Мудрый Юрист

Конкуренция как институт торгового права

Варламова Алла Николаевна, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета Московского государственного университета (МГУ) имени М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.

В настоящее время вопросам поддержки и защиты конкуренции уделяется большое внимание, конкурентное законодательство развивается очень динамично, оказывая все большее влияние на отраслевые товарные рынки. Каковы истоки данного законодательства и причины его появления? Какие отношения регулируются таким правовым институтом, как конкуренция? На эти вопросы делается попытка ответить в представленной статье.

Ключевые слова: конкуренция, конкурентное законодательство, торговля, торговое (коммерческое) право.

Competition as an Institution of the Trade Law

A.N. Varlamova

Varlamova Alla N., Professor of the Department of Commercial Law of the Law Faculty of the Lomonosov Moscow State University (MSU), Doctor of Law.

Currently, support and protection of competition is a priority, the competition legislation is very dynamic, exerting a growing influence on the sectoral commodity markets. What are the origins of this law and the reasons for its appearance? What relations are regulated in such legal institution as competition? These questions are trying to answer in this article.

Key words: competition, competition law, trade, trade (Commercial) law.

Настоящую статью хочется начать с небольшого экскурса в историю создания и применения законодательства о конкуренции. Одним из "знаковых дел" в истории конкурентного законодательства по праву можно считать дело о разукрупнении StandartOil. Несмотря на то что с момента объявления решения по этому делу прошло более 100 лет, законность, обоснованность, а главное целесообразность данного решения правоведами всего мира обсуждаются по настоящее время <1>.

<1> О различных взглядах на решение о разукрупнении StandartOil см.: Арментано Д. Антитраст против конкуренции / Пер. А. Куряева. М.: ИРИСЭЕ, 2005. С. 96 - 124.

Нефтяная компания StandartOil, переросшая затем в нефтяной гигант, была создана в 1870 г. Ее основателем и идейным вдохновителем по праву можно считать Джона Дэвисона Рокфеллера <2>. Путем применения различных механизмов конкурентной стратегии компания достигла впечатляющих размеров, получила огромное влияние на экономику страны в целом, а ее основатель Дж. Рокфеллер стал одним из самых богатых людей в истории Соединенных Штатов. Методы конкурентной стратегии, которые использовала StandartOil, были самыми разнообразными. Это договоренности о скидках с железными дорогами, создание собственной транспортной компании, самостоятельное производство пиломатериалов, клея, деревянных бочек, а затем и металлических вагонов-резервуаров, создание нефтехранилищ. Большие средства вкладывались в научные исследования, в результате которых технологические инновации дали компании неоспоримые преимущества на рынке нефти и нефтепереработки. Помимо этого, в судебных разбирательствах конкуренты заявляли о финансировании StandartOil рейдерских набегов на конкурентов, о незаконном прекращении договоров об аренде вагонов для транспортировки нефти, "хищническом" ценообразовании, нарушении акционерного законодательства и многом другом. В результате обострения противостояния компании StandartOil и ее конкурентов началась длительная судебная борьба, которая завершилась не в пользу нефтяного гиганта.

<2> Помимо Д. Рокфеллера основателями компании являлись Вильям Рокфеллер, Генри Флаглер, Самюэль Эндрюс и Стивен Харкнесс.

15 ноября 1906 г. федеральное правительство подало иск о нарушении закона Шермана и ходатайство о принудительном разделении StandartOil. Компания была признана виновной 20 ноября 1909 г. с вынесением решения о разделении ее на независимые компании.

15 мая 1911 г. решение суда низшей инстанции было поддержано Верховным судом. Судья Верховного суда США Уайт объявил решение суда за номером 398 по иску Правительства Соединенных Штатов против StandartOil. Объявление решения длилось долго, порядка 50 минут. Это было вполне объяснимо. Речь шла о реструктуризации крупнейшей компании, в то, что такое все-таки может случиться, долго никто не мог поверить.

Автор настоящий статьи неслучайно начал ее именно с данного дела. Решение по делу StandartOil стало одним из первых, которые базировалось на правиле "разумного подхода". Суд своим решением установил новый принцип толкования термина "ограничение торговли". По мнению Верховного суда США, высказанному в данном деле, необоснованное ограничение торговли возможно при наступлении некоторых последствий - повышение цен, снижение производства, снижение качества. Действия StandartOil были признаны необоснованным ограничением торговли и выходящими за пределы "разумного". В своей речи судья Уайт отдельно отметил, что "сам гений предпринимательства и организации (о Джоне Дэвисоне Рокфеллере. - А.Н.)... вскоре приобрел намерение и цель исключить других участников рынка... лишить их права торговать и таким образом реализовать власть, являвшуюся, конечно, целью" <3>.

<3> Арментано Д. Указ. соч. С. 120.

Решение по делу StandartOil базировалось на одном из первых и до настоящего времени одном из самых известных актов в мировом антимонопольном законодательстве - Акте Шермана 1890 г. Акт Шермана - первый антитрестовский закон США, провозгласивший преступлением препятствование свободе торговли созданием треста (монополии) и вступление в сговор с такой целью. Согласно акту Шермана запрещались (а) "монополизация или попытки монополизации", а также (б) "договоры, разного рода объединения и сговоры, направленные на ограничение торговли" между штатами или внешней торговли. Как пишут американские исследователи антимонопольного законодательства о законе Шермана, "ожидалось, что минимальное ограничение свободы договора выльется в максимальную свободу торговли" <4>.

<4> Bork R. The Antitrust Paradox. N.Y.: Basic Books, Inc., 1979. P. 58 - 61.

Если обратиться к начальному этапу создания конкурентного законодательства европейских стран, то, несмотря на огромное различие в подходах как к кругу запрещенных действий, так и к возможности исключений тех или иных действий из числа запрещенных, общим и для европейского конкурентного законодательства остается главный постулат - антимонопольные запреты направлены на недопущение ограничений торговых отношений. Так, например, во Франции до Второй мировой войны основой конкурентной политики был Закон от 17 марта 1797 г., известный как Декрет Алларда, в котором в качестве основной цели провозглашалась свобода торговли; ст. 419 Уголовного кодекса Франции запрещала объединения, направленные на подрыв действия закона спроса и предложения как основы торговли <5>.

<5> Thorelli H. The Federal Antitrust Policy. Baltimore: Johns Hopkins Press. 1954. P. 226 - 227.

Конечно, нельзя оставить без внимания и общеевропейское регулирование. Так, согласно ст. 101 TFEU (Договор о функционировании Европейского союза) запрещены действия, которые могут воздействовать на торговлю между государствами-членами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции в рамках общего рынка. К примеру, запрещается фиксация цен и других условий торговли; распределение рынков; заключение договора при условии включения в него дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в соответствии с торговой практикой не относятся к предмету договора. Статья 102 TFEU устанавливает общий запрет на злоупотребление доминирующим положением, в частности запрещает навязывание несправедливых условий торговли, применение неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами <6>.

<6> См. подр.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014. С. 13 - 14.

Даже самого поверхностного взгляда на конкурентное законодательство достаточно, чтобы увидеть, что его терминология основывается на терминологии торгового права. Торговые практики, товар, спрос и предложение, торговые партнеры, условия торговли и, конечно же, товарный рынок. Перечисленные категории являются основой конкурентного законодательства любой страны.

На этой же базе, несомненно, строится и российское конкурентное законодательство. Так, в самом первом нормативном акте, регулирующем конкурентные отношения, Постановлении Совмина СССР от 16 августа 1990 г. N 835 "О мерах по демонополизации народного хозяйства", в качестве предмета регулирования указывались именно торговые отношения. В п. 2, в частности, были установлены запрет на изъятие из обращения товаров в целях создания или поддержания дефицита, отказ от заключения договора при реальной возможности продажи товара. Действующий Закон о защите конкуренции <7> в качестве основных категорий выделяет "товар" и "товарный рынок".

<7> ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 31(1). Ст. 3434.

Все вышесказанное явно свидетельствует о том, что такая категория, как конкуренция, применяется непосредственно к торговым отношениям. И это абсолютно объяснимо. Ни один производитель не будет заботиться ни о качестве товара, ни об улучшении его потребительских свойств, ни о возможном снижении себестоимости товара, если не собирается вступать в торговые отношения по продаже данного товара. Именно привлечение большего количества покупателей, возможность максимизации прибыли при реализации товара в торговых отношениях являются причиной использования как вполне законных, так и весьма сомнительных конкурентных стратегий.

Более 100 лет назад выдающийся российский правовед Габриэль Феликсович Шершеневич также исследовал этот столь непростой институт торгового права. Анализ принципа свободной конкуренции, который провел ученый более 100 лет назад, остается актуальным и в настоящее время.

В Курсе торгового права Г.Ф. Шершеневич описывает картину "экономической борьбы торговых предприятий за свое существование" <8>. В качестве основы конкурентной борьбы он отмечает борьбу за сбыт товаров, когда каждое торговое предприятие стремится привлечь к себе и отвлечь от других возможно большее чисто потребителей.

<8> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 108.

Общественная "идея свободной конкуренции", по мнению Г.Ф. Шершеневича, состоит в том, что обеспечение личного существования со стороны каждого хозяйства ведет к наилучшему обеспечению интересов общества. Для осуществления свободной конкуренции необходима совокупность ряда условий. В числе одного из условий ученый называет "разделение труда". Суть его заключается в том, что конкуренция предполагает обмен, "систему меновых хозяйств". Приближая данную мысль к современным реалиям, можно сказать, что, по сути, речь идет, с одной стороны, об одной из характеристик товара - "меновой стоимости", основополагающей категории торговли и торгового права, а с другой - о разделении всей экономической системы на совокупность товарных рынков, на которых обращаются различные однородные или взаимозаменяемые товары.

Второй момент, как его называет Г.Ф. Шершеневич, - "этический", гласит о "личных интересах", "отсутствии всякого сожаления по отношению к соперникам", а также о "такой организации сбыта товаров, которая бы была согласована с интересами потребителей" <9>. Таким образом, выделяются важнейшие аспекты конкуренции: 1) соперничество; 2) применение механизма конкуренции в сфере сбыта товаров; 3) борьба за покупателя.

<9> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 109.

И наконец, "юридическое предположение свободной конкуренции заключается в институте частной собственности и свободе договора" <10>. Первостепенная значимость договора как правового средства формирования и реализации конкурентной стратегии не вызывает сомнения и по сей день. Как пишет Г.Ф. Шершеневич, в целом субъекты свободны в выборе средств борьбы за потребителя, однако данная свобода должна осуществляться "только в тех пределах, какие ставятся борющимся со стороны закона".

<10> Там же.

О непосредственной связи конкуренции именно с торговлей писали и ученые-экономисты. По мнению А. Смита, сущность конкуренции представляет собой совокупность взаимосвязанных попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной перспективе <11>. Как отмечал А. Маршалл, "конкуренция заключается в том, что один человек состязается с другим, особенно при продаже или покупке чего-либо" <12>. Н. Конрад трактовал конкуренцию как "свободное соперничество многих лиц в меновых отношениях..." <13>. По мнению А.Ю. Юданова, "конкуренция - это борьба фирм за ограниченный объем платежеспособного спроса потребителей, ведущаяся ими на доступных сегментах рынка" <14>.

<11> Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Соцэкгиз, 1962. С. 34.
<12> Маршалл А. Принципы экономической теории. М., 1993. Т. 1. С. 109.
<13> Конрад Н. Очерк основных положений политической экономики. М., 1898. С. 22.
<14> Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1998. С. 12.

Говоря о подходах экономистов к конкуренции, нельзя не отметить возросшую важность экономического анализа, который применяется для выявления и пресечения антимонопольных действий <15>. Исследователи пишут о необходимости переоценки принципов регулирования конкуренции под воздействием ряда факторов, оказывающих влияние на товарный рынок, в том числе изменение характера конкуренции, эволюции формы конкуренции, сокращение жизненного цикла товаров, расширение и содержательное изменение методов неценовой конкуренции.

<15> Алешин Д.Я., Князева И.В., Сушкевич А.Г. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования. Новосибирск, 2016. С. 123 - 140.

Анализируя конкуренцию как институт торгового права, исследователи выделяют отдельные наиболее важные черты этой категории. И.В. Князева делает вывод, что "конкуренция - это процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущностью которого является борьба конкурентов за относительные преимущества" <16>. С.Н. Кондратовская указывает, что объективно конкуренция выражается в поведении, способном содействовать сбыту одного из хозяйствующих субъектов. Именно необходимость продать товар, и продать его на наиболее выгодных условиях, заставляет производителей учитывать вопросы конкуренции. Производитель вынужден думать о качестве товара, о цене, о послепродажном обслуживании и многих других вопросах, которые помогут ему продать товар как можно более выгодно.

<16> Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 17.

Представляется абсолютно правильным указание на связь конкуренции с борьбой за преимущества. Связь конкуренции с борьбой за преимущества прослеживается во многих исследованиях данной проблематики. "Конкуренция - это процесс управления субъектом своими конкурентными преимуществами для одержания победы или достижения других целей в борьбе за удовлетворение объективных и субъективных потребностей в рамках законодательства либо в естественных условиях" <17>.

<17> Фатхутдинов Р.А. Конкурентоспособность организации в условиях кризиса: экономика, маркетинг, менеджмент. М., 2002. С. 10.

Что касается непосредственной связи конкуренции с желанием установить контроль над рынком, то такая связь присутствует не всегда, по крайней мере по причине того, что контроль можно получить далеко не всегда. Без сомнения, всегда есть желание вписаться в рынок, занять в нем свое место, получить наиболее выгодные условия для ведения бизнеса.

Нельзя не согласиться и с А. Томпсоном и А.Дж. Стриклендом, которые определили конкуренцию как "динамический, постоянно изменяющийся процесс, сопровождающийся наступательными и оборонительными действиями компаний и переносом акцента с одних видов конкурентной борьбы на другие" <18>. Представляется абсолютно правильным, что в данном определении конкуренцию называют именно процессом, а не состоянием. На это указывает и Д. Арментано: "В настоящее время среди специалистов по антимонопольному регулированию широко признано, что конкуренция - это процесс, а не равновесное состояние..." И далее: "...конкуренция - это не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы" <19>.

<18> Томпсон А.А., Стрикленд А.Дж. Стратегический менеджмент: концепции и ситуации. 12 изд. Пер. с англ. М.: Издательский дом "Вильямс", 2006. С. 103.
<19> Арментано Д. Указ. соч. С. 12.

В заключительной части настоящей статьи хочется обратиться к основным актам торгового права - Торговым кодексам. Торговые кодексы в настоящее время приняты далеко не во всех странах, однако во многих странах, в которых они есть, несмотря на наличие отдельных законов, регулирующих конкурентных отношения, основы регулирования конкурентных отношений заложены именно в Торговых кодексах. Это вполне объяснимо именно непосредственным вплетением данного института в торговое законодательство. По сути, поддержка конкуренции и применение продуманной конкурентной стратегии - это основа торговых отношений любой компании как на внутреннем, так и на внешнем рынках.

Начнем, конечно, со старейшего торгового кодекса - Торгового кодекса Франции. Французское слово commerce, входящее в название Кодекса, обязано своим происхождением двум латинским словам cum (вместе) и merx, mercis (товар). Таким образом, заниматься коммерцией буквально означает "заниматься товаром", вернее "заниматься обменом товара". Отсюда и вытекает непосредственное (узкое) значение термина commerce, который можно определить как искусство и практику товарного обмена, осуществляемого в той или иной форме, т.е. как торговлю <20>.

<20> Захватаев В.Н. Коммерческий кодекс Франции. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 5.

В новом Торговом кодексе Франции 2000 г. <21> в книге 4 "О свободе цен и конкуренции" содержатся требования к ценообразованию, взаимоотношениям между предпринимателями в одной или смежных сферах деятельности, правила об антиконкурентных действиях, об экономической концентрации предприятий, о прозрачности предпринимательской деятельности и о действиях, подрывающих конкуренцию. Запрет антиконкурентных соглашений и действий (ст. L 420-1) относится как к организациям, так и к индивидуальным предпринимателям. Запрещаются действия, которые могут привести к ограничению доступа на рынок других фирм, вмешательству в ценообразование путем установления искусственно завышенных или заниженных цен, ограничению или контролю производства, рынков, вложений или технического оснащения, разделу рынков или источников поставок.

<21> Там же.

Несмотря на то что Германское торговое уложение как таковых антимонопольных требований не содержит, так как все регулирование конкурентных отношений вынесено в отдельные законы, отдельные аспекты этих отношений все же затрагиваются. Только сам термин "конкуренция" (нем. Wettbewerb) употребляется в Торговом уложении 12 раз.

В Греции с некоторыми изменениями действует французский Торговый кодекс.

Отдельные положения о конкуренции закреплены в Торговом кодексе Эстонии 1995 г. Прежде всего речь идет о конкуренции между участниками отдельных юридических лиц. Основной смысл сводится к тому, что участник организации не может без согласия других участников конкурировать с организацией в одной и той же сфере деятельности и состоять в другой организации, которая является конкурентом в той же сфере деятельности.

Часть 2 § 44 Торгового кодекса Словакии 1991 г. посвящена недобросовестной конкуренции.

Коммерческий кодекс Афганистана 1955 г. (образцом для которого послужил Торговый кодекс Турции 1926 г.) содержит нормы о конкуренции. В частности, имеются запреты: на распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации товара; некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов; продажу товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполнения работ и оказания услуг.

В Новой Зеландии основой правового регулирования торговли является Закон о торговле (1986 г.). В нем содержатся нормы об общих запретах на ограничение конкуренции (раздел 27), запрет условий договора, ограничивающих конкуренцию (раздел 29), запрет на соглашения об установлении цен (раздел 30), злоупотребление рыночной властью (раздел 36), регулирование слияний (раздел 47).

Хозяйственный кодекс Украины (2003 г.). Несмотря на то что в русском переводе данный Кодекс именуется Хозяйственным, за рубежом его все же называют Коммерческим (The Commercial Code of Ukraine). Статьи 25 - 41 Кодекса описывают общие запреты нарушения правил конкуренции: запрет на злоупотребление доминирующим положением, недобросовестную конкуренцию, запрет на дискриминацию на рынке, правила профессиональной этики в конкуренции.

Коммерческий кодекс Турции (2011 г.) содержит положения о недобросовестной конкуренции (ст. 54 - 63). Правила о конкуренции содержатся в Коммерческом кодексе Макао (1999 г.), Коммерческом кодексе Мальты (1857 г.), в коммерческих кодексах ряда других зарубежных стран.

Литература

  1. Bork R. The Antitrust Paradox. N.Y.: Basic Books, Inc., 1979. P. 58 - 61.
  2. Thorelli H. The Federal Antitrust Policy. 1954. P. 226 - 227.
  3. Алешин Д.Я. Экономический анализ в практике зарубежного антимонопольного регулирования. Новосибирск, 2016. 246 с.
  4. Арментано Д. Антитраст против конкуренции / Пер. А. Куряева. М.: ИРИСЭЕ, 2005. С. 96 - 124.
  5. Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: научно-практическое руководство. М.: Статут, 2014. С. 13 - 14.
  6. Захватаев В.Н. Коммерческий кодекс Франции. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 5.
  7. Князева И.В. Антимонопольная политика в России: Учеб. пособие. М.: Омега-Л, 2006. С. 17.
  8. Конрад Н. Очерк основных положений политической экономики. М., 1898. С. 22.
  9. Маршалл А. Принципы экономической теории. М., 1993. Т. 1. С. 109.
  10. Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Соцэкгиз, 1962. С. 34.
  11. Томпсон А.А., Стрикленд А.Дж. Стратегический менеджмент: концепции и ситуации. 12 изд. Пер. с англ. М.: Издательский дом "Вильямс", 2006. 928 с.
  12. Фатхутдинов Р.А. Конкурентоспособность организации в условиях кризиса: экономика, маркетинг, менеджмент. М., 2002. С. 10.
  13. Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 31(1). Ст. 3434.
  14. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М., 2003. Т. 2. С. 108.
  15. Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1998. С. 12.