Мудрый Юрист

Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права

Нешатаева Т.Н., судья Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор.

Размышления по обозначенной выше теме вызваны, в первую очередь, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.03 N 5 "О применении судами общей юрисдикции принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации" <*>.

<*> Вестник ВАС РФ. 2004. N 2. С. 69 - 77.

Важнейшей частью этого Постановления следует считать обозначение общепризнанных принципов в качестве действующих норм, подлежащих применению судьями Российской Федерации. Такой подход свидетельствует о том, что разграничение права на естественное и позитивное, закрепленное в статьях 15, 17, 18 Конституции Российской Федерации, может получить реальное выражение в решениях российских судов.

Представляется, что эффективное разграничение права на естественное (право по природе) и позитивное (право по усмотрению) может вывести российскую судебную систему на совершенно иной уровень развития с целью достижения реальной независимости и самостоятельности.

Конечно, у автора этой статьи нет иллюзий в отношении скорости движения по пути реализации норм естественного права в судебных решениях. Скорее всего, развитие российского судебного прецедента в этом направлении будет медленным, противоречивым, зигзагообразным. Подобный алгоритм задан всем предыдущим развитием российской правовой мысли и практики, которая была в значительной мере позитивистской, направленной на признание свойств права только за писаными, то есть установленными властью, правовыми предписаниями. В отношении естественного права отечественная правовая доктрина, как правило, проявляла нейтралитет <*> или непримиримый нигилизм <**>. Подобный подход характерен для правовой политики и императорской России, и Советского Союза, и Российской Федерации. Возможно, это связано с тем, что российское государство опиралось на сильную самодержавную власть, которая стремилась устанавливать правила по собственному усмотрению в виде позитивно-определенных писаных норм.

<*> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998; Корецкий В.М. Избранные труды: Т. 2. Киев, 1989. С. 165.
<**> См.: Алексеев С.С. Право. М., 1999. С. 420; Туманов В. Что скрывается за "возвращением естественного права" // Советское государство и право. 1954. N 5. С. 88.

Между тем признание того, что право всегда делится на естественное и позитивное, свойственно философско-правовым учениям всех времен и народов <*>, в которых достаточно единообразно понималось, что естественные права человека принадлежат ему от рождения и не зависят от усмотрения иных лиц. В отличие от этого позитивные права устанавливаются по человеческому усмотрению. "Мать естественного права, - писал великий голландский юрист XVI века Гуго Гроций, - есть сама природа человека и... сам Бог не может изменить естественного права, как не может он изменить, что дважды два - четыре" <**>.

<*> См.: Четвернин В.А. Современные концепции естественного права. М., 1988.
<**> Граций Г. О праве войны и мира. М., 1948. XVI.

Г. Гроций имел в виду прежде всего естественное право человека на жизнь, которое не должно уничтожаться предписаниями о ведении войн. Идея о существовании естественного права протянута "непрерывно через всю историю умственного развития Западной Европы... особенно в XVII и XVIII веках" <*>. Именно к этому периоду относится высказывание французского философа Монтеня о том, что естественных прав немного: право на жизнь, право на свободу и право на поиск счастья (эффективное, разумное поведение). Правоведы - христианские богословы полагали, что эти первичные естественные права - жизнь, свобода, разумное поведение - подкрепляются вторичным естественным правом: на собственность, на семью и т.д. <**>. Постепенно идеи о существовании естественных прав затронули не только биосоциальный субъект права - человека, но и иные лица (государства, юридические лица).

<*> Покровский И.А. Указ. соч. С. 627.
<**> Аквинский Фома. Сумма теологии. М., 2002.

Так, в современной теории международного права признается, что государство как основной субъект международных отношений имеет триаду естественных прав: право на свободу, равенство, эффективность (freedom, equality and effectiveness) <*>.

<*> Cassese A. International law. Oxford, 2001. P. 86.

Распространение идеи естественного права на публичных субъектов, действующих в интересах неограниченных групп лиц, привело к тому, что естественные права в настоящее время затрагивают сферу как частного, так и публичного права. Впрочем, эту особенность заметил еще И. Кант: "Люди так же мало могут избежать права в своих частных отношениях, как и в публичных". При этом право Кант понимал как естественное, ибо он как никто другой "превращал в прирожденное свойство людей само их гражданское правомочие" <*>. На наш взгляд, Кант вообще отрицал свойство права за нормами, противоречащими естественным правам.

<*> Кант И. Сочинения на немецком и русском языке. М., 1994. Т. 1. С. 389.

Итак, идея о том, что субъектам права принадлежит ряд фундаментальных прав в силу их естественного происхождения вне зависимости от того, закреплены ли эти права позитивными правовыми нормами или отрицаются ими, постепенно вошла в международное право (начиная с Г. Гроция) и в национальные правовые системы (как правило, в конституции государств), созданные в период буржуазных революций.

Принципы - юридическая форма естественного права

Форма закрепления естественных прав в правовых системах оказалась столь же сложным и дискуссионным явлением, как и определение содержания этих прав.

Впрочем, фундаментальность содержательных характеристик естественных прав на жизнь, свободу, собственность, эффективное поведение, определяющаяся органической связью с биосоциальной природой человека и общества, не вызывала сомнения в том, что формально эти нормы должны иметь высшую силу по отношению ко всем иным правовым предписаниям. Общеизвестно, что высшую силу в праве имеют нормы-принципы. Однако нормы-принципы имеются во всех правовых системах и на первый взгляд совпадают по содержанию и по формальному закреплению. На основе этого наблюдения правоведы многих стран назвали совпадающие принципы "общими принципами права", выражающими естественные права. Так, немецкий профессор Шварценбергер утверждал, что "общие принципы права являются средством перенесения естественного в позитивное право" <*>. Казалось бы, нет сомнений в том, что совпадающие принципы международных и национальных правовых систем могут считаться естественными общими принципами права. Однако детальный анализ таких принципов показал, что (а) они не полностью совпадают и (б) не всеми признаются в качестве принципов права. В литературе стали писать об "общих принципах права" цивилизованных народов, или принципах, признанных большинством правовых систем, или общих принципах мусульман и христиан и т.д. <**>.

<*> Shwarzenberger G. A manual of international law. L. 1952. P. 16.
<**> См.: Корецкий В.М. Указ. соч. С. 188.

Содержательно эти принципы могли отличаться в зависимости от исторических особенностей развития государства.

В то же время невозможность создания общих принципов естественного права за счет механизмов национальных правовых систем вернула юридический поиск к открытиям Гуго Гроция, который полагал, что общие естественные нормы формализуются прежде всего в международном праве. Г. Гроций пришел к этой мысли, осознав бессмысленность европейской средневековой Тридцатилетней войны. Осознание бедствий Первой мировой войны в Европе вновь подтолкнуло юристов к определению общих естественных начал права в нормах международного права.

Консультативный комитет юристов в начале двадцатого века призван был подготовить документы по учреждению Лиги Наций, нацеленной на предотвращение войн. Ученые предложили включить в статут Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций формулировку о том, что источником международного права являются "общие принципы права, признанные цивилизованными нациями" (п. 1с ст. 38 Устава Палаты в редакции 1920 года).

Таким образом, концепция естественных прав, формулируемых в виде принципов, получила воплощение в международной норме общего характера.

Необходимо особо подчеркнуть, что новая норма была адресована прежде всего судьям - членам Палаты международного правосудия.

Можно определенно сказать, что с этого периода естественные принципы права получили эффективный механизм реализации и (что важнее) прогрессивного развития - через решения международных, а затем и национальных судов.

Именно суды постепенно наполняли реальным содержанием достаточно эфемерные естественные права и со временем действительно смогли добиться того, что естественное право стало выступать в качестве приоритета развития позитивного права.

Считаю несправедливым не упомянуть о том, что международные суды активно использовали опыт Англии, США, Франции, Германии и др., накопленный национальным правосудием при разрешении споров по защите естественных прав.

Известно, что в отличие от Лиги Наций Палата международного правосудия работала достаточно эффективно: во многих решениях были заложены основы того, чтобы естественные принципы права приобрели реальные прагматичные черты.

В силу целесообразности сохранения и развития этого судебного опыта формулировки об общих принципах права были сохранены и в Статуте Международного суда ООН (ст. 38), а некоторые из этих принципов были названы в Уставе ООН: равенство, сотрудничество, добросовестное исполнение обязательств, мирное урегулирование споров, невмешательство и неприменение силы (ст. 2) <*>. Впоследствии пять классических принципов дополнились принципом об уважении фундаментальных прав человека и правом наций на самоопределение <**>.

<*> См.: Дурденевский В.Н. Пять принципов // Международная жизнь. 1956. N 3. С. 45; Дурденевский В.И., Крылов С.Б. Международное право. М., 1947. С. 26.
<**> См.: Тункин Г.И. Теория международного права. М., 2000. С. 1 - 73.

Можно отметить, что семь принципов ООН вполне соответствуют идеям естественного происхождения о праве на жизнь, равенство, свободу, эффективное поведение субъектов, сформулированным еще средневековыми правоведами и философами.

Существует обширная и довольно дискуссионная международно-правовая литература, посвященная содержанию принципов международного права. Однако уже можно выделить некоторые устоявшиеся характеристики принципов естественного происхождения, получивших закрепление в общем международном праве.

Во-первых, эти принципы не рассматриваются более как общие для всех правовых систем мира. Международные принципы являются общепризнанными (признаны всеми или почти всеми государствами). Как известно, могут существовать режимы, не соблюдающие естественные принципы права.

Во-вторых, принципы носят характер сверхимперативных норм, или норм jus cogens, имеющих высшую юридическую силу. Определение такого характера этих норм содержится в Конвенции ООН о праве международных договоров (Вена, 1969; далее - Венская конвенция), согласно статье 53 которой "под общепризнанными принципами международного права понимаются императивные нормы общего международного права, которые принимаются и признаются международным сообществом государств в целом как нормы, отклонение от которых недопустимо". Данное положение в общем виде означает, что любая норма позитивного права должна соответствовать общепризнанному принципу. Норма, противоречащая общепризнанному принципу, юридически недействительна (не должна порождать последствий).

В-третьих, действие этих международных принципов распространяется не только на публичные (межгосударственные) отношения, но и на частные отношения субъектов права. Иными словами, общепризнанные принципы регулируют как частные, так и публичные отношения. Названное качество общепризнанных принципов выделяется в новейших международно-правовых работах: "Принципы действуют в отношении всех участников международных отношений: фирм, людей, представителей освободительных движений, международных организаций" <*>. Таким образом, и в частных, и в публичных отношениях не могут нарушаться семь общепризнанных принципов права.

<*> См.: Cassese A. Op. cit. P. 109.

В-четвертых, нарушение любого из этих принципов является основанием применения санкций международно-правового характера, вплоть до вооруженных. (О механизме защиты таких принципов с помощью национальных средств скажем чуть позже.)

В-пятых, самое важное: существует проблема соотношения этих принципов друг с другом. В современной конструкции международно-правовых принципов заложено противоречие между частной и публичной составляющей этих принципов. В ней не определен баланс частных и публичных прав. К примеру, нарушение прав человека может вести к применению силы (Югославия, Ирак), что в свою очередь нарушает принципы невмешательства и неприменения силы, и т.д.

В научной литературе недоработка конструкции общепризнанных принципов получила название "закрытая линия между принципами" и "отсутствие их координации" <*>.

<*> См.: Salmon J. Manual de droit diplomatique. Brussels, 1994. P. 404; Cassese A. Op. cit. P. 165.

Последние замечания наводят на мысль о том, что формирование конструкции общепризнанных принципов в общемировом масштабе не завершено и нуждается в дальнейшем развитии.

Однако следует констатировать, что за длительный период развития идеи о естественных правах получили оформление в институте общепризнанных принципов общего международного права, обладающих сверхимперативной силой (jus cogens) по отношению к иным правовым нормам.

Общепризнанные принципы в частных отношениях

Итак, общепризнанные принципы регламентируют как публичные, так и частные отношения. Названные выше общепризнанные принципы в частных отношениях могут проявляться в следующих формах:

принцип взаимного применения норм иностранного права и признания иностранных судебных актов (взаимность) как частное проявление принципов равенства и сотрудничества государств;

принцип недискриминации иностранных лиц в иностранном государстве как частное выражение принципов равенства и уважения прав человека;

принцип защиты публичного порядка при регулировании частных отношений (оговорка о публичном порядке) как частная сторона принципа невмешательства во внутренние дела государств;

принцип неуклонного исполнения обязательств (pacta sunt servanda).

Принцип взаимного сотрудничества государств является одним из основных в международном частном праве. Этот принцип обеспечивает эффективное применение норм международного частного права и как следствие - защиту прав и интересов субъектов международного частного права.

Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективной реальностью современного мира, как взаимное сотрудничество государств. Российское государство неизменно выступает за укрепление экономических, научно-технических, культурных и иных связей с другими странами, поскольку они также выступают за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны должны стремиться к развитию таких связей на началах равноправия. Равноправие находит свое выражение и во взаимном признании государствами действия их законов, а также постановлений, решений их судов. Принцип взаимного сотрудничества прошел долгий путь развития от "мягкой" формы - международной вежливости (comity) до обязанности государств сотрудничать друг с другом во благо своих граждан.

Уважительное отношение к иностранному праву и к иностранным судебным актам, бесспорно, способствует обеспечению защиты прав физических и юридических лиц, находящихся за пределами их собственной страны. В этом плане принципы взаимного сотрудничества государств, их органов, судебной власти играют важную роль в повышении эффективности реализации норм современного международного частного права. Принцип взаимности может действовать как международная обычная норма, но может получить позитивное закрепление в национальном законодательстве. Так, впервые в российское законодательство включена норма, регламентирующая действие взаимности в качестве общего начала в вопросах применения иностранного законодательства: "Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом... предполагается, что она (взаимность) существует, если не доказано иное" (ст. 1189 ГК РФ).

В данной формулировке прогрессивным является то обстоятельство, что юридическая обязанность применения иностранного права не поставлена в зависимость от необходимости доказывать взаимность. Предполагается, что взаимность вытекает из еще более древнего обыкновения - международной вежливости (comitas gentium, comity), предписывающей государствам относиться к чужому правопорядку вежливо и обходительно. Так, в решении суда Великобритании 1921 года судья отметил: "Заявить, что законодательство государства, признанного суверенным со стороны нашего государства, противоречит основным принципам справедливости и морали, - это значит серьезно нарушить международную вежливость" <*>. Таким образом, международная вежливость требует уважать иностранное право.

<*> Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право. М., 1959. С. 60.

Постепенно в международное право вошло правило о том, что иностранное право подлежит взаимному применению в целях развития сотрудничества государств (принцип взаимности). Каждое государство, как правило, устанавливало случаи отказа в применении его законодательства в иностранных государствах и в качестве ответного шага отказывалось признавать иностранное право такого государства на своей территории.

Отсюда возникло правило, что в случае представления доказательств об отсутствии взаимности можно ставить вопрос о неприменении принципа взаимности по отношению к конкретному государству. Именно такая конструкция закрепления принципа взаимности получила отражение в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Таким образом, принцип взаимности в настоящее время получил законодательное закрепление в материально-правовых нормах российского права. Сложнее дело обстоит с действием взаимности в сфере процессуального права. Взаимность в признании и исполнении иностранных судебных актов зафиксирована лишь в некоторых международно-правовых договорах с участием Российской Федерации. В национальных российских процессуальных кодексах взаимность не получила прямого закрепления. Последнее, возможно, связано с теоретической неразработанностью вопроса: еще в международно-правовых работах начала XX века отмечалось, что теоретические исследования действия взаимности крайне малочисленны <*>. Так, В.М. Корецкий в 1925 году писал, что широкое распространение не только договорной, но и эмпирической взаимности "казалось бы, должно привлечь внимание исследователей к понятию взаимности, а между тем советская юридическая литература лишь попутно (в связи с комментированием) касалась поставленной проблемы" <**>.

<*> См., напр.: Грабарь В.Э. Начало равенства государств в международном праве // Журнал МИД. 1912. Кн. 1.
<**> Корецкий В.М. Оговорка о взаимности в международном частном праве // Избр. труды. Киев, 1989. С. 71.

Заслугой В.М. Корецкого следует считать то, что он определил взаимность как "компенсационный корректив равенства" государств, участвующих в международном сотрудничестве <*>. В этом определении заключена взаимосвязь международно-правовых принципов, действующих в области публичного и частного права.

<*> См.: Корецкий В.М. Указ. соч. С. 75.

Равенство государств - принцип международного публичного права. Равенство государств предполагает их уважительное отношение друг к другу, выражающееся и в оказании взаимной помощи по вопросам защиты гражданских прав.

Взаимное сотрудничество - частноправовая сторона принципа равенства, образно говоря, частное лицо публичной нормы. Иными словами, равенство и взаимность - две стороны одной медали: в публичных отношениях государства равны, а в частной сфере в отношении прав своих граждан они устанавливают взаимно льготный режим.

Отказ от принципа взаимности в частных отношениях ведет к нарушению прав и интересов частных лиц и в конечном итоге к нарушению общих принципов современного международно-правового сотрудничества. По этой причине взаимность широко признается на международном уровне.

Общей тенденцией развития национального законодательства также является ясное закрепление взаимности в материальном и процессуальном праве.

Российские процессуальные кодексы в настоящее время связывают взаимность лишь с писаной нормой международного права - международным договором. Признаются судебные решения лишь тех государств, с которыми заключен специальный договор. Взаимность не предполагается, но допускается международным договором.

Между тем такой пробел в специальном национальном законодательстве, по нашему мнению, не влияет на действие принципа взаимности в отношении процессуальных вопросов. Во-первых, общепризнанный принцип имеет обычное происхождение, то есть является обязательной императивной нормой и существует как обычай. Следовательно, ограничение его действия нормой международного договора вряд ли допустимо. Во-вторых, в Конституции Российской Федерации закреплено действие на территории России общепризнанных принципов международного права. Взаимное сотрудничество государств по признанию прав и интересов частных лиц - один из таких принципов. Права и интересы частных лиц могут определяться не только иностранным правом, но и иностранным судебным решением.

В таком контексте отказ признавать принцип взаимности по мотиву отсутствия его упоминания в специальном законе Российской Федерации противоречит как конституционной норме, так и общепризнанным нормам международного права. Более того, такой отказ может повлечь возбуждение процесса в международном суде по мотиву необоснованного отказа от сотрудничества, повлекшего нарушение прав человека. Практика Европейского суда по правам человека позволяет сделать такой вывод. Так, в решении, вынесенном 25 января 2000 г. по делу N 31679/96 "Игнаколло против Румынии", Европейский суд указал, что непринятие румынскими властями необходимых мер по исполнению решений французских судов является нарушением правил, предусмотренных пунктом 1 статьи 8 Конвенции <*> и касающихся прав граждан на защиту семейной и личной жизни. Иными словами, отсутствие взаимности в признании гражданских прав, определенных в иностранном судебном решении, может повлечь нарушение государством обязательств по защите прав человека, предусмотренных международным договором.

<*> Имеется в виду Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года.

Принцип взаимного сотрудничества государств (взаимность) по защите частных прав находит в настоящее время закрепление в международно-правовых обычных нормах. Отсюда следует вывод о том, что ограничение действия этого принципа в писаных нормах может привести к невыполнению государством своих международно-правовых обязательств.

Принцип недискриминации иностранных лиц в международном частном праве запрещает ограничивать права субъектов частных международных отношений на основе их национальной принадлежности и находит свое выражение в закреплении статуса этих субъектов лишь на основе: 1) режима наибольшего благоприятствования и 2) национального режима.

  1. Режим наибольшего благоприятствования - один из основных статусов, разработанных для иностранных компаний, действующих на территориях различных государств. Благодаря данному институту иностранцы из любой страны пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого иностранного государства. Отсюда проистекает само выражение "наибольшее благоприятствование" всем иностранным лицам. Этот режим предполагает, что иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей иностранной страны. Общий режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к лицам одного из иностранных государств, с которым заключен международный торговый договор, будет применяться и к лицам из любого другого государства. В силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных организаций, фирм и предпринимателей в отношении вопросов торговли, экономических отношений, инвестиций и т.д., которые предусмотрены международным договором.
  2. От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим. Благодаря этому режиму иностранным гражданам и юридическим лицам из-за рубежа предоставляются те же права, что и собственным гражданам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те же права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они находятся в равном положении. Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу наибольшего благоприятствования в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой. В силу национального режима в равном положении оказываются все лица, независимо от их гражданства и национальности.

При определении общего правового статуса иностранных граждан в Российской Федерации решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции Российской Федерации (ст. 62) лица, не являющиеся гражданами Российской Федерации и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан России. Однако Конституция далее предусматривает, что права иностранных лиц могут быть иными, чем права граждан России ("если иное не предусмотрено законом Российской Федерации"). В специальных законах Российской Федерации права всех иностранных лиц могут быть ограничены или расширены по сравнению с правами российских граждан. Иностранным лицам в специальных законах предоставляется режим наибольшего благоприятствования (например, в статье 4 Закона о защите иностранных инвестиций в Российской Федерации). Таким образом, принцип недискриминации иностранных лиц в России получил развитие в двух общепризнанных формах: в общей - как национальный режим и в специальной - как режим наибольшего благоприятствования. В тех сферах, где нет специального закона, действует общий конституционный принцип.

Принцип защиты международного и национального публичного порядка (ordre public interne, ordre public international). Оговорка о защите публичного порядка является общепризнанной нормой международного частного права. В самом общем виде этот принцип означает, что иностранное право не применяется, а субъективные права (например, зафиксированные в судебном решении) не признаются (не получают защиты), если такое применение или признание противоречит публичному порядку данного государства или основам международного правопорядка.

В общем виде публичный порядок можно определить как основополагающие, системообразующие нормы и принципы, обеспечивающие стабильность экономической, политической, социальной, правовой сфер государства. На правовой аспект публичного порядка в значительной степени оказывает влияние моральная, культурная, религиозная составляющие жизни конкретного общества. Как правило, элементами современного национального правопорядка называют:

  1. основополагающие принципы национального права;
  2. основополагающие принципы морали, характерные для этого общества, получившие свое выражение в религиозных, исторически-традиционалистских социальных нормах.

В отношении международного правопорядка основными элементами называют:

  1. общепризнанные принципы и нормы международного права, направленные на защиту мира, безопасности;
  2. нормы, регламентирующие основные права человека.

В настоящее время принцип защиты публичного порядка закреплен в законодательстве Российской Федерации в нормах прямого действия. Так, в статье 1193 ГК РФ сказано, что и норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В процессуальном законодательстве России предусмотрено, что в исполнении поручений или решений иностранных судов отказывается, если последние "нарушают основополагающие принципы российского права или иным способом противоречат публичному порядку Российской Федерации" (статьи 244, 256 АПК РФ, ст. 412 ГПК РФ и др.).

Опыт многих государств свидетельствует, что законодатель, вводя норму о защите публичного порядка, во-первых, ограничивает ее применение "исключительными случаями" и, во-вторых, не дает четкого определения этого понятия, наделяя тем самым правоприменительные органы, и прежде всего суды, правом определения содержания этого понятия. В решении международных судов, в свою очередь, определяется понятие "международный публичный порядок".

Понятия "национальный публичный порядок" и "международный публичный порядок" тесно взаимосвязаны. Так, международный публичный порядок включает запрет терроризма. Следовательно, сделка, направленная на покупку оружия террористами, должна признаваться недействительной в судах любого государства - члена международного сообщества. В случае если на основе иностранного права иностранное судебное решение легализует подобную сделку, за рубежом такое решение, как и такой выбор права, не должны признаваться. Отказ в признании выбора иностранного права, равно как и в признании судебного решения, легализующего сделку, заключенную с противоправной целью (терроризм, работорговля, распространение наркотиков, дискриминация частных лиц и т.д.), будет служить целям защиты национального и международного правопорядка.

Принцип pacta sunt servanda означает необходимость неуклонного исполнения любых обязательств как в области частных, так и в области публичных отношений международного характера <*>.

<*> См.: Тиунов О.И. Принцип pacta sunt servanda в международном праве. Пермь, 1976.

Таким образом, нормы-принципы - нормы высшей юридической силы, отклонение от которых недопустимо, - действуют в сфере как публичного, так и частного права.

Европейские принципы права

Возможно, сделанный выше вывод покажется противникам естественного права нелогичным, дискриминирующим саму идею естественного права, ибо определение принципов в статье 53 Венской конвенции, равно как и их перечисление в Уставе ООН, или указание на них в нормах национального права переводит эти принципы в разряд позитивного права. Отныне принципы сформулированы по человеческому усмотрению в международном договоре и, следовательно, теряют характер естественно-правовых норм.

Однако это лишь внешняя сторона явления. Содержание этих принципов раскрывается вовсе не в этих писаных нормах права, а в основном в судебных решениях, основанных на применении таких принципов. Наиболее очевидно механизм формализации естественных принципов права проявляется в международных судах Европейского Союза (Суд Справедливости в Люксембурге) и Совета Европы (Суд по правам человека в Страсбурге). С одной стороны, оба эти суда в своей работе используют принципы Устава ООН как сверхимперативные нормы. Так, в одном из недавних решений Суд по правам человека применил принцип невмешательства и подтвердил действие государственного (дипломатического) иммунитета в споре Калогеропулу и 256 других лиц против Германии и Греции <*>.

<*> См.: Бюллетень Европейского суда по правам человека: Российское издание. 2003. N 5. С. 16.

С другой стороны, европейские суды разработали концепцию, согласно которой их решения могут базироваться на общеевропейских (региональных) принципах права <*>.

<*> См.: Хартли Т.К. Основы права европейских сообществ. М., 1998. С. 143.

Например, согласно этой концепции Суд Справедливости может вывести нормы права не только из договоров и правовых актов Европейского Союза, но и из общих естественных принципов права. Уставные документы Евросоюза предусматривают это полномочие Суда Справедливости в общей форме в статье 31 ЕОУС, статье 136 Евроатома, в статье 164 Устава Европейского суда и т.д. Наиболее определенно сформулировано такое полномочие Суда в параграфе 2 статьи 215 Устава Европейского суда, в котором сказано, что Суд решает вопросы ответственности сторон, в том числе на "общих принципах, действующих в правовых системах государств-членов". Однако на практике Суд применяет общие принципы без обращения к национальному праву: Суд формализует эти принципы независимо и самостоятельно <*>. Суд по правам человека в Страсбурге также формулирует свои решения исходя из принципиальных положений естественного права, материализованных в прецедентных решениях этого суда <**>. Европейские международные суды работают эффективно (некоторые исследователи считают, что их прецеденты создали объединенную Европу) и выработали тысячи решений. Однако немногочисленные принципиальные положения о приоритете естественных прав повторяются в этих решениях с завидным постоянством. Последнее позволяет вычленить общие принципы и сделать вывод о том, что общеевропейских принципов естественного права не более четырех. Причем к устоявшимся следует отнести три принципа:

<*> См.: Akenurst J. The Application of General Principles of law by the Court of Justice of the European Communities. BYIL, 1981. P. 29; Schermers H.G., Waelbroeck D. Judicial protection in European Communities. L. 1992.
<**> См.: Старженецкий В.В. Россия и Совет Европы: право собственности. М., 2003.
  1. верховенство основных прав человека;
  2. верховенство права;
  3. право на суд.

Четвертый принцип - субсидиарность - появился недавно, и о нем следует сказать особо.

Итак, мы видим, что в иерархии европейских принципов фундаментальные права человека стоят во главе списка. Безусловно, такой подход определен в первую очередь тем, что защита прав человека осуществляется на основе Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, толкование которой осуществляет Суд по правам человека в Страсбурге. Для Суда Справедливости (г. Люксембург) права человека не определены в качестве сферы его компетенции, которая касается экономических отношений на общем рынке Евросоюза. Но уже в 1969 году Суд Справедливости в своем решении определил: "Права человека гарантированы общими принципами права сообщества и защищаются Судом" <*>. Далее этот принципиальный прецедент служил основанием судебных решений по многим делам. Наиболее показательным из них является дело в связи с запретом в Ирландии публиковать адреса клиник, в которых производятся аборты. В тот период Конституция Ирландии (ст. 40.3.3) содержала положение о защите прав нерожденных детей. Споры об этом положении Конституции Ирландии рассматривались в европейских международных судах в 1988 году. Решения вынесены на основе приоритета прав человека - беременной женщины, свободной принимать решение об аборте <**>. Затем во исполнение этих решений Конституция Ирландии была изменена в результате референдума 1992 года.

<*> Case 29/69 (1969) ECR. P. 419.
<**> Case C-362/88, ECR, 1 - 667.

Эти решения свидетельствуют, что принцип верховенства прав человека используется судами как норма общего характера (дело 1969 года), а также может получить конкретизацию в отдельном решении европейского суда (дело 1988 года). Во втором случае естественное право человека было интерпретировано судами в качестве правомочия женщины свободно принимать решение о ликвидации последствий нежелательной беременности. Подобная свобода не должна ограничиваться нормами позитивного права.

Следует заметить, что практика европейских судов последних лет свидетельствует о необходимости давать новейшее понимание прав человека с целью разрешения противоречия между естественным правом и достижениями научного прогресса: в судах рассматриваются дела об эвтаназии, операциях по изменению пола и о клонировании человеческих существ. В отсутствие позитивного права все эти споры разрешаются на основе принципа верховенства прав человека.

В дополнение к этим подходам необходимо отметить, что существуют предписания судов о том, что государства - члены Европейского Союза и Совета Европы (участницей которых является и Россия) также связаны принципом верховенства фундаментальных (основных) прав человека <*>. Подразумевается, что национальный суд должен решать вопрос совместимости законодательства и принципа верховенства прав человека, то есть национальный суд должен отменить или не применить закон, если он противоречит принципу верховенства прав человека.

<*> Case SPUC v. Grogan. Case C159/90 (1991) ECR1-4685.

Следующий европейский принцип - "верховенство права" - также сформировался в решениях европейских судов и является одним из наиболее важных общих европейских принципов права.

Это весьма объемный принцип, состоящий из нескольких элементов: правовой определенности, правовой эффективности и баланса интересов, или пропорциональности. В некоторых исследованиях названные элементы выделяются в качестве самостоятельных принципов. Однако все они характеризуют главную черту принципа верховенства права - предсказуемость правовых предписаний. Согласно этому принципу любой нормативный акт, в том числе и судебное решение, является источником права только в том случае, если носит определенный характер, эффективно регулирует правоотношения и содержит пропорциональные меры правового регулирования.

При отсутствии какого-либо из названных элементов международные европейские суды могут признать не соответствующим принципу верховенства права и закон, и договор, и судебное решение.

Так, Европейский суд по правам человека неоднократно отмечал нарушение принципа верховенства прав в виде:

а) придания новым законам обратной силы;

б) неоднократной отмены вступивших в силу судебных решений;

в) включения или невключения в законодательные акты положений, которые не отвечают законным ожиданиям человека (например, невозможность получить компенсацию из-за отсутствия предписания в законе о бюджете);

г) несбалансированности частных и публичных интересов в законе или судебном решении и т.д. <*>.

<*> Так, данный принцип Судом по правам человека сформулирован в решении по делу "Спорронг и Ленрот": "Для целей настоящего положения Суд должен установить, было ли соблюдено в актах государства справедливое равновесие между требованиями общественного интереса и требованиями защиты основных прав частных лиц".

Таким образом, европейские суды под принципом верховенства права понимают не принцип законности, сформулированный в позитивном праве, а, скорее, общий естественно-правовой принцип предсказуемости и справедливости нормативных писаных правил. Иными словами, верховенство права предопределяет принцип законности и служит основой последнего.

Европейский принцип "право на суд" также носит объемный и общий характер, имеющий такие элементы, как: а) право быть выслушанным <1>, б) на основе равноправия сторон <2>, в) с юридическим представительством (юридическая профессиональная привилегия) <3>, г) судом, созданным на основе закона, д) судом, действующим беспристрастно, справедливо, независимо в определенной процедуре <4>. За несколько десятилетий существования европейские суды предложили наиболее подробное регламентирование именно этого принципа. Оказалось, что этот принцип чаще всего нарушался и нарушается абсолютно во всех европейских государствах. Достаточно взять любой из бюллетеней европейских судов, чтобы обнаружить жалобы на нарушение в современных европейских государствах права на суд в самых неожиданных формах. Судебная власть по-прежнему остается самой уязвимой с точки зрения давления противоправного публичного и частного интереса на сферу ее компетенции.

<1> Case 75/77 (1978) ECR 897.
<2> Case 114/76 (1977) ECR 1211.
<3> Case 155/79 (1982) ECR 1575.
<4> Case Sovtransavto Holding - Ukraine N 48553/99. Страсбург. Постановление от 25.07.02.

Между тем в своих решениях европейские суды подчеркивают, что без абсолютизации принципа права на суд становятся эфемерными и права человека, и верховенство права. Исходя из этого понимания, европейские суды с особым вниманием относятся к поддержанию верховенства принципа "право на суд" в любом из европейских государств.

И, наконец, четвертый общеевропейский принцип назван принципом субсидиарности. Это принцип новый, разработанный не судами, а государствами - членами Евросоюза. Он закреплен в Маастрихтском договоре, предусматривающем следующее: "В областях, которые не входят в исключительную компетенцию, Сообщество действует на основе принципа субсидиарности" <*>, то есть в той сфере, которая урегулирована писаными нормами, принципы применяются как дополнительный источник права.

<*> Хартли Т.К. Указ. соч. С. 168.

Сама формулировка предполагает, что применять принцип субсидиарности может любой орган Сообщества. Однако на практике принцип субсидиарности реализует Суд Справедливости, который призван защищать полномочия государств-членов от чрезмерного вмешательства наднациональных органов Сообщества (Еврокомиссии и Европарламента) в дела суверенных государств. Очевидно также, что принцип субсидиарности в значительной мере перекликается с общим принципом международного права невмешательства и неприменения силы. Но в отличие от этого принципа ООН субсидиарность предполагает использование судебного механизма для защиты внутренних интересов государств - членов Евросоюза. Субсидиарность означает, что нарушение разумного соотношения между применяемыми принципами и писаными правилами также может быть предметом дела, рассматриваемого Судом Справедливости.

В целом представляется возможным сделать вывод о том, что в настоящее время Российская Федерация связана целой системой принципов права естественного происхождения, среди которых выделяется региональный и общий блок принципов международного права и многие из которых имеют публичную и частную составляющую. Исходя из тех подходов к иерархии однопорядковых норм, которые определены общим международным правом (при правоприменении региональная норма учитывается прежде универсальной), рискнем предложить следующую систему принципов международного права, обязательных для Российской Федерации:

верховенство основных (фундаментальных) прав человека (Устав ООН, Пакты о правах человека 1966 года, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года, прецеденты Европейского суда по правам человека);

верховенство права как права определенного, эффективного, сбалансированного (пропорционального) (прецеденты Европейского суда по правам человека);

право на суд как суд независимый, беспристрастный, справедливый, законный, профессиональный (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года, прецеденты Европейского суда по правам человека);

равенство субъектов права (Устав ООН, Европейская конвенция по защите прав человека и основных свобод 1950 года, прецеденты Европейского суда по правам человека);

эффективное взаимное сотрудничество субъектов (Устав ООН, поддерживается прецедентами Европейского суда по правам человека);

добросовестное выполнение обязательств (Устав ООН, прецеденты Европейского суда по правам человека);

мирное разрешение споров (Устав ООН);

неприменение силы, невмешательство во внутренние дела (Устав ООН, Маастрихтский договор ЕС);

право наций на самоопределение (Устав ООН).

Общепризнанные принципы международного права и национальный суд

Предыдущие разделы исследования уже позволяют сделать вывод о том, что роль судов в формировании естественных принципов права невероятно высока. Принципы выражают естественные права человека, но вовне формализуют эти принципы от лица государства (государств) только суды (судьи). По этой причине и в международных, и в национальных системах права называют принципы, определяют их содержание, распространяют его на конкретные общественные отношения, то есть делают действующими правовыми нормами, только судьи. Безусловно, в настоящее время помощь судьям в применении норм естественного права оказывают и другие участники общественных отношений: законодатели, определяя принцип в позитивном праве, ученые, толкуя доктринально содержание принципов, президенты государств и другие органы исполнительной власти, поддерживая или отрицая своими действиями тот или иной принцип, структуры гражданского общества, настаивая на защите естественных прав, и т.д.

Однако только на суд ложится сложная задача сохранения совести права в виде его основных положений - общепризнанных принципов международного права. Очевидно, недооценка роли судов приводит российских правоведов к выводу о том, что "само по себе естественное право не может (не должно...) выполнять функции, присущие позитивному праву, - выступать в качестве регулятора поведения людей" <*>. Можно было бы не обращать внимания на это частное утверждение. Но за ним стоит история школы права, целое направление правовой и судебной политики, не согласующейся с развитием современных государств, и Российской Федерации в том числе.

<*> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 420.

Установка на то, что судья применяет только закон, подчиняется закону, не оценивая закон с точки зрения естественного права (принципов права), способна замедлить развитие российской судебной и правовой реформы. Известно, что к настоящему времени уже восемь судебных решений, принятых в Российской Федерации, признаны не соответствующими европейским принципам права. Отметим, что все судебные решения вынесены с применением норм российского позитивного права. Этот факт следует считать первым предупреждением и сигналом к изменению места общих принципов международного права в деятельности российской судебной системы с целью их реализации в судебных решениях по конкретным делам. На наш взгляд, оценка действий субъектов и нормативных предписаний с точки зрения естественного права способна предотвратить вынесение противоправных решений.

В научной литературе неоднократно отмечалось, что общий принцип права выполняет двойную функцию в целях правоприменения.

Во-первых, принцип должен закрыть пробел в законе. Поскольку общественные отношения развиваются быстрее, чем нормативное регулирование, пробелы в позитивном праве неизбежны. В том случае, когда судья обнаруживает пробел, он должен его устранить, мотивировав свое решение общепризнанными принципами права - естественными принципами права.

Во-вторых, судья, применяя принцип, должен различать позитивное право, естественное право, а также форму их существования - обычай и норму-принцип: судья выстраивает иерархию позитивных и естественных норм.

Именно такой подход характерен для европейских международных судов в Люксембурге и в Страсбурге. Их практика демонстрирует умение применять принцип при выборе источников права, а также подходы к выстраиванию иерархии норм права: верховенство за принципом, затем нормы конвенций, затем ссылки на предыдущие прецеденты. Соответственно, для российского судьи возможна следующая иерархия норм: международный принцип, норма Конституции, норма позитивного права (международный договор, закон), положения судебных прецедентов и т.д.

Особенность действия принципа для судьи заключается в субсидиарности. Принцип всегда действует как дополнительный источник: а) когда есть пробел в законе или б) когда нужно выстраивать иерархию норм, то есть, иными словами, принцип действует субсидиарно по отношению к писаному праву.

Но, действуя субсидиарно, принцип всегда действует следующим образом: отменяет любую писаную норму, если будет выяснено, что эта норма противоречит естественному принципу. Судья будет вынужден применить общепризнанный принцип права, отрицая позитивное правило (или умалчивая о нем).

Таким образом, роль судьи состоит в установлении требований принципа права, а также в сравнении этих требований и положений позитивного права.

Итак, субсидиарный источник права - общий принцип - стоит, по сути дела, выше всех позитивных источников права, а в некоторых случаях отменяет и заменяет их.

Общепризнанный принцип является источником развития права. Если писаная норма противоречит принципу, такая норма отомрет и на ее место придет другая позитивная норма, соответствующая естественным принципам. Одним из способов устранения противоречия между естественным и позитивным правом является судебное решение.

Принцип применяется и тогда, когда еще нет модели правового регулирования. Известны ситуации, когда модель правового регулирования общественных отношений не разработана законодательно и даже не продумана теоретически.

Иногда открытия необходимы и в области права. Открытия в области правового регулирования отстают от открытий в области экономики или техники лет на пятьдесят. Поэтому можно привести множество примеров общественных отношений, не имеющих адекватного правового регулирования. Так, до сих пор не известно, как эффективно регулировать отношения с транснациональными корпорациями или отношения в сфере антимонопольной деятельности (со времен американского закона Шермана здесь нет подвижки), правоотношения в области трансграничных банкротств, сделок, совершенных в виртуальном мире Интернета, и т.д. Между тем и в данных сферах возникают споры, разрешаемые судами на основе принципиальных положений права.

Другими словами, общепризнанный принцип права является не только формой права, но и вечным источником развития права.

Ранее уже было показано, что естественные принципы права возникли не по человеческому усмотрению, но входе социального осознания человека и человечества в качестве биосоциального субъекта права. Развитие цивилизации осуществляется путем исторической практики. Общеизвестно, что историческая практика порождает особый источник права обычные нормы. Согласно пункту "в" статьи 38 Статута Международного суда ООН под международным обычаем понимается результат всеобщей практики, признанной членами международного сообщества в качестве правовой нормы. Общепризнанные принципы - особая сверхимперативная разновидность обычных норм права. Международный обычай, сформулированный всеобщей практикой, в том числе и в виде общего принципа, находит свое подтверждение в качестве правовой нормы в решениях судебных органов.

Общепризнанные принципы международного права нашли многочисленные подтверждения в решениях международных судов и судов иностранных государств. К настоящему времени они обозначены и в судебных актах Российской Федерации: в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 02.02.96 по делу о проверке конституционности ряда статей УПК РСФСР и в других <*>; в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.99 N С1-7/СМП-13-41 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека при защите имущественных прав и права на правосудие"; в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.03 N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации".

<*> См.: Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. М., 2002.

Можно считать, что начало положено: общепризнанные принципы становятся скорее реальным, чем мифическим источником судебной практики. Однако истинная реализация общепризнанных принципов права возможна лишь в решениях, вынесенных по конкретным делам. Только в том случае, если общепризнанный принцип права перестанет быть загадкой для российских судей, станет доступным и известным источником права и будет служить защите права конкретного человека, можно считать, что судебная реформа состоялась, а в России сложилась независимая и справедливая судебная власть.