечу, что приписывание квалифицирующим нормам функции непосредственного ограничения свободы договора неверно. Квалифицирующие нормы указывают на то, какими императивными нормами надлежит руководствоваться, в том числе и определяя возможную совокупность применимых правовых средств в данной сфере общественных отношений.

Приведенный подход отличается чрезмерным нормативизмом. Р.А. Тельгарин убедительно доказывает, что ограничения свободы выбора условий договора при заключении такового зависят не от их вида и содержания. К данной проблеме нужно подходить дифференцированно: в одном случае они зависят от предписаний закона, в другом - от усмотрения сторон, в третьем - от существа договорного обязательства <12>.

<12> Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 21.

Важным является также то, что далеко не всегда исчерпывающий перечень квалифицирующих признаков того или иного поименованного договора содержится в его законодательном определении. Сложности могут возникнуть при признании конкретных специальных норм законодательства о том или ином поименованном договоре в качестве квалифицирующих, а также при определении квалифицирующих признаков, законодательно не закрепленных <13>.

<13> Так, ст. 506 ГК обозначает договор поставки как договор, направленный на отчуждение товара в обусловленный срок. Однако срок поставки в договоре может и не определяться, вместо него будет применяться правило ст. 314 ГК РФ, о чем говорит п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. N 18. В ряде случаев выявление классифицирующих норм составляет сложности, как, например, в п. 1 ст. 807 ГК. См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. N 4. 2012. С. 24. Автор также приводит алгоритм выявления квалифицирующих норм (ст. 25 - 28.).

Квалифицирующие нормы, а также названные ими императивные и диспозитивные нормы права составляют элементы закона, однако функциональным механизмом ограничения действия принципа свободы договора императивные нормы права могут быть тогда, когда они исключают применение договорных форм. К примеру, по мнению Ю.В. Романца, формулировка п. 1 ст. 779 ГК РФ (договор возмездного оказания услуг) исключает возможность для сторон договора возмездного оказания услуг согласовать передачу какого-либо результата заказчику, равно как и выплату исполнителю вознаграждения за достижение указанного результата <14>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.В. Романца "Система договоров в гражданском праве России" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2013 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<14> См.: Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 82.

Различия в понимании формального и реального ограничения действия принципа свободы договора могут быть рассмотрены и на примере договора присоединения. Реальная свобода сторон договора присоединения неотрывно связана с возможностью выбора контрагента из числа тех, кто предлагает договор присоединения <15>. В сферах экономики, в которых отсутствует конкуренция, договор присоединения не должен применяться <16>. То есть в условиях защиты конкуренции на товарных рынках предполагается, что реальная свобода договора при заключении договора по модели присоединения не ограничивает действие принципа свободы договора. В этом отношении остается поддержать вывод М.А. Егоровой о том, что "конструкцию договора присоединения следует расценивать не как ограничение свободы заключения коммерческих соглашений, а, напротив, в качестве правового стимула для развития товарного оборота" <17>.

<15> Егорова М.А. Ограничения свободы коммерческих договоров // Открытый правозащитный университет для лидеров НКО и правозащитных организаций. М.: Юрист, 2010. С. 50.
<16> См.: Клейн Н.И. Применение принципа свободы договора в предпринимательской деятельности // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 26; Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. М.: Норма, 2008. N 1. С. 32.
<17> Егорова М.А. Ограничения свободы коммерческих договоров. С. 51.

Л.Я. Данилова усматривает ограничение действия принципа свободы договора для продавца, в случае если на его публичную оферту отзывается покупатель, желая заключить договор розничной купли-продажи на предложенных продавцом условиях <18>. Не могу согласиться с выводом, что нормативный механизм действия норм права можно каким-либо образом ассоциировать с ограничением действия принципа свободы договора, даже с оговоркой о том, что "такое ограничение происходит по воле самого продавца, поскольку он изначально, направив публичную оферту, добровольно принял на себя соответствующие обязательства по заключению договора розничной купли-продажи" <19>.

<18> Данилова Л.Я. Гражданско-правовые основания ограничения принципа свободы договора при заключении договора розничной купли-продажи // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской IV научной конференции молодых ученых (г. Самара, 23 - 24 апреля 2004 г.). Самара: Изд-во Самар. ун-та, 2004. С. 253.
<19> Данилова Л.Я. Гражданско-правовые основания ограничения принципа свободы договора при заключении договора розничной купли-продажи.

Н.В. Морозова прослеживает ограничение свободы договора в части формирования условий договоров, заключаемых способом присоединения, как у одной стороны, так и у другой. "Сторона-потребитель ограничивается в большей степени, поскольку она вовсе лишается права участвовать в этом процессе" <20>.

<20> Морозова Н.В. Ограничение принципа свободы договора в договорах, заключаемых способом присоединения // Известия высших учебных заведений. Северо-Кавказский регион. Общественные науки. Ростов-на-Дону, 2009. N 4. С. 78.

Формальная свобода договора связывается с ограничением формального поля возможностей, к ограничению формальной свободы договора ведет любое внешнее ограничение воли контрагентов. С таких позиций любая императивная норма права ведет к ограничению свободы договора, что во многом предопределяет чрезмерную схоластичность и низкую эвристическую ценность такого понятия. Авторы, придерживающиеся такого понятия, ассоциируют ограничение действия принципа свободы договора с количественными характеристиками применимых к договору императивных норм права.

Свобода договора является объективной характеристикой свободы использования правовых средств для формирования и осуществления условий договора в целях максимизации эффективности правового регулирования, соблюдения баланса интересов и достижения конкретной цели, которые стороны для себя ставят. Авторы, понимающие свободу договора с деятельностных позиций, описывают степень ограничения свободы использования правовых средств, центром их внимания становится субъект и его субъективная свобода целеполагающей деятельности, что наиболее ценно с точки зрения реальной деятельности сторон договора.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Галич К.А. К вопросу о современном содержании принципа свободы договора в законодательстве Германии и России // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. М.: Nota Bene, 2011. N 5 (30).
  2. Егорова М.А. Ограничения свободы коммерческих договоров // Открытый правозащитный университет для лидеров НКО и правозащитных организаций. М.: Юрист, 2010. С. 52.
  3. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 18.
  4. Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. N 4. 2012. С. 12 - 56. Автор также приводит алгоритм выявления квалифицирующих норм (ст. 25 - 28).
  5. Клейн Н.И. Применение принципа свободы договора в предпринимательской деятельности // Договоры в предпринимательской деятельности / Отв. ред. Е.А. Павлодский, Т.Л. Левшина. М.: Статут, 2008. С. 26.
  6. Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права, 2008. N 1. С. 32.
  7. Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010. С. 14.
  8. Морозова Н.В. Ограничение принципа свободы договора в договорах, заключаемых способом присоединения // Известия высших учебных заведений. Северо-Кавказский регион. Общественные науки. Ростов-на-Дону, 2009. N 4. С. 77 - 78.
  9. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 69.
  10. Розенберг М.Г. Некоторые актуальные вопросы практики разрешения споров в МКАС при ТПП РФ // Хозяйство и право. 2011. N 4. С. 58.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.В. Романца "Система договоров в гражданском праве России" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2013 (2-е издание, переработанное и дополненное).

  1. Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2001. С. 82.
  2. Тельгарин Р.А. Свобода заключения договоров в сфере предпринимательства по гражданскому праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 14.