Мудрый Юрист

Антимонопольные аспекты регулирования ограничений продаж в дистрибьюторских соглашениях *

<*> Статья подготовлена с использованием материалов СПС "КонсультантПлюс".

Городов Олег Александрович, профессор кафедры коммерческого права ФГБОУ ВПО "Санкт-Петербургский государственный университет", доктор юридических наук, профессор.

Егорова Мария Александровна, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ", доктор юридических наук, доцент.

В статье анализируется юридическая модель дистрибьюторского договора, а также основания ограничений продаж товара, которые устанавливаются в различных видах дистрибьюторских соглашений; исследуются особенности различных правовых моделей дистрибьюции с условиями об ограничении продаж; определяются правовые основания применения специальных норм Закона о защите конкуренции к различным вариантам отношений дистрибьюции; делается вывод о перспективности развития на российском рынке модели селективной дистрибьюции.

Ключевые слова: купля-продажа, дистрибьюторское соглашение, "вертикальное" соглашение, правовые ограничения, исключительная дистрибьюция, селективная дистрибьюция.

Antimonopoly aspects of regulation of limitation of sales in distributive agreements

O.A. Gorodov, M.A. Egorova

Gorodov Oleg Aleksandrovich, professor, Chair of Commercial Law, Federal State Budgetary Educational Institution of Higher Professional Education "Saint-Petersburg State University", doctor of juridical sciences, professor.

Egorova Mariya Aleksandrovna, professor, Chair of Entrepreneurial and Corporate Law, M.M. Speranskij Law Faculty, Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration of the RF, doctor of juridical sciences, assistant professor.

The article analyzes the legal model distribution agreement and the reasons restricting the sale of goods, which are installed in various types of distribution agreements; the features of the various legal distribution model with the terms of the restriction of sales; defines the legal grounds for using the special provisions of the Law on Protection of Competition to various embodiments, the ratio of distribution; conclusion about the prospects of development in the Russian market model of selective distribution.

Key words: buying and selling, distribution agreement, "Vertical" agreement, legal restrictions, exclusive distribution, selective distribution.

Общие положения. В практике европейского права для обозначения дистрибьюторских отношений используются термины distributorship <1>, concession commercial или concession de vente <2> и Vertragshandler-vertrag или Eigenhandler-vertrag <3>. Однако на практике нередко применяются термины "агент" или "генеральный агент", несмотря на то, что с правовой точки зрения это неверно, так как коммерческий агент обычно не выступает в качестве перепродавца, а лишь исполняет функции посредника. Для обозначения дистрибьютора, отвечающего за размещение товаров в стране, отличной от страны, в которой осуществляет производство поставщик, используются термины "импортер" или "генеральный импортер". Дистрибьютор - не просто оптовый перепродавец, он более тесно связан с поставщиком. Поэтому целесообразно выделяются следующие признаки, отличающие дистрибьютора от оптового продавца: а) в качестве перепродавца дистрибьютор осуществляет продвижение и/или организацию размещения товаров на выделенной ему территории; б) поставщик обеспечивает дистрибьютору привилегированное положение на данной территории - обычно это исключительное право приобретения товаров у такого поставщика; в) подобные взаимоотношения должны быть достаточно длительными и обеспечивать условия для сотрудничества, которое не может быть эпизодическим; г) такие взаимоотношения создают достаточно прочные узы верности, а это означает, что дистрибьютор воздерживается от размещения товаров конкурентов; д) дистрибьютор практически всегда осуществляет размещение товаров, снабженных товарным знаком (или обособленных иным образом), т.е. в дистрибьюторском соглашении присутствует концессионный компонент <4>.

<1> "Оптовое размещение" - англ.
<2> "Коммерческая концессия" или "концессия на продажу" - франц.
<3> "Коммерческая концессия" или "концессия на продажу" - нем.
<4> Международные коммерческие транзакции. 4-е изд. Публикация ICC N 711. International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; (пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой). М.: Инфотропик Медиа, 2011.

Общая характеристика дистрибьюторского соглашения (договора). Одним из вариантов установления связей между дистрибьюторами и производителями товара является дистрибьюторский контракт или договор (distributorship agreement), который может носить как неисключительный, так и исключительный характер. Как отмечается в литературе, его преимуществом является возможность для экспортера осуществлять отгрузки отдельных партий товара по самостоятельным договорам международной купли-продажи, сразу получая за реализуемые товары выручку. Для агента (дистрибьютора) данная схема взаимоотношений также удобна, так как он получает возможность на более свободной основе строить свои отношения с внутренними потребителями, а также создавать сбытовую сеть в сотрудничестве со многими экспортерами, организуя предпродажную рекламу и послепродажный сервис с наименьшими издержками и формируя прибыль за счет разницы в ценах приобретения и продажи <5>.

<5> Договор о продвижении товаров. Дистрибьюторский договор. URL: http://uristinfo.net/dogovornoepravo.

Несмотря на весьма широкое распространение в практике взаимодействия между иностранными производителями товара и его импортерами, дистрибьюторский договор не получил законодательной регламентации в большинстве стран. Не является исключением в этом отношении и Россия. В отсутствие национального механизма регламентации отношений между производителями товара и его импортерами стороны на практике руководствуются Типовым дистрибьюторским контрактом Международной торговой палаты (далее - Типовой дистрибьюторский контракт МТП), который содержит единообразные правила заключения дистрибьюторских договоров <6>. При этом следует иметь в виду то обстоятельство, что Типовой дистрибьюторский контракт МТП в принципе предназначен только для применения в рамках международных соглашений, когда дистрибьюторы выступают в роли покупателей - оптовых торговцев и импортеров, которые организуют размещение товаров в той стране, за которую они несут ответственность <7>. Помимо правил, разработанных Международной торговой палатой, дистрибьюторским договорам посвящена глава 5 части E книги 4 Принципов, определений и модельных правил европейского частного права (далее - Принципы европейского частного права) <8>. На указанные источники мы и будем ориентироваться, анализируя отдельные элементы указанного договора.

<6> Типовой дистрибьюторский контракт МТП. Монопольный импортер-дистрибьютор. Публикация N 518. Серия: "Издания Международной торговой палаты". На рус. и англ. яз. М.: Изд. АО "Консалтбанкир", 1996.
<7> Там же. С. 10.
<8> Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова. М.: Статут, 2013. С. 475 - 481 (автор перевода части E книги 4 - И.В. Никифоров).

Понятие, юридические характеристики и элементы дистрибьюторского договора. Согласно Принципам европейского частного права в силу дистрибьюторского договора одна сторона, поставщик обязуется на постоянной основе поставлять другой стороне, дистрибьютору продукт, а дистрибьютор обязуется покупать его либо принимать, оплачивать и продавать третьим лицам от своего имени и в своих интересах.

Из приведенного определения следует, что дистрибьюторский договор по своим юридическим характеристикам является возмездным, взаимным и консенсуальным. Он может быть срочным или бессрочным.

Дистрибьюторский договор имеет некоторое сходство с договором поручения и агентским договором, но, в отличие от последних, тесно связан с договором международной купли-продажи товаров, например, посредством использования принятых в международных торговых отношениях базисных условий поставки.

К элементам дистрибьюторского договора относятся его стороны, предмет, цена договора, срок, форма и содержание, включающее права и обязанности сторон.

Сторонами дистрибьюторского договора являются поставщик и дистрибьютор. В роли поставщика может выступать любой производитель продукции, имеющий намерение ее экспортировать. Роль дистрибьютора играют оптовые торговцы - импортеры продукции <9>. Согласно п. 3 введения к Типовому дистрибьюторскому контракту МТП, дистрибьютор - это не просто оптовый торговец, он более тесно связан с поставщиком, поскольку:

<9> См. п. 2.2, п. 2.3 введения к Типовому дистрибьюторскому контракту МТП.

Предмет дистрибьюторского договора является сложным образованием и включает в себя ряд элементов. Такими элементами, по нашему мнению, являются:

Продажа товаров дистрибьютору регулируется правилами Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.

Важным параметром, подлежащим согласованию сторонами, является объем продаж. Указанный параметр рассчитывается, как правило, на предстоящий год. По смыслу ст. 8 Типового дистрибьюторского контракта МТП недостижение согласованного объема продаж не рассматривается как нарушение контракта, за исключением случая, когда имеется непосредственная вина одной из сторон. Стороны, кроме того, могут договориться о гарантированном минимуме продаж. Вариантами такого минимума могут рассматриваться как суммы, вырученные от продаж в денежном выражении, так и количественное либо процентное выражение проданной продукции. Если гарантированный минимум не выполнен и если дистрибьютор не докажет, что он не несет за это ответственность, поставщик вправе по своему выбору при условии уведомления за один месяц расторгнуть договор, или лишить дистрибьютора исключительных прав, или уменьшить размеры договорной территории. Однако этим правом можно воспользоваться не позже чем через два месяца по окончании того года, в течение которого гарантированный минимум продаж не был выполнен.

Цена дистрибьюторского договора как один из его элементов не имеет четко выраженной и однозначной фиксации, характерной для большинства других гражданско-правовых договоров. В договоре фигурируют как цены, уплачиваемые дистрибьютором поставщику за приобретенную продукцию, так и комиссионные цены, уплачиваемые поставщиком дистрибьютору. Так, в силу условия, сформулированного в п. 7.4 Типового дистрибьюторского контракта МТП, цены, уплачиваемые дистрибьютором поставщику, должны соответствовать ценам прейскурантов поставщика, действовавшего на момент получения заказа поставщиком, включая согласованную сторонами скидку. При отсутствии иных договоренностей такие цены могут изменяться в любое время при условии уведомления об этом за один месяц. Согласно п. 3.4 Типового дистрибьюторского контракта МТП в случае, когда дистрибьютор не хочет покупать и перепродавать товары, он может передать свои функции поставщику для прямой продажи потребителю. За свою работу в качестве посредника дистрибьютор получает комиссию. В соответствии с п. 16.1 Типового дистрибьюторского контракта МТП поставщик имеет право заключать сделки непосредственно с определенными покупателями, которые должны быть указаны в договоре. При продаже товаров таким покупателям дистрибьютор также имеет право на комиссионное вознаграждение.

Срок дистрибьюторского договора, коль скоро отношения сторон строятся на постоянной основе, может быть как неопределенным, так и определенным. По общему правилу дистрибьюторский договор заключается на неопределенный срок. Если стороны хотят установить испытательный срок для своих отношений, в договор может быть включено условие, обозначающее конечную дату сохранения его в силе, с оговоркой о том, что договор автоматически продлевается на каждый последующий год, если он не расторгнут ни одной из сторон путем письменного уведомления.

Требования, предъявляемые к форме дистрибьюторского договора правилами Типового дистрибьюторского контракта МТП и Принципами европейского частного права, не определены. Поскольку дистрибьюторский договор может быть отнесен к разновидности внешнеторговых сделок, он должен быть облечен в простую письменную форму, предполагающую составление одного документа, подписанного сторонами, либо путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Содержание дистрибьюторского договора составляют взаимные права и обязанности поставщика и дистрибьютора.

Обязанности сторон по договору в общем виде сформулированы в разделе 2 и разделе 3 главы 5 части E книги 4 Принципов европейского частного права. Основной обязанностью поставщика является поставка заказанного дистрибьютором продукта. Помимо собственно продукта поставщик обязан предоставить дистрибьютору следующую информацию:

Поставщик обязан в разумный срок предупредить дистрибьютора об ожидаемом снижении объема поставки до уровня значительно ниже того, который дистрибьютор мог обоснованно ожидать. При этом предполагается, что поставщик должен предвидеть такого рода снижение.

Поставщик, кроме того, обязан предоставить дистрибьютору по разумной цене имеющиеся у него рекламные материалы, которые необходимы для надлежащего распространения и продвижения продукта, а также принять разумные меры, чтобы не нанести ущерб мнению общественности о продукте.

Поставщик обязан на безвозмездной основе предоставлять дистрибьютору всю документацию, относящуюся к продукции, которую последний обоснованно требует для выполнения обязательств по договору. По окончании действия договора дистрибьютор должен возвратить поставщику указанную документацию, которая остается в собственности поставщика.

Поставщик имеет право продавать свою продукцию покупателям за пределами оговоренной территории на условиях, предусмотренных ст. 15 Типового дистрибьюторского контракта МТП.

Основной обязанностью дистрибьютора является сбыт поставленной поставщиком продукции. При этом дистрибьютор обязан принимать все разумные меры для того, чтобы содействовать распространению продукции. Во время исполнения исключительного или селективного договора дистрибьютор обязан предоставлять поставщику информацию о заявленных или возможных притязаниях третьих лиц относительно прав интеллектуальной собственности, принадлежащих поставщику, и о фактах нарушения указанных прав третьими лицами.

Дистрибьютор, действующий в рамках исключительного или селективного договоров, обязан в разумный срок предупредить поставщика об ожидаемом существенном снижении потребности дистрибьютора в поставках продукции.

Дистрибьютор, действующий в рамках исключительного или селективного договоров, обязан следовать разумным указаниям поставщика, направленным на обеспечение надлежащего сбыта продукции либо на поддержание мнения общественности о нем или о его узнаваемости.

Важнейшей обязанностью дистрибьютора является предусмотренная ст. 4 Типового дистрибьюторского контракта МТП обязанность не вступать в конкуренцию с поставщиком, т.е. не предоставлять, не производить, не размещать, не продавать без предварительного письменного разрешения поставщика любую продукцию, конкурирующую с товарами поставщика на оговоренной территории. Дистрибьютор имеет право совершать указанные выше действия, если он заранее информирует поставщика о такого рода деятельности. При этом обязательство по информированию поставщика утрачивает силу при условии, если характеристики товаров, которые дистрибьютор хочет предоставлять, и сфера деятельности поставщика, на которого дистрибьютор собирается работать, не дают оснований полагать, что это затронет интересы поставщика.

Дистрибьютор имеет право назначить субдистрибьюторов или агентов для продажи продукции на оговоренной сторонами территории.

По смыслу ст. 13 Типового дистрибьюторского контракта МТП дистрибьютор наделяется правом на использование товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений поставщика для подтверждения подлинности и рекламирования продукции, поставляемой поставщиком, и только в интересах последнего. При этом на дистрибьютора возлагается обязанность в пределах оговоренной территории не регистрировать и не допускать регистрации товарных знаков и иных обозначений поставщика, которые схожи до степени смешения со средствами индивидуализации, принадлежащими поставщику.

Право дистрибьютора на использование товарных знаков, фирменного наименования и иных обозначений, принадлежащих поставщику, прекращается по истечении срока действия дистрибьюторского договора или его расторжении. В таких случаях дистрибьютор сохраняет право на продажу имеющейся у него в запасе продукции, индивидуализированной товарными знаками поставщика, которая осталась на дату прекращения договора.

Особенности различных видов дистрибьюторских договоров. Условие об ограничении продаж является настолько важным для дистрибьюторских отношений, что оно приобретает характер существенного условия при определении модели дистрибьюции, используемой сторонами при продвижении товара на конкретном рынке. В зависимости от того, как сформулировано это условие, ст. 4:101 ПАФД <10> выделяет три разновидности дистрибьюции.

<10> Принципы европейского договорного права: коммерческое агентирование, франшиза и дистрибуция // Коммерческое право. 2011. N 1. С. 176 - 198.
  1. Договор исключительной дистрибьюции (ст. 4:101 (3) ПАФД), по условиям которого поставщик обязуется поставлять товары (продукцию) только одному дистрибьютору в пределах одной территории или в пределах одной группы потребителей. В договоре исключительной дистрибьюции права поставщика ограничены: 1) по определению прямых контрагентов (обязательство отказать иным оптовым покупателям в продаже своей продукции); 2) по определению косвенных контрагентов (дистрибьютор может ограничить продажи товара как по территориальному - "территориальная исключительность", так и по субъектному признаку - "исключительная потребительская дистрибьюция").

В соответствии с договором исключительной дистрибьюции хозяйствующий субъект, являющийся контрагентом поставщика в таком соглашении, свободен в заключении иных аналогичных соглашений с иными поставщиками на том же самом рынке. Это создает условия для конкуренции поставщиков, между которыми выбор осуществляется дистрибьютором. Как правило, подобные договоры заключаются в случаях, когда на определенной территории ограничен выбор перепродавцов. В этих случаях наибольшую актуальность приобретают положения ч. 2 ст. 12 Закона о защите конкуренции <11> (далее - ЗоЗК), поскольку доля рынка, занимаемого дистрибьютором при таком варианте дистрибьюции, формирует потенциальные неблагоприятные условия для состояния конкуренции.

<11> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 31.07.2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434 (с послед. измен.).

Такой договор существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров поставщиком на определенной территории и в некоторых случаях даже предусматривает применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных перепродавцов товара к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же поставщиком, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.

  1. Договор исключительной покупки (ст. 4:101 (5) ПАФД) является "зеркальным" вариантом договора исключительной дистрибуции, который, напротив, ограничивает не права поставщика, а устанавливает обязанности у дистрибьютора. Если по условиям дистрибьюторского соглашения дистрибьютор обязуется покупать товары в пределах определенного рынка только у определенного поставщика, то такой контракт будет классифицирован как договор исключительной покупки. Исключительность может быть абсолютной или ограниченной определенным процентом, устанавливаемым по требованию дистрибьютора. Исключительная покупка также может определяться по признаку обязанности дистрибьютора приобрести у конкретного поставщика определенное количество товара (фактическая исключительность).

В соответствии с договором исключительной покупки поставщик остается свободен в заключении иных аналогичных соглашений с иными дистрибьюторами в пределах любых рынков. Это создает условия для конкуренции дистрибьюторов, выбор между которыми осуществляется поставщиком. Как правило, подобные договоры заключаются в случаях, когда на определенной территории ограничен выбор определенных товаров, производимых конкретным поставщиком. В этих случаях, а также при договоре исключительной дистрибуции существенное значение приобретают положения ч. 2 ст. 12 ЗоЗК, поскольку доля рынка, занимаемая поставщиком при таком варианте дистрибьюции, формирует потенциальные неблагоприятные условия для состояния конкуренции дистрибьюторов. Такой договор существенно ограничивает возможность осуществления продаж товаров дистрибьютором на определенной территории и в некоторых случаях также может предусматривать применение к нему мер договорной ответственности за несоблюдение этих ограничений. Кроме того, подобные условия потенциально могут создавать другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на товарный рынок, ограничивая возможность иных поставщиков к заключению аналогичных дистрибьюторских соглашений с одним и тем же дистрибьютором, что запрещается п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК.

Как правило, договоры исключительной дистрибуции включают в себя условие об исключительной покупке, одновременно ограничивая права и устанавливая обязанности как на стороне поставщика, так и на стороне дистрибьютора. В обмен на контроль (управление) дистрибьютором продажи товаров поставщика на определенной территории он обязывается не покупать аналогичные товары от любого иного поставщика, кроме того, с которым у него заключен договор исключительной покупки. При таком варианте содержания дистрибьюторского соглашения его "исключительность" суммируется, а вместе с этим суммируются и риски возникновения последствий, неблагоприятных для состояния конкуренции.

Наиболее отчетливо эти риски выражены в следующем решении суда: "Поскольку исключительное право продажи товара на определенной территории представляет собой получение продавцом (дистрибьютором) всего объема спроса в отсутствие альтернативного предложения конкретного товара, то нарушение данного права уменьшает путем полного либо частичного удовлетворения потребительского спроса на данный товар, имеющего изначально конечный (ограниченный) характер, возможность продажи того же либо сходного товара того же производителя уполномоченным (имеющим исключительное право) лицом. Следовательно, возникновение альтернативного предложения на рынке безусловно и безвозвратно ограничивает вплоть до полной утраты возможности продажи товара лицом, имеющим исключительное право, особенно если такое нарушение организовано либо возникло вследствие действий производителя товара ввиду фактического отсутствия в таком случае конкуренции по качеству товара, а также оставляет некомпенсированными входящие в себестоимость продаж расходы уполномоченного лица на рекламу и продвижение товара" <12>.

<12> Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2013 N Ф05-16515/2013 по делу N А40-9656/12-98-91 // СПС "КонсультантПлюс".
  1. Еще одним вариантом ограничения продаж в дистрибьюторских соглашениях является конструкция договора выборочной (селективной) дистрибьюции (ст. 4:101 (4) ПАФД), в соответствии с которым поставщик обязуется поставлять продукцию (товар) прямо или опосредованно только тем дистрибьюторам, которые были выбраны им на основании критериев, установленных им самим.

Селективная дистрибьюция является результатом организации закрытых продаж поставщиком, которые отличаются установлением специальных ограничений и требований к квалификации дистрибьюторов поставщиком в соответствии с формируемой последним политикой продаж товара на определенном рынке. Этот выбор базируется на двух видах критериев: качественных и количественных.

Качественные критерии к дистрибьюторам устанавливаются поставщиком исходя из различных критериев: наличия в штате дистрибьютора технически компетентного персонала; организационных возможностей представления товара дистрибьютором отдельно от иных конкурирующих товаров; логистических возможностей дистрибьютора; технических условий по обслуживанию товара; деловой репутации фирмы-дистрибьютора на рынке; наличия у дистрибьютора собственной сети точек продаж и др.

Количественные критерии поставщика определяются исходя из реального числа дистрибьюторов по отношению к числу населения (в процентах) на определенной территории, где предполагается продажа товара, а также минимального временного товарооборота на этой территории. Поставщик выбирает вариант селективной дистрибьюции, чтобы поддержать (повысить) престиж своего бренда, гарантировать эффективную и быструю продажу скоропортящихся продовольственных продуктов, обеспечить высокий уровень предварительных продаж и (или) послепродажное обслуживание, которые требуются в соответствии с технологической сущностью товара (например, при продажах персональных компьютеров, электроники, автомобилей, высокотехнологичного оборудования и т.д.).

Вариант селективной дистрибьюции потенциально нарушает права дистрибьюторов, не соответствующих требованиям поставщика. Условия, предъявляемые поставщиком, создают барьеры для заключения с ним соответствующих договоров, т.е. подпадают под действие запрета, установленного п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК, как условия, приводящие к ограничению конкуренции.

По существу, в договоре селективной дистрибьюции поставщик, осуществляя авторизацию дистрибьюторов, в самом широком смысле совершает процедуру координации их экономической деятельности. Для того чтобы соответствовать требованиям, предъявляемым поставщиком, каждый потенциальный дистрибьютор должен привести свою систему продаж в соответствие с этими требованиями. В этом смысле деятельность поставщика по авторизации дистрибьюторов практически аналогична деятельности саморегулируемой организации по приему в свой состав новых членов и выдаче им "допуска к профессии" при обязательном саморегулировании. Отличие заключается, прежде всего, в основании такой координации: при саморегулировании координация имеет в основании корпоративную власть саморегулируемой организации, а при селективной дистрибьюции - частноправовую власть поставщика, имеющую контрактную основу и базирующуюся на особенностях его экономического положения, которые определяются в первую очередь спецификой производимого им товара, обладающего свойствами, определяющими повышенный спрос на него или на связанные с обеспечением его продажи определенные сервисные услуги.

В европейском законодательстве для селективной дистрибьюции установлены точные критерии, определяющие допустимость такого соглашения с точки зрения состояние конкурентной среды. Основные принципы, определяющие эти условия допустимости, изложены в Руководстве Комиссии по конкуренции ЕС по вертикальным соглашениям <13> и в Регламенте Комиссии ЕС 330/2010 по применению положений ст. 101 (3) Соглашения о функционировании ЕС в части регулирования вертикальных соглашений и практик экономической концентрации <14>.

<13> EU Notice Comission Guidelines on vertical restraints [2010] // OJ C 130/1. URL: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf).
<14> Commission Regulation (EU) 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices // Official Journal of the European Union. L 102. 23 April 2010. P. 1 - 7.

Качественные критерии селективной дистрибьюции в европейском законодательстве считаются допустимыми при наличии нескольких объективных критериев: 1) установление модели селективной дистрибьюции следует из специфики природы распространяемых товаров (например, быстропортящиеся или, наоборот, брендовые товары); 2) селективная дистрибьюция направлена на поддержание качества товара и обеспечение процесса его надлежащего использования; 3) качественные критерии являются объективными и одинаково применяются ко всем последующим продавцам на недискриминационной основе; 4) ограничения, установленные системой селективной дистрибьюции, являются минимально необходимыми для ее существования. Количественные критерии селективной дистрибьюции определяются числом дистрибьюторов, которые вовлекаются поставщиком в процессы продаж; установлением границ территорий продаж; логистическими требованиями к дистрибьюторам.

Селективная дистрибьюция, несомненно, обладая рядом положительных экономических эффектов как для поставщика, так и для дистрибьюторов, которые выражаются в увеличении продаж товара, повышении уровня предпродажного, продажного и послепродажного обслуживания конечных потребителей, повышении деловой репутации всех участников процесса дистрибьюции на рынке определенного товара, повышении уровня компетенций и навыков у торгового персонала, имеет ряд неблагоприятных эффектов для состояния конкуренции, которые могут выражаться в различных формах: в виде устранения с рынка потенциальных конкурентов выбранных дистрибьюторов; в ограничении внутрибрендовой конкуренции, возникающей в условиях ограничения числа дистрибьюторов; в формировании ценовой дискриминации на рынке брендового товара.

Оценка условия об ограничении продаж в дистрибьюторских соглашениях. В российском антимонопольном законодательстве при оценке условия об ограничении продаж в дистрибьюторских соглашениях можно опираться на несколько норм.

Во-первых, это определение признаков доминирующего положения (ст. 5 ЗоЗК) поставщика, которое, вне всякого сомнения, должно осуществляться с учетом изучения состава участников дистрибьюторских соглашений на предмет наличия группы лиц, поскольку достаточно часто производители брендовых товаров владеют собственной сетью дистрибьюторских компаний. В отсутствие у поставщика собственной дистрибьюторской сети признаки доминирующего положения могут быть заменены на критерии de minimis, установленные ч. 2 ст. 12 ЗоЗК для "вертикальных соглашений", которые повышают порог допустимости для дистрибьюторского соглашения с 35% (ч. 2 ст. 5 ЗоЗК) до 20%.

В этих случаях неблагоприятные последствия селективной или исключительной дистрибьюции "списываются" антимонопольным органом на наличие у поставщика доминирующего положения и применяются положения ч. 1 ст. 10 ЗоЗК. В частности, в качестве последствий злоупотребления доминирующим положением расцениваются: 1) навязывание дистрибьюторам условий договора, невыгодных для них или не относящихся к предмету дистрибьюторского соглашения (п. 1 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 2) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства (п. 4 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 3) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными дистрибьюторами (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара (п. 5 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 4) создание дискриминационных условий для неавторизованных дистрибьюторов (п. 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК); 5) создание препятствий доступу на товарный рынок неавторизованным дистрибьюторам (п. 9 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК).

Наглядным примером такого подхода является дело N АК/33869 в отношении "Ново Нордикс", в котором ФАС РФ, проведя анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке и установив доминирующее положение поставщика, сделала вывод о том, что поставщик при отборе дистрибьюторов предъявлял требования, обычно не практикуемые производителями и иными продавцами аналогичных товаров на территории Российской Федерации, а также не заключал аналогичные дистрибьюторские соглашения с иными дистрибьюторами, кроме пяти постоянных партнеров, мотивируя это не предусмотренными законодательством РФ требованиями, связанными в том числе с репутационными рисками. В результате отказов или уклонения поставщика, занимающего доминирующее положение, от заключения договоров с отдельными покупателями неавторизованные дистрибьюторы понесли убытки в виде недополученного дохода, поэтому антимонопольный орган, вменив поставщику совершение действий, выразившихся в экономически и технологически не обоснованном уклонении от заключения договоров поставки и создании дискриминационных условий потенциальным контрагентам по сравнению с его постоянными дистрибьюторами, признал его нарушившим п. 5, 8 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК <15>.

<15> Решение и предписание по делу в отношении ООО "Ново Нордикс" (N 1 10/91-10) по делу N АК/33869 от 06.10.2010. URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/ak-33869.

Подобный подход ФАС РФ имеет совершенно практическое основание, ведь при наличии доминирующего положения поставщика нет необходимости обосновывать основания применения положений условно-запрещенных условий соглашений, содержащихся в ч. 4 ст. 11 ЗоЗК. Но с другой стороны, далеко не всегда можно доказать наличие доминирующего положения поставщика, а сам факт установления такого положения может быть оспорен поставщиком в суде.

Поэтому, во-вторых, при отсутствии соответствия рыночного положения поставщика признакам доминирующего положения могут быть найдены основания для применения запретов, не входящих в перечень запретов per se, как то: 1) условий о навязывании поставщиком дистрибьютору условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (п. 1 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК); 2) условий об экономически, технологически и иным образом не обоснованном установлении поставщиком различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 2 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК); 3) условий о создании другим дистрибьюторам препятствий доступу на товарный рынок (п. 3 ч. 4 ст. 11 ЗоЗК). Как видно, содержание этих условий во многом совпадает с дискриминационными условиями, устанавливаемыми в дистрибьюторских соглашениях при наличии у поставщика доминирующего положения. Отличие в их применении заключается в том, что в случае отсутствия доминирующего положения эти запреты действуют только тогда, когда доказано, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Другими словами, факт антимонопольного нарушения устанавливается либо по факту наличия неблагоприятных последствий, либо при наличии реальной угрозы таких последствий для состояния конкуренции. В одном из случаев ФАС РФ указала, что для признания нарушения хозяйствующими субъектами ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, исходя из ее содержания, достаточным является установление лишь возможности ограничения конкуренции на товарном рынке в результате соглашения этих хозяйствующих субъектов <16>.

<16> Решение ФАС РФ по делу N АК/43631/13 от 05.11.2013. URL: http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-finansovyh-rynkov/ak-43631-13.

Несколько иное отражение это находит в практике регионального антимонопольного органа. В решении по одному из дел региональное УФАС России указало, что "с точки зрения запретов, установленных антимонопольным законодательством, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, и в частности определять, были ли совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав... для состава правонарушения по п. 1 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции требуются такие условия, как соглашение хозяйствующих субъектов... наличие лица, в отношении которого осуществляется реализация соглашения, и наступление или угроза наступления одного из перечисленных последствий" <17>.

<17> Решение по делу N 180-ФАС52-05/12 по признакам нарушения КБ "ЮНИАСТРУМ БАНК" (ООО), ООО "СК "Согласие", ОСАО "Ингосстрах" п. 1 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". URL: http://solutions.fas.gov.ru/to/nizhegorodskoe-ufas-rossii/ss-05-5912.

Здесь важно отметить, что антимонопольный орган использует в качестве вспомогательного средства защиты от антимонопольного нарушения гражданско-правовой способ защиты в виде установления не факта злоупотребления доминирующим положением, которое является лишь частным случаем злоупотребления правом, а применения самого принципа запрета злоупотребления правом, который в качестве общего правила презюмирует добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Такой подход представляется весьма перспективным, поскольку обновленный вариант Гражданского кодекса РФ существенно изменил правовое регулирование последствий злоупотребления правом. Используя норму ст. 10 ГК РФ, теперь можно не только отказать неисправному поставщику в судебной защите (п. 2 ст. 10 ГК РФ), но также и возместить убытки потерпевшему лицу (например, упущенную выгоду неавторизованному дистрибьютору) на основании п. 4 ст. 10 ГК РФ.

При определении последствий заключения дистрибьюторских соглашений нельзя обойти вниманием вопрос об условиях допустимости таких контрактов даже при наличии в них указанных выше дискриминирующих условий или признаков доминирующего положения. Согласно ч. 1 ст. 13 ЗоЗК такие дистрибьюторские соглашения могут быть признаны допустимыми, если их результатом является или может стать: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса; 2) повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 3) получение конечными потребителями или лицами, права которых нарушены действиями сторон дистрибьюторского соглашения, преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным сторонами такого соглашения. Кроме того, Правительством РФ устанавливаются Общие исключения в отношении соглашений между продавцами и покупателями, которые имеют прямое отношение к сторонам дистрибьюторских соглашений (далее - Общие исключения) <18>.

<18> Постановление Правительства РФ от 16.07.2009 N 583 "О случаях допустимости соглашений между хозяйствующими субъектами" // СЗ РФ. 27.07.2009. N 30. Ст. 3822.

В частности, по аналогии с Регламентом ЕС 330/2010 в Общих исключениях устанавливаются условия допустимости и недопустимости в отношении условий договоров купли-продажи, которые могут быть распространены на отношения дистрибьюции. Общие исключения уточняет перечень допусков и ограничений, регламентированный ЗоЗК. Но необходимо иметь в виду следующее. Конструкции отношений исключительной дистрибуции (как собственно договора исключительной дистрибьюции, так и договора исключительной покупки) в большей степени представляют собой опасность для состояния конкурентной среды, и в отношении них действие ограничений как самого ЗоЗК, так и Общих исключений оказываются достаточно строгим.

В отношении селективной дистрибуции вопрос с ее соответствием критериям допустимости стоит менее остро, так как эта модель дистрибуции не запрещает (и даже в некоторых вариантах, напротив, предполагает) возможность заключения авторизованными дистрибьюторами субдистрибьюторских договоров с любым оптовым покупателем, будь он оптовым продавцом или розничным продавцом товара. Главное условие - это соблюдение репутационной политики поставщика, за соответствие которой установленным требованиям несут ответственность авторизованные дистрибьюторы. Таким образом, поставщик осуществляет лишь строгий отбор авторизованных дистрибьюторов, в то время как для деятельности субдистрибьюторов дискриминационные условия практически отсутствуют. Поэтому практически всякий конкурент авторизованного дистрибьютора может заключить субдистрибьюторский контракт с авторизованным дистрибьютором. При такой модели отношений говорить о дискриминационной политике поставщика уже нельзя.

Вместе с тем модель селективной дистрибьюции является наиболее перспективной в условиях российских рынков по нескольким причинам: 1) она способствует импорту современных технологий продаж в Россию; 2) она насыщает рынки высококачественными, технически сложными и брендовыми товарами; 3) в результате выгоды, получаемые конечными потребителями, в удельном соотношении становятся соразмерными выгодам сторон дистрибьюторских отношений; 4) наличие фигуры производителя с высоким уровнем деловой репутации на отечественном рынке гарантирует защищенность конечного потребителя, особенно в сферах дистрибьюции, связанных с продажей технически сложных товаров (например, автомобилей), поскольку селективная дистрибьюция, как правило, имеет комплексный характер, охватывая собой предпродажи и послепродажное обслуживание продукции производителя. Таким образом, селективная дистрибьюция представляет собой наиболее оптимальную в современных условиях модель дистрибьюторских отношений, способную оказать существенное благоприятное воздействие на состояние конкурентной среды, особенно с учетом того факта, что данная модель продаж всегда связана с серьезным инвестиционным компонентом.

Литература

  1. Международные коммерческие транзакции. 4-е издание. Публикация ICC N 711. International Commercial Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication N 711E / Ян Рамберг; пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой. М.: Инфотропик Медиа, 2011.
  2. Модельные правила европейского частного права / Пер. с англ.; науч. ред. Н.Ю. Рассказова; автор перевода части E книги 4 - И.В. Никифоров. М.: Статут, 2013. С. 475 - 481.