Мудрый Юрист

Пределы реализации и ограничения принципа свободы договора в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок

Гапанович Анна Владимировна, главный юрисконсульт правового управления Тюменского государственного нефтегазового университета.

В статье отражаются проблемные аспекты реализации в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок принципа свободы договора. Автор приходит к выводу о существенном ограничении данного принципа на стадии заключения контракта и определения контрагента, что противоречит нормам ГК РФ.

Ключевые слова: контрактная система, закупки, свобода договора, государственный контракт.

Margins of implementation and limitation of the principle of freedom of contract in the legislation on contractual system in the sphere of procurement

A.V. Gapanovich

Gapanovich Anna Vladimirovna, senior in-house lawyer, Law Department, Tyumen State Oil and Gas University.

The article defines the problem questions of contractual freedom principle implementation in the legislation of the contract system in the sphere of procurement. The author concludes the significant restrictions of that principle on the stage of the contract formation and determination of contracting party, that contravenes the norms of the Civil Code of Russian Federation.

Key words: contract system, procurement, contractual freedom, state contract.

Любой гражданско-правовой договор, заключаемый участниками имущественного оборота, представляет собой объективно выраженный результат проявления ими воли на заключение именно данного вида договора и на условиях, предусмотренных в нем, т.е. результат реализации договорной свободы, присущей всем субъектам гражданских правоотношений. Данный принцип, закрепленный в п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), установлен законодателем в качестве основного начала гражданского законодательства. Основные начала носят характер фундаментальных, в силу чего они характерны для всей сферы гражданско-правового регулирования.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, свобода договора с устранением субъективных ограничений, а также формализма стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка <1>.

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 74.

Принцип свободы договора находит свою реализацию в ст. 421 ГК РФ, определяющей содержание данного принципа, в иных нормах Кодекса, а также в федеральных законах и нормативных правовых актах, регулирующих гражданские правоотношения.

В настоящей статье автор ставит цель рассмотреть сущность данного принципа, а также пределы его реализации и возможные ограничения, установленные законодательством к контрактной системе в сфере закупок.

Применительно к настоящему исследованию особое значение имеют элементы принципа свободы договора. Общий анализ различных позиций современных ученых и практиков по вопросу содержания принципа свободы договора позволяет утверждать, что зачастую во внимание берется перечень определенных правомочий сторон договора <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.А. Егоровой "Коммерческое право" включен в информационный банк согласно публикации - РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013.

<2> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2008. С. 153 - 154; Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. Специально для системы "Гарант", 2013 г.; Осмоловская Я.А. Реализация принципа свободы договора на примере сделок с недвижимостью: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Курск, 2013. С. 10 и др.

Особый интерес представляет позиция М.Ю. Щетинкиной, которая отмечает, что принцип свободы договора реализуется на стадиях формирования и существования договорного обязательства <3>.

<3> Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. <37> С. 7.

Данный вывод позволяет провести классификацию правомочий субъектов права в зависимости от стадии договорного обязательства.

Так, на стадии формирования договорного обязательства (заключения гражданско-правового договора) можно выделить следующие правомочия (свободы) субъектов права, реализуемые в рамках принципа свободы договора:

На стадии существования договорного обязательства (в том числе исполнения условий договора) представляется целесообразным определить следующие правомочия субъектов:

Вышеуказанные элементы являются необходимыми и достаточными для целей реализации субъектами гражданских правоотношений так называемой сделкоспособности. Подобные выводы продиктованы существом нормативных положений, закрепленных в ст. 421 ГК РФ, а также нашедших отражение в иных нормах ГК РФ.

Вместе с тем нельзя не отметить, что свобода договора не является абсолютной и безграничной, несмотря на диспозитивность норм гражданского законодательства. Конституционный Суд РФ установил, что свобода договора имеет объективные пределы, которые определяются основами конституционного строя и публичного правопорядка <4>.

<4> Постановление Конституционного Суда РФ от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева" // Российская газета от 02.02.2007. N 22, СЗ РФ. 05.02.2007. N 6. Ст. 828.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов. <...> Внимание к слабейшей фактически стороне заставляет законодателя в последнее время отрицать юридическое значение за такими договорами, при заключении которых один контрагент воспользовался бы к невыгоде другого его нуждою, неопытностью, легкомыслием" <5>.

<5> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 75.

В первую очередь абсолютная свобода участников гражданских правоотношений сдерживается и ограничивается самим законом. При формировании условий договора сторонам надлежит руководствоваться императивными нормами законов и иных нормативных правовых актов, действующих в момент его заключения. Данное нормативное установление прямо закреплено в п. 1 ст. 422 ГК РФ.

Кроме того, рамки действия принципа свободы договора вводятся для достижения определенных целей <6>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<6> Как указывает М.И. Брагинский, ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение. Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. В-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 160).

По мнению Ю.Л. Ершова, законодателем разведены понятия пределов и ограничения правом. Так, пределам посвящена ст. 10 ГК РФ, устанавливающая общие границы для осуществления всякого субъективного права, являясь общеправовым запретом. Об ограничениях речь идет в абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, которая вводит режим ограничений гражданских прав. В результате проведенного анализа данных норм Ю.Л. Ершов приходит к выводу, что пределы имеют всеобщий характер и распространяются на всех одинаковым образом, а ограничения могут касаться лишь конкретных прав, устанавливаются в определенном для этого законом порядке <7>.

<7> Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 18 - 19.

В развитие указанной позиции необходимо отметить, что пределы реализации принципа свободы договора устанавливаются императивными нормами ГК РФ и имеют своей целью определение границ действия сторон по осуществлению любого из правомочий, являющихся составной частью элементов принципа свободы договора, определенных выше. Выход сторон за рамки указанных пределов лишает сторону права на защиту, а также влечет наступление иных последствий, установленных ГК РФ.

В границах данных пределов законодательно могут вводиться ограничения, имеющие объективные предпосылки и касающиеся реализации конкретных субъективных прав участников гражданских правоотношений.

ГК РФ в абз. 2 п. 2 ст. 1 допускает установление ограничений в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Данный перечень является закрытым. Иных ограничений законодатель не постановил <8>.

<8> Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах" применительно к принципу свободы договора делает акцент на том, что установление ограничений связано с обеспечением защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон (пункты 1, 5 Постановления).

Таким образом, ГК РФ определяет пределы реализации принципа свободы договора, обусловленные необходимостью соблюдения основ правопорядка. При этом обозначенные ГК РФ пределы распространяют свое действие на все институты, регулируемые гражданским законодательством.

По смыслу п. 3 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) данный Закон регулирует комплекс отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд посредством определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правовых договоров (далее - контракты). Таким образом, предметом регулирования Закона о контрактной системе являются в том числе договорные и обязательственные отношения.

Пункт 2 ст. 3 ГК РФ императивно закрепляет верховенство и приоритет ГК РФ над иными федеральными законами.

В силу ч. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о контрактной системе и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Закон о контрактной системе является специальным по отношению к ГК РФ, регулирует определенный пласт отношений в части установления порядка участия в договорных обязательствах публичных образований, а также юридических лиц, финансируемых за счет средств бюджетов разного уровня. В связи с этим Закон о контрактной системе должен соответствовать нормам ГК РФ и не вступать с ним в противоречия.

Вместе с тем анализ норм Закона о контрактной системе позволяет констатировать наличие ограничений принципа свободы договора в отношении заказчиков как на стадии формирования, так и на стадии существования договорного (контрактного) обязательства.

В настоящей статье автор анализирует в большей степени ограничения на стадии формирования контрактного обязательства, так как ограничения, установленные на стадии существования контракта, не носят столь принципиального значения, а в большей степени направлены на обеспечение баланса интересов сторон, а также на стабильность заключенного контракта. В связи с этим ограничения на стадии существования контрактного обязательства можно рассматривать как оправданные.

На стадии же формирования договорного обязательства Законом о контрактной системе регламентирован жесткий порядок определения заказчиками поставщиков (подрядчиков, исполнителей), который проявляется в следующем:

  1. Закон о контрактной системе вводит ограничения относительно способа заключения контракта, нормативно закрепляя обязанность заказчиков при осуществлении закупок использовать преимущественно конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ст. 24, 48, 59, 72, 83). Расширение Законом о контрактной системе конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) посредством их дополнения проведением запроса предложений фактически не привело к кардинальным изменениям выбора способа заключения контракта по сравнению с действовавшим до его вступления в силу Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", так как политика законодателя, обозначенная при применении Федерального закона N 94-ФЗ, связана с последовательным установлением аукциона в электронной форме в качестве основного способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ч. 2 ст. 59 Закона о контрактной системе). Стоит заметить, что аукцион не учитывает, кроме цены предложения, иные критерии, которые являются существенными при выборе контрагента, тем самым его достаточно сложно назвать эффективным способом закупки для обеспечения нужд заказчиков.

Кроме того, об ограничении способа заключения контракта свидетельствует установленный Законом о контрактной системе закрытый перечень оснований заключения договоров без проведения конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (ст. 93).

  1. Закон о контрактной системе содержит запреты по установлению требований к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе (ст. 31). Указанная норма ограничивает заказчиков в части выбора контрагента по контракту, фактически обезличив потенциального поставщика (подрядчика, исполнителя).
  2. Законом о контрактной системе введены ограничения в части описания заказчиками объекта закупки, а именно установлен запрет на включение в документацию о закупке требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя (п. 1 ч. 1 ст. 33). Тем самым ограничивается правомочие заказчиков по формированию условий заключаемого контракта.

Отметим, что Пленум ВАС РФ предусматривает право суда применить к договору, который был предложен одной из сторон и содержал в себе несправедливые договорные условия, положения п. 2 ст. 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Представляется, что к данной позиции Пленума ВАС РФ могут апеллировать недобросовестные контрагенты заказчиков с целью избежать последствий нарушения невыгодных и неудобных для них условий заключенного контракта.

  1. Ограничительный характер в части формирования условий заключаемого контракта также носят нормы Закона о контрактной системе, фактически предписывающие заказчикам при подготовке проектов контрактов использовать типовые условия контрактов, типовые контракты, разработанные и утвержденные федеральными органами исполнительной власти, Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом", осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности (ч. 11 ст. 34). Право самостоятельно разрабатывать проекты контрактов предоставлено заказчикам до утверждения соответствующими уполномоченными органами типовых контрактов, типовых условий контрактов (ч. 6 ст. 112 Закона о контрактной системе). При этом Закон о контрактной системе содержит отсылочную норму к нормативному правовому акту Правительства РФ, который регулирует порядок разработки, случаи и условия применения данных типовых контрактов <9> (ч. 11 ст. 34). Наличие данной отсылочной нормы приводит к возникновению ситуации, при которой юридические ограничения устанавливаются не федеральным законом, а нормативным правовым актом, что является нарушением абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ.
<9> Правила разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, утв. Постановлением Правительства РФ от 2 июля 2014 г. N 606 // СЗ РФ. 14.07.2014. N 28. Ст. 4053.
  1. Закон о контрактной системе, как и Федеральный закон N 94-ФЗ, содержит ряд обеспечительных мер, направленных на соблюдение интересов заказчика от действий недобросовестных участников закупок. Данными мерами являются обязанность установления требования об обеспечении заявок при проведении конкурсов и аукционов (ст. 44), а также требования обеспечения исполнения контракта (ст. 96). Вместе с тем Закон о контрактной системе ограничивает размер указанного обеспечения (ч. 14 ст. 44, ч. 6 ст. 96 Закона о контрактной системе), что с учетом нормативной регламентации процедур определения контрагента не всегда может привести к соблюдению имущественных интересов заказчика.

Резюмируя анализ норм Закона о контрактной системе в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя), можно констатировать факт, что на самом деле выбор контрагента заказчиком не осуществляется; контрагент определяется исходя из установленных законодательством требований и формального соблюдения порядка, закрепленного в Законе о контрактной системе. Вместе с тем зачастую личность контрагента, его опыт работы, деловая репутация при определенных видах закупок имеют принципиальное значение (например при оказании платных образовательных услуг, медицинских услуг и т.д.). Заказчик же в силу норм Закона о контрактной системе находится в жестких рамках, значительно ограничивающих его договорную свободу. В результате подобного определения (но не выбора) контрагентов возникает множество судебных и административных споров по исполнению условий заключенных контрактов.

Вышеназванные положения Закона о контрактной системе вполне резонно заставляют поставить вопрос: насколько подобные ограничения являются обоснованными и какие цели преследуются при их установлении?

В первую очередь, по смыслу законодателя, это обусловлено соблюдением целей, закрепленных в ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе.

Однако эти, казалось бы, благие цели негативным образом оборачиваются для заказчиков:

  1. провозглашенная эффективность осуществления закупок приводит к тому, что основным критерием закупок фактически является цена. Однако заключение контракта по наименьшей цене предложения не всегда приводит к эффективности закупки;
  2. расширение возможностей для участия в проводимых закупках приводит к росту количества жалоб на действия заказчиков со стороны участников закупок, причем не всегда обоснованных. Рассмотрение жалоб влечет приостановление процедур закупок и оттягивание во времени их исполнения. Зачастую участники закупок, не имеющие объективной возможности исполнить контракт, откровенно злоупотребляют предоставленной им Законом о контрактной системе возможностью обжаловать действия заказчика, преследуя цель изменения условий документации о закупке (т.е. условий, предложенных заказчиком и являющихся существенными для него) таким образом, чтобы это было выгодно им для целей участия в конкретной закупке и признания их победителями.

Подводя итог изложенному, можно утверждать, что заказчик из стороны, являющейся экономически более сильной (в силу его особого статуса), фактически превращается в сторону, экономически более слабую. В данной связи нельзя не отметить позицию Пленума ВАС РФ, исходя из которой слабой стороной договора фактически является контрагент стороны, предложившей проект договора и который был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16). Вместе с тем Закон о контрактной системе в совокупности с нормами КоАП РФ об административной ответственности заказчиков диктует условия по соблюдению интересов в первую очередь потенциальных контрагентов, а не самого заказчика.

Положения Закона о контрактной системе свидетельствуют о значительном ограничении принципа свободы договора в отношении государственных (муниципальных) заказчиков на стадии формирования договорного обязательства.

При этом нарушение данного принципа с позиции заказчика является необоснованным и не укладывается в перечень ограничений, установленных абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК РФ, что дает основание говорить о серьезном противоречии норм Закона о контрактной системе основным положениям гражданского законодательства. Подобная ситуация стала возможной ввиду юридического смешения в одном правовом институте норм частного и публичного права, что привело к проблемам взаимодействия данных норм, к превалированию норм публичного права (об этом свидетельствует в том числе возможность применения мер административной ответственности) и, как следствие, к ограничению основных начал гражданского законодательства.

ЛИТЕРАТУРА

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

  1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2008. С. 153 - 154, 160.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник М.А. Егоровой "Коммерческое право" включен в информационный банк согласно публикации - РАНХиГС при Президенте РФ, Статут, 2013.

  1. Егорова М.А. Коммерческое право: Учебник для вузов. Специально для системы "Гарант", 2013 г.
  2. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 18 - 19.
  3. Осмоловская Я.А. Реализация принципа свободы договора на примере сделок с недвижимостью: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Курск, 2013. С. 10.
  4. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М.: Статут, 2005. С. 74, 75.
  5. Щетинкина М.Ю. Реализация и ограничение действия принципа свободы договора: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 7.