Мудрый Юрист

"Изображая жертву", или дискриминация в розничной торговле: взгляд со стороны

Лихушина Екатерина Анатольевна, начальник отдела товарных и финансовых рынков Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области.

В работе рассмотрены проблемы квалификации нарушения норм Федерального закона от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" в части создания дискриминационных условий.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, розничная торговля, торговая сеть, дискриминация.

"Portraying a victim" or Discrimination in retail trade: outside perspective

E.A. Likhushina

Likhushina Ekaterina Anatol'evna, head, Department for Commodity and Financial Markets of Administration of the Federal Antimonopoly Service for the Kursk Region.

The article discusses the problems of antimonopoly regulation of retail trade in foodstuffs in the format of trading networks, the problems of qualification of violation of norms of the Federal Law "On the Basic Prinsiples of State Regulation of Trading Activities in the Russian Federation" in terms of creating discriminatory conditions.

Key words: antimonopoly regulation, retail, trading network, discriminatory conditions.

В 2014 г. специалистами Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, в том числе автором статьи, проведен обзор практики дел антимонопольных органов по применению норм ст. 13 Закона о торговле за 2013 г. - одной из ключевых "антимонопольных" норм, призванной бороться с монополистическими проявлениями в ритейле.

Из 72 представленных в обзоре дел 31 дело возбуждено по заявлениям и 41 дело возбуждено по собственной инициативе антимонопольных органов, включая результаты проверок. Однако, если проанализировать данные обзора более детально, можно убедиться, что 22 из 31 заявления (т.е. почти 71%) в антимонопольные органы поданы одним и тем же заявителем - поставщиком круп и хлопьев, с которым не желает сотрудничать большинство торговых сетей в разных регионах (по личному мнению автора статьи, которому также случилось рассматривать обращение данного поставщика, основная причина проблемы в высокой стоимости продукции и низком потребительском спросе на нее).

Таким образом, только 9 обоснованных заявлений о нарушениях ст. 13 Закона о торговле (т.е. тех, по которым установлен факт нарушения) поступили за год от других заявителей, что в масштабах страны представляется крайне малым числом.

При этом из всех поступивших заявлений только 2 (!) касаются "платы за вход", т.е. навязывания поставщику условия о плате за право поставки в торговую сеть (дело N 601-13-А Пермского УФАС и дело N Т-012/13 Башкортостанского УФАС), и 1 заявление - о навязывании поставщику условия о возврате нереализованной продукции (дело N 04/13-Т Смоленского УФАС).

Все остальные 28 заявлений - о создании торговой сетью дискриминационных условий "путем непредоставления поставщику четких и однозначных критериев отбора поставщиков, существенных условий договора поставки, путем необоснованного отказа (уклонения) от рассмотрения коммерческих предложений поставщиков, от заключения договора поставки". То есть в 90% заявлений речь идет исключительно о доступе в торговую сеть.

Так что же - главной проблемой для поставщиков является вовсе не навязывание торговыми сетями обязательных выплат и дополнительных платных услуг? Оставим пока этот вопрос без ответа и вновь посмотрим на материалы обзора.

Так, мы увидим 3 основные "проблемные точки" во взаимоотношениях поставщика и торговой сети, которые квалифицируются антимонопольными органами в качестве создания дискриминационных условий: плата за услуги торговой сети в процентах от товарооборота поставщика; неравные условия договоров поставки в части сроков оплаты товара, размера ретробонуса и штрафных санкций; неравные или неясные условия доступа поставщика в торговую сеть.

Напомним, что ст. 13 Закона о торговле, запрещающая равно поставщикам и торговым сетям создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов, не содержит понятия дискриминации. Такое понятие содержится в п. 8 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет дискриминационные условия как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами.

Итак, дела антимонопольных органов 2013 г. о дискриминации в сфере розничной торговли можно условно разделить на три основные группы.

Первая группа дел - о создании торговой сетью дискриминационных условий для поставщиков одного вида продукции путем установления различной платы, выражающейся в процентах от товарооборота поставщика в данной сети, за одни и те же услуги торговой сети.

Первая группа (первая и по списку, и по значению) - это два знаковых дела Федеральной антимонопольной службы в отношении торговых сетей "АШАН" и "АТАК": дело N 4 13/35-12 о дискриминации поставщиков рыбы и рыбной продукции и дело N 4 13/190-11 о дискриминации поставщиков молочной продукции. Судебные споры по данным делам продолжались в течение всего 2014 г., и перевес пока на стороне регулятора: суды первой и апелляционной инстанций признали решения и предписания ФАС России законными (дела А40-149833/2013, А40-22674/2014).

Оба эти дела, по нашему мнению, весьма важны как прецедент. Не только потому, что значительной группе поставщиков созданы условия для отказа от несправедливых, экономически необоснованных затрат, связанных со сбытом продукции через крупную торговую сеть. Такие дела являются примером правильного толкования и обоснованного применения правовой нормы, которая по своей структуре и содержанию недостаточно соответствует цели правового регулирования соответствующих правоотношений.

Поясним коротко суть упомянутых дел. Между торговой сетью и поставщиками параллельно с договорами поставки заключались и договоры возмездного оказания услуг (например, по рекламированию товаров), условия которых были сопоставимыми для всех поставщиков, включали один и тот же объем действий торговой сети в отношении каждого поставщика. Однако цена услуг устанавливалась торговой сетью в процентах от общей цены товаров, поставленных в торговую сеть поставщиком, в связи с чем цена за один и тот же объем данной услуги для каждого поставщика получалась различной. Тем самым торговая сеть создала для поставщиков дискриминационные (неравные) условия продажи товара, поскольку отдельные поставщики получили явное преимущество, выражающееся в уменьшении их затрат, связанных со сбытом продукции через торговую сеть.

Не секрет, что, несмотря на принятие Закона о торговле, в течение всего срока его действия поставщики продолжают платить за право поставки в торговую сеть (как бы ни именовались подобные платежи). Такие платежи из прямых условий о плате, прописанных ранее в договорах поставки, после принятия Закона "мимикрировали" под договоры об оказании сетью различных услуг.

Интересно, что два вышеописанных дела были возбуждены ФАС России по результатам проверки торговых сетей, а не по заявлениям поставщиков. Есть и другие подобные примеры. Так, дело Карачаево-Черкесского УФАС N 45 о навязывании торговой сетью "Магнит" (ЗАО "Тандер") предпринимателю платы за притворные рекламные услуги (фактически не оказанные), было возбуждено по собственной инициативе УФАС, пострадавший предприниматель не жаловался на навязывание платы со стороны торговой сети. Антимонопольный орган вынужден был самостоятельно доказывать, что рекламные услуги по изготовлению и размещению рекламных плакатов в магазинах торговой сетью действительно не оказывались.

И снова возникает вопрос: может быть, для поставщиков плата за поставку не проблема и нет необходимости в прямом вмешательстве регулятора в сложившуюся систему правоотношений между поставщиком и ритейлером?

Попытаемся ответить на этот вопрос после рассмотрения еще двух групп дел антимонопольных органов о дискриминации.

Вторая условная группа дел - о дискриминации в виде установления торговой сетью различных условий договоров поставки для поставщиков одного вида продукции. Это дела, в которых в качестве дискриминации поставщиков со стороны торговой сети рассматривались случаи установления в договорах поставки для разных поставщиков одного товара разных сроков оплаты товара, разного размера штрафных санкций за однородные нарушения условий договора поставки, разного размера вознаграждения торговой сети за приобретение определенного количества товаров (ретробонуса) в процентах. Такие дела рассматривались Краснодарским, Липецким УФАС и другими территориальными антимонопольными органами.

В качестве примера можно назвать дело N 02-01-16-13т-13 Новосибирского УФАС в отношении ООО "Капитал" и уже упоминавшееся дело N 58 Карачаево-Черкесского УФАС в отношении ЗАО "Тандер". В обоих случаях вопрос квалификации установления различных условий договоров поставки в качестве дискриминации поставщиков был предметом рассмотрения судов, которые обоснованно указали, что Закон о торговле запрещает создавать дискриминационные условия, но не содержит требования о необходимости обеспечения одинаковых условий договоров поставки.

Так, в деле А25-1861/2013 Арбитражный суд КЧР указал, что необоснованно отождествлять понятие дискриминационных условий и дифференцированных условий договоров. Договор поставки не является публичным договором либо договором присоединения, розничная торговля не относится к регулируемым видам деятельности, в связи с чем условия всех договоров не могут быть одинаковыми для всех поставщиков. Далее суд подчеркнул, что установление единого размера вознаграждения для всех контрагентов лишено экономического смысла и противоречит правовой конструкции, положенной законодателем в основу правового регулирования розничной торговли.

Позиция судов представляется в данном случае совершенно обоснованной исходя из смысла, целей и задач Закона о торговле. Установление торговой сетью единых условий договоров для всех поставщиков, в том числе о сроках оплаты поставленного товара, о размерах и условиях выплаты вознаграждения за приобретение определенного объема товара, по нашему мнению, не может способствовать развитию конкуренции в сфере ритейла. Требования регулятора об унификации всех существенных условий договоров поставки могут повлечь эффект, обратный ожидаемому, поскольку условия договоров поставки - это и есть главные инструменты конкурентной борьбы игроков рынка.

Наконец, третья условно выделенная нами группа дел, самая большая, касается создания препятствий для доступа на рынок оптовой реализации продукции для дальнейшей розничной реализации через торговую сеть путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения поставщика о заключении договора поставки, а равно от заключения договора поставки. Такие дела были рассмотрены, например, Башкортостанским, Волгоградским, Воронежским, Ленинградским, Московским областным, Нижегородским, Оренбургским, Орловским, Ростовским, Санкт-Петербургским, Свердловским, Татарстанским, Томским, Удмуртским, Челябинским УФАС.

В приведенных в обзоре делах антимонопольные органы рассматривают и разрешают данные вопросы прежде всего с позиций приоритета защиты интересов поставщика, априори рассматривая его как более слабую сторону правоотношений, а торговую сеть, в свою очередь, как обладающую большей "рыночной силой". Такая позиция представляется логичной в том случае, если для правовой оценки взаимоотношений торговой сети и поставщика проводить прямую аналогию между взаимоотношениями монополиста и его контрагента.

В качестве примера такого подхода можно привести дело N 13-05-13-07/186 Волгоградского УФАС по заявлению ООО "ТД "Алтайская крупа" в отношении торговой сети ООО "Радеж". Поставщик направил в адрес ООО "Радеж" коммерческое предложение и запрос проекта договора поставки, которые были получены последним, однако фактически коммерческое предложение торговой сетью не рассмотрено. По мнению антимонопольного органа, нарушение выразилось в создании торговой сетью дискриминационных условий, в том числе в создании препятствий для доступа на оптовый рынок продовольственных товаров категории "крупа" и "хлопья" Волгоградской области для дальнейшей розничной реализации через торговую сеть, путем необоснованного уклонения от рассмотрения по существу предложения поставщика и непредставления проекта договора поставки товаров. Интересно, что три судебные инстанции согласились с выводами антимонопольного органа (дело А12-32511/2013).

В деле N 1436/05 Ростовского УФАС в отношении торговой сети ООО "АШАН" по заявлению ООО "Донской консервный завод" для регулятора одним из главных аргументов для квалификации отказа торговой сети заключить договор с поставщиком в качестве дискриминации стало отсутствие утвержденной каким-либо внутренним актом регламентированной процедуры заключения договоров с поставщиками, которой были бы четко определены: порядок и стадии заключения договоров, перечень документов, которые должны быть представлены контрагентом, сроки их рассмотрения и т.д. Три судебные инстанции поддержали доводы антимонопольного органа (дело А53-7183/2013).

В деле N 02-10/91-13 Томского УФАС в отношении торговой сети ООО "Камелот-А" нарушением признаны отказ в заключении договора с ООО "ТС "Алтайская крупа", создание поставщику дискриминационных условий в связи с отсутствием надлежащей, полной информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки, при которых любое предложение поставщика может быть признано не соответствующим таким условиям. Нижегородское УФАС в деле 707-ФАС52-04/13 в отношении торговой сети ООО "Продукт-сервис" прямо предписало торговой сети заключить договор с поставщиком. Торговая сеть была признана нарушившей требования ч. 1 ст. 13 Закона о торговле, несмотря на то что условия отбора контрагентов и условия договора поставки были предоставлены поставщику, коммерческое предложение поставщика было торговой сетью рассмотрено, а в заключении договора поставки было отказано в связи с невыгодностью сотрудничества для торговой сети.

Позиция территориальных антимонопольных органов в приведенных делах, по нашему мнению, является дискуссионной.

Согласно ст. 1 Закона о торговле в числе его целей назван баланс интересов торговых сетей и поставщиков, а не закреплен приоритет интересов поставщика. Далее, следуя логике ст. 1, Закон о торговле в ст. 13 устанавливает равный запрет дискриминации как для торговых сетей, так и для поставщиков.

По нашему мнению, установление в Законе о торговле ряда специальных требований к деятельности торговых сетей не означает безусловного и абсолютного приоритета рыночных интересов поставщика над интересами торговой сети. Если торговая сеть считает для себя невыгодной закупку определенного товара по определенной цене, у нее, как нам кажется, отсутствует бесспорная обязанность заключать соответствующий договор поставки.

Представляется, что, если у торговой сети имеются утвержденные критерии отбора поставщиков, типовой договор поставки, если эта информация доводится до сведения поставщика, с ним ведется переписка, коммерческое предложение рассматривается в разумные сроки; если отказ торговой сети от заключения договора поставки мотивирован исключительно недостижением согласия сторон о существенных условиях договора поставки, можно сделать вывод об отсутствии дискриминации поставщика со стороны торговой сети.

Такая позиция также нашла поддержку со стороны судов. Так, по делу N К08-280/12 Санкт-Петербургского УФАС в отношении торговой сети "Полушка" (ООО "Любавушка Ритейл Груп") суд указал, что торговая сеть, как и любое другое юридическое лицо, в силу положений п. 1 ст. 50 ГК РФ основной целью своей деятельности предусматривает извлечение прибыли, поскольку является коммерческой организацией. В соответствии с требованиями ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договоров, причем условия договоров определяются по усмотрению сторон. В данном случае стороны - торговая сеть и поставщик - не достигли соглашения ни по цене, ни по вопросам ассортимента, ни по порядку доставки товара в магазины торговой сети. По мнению суда, требование регулятора о заключении торговой сетью договора на невыгодных условиях с новым поставщиком не только не отвечает требованиям закона, но и нарушило бы интересы торговой сети и ее постоянных местных поставщиков (дело А56-44104/2013).

В деле N 21 Свердловского УФАС в отношении торговой сети ЗАО "ТД "Перекресток" по заявлению ООО "ТД "Алтайская крупа" УФАС при доказывании дискриминации проделало огромную работу по сравнительному анализу ценовых предложений поставщиков крупы и всех особенностей их сотрудничества с торговой сетью. Однако три судебные инстанции это не убедило. Суд в деле А60-21064/2013 прямо указал, что Закон о торговле не содержит положений, которые обязывали бы владельцев торговых сетей закупать у поставщика товар, который не пользуется спросом у покупателей. Далее суд подчеркнул, что в силу п. 7 ч. 2 ст. 8 Закона о торговле хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют ассортимент продаваемых товаров, цены на товары, условия заключения договоров купли-продажи, договоров возмездного оказания услуг. Закон о торговле также не содержит норм, обязывающих владельца торговой сети иметь в своих магазинах весь ассортимент товаров любого производителя.

Завершение обзора антимонопольных дел по дискриминации в сфере розничной торговли снова приводит нас к вопросам: кто же прав в споре между торговой сетью и поставщиком? Чем объясняется парадокс: с одной стороны, поставщики активно жалуются на отказ торговых сетей от сотрудничества, который в подавляющем большинстве случаев нельзя квалифицировать как дискриминацию, а с другой стороны, не жалуются на заведомо недобросовестные, дискриминационные условия выплат процентов от своего товарооборота?

Кто же из участников рассматриваемых правоотношений "изображает жертву"?

По нашему мнению, анализ представленных в обзоре дел приводит к выводу о том, что поставщики заинтересованы в сотрудничестве с торговыми сетями в большей степени, чем торговые сети заинтересованы в сотрудничестве с поставщиками. Иными словами, конкуренция между поставщиками за "место на полке" торговой сети весьма сильно развита, а конкуренция между торговыми сетями за поставщика сводится к минимуму, прежде всего вследствие высокой степени диверсификации торговли торговой сети, присущей данному формату розничной торговли. Это и есть почва для возникновения дискриминации.

Этим и объясняется тот факт, что поставщики активно жалуются на отказ торговых сетей заключать договор поставки, однако не жалуются на навязывание со стороны сетей дополнительных платежей. Между тем анализ договорных отношений между поставщиками и торговыми сетями показывает, что дополнительные платежи с поставщиков продолжают взиматься под видом оплаты дополнительных услуг. По нашему мнению, данные факты свидетельствуют о том, что поставщики в большинстве своем согласны платить торговым сетям за сбыт своей продукции. Часто выгода поставщика от налаженного сбыта через торговую сеть перевешивает его затраты на различные выплаты сетям, что заставляет его молчаливо соглашаться на дискриминацию в виде процентов от товарооборота.

Подлинная дискриминация состоит не в том, что кому-то "дали почитать" типовой договор поставки, а кому-то - нет, а в том, что в торговую сеть "пускают" того, кто больше заплатит.

Вывод: сложилась ситуация, когда, с одной стороны, торговой сети выгодно компенсировать часть своих затрат на ведение и расширение бизнеса за счет поставщиков; поставщикам в ряде случаев выгодно оплачивать стабильный канал сбыта через торговую сеть, учитывая эти затраты в себестоимости продукции.

Такое положение дел в отрасли - один из факторов высокой стоимости продуктов, и это уже повод для обдуманного применения механизмов государственного регулирования.

Литература

  1. Федеральный закон РФ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" // СПС "КонсультантПлюс".
  2. Федеральный закон РФ от 28.12.2009 "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
  3. Обзор практики антимонопольных органов по делам о нарушениях Федерального закона ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" за 2013 г. URL: http://portal/node/65174.