Мудрый Юрист

Новые подходы к оценке нейтральности арбитров в международном коммерческом арбитраже

Биллебру Елена Владимировна - LL.M, адвокат Адвокатской палаты города Москвы, член Шведской арбитражной ассоциации (SAA), член Королевского института арбитров Великобритании (MCIArb).

Статья посвящена понятиям "нейтральное гражданство" и "международное мышление", приобретающим статус установочных и поведенческих стандартов для арбитров в международном коммерческом арбитраже. В статье исследуется вопрос о том, какую роль гражданство и образ мышления арбитров играют при выборе арбитра в международном коммерческом арбитраже, каковы современные правила "нейтрального гражданства" арбитров, а также выносится на обсуждение предложение о необходимости не только наличия существующих формализованных правил "нейтрального гражданства", но и продвижения стандарта "международного мышления" для деятельности арбитра в системе разрешения международных споров. Уже в 80-е годы эксперты отмечали, что арбитр в международном коммерческом арбитраже должен обладать "международным мышлением". Автору представляется, что и сегодня этот подход остается очень актуальным, а наличие "международного мышления" арбитров едва ли не стало само собой разумеющимся стандартом в сфере международного коммерческого арбитража. Автор настоящей работы утверждает, что непропорционально много внимания уделяется вопросу о формальных правилах "нейтрального гражданства" и пришло время не только перенаправить внимание на продвижение "международного мышления" арбитров в качестве желательного в практике международного коммерческого арбитража, но и сделать наличие его у арбитров обязательным, признав это требование мировым стандартом.

Ключевые слова: арбитр; независимость и беспристрастность арбитра; гражданство арбитра; международный коммерческий арбитраж; нейтральность; нейтральное гражданство.

New approaches to the neutrality of arbitrators in international commercial arbitration

E.V. Billebro

Billebro Elena, LL.M, advocate, the Moscow Chambers of Advocates.

The article concerns the notions of "national neutrality" and "international mindedness" of arbitrators in international commercial arbitration. The following issues are being under research in the article: what influence a nationality of an arbitrator has on a party's choice of an arbitrator in international commercial arbitration; what are the contemporary rules on national neutrality of arbitrators. The issue of the nationality of arbitrators in international commercial arbitration is commonly discussed through the angle and in terms of independence and impartiality of arbitrators. Already back in the 80's one of the renowned authorities in the field of international commercial arbitration and an experienced arbitrator himself, professor R. Lalive submitted that an arbitrator in international commercial arbitration must have a truly "international way of thinking" or "international mindedness" However, the author of this article argues that in the year of 2016 these words are still relevant and the presence of an "international mindedness"of arbitrators hardly became a standard in the field of international commercial arbitration. In this paper, the author submits that too much attention in international commercial arbitration is paid to the formal rules of national neutrality and there is a need to re-direct attention from the well-established existing rules of national neutrality of arbitrators towards the issue of the so called "international mindedness" of arbitrators. The article suggests that apart from the existence of the contemporary rules on the neutrality of arbitrators, there is a need to promote and implement a new standard of "international way of thinking" "international mindedness" for arbitrators in international commercial arbitration.

Key words: arbitrator; independence and impartiality; arbitrator's nationality; international commercial arbitration; neutrality, national neutrality.

1. Введение

Вопрос гражданства арбитров в международном коммерческом арбитраже принято в большинстве случаев рассматривать с точки зрения соблюдения принципа независимости и беспристрастности арбитров. Еще в 80-е годы прошлого века один из признанных экспертов в области международного коммерческого арбитража профессор Пьер Лалив отмечал: "Нейтральность" арбитра выходит за рамки независимости и беспристрастности, хотя при узком и поверхностном подходе данные понятия часто считают синонимами. Вероятно, резюмируя, можно несколько упрощенно сказать, что международный арбитр должен быть нейтрален не только по отношению к странам и их политическим системам, к которым принадлежат стороны, но и по отношению к правовым системам и концептам обеих сторон, что означает, что арбитр должен обладать по-настоящему "международным сознанием" (international way of thinking, international mindedness) <1>. Как представляется, слова профессора Лалива по-прежнему актуальны и сегодня, а наличие "международного образа мысли" у арбитров едва ли стало само собой разумеющимся правилом или стандартом в области международного коммерческого арбитража <2>.

<1> Cm.: Lalive P. On the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration // Swiss Essays on International Arbitration / Ed. by C. Reymond, E. Bucher. : Schulthess Polygraphischer Verlag, 1984. P. 23 - 33.
<2> Некоторый космополитизм отмечается как одна из характеристик самообразовавшейся культуры международного коммерческого арбитража. См., например: Karton J.D.H. The Culture of International Arbitration and the Evolution of Contract Law. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 78, 121 - 141.

В настоящей работе автор обращается к вопросу о необходимости признания "международного мышления" арбитров в качестве правила хорошего тона в международном коммерческом арбитраже - это как минимум, а как максимум - в качестве признака определенного стандарта. При этом под "международным мышлением" автор понимает антипод правового национализма (juridical nationalism), которому присуще то, что Пьер Лалив называл "отношением превосходства" (superior attitude) по отношению к иной правовой культуре. "Международное мышление" в понимании автора включает в себя не только владение знаниями о различиях правовых систем, правовых культур разных стран, но и способность осознавать, как эти различия влияют на применение права и действия сторон, а главное - способность выйти за рамки оценочного сравнения различий из парадигмы "хуже - лучше", "правильно - неправильно", что часто и приводит к пресловутому "отношению превосходства".

2. Понятие "нейтральность арбитра"

Само понятие "нейтральность арбитра" в большинстве арбитражных законов и правилах <3> не содержится, и его толкование чаще всего дается через сравнение с такими понятиями, как независимость и беспристрастность, как раз-таки содержащихся в большинстве вышеуказанных источников.

<3> За исключением, пожалуй, американских норм (см., например, ABA/AAA Guidelines, согласно которым так называемые "ненейтральные" арбитры, назначенные сторонами, допускаются во внутреннем третейском разбирательстве. См., например: Redfern A., Hunter M. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London: Sweet & Maxwell, 2004; Webster Th.H., Buhler M. Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials. London; Mytholmroyd: Sweet & Maxwell, 2014. P. 242.

Так, согласно Т. Варади, Дж. Барсело и А. Фон Меерен, "нейтральность не является синонимом беспристрастности, а скорее представляет собой знак или указатель вероятности беспристрастности" <4>. Профессор Бернини определил нейтральность арбитров как "вероятность того, что арбитр будет "равноотстоящим" (equidistant) от сторон спора в помыслах и действиях на все время арбитражного процесса" <5>. Белорусский исследователь А.С. Данилевич определяет нейтральность как "абстрагирование от собственной политической, юридической или религиозной культуры и традиций или от культуры и традиций сторон" <6>. Пьер Лалив, в свою очередь, полагал, что нейтральность арбитров во многом заключается в наличии у арбитров так называемого "международного мышления" и использования ими в своей деятельности принципов правового компаративизма <7>. При этом, как справедливо отмечают многие исследователи, наиболее распространено понимание "нейтральности" арбитров через призму именно их национальности и/или страны проживания <8>.

<4> Varady T., Barcelo J.J., III, von Mehren A.T. International Commercial Arbitration: A Transnational Perspective. 2nd ed. St. Paul, MN: Thomson West, 2006. P. 265.
<5> Bernini G. Report on The conduct of the Arbitral Proceedings: Standards of Behavior of Arbitrators in the Arbitral Process and the Independence of the Arbitrators. Paris: ICC Publishing S.A., 1992. P. 31 - 32. Сам вопрос перевода слова "equidistant" на русский язык представляет отдельный интерес. Мы перевели указанное слова как "равноотстоящий", а не "равноудаленный", хотя последнее, казалось бы, является более употребительным словом, но менее точно передающим смысл, вкладываемый в это слово.
<6> Данилевич А.С. Как эффективно избрать арбитра? // Промышленно-торговое право. 2009. N 4. С. 75 - 80.
<7> См.: Lalive P. Op. cit. P. 28.
<8> Salomon C.T. Selecting an International Arbitrator: Five Factors to Consider // Mealey's International Arbitration Report. Vol. 17. 2002. N 10; см. также: Lee I. Practice and Predicament: The Nationality of the International Arbitrator (With Survey Results) // Fordham International Law Journal. Vol. 31. 2007. N 3. P. 603 - 633.

Действительно, если обратиться к арбитражным регламентам об арбитраже, то большая их часть, хотя и не дает понятие "нейтральность", по преимуществу содержит положения о гражданстве арбитров.

Согласно части 1 статьи 13 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (далее - Регламент МТП), "при утверждении или назначении арбитров Суд учитывает гражданство предполагаемого арбитра, его место жительства и другие связи со странами, к которым принадлежат стороны и другие арбитры" <9>.

<9> URL: http://iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-and-ADR/Arbitration/Rules-of-arbitration/Download-ICC-Rules-of-Arbitration/ICC-Rules-of-Arbitration-in-severallanguages/ (дата обращения: 21.08.2016).

А в соответствии с частью 5 статьи 13 Регламента МТП "единоличный арбитр или президент состава арбитража не должен быть гражданином страны, к которой принадлежат стороны. Однако при соответствующих обстоятельствах и если никакая сторона не возражает против этого в течение срока, установленного Судом, единоличный арбитр или президент состава арбитража может быть выбран из страны, к которой принадлежит одна из сторон".

Согласно части 5 статьи 13 Регламента Торговой палаты г. Стокгольма (Регламент ТПС), "в споре между сторонами из различных государств, единоличный арбитр или председатель состава арбитража должен быть гражданином иной страны, нежели каждая из сторон, если стороны не договорились об ином или Правление не сочло это допустимым" <10>.

<10> URL: http://www.sccinstitute.com/media/40121/arbitrationrules_ru_webbversion.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

Пожалуй, одними из самых интересных и расширенных правил о гражданстве являются правила, закрепленные в Регламенте Лондонского международного третейского суда (LCIA) 2014 года, изложенные в статье 6. Пункт 6.1 гласит: "Если стороны имеют различное гражданство, единоличный арбитр или председательствующий арбитр не могут быть назначены из числа лиц, имеющих такое же гражданство, какое имеет любая из сторон, если только стороны, не имеющие такого же гражданства, что и кандидат в арбитры, не выразили своего согласия с таким выбором в письменной форме". В пункте 6.2 определено понятие гражданства стороны арбитража: "...включает в себя гражданство обладателей контрольного пакета акций или большинства долей в уставном капитале". Пункт 6.3 уточняет: "Лицо, являющееся гражданином двух или более государств, рассматривается как имеющее гражданство каждого из этих государств; граждане Европейского союза рассматриваются как граждане государств - членов Европейского союза, а не как граждане с одним и тем же гражданством; гражданин заморской территории какого-либо государства будет рассматриваться как гражданин соответствующей территории, а не этого государства, и юридическое лицо, инкорпорированное на заморской территории государства, будет рассматриваться в качестве такового, а не в качестве юридического лица, имеющего национальность этого государства или инкорпорированного в указанном государстве (если это единственный критерий его связи с этим государством)" <11>.

<11> URL: http://nplaw.ru/wp-content/uploads/2015/02/LCIA-Arbitration-Rules-and-Costs-Russian-1-0ctober-2014.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

В связи с этим в международном коммерческом арбитраже с достаточной устойчивостью закрепилось понятие именно "нейтрального гражданства" (national neutrality) <12>. При этом, как видно из приведенных выше норм, правила "нейтрального гражданства" относятся к председательствующему <13>, который назначается или третьей стороной (чаще всего арбитражным институтом), или избранными сторонами арбитрами и у которого в этом смысле несколько иное положение, нежели у арбитров, выбранных сторонами.

<12> Достаточно распространенное в англоязычных источниках словосочетание "нейтральное гражданство" редко используется в русском переводе, а вопрос гражданства арбитра обсуждается через более распространенные понятия независимости и беспристрастности. В целях настоящей работы термин "nationality" используется автором как "гражданство" исключительно в его юридическом значении, а не как "национальность" в этническом значении. Под понятием "нейтрального гражданства" в статье понимается, если из контекста не следует иное, ситуация, когда гражданство арбитра отличается от гражданства сторон по делу. Кроме того, мы отмечаем, что само содержание понятия "nationality" является весьма неопределенным в контексте международного арбитража, однако рассмотрение данного вопроса выходит за рамки настоящей работы.
<13> А также к единоличному арбитру; однако настоящая работа концентрируется прежде всего на процессах, в которых имеется несколько арбитров, а не единоличный арбитр.

Также стоит обратить внимание, что большинство национальных законов об арбитраже, в отличие от регламентов, или вовсе не содержит положения о гражданстве арбитров, или не запрещает назначение единоличного арбитра того же гражданства, что и сторона <14>. Можно предположить, что, в отличие от законодателя, устанавливающего теоретическую канву и основные принципы арбитража и исходящего из общего недискриминационного принципа <15>, арбитражные институты, сопровождающие всю арбитражную процедуру на практике, гораздо более приближены к сложившимся реалиям и чаяниям сторон и нацелены на то, чтобы минимизировать возникновение споров о независимости и беспристрастности арбитров и их отводы.

<14> См., например: Андерссон Ф., Исакссон Т., Юханссон М., Нильссон У. Арбитраж в Швеции / Под ред. Д. Херре. М.: Статут, 2014. С. 83. См. также: Закон РФ от 7 июля 1993 года N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"; Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года и др. // СПС "Гарант".
<15> Указанный принцип отражен в ч. 1 ст. 11 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года (изм. 2006 года): "Ни одно лицо не может быть лишено возможности выступать в качестве арбитра по причине его гражданства, если стороны не договорились об ином". URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf (дата обращения: 17.03.2016).

В большинстве случаев комментаторы оценивают правила о нейтральном гражданстве как положительное явление, свидетельствующее о стремлении арбитражных институтов максимально обеспечить соблюдение принципа независимости и беспристрастности арбитров и их нейтральность по отношению к сторонам. Однако если посмотреть на это несколько с иной стороны и задаться вопросом, почему возникла потребность в таких правилах, то можно прийти к выводу, что во многом причина появления указанных правил заключается в лежащем в основе выбора сторон недоверии, предубеждениях и стереотипах, хотя международный арбитраж как система разрешения споров позиционируется, в противовес национальным судам, как метод разрешения споров, полностью основанный на доверии сторон и самому методу, и арбитражным институтам, и самое главное - арбитрам. В свою очередь, можно предположить, что недоверие, предубеждения и стереотипы пусть в какой-то мере, но все же произрастают не на пустом месте и служат или определенного рода мерой предосторожности (safeguard), или механизмом управления рисками в отношении того влияния, которое гражданство арбитра может оказывать на принимаемые им решения.

В связи с указанным логично возникает вопрос: может ли осознанное продвижение и развитие такого правила хорошего тона или стандарта, как "международное мышление" арбитров", сделать международный коммерческий арбитраж более привлекательным для сторон в целом и снизить влияние стереотипов при выборе арбитров в частности?

3. Гражданство арбитра: влияние на выбор арбитра и арбитражный процесс 3.1. Психологический фактор при выборе арбитра сторонами

Представляется, что в реальности круг дел, в которых арбитры выбираются сторонами на основе всестороннего анализа многочисленных критериев и исходя из задач конкретного дела, что, безусловно, было бы идеальным вариантом <16>, вряд ли составляет существенный процент от общего числа рассматриваемых дел <17>. Чаще распространена ситуация, когда арбитр выбирается по ряду психологических факторов (в том числе ряда предубеждений и мнений касательно гражданства арбитра), а также на основании известности его имени и репутации опытного арбитра, специализирующегося в области международного коммерческого арбитража <18>.

<16> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 182.
<17> Данный вывод сделан исключительно на основании опыта автора, общения с корпоративными юристами клиентов, коллегами из юридических фирм без применения эмпирических исследований и конкретных статистических данных, что, безусловно, было бы неоценимым исследованием в области международного коммерческого арбитража. Косвенно, однако, как минимум в отношении самих сторон (а не их юридических консультантов), такой вывод подтверждается исследованием White & Case и Queen Mary University of London, согласно которому 68% корпораций высказали мнение о том, что их выбор арбитра не является решением, основанным на наличии у них достаточной информации (informed decision). См.: 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf (дата обращения: 21.08.2016).
<18> Что имеет свои как положительные, так и отрицательные аспекты, поскольку назначение одних и тех же лиц арбитрами сужает и без того не самый большой круг потенциальных арбитров, порождает сложности в вопросах конфликта интересов и препятствует расширению и обновлению всего пула арбитров.

Наличие психологического фактора при выборе арбитра подтверждается многими комментаторами. Так, в своем интервью бывший председатель Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ профессор А.С. Комаров отмечает, что при выборе сторонами арбитров "вероятней всего, решающую роль играет чисто психологический момент" <19>. Также очень характерным примером психологического фактора является проведенное профессором И. Ли анкетирование, которое показало, что стороны спора, если они из разных стран, не готовы выбрать единоличным арбитром лицо, имеющее гражданство одной из данных стран <20>. Характерно, что анкетирование проводилось среди юристов, имеющих значительный опыт в международном коммерческом арбитраже и, казалось бы, понимающих, что гражданство арбитра совершенно не означает его заведомую предвзятость по отношению к одной из сторон. Тем не менее это анкетирование подтверждает высказанное А. Редферном и М. Хантером мнение, что гражданство единоличного арбитра или председательствующего не имеет значения лишь в идеальном мире <21>. Как в свое время заметил профессор П. Лалив, гражданство арбитра имеет значение в том смысле, что стороны скорее инстинктивно будут предполагать, что арбитр будет придерживаться идеологии или ценностей своей страны <22>.

<19> См.: Интернет-интервью с А.С. Комаровым, председателем Международного коммерческого арбитражного суда: "Международный коммерческий арбитраж в России: актуальные вопросы практики разрешения споров". URL: http://www.consultant.ru/law/interview/komarov (дата обращения: 17.03.2016).
<20> Lee I. Op. cit. P. 601 - 663.
<21> Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 202.
<22> См.: Lalive P. Op. cit. P. 26. Пьер Лалив, в частности, отмечал: "Если гражданство (или в меньшей степени страна проживания) принимается в расчет, то только в связи с каким-то таким предполагаемым подтекстом: стороны, руководствуясь инстинктивной реакцией, не обдумывая, обычно предполагают, что потенциальный арбитр будет (и даже обязан) разделять идеологию и ценности своей страны (при наличии таковых)".

Очень интересно отметить, что, согласно одному из исследований, проведенных в 2010 году White & Case и Queen Mary University of London <23>, опрошенные респонденты (юристы корпораций) ответили, что при выборе ими арбитра значение гражданства арбитра не играет значительной роли в отличие от наличия у арбитра "международного мышления". При этом указанные результаты вызывают некоторое удивление и противоречат мнению юристов крупных юридических фирм, специализирующихся на международном арбитраже, согласно которым гражданство арбитра играет существенную роль при выборе последнего <24>. Автор скорее склонен разделить последнюю точку зрения.

<23> См.: 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf (дата обращения: 21.08.2016).
<24> См., например: Baker C.M., Greenwood L. The Regionalisation of International Arbitration: Maintaining International Standards in Appointing Arbitrators: A Comment on Jivraj v Hashwani // The Practice of Arbitration: Essays in Honour of Hans van Houtte / Ed. by P. Wautelet, Th. Kruger, G. Coppens. Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, 2012.

Желание сторон иметь в качестве арбитра человека того же (или в какой-то мере близкого) гражданства вполне объяснимо с психологической точки зрения, и представляется, что тот факт, что арбитры имеют хоть какое-то, пусть опосредованное, отношение хотя бы к одной из стран, представленных сторонами спора, далеко не всегда является отрицательным фактором, несмотря на жесткую критику данного аргумента, как аргумента, прикрывающего желание сторон иметь предвзятого арбитра (partisan arbitrator) <25>. Во-первых, стороны хотят, чтобы арбитры могли понять контекст отношений между сторонами, были более восприимчивы к культурным аспектам и могли посмотреть на ситуацию "глазами сторон". Во-вторых, стороны хотят, чтобы арбитры хоть немного ориентировались в вопросах правовой культуры, в рамках которой складываются отношения сторон. И наконец, стороны хотят предсказуемости, которая, в свою очередь, во многом зависит от мировоззрения, ценностей, идеологии арбитра.

<25> См., например: Paulsson J. Moral Hazard in International Dispute Resolution: Inaugural Lecture as Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar Chair University of Miami School of Law. 29 April 2010. URL: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12773749999020/paulsson__moral_hazard.pdf (дата обращения: 21.08.2016); Baker C.M., Greenwood L. Op. cit.

Так, один из опытных арбитров Х. Куреши приводит мнение одной из сторон спора по данному вопросу: "Арбитры просто не понимают, как мы оперируем в нашей части мира - вряд ли хоть кто-то из них имеет какое-то отношение к нашим правовой системе, традициям, культуре или понимает их. Мы не чувствуем, что арбитры пытаются понять наш взгляд на вещи. Мы действительно хотели бы иметь лучшую альтернативу" <26>.

<26> Qureshi Kh. Cultural sensitivity and International Arbitration. URL: http://www.mcnairchambers.com/client/publications/2008/English-Cultural_sensitivity_and_International_Arbitration.pdf (дата обращения: 20.08.2016).

То же самое предупреждение прозвучало в выступлении профессора А. Эль-Кошери на конференции Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA) в Сеуле в 1996 году: "В целом правовое сообщество в арабском мире все еще недвусмысленно враждебно относится к международному арбитражу... ко все еще имеющему место отношению западных арбитров, которое характеризуется отсутствием чувствительности к национальным законам развивающихся стран и к необходимости их императивного применения по причине либо безразличного к ним отношения, либо необоснованного комплекса превосходства, что негативно влияет на правовую среду, необходимую для продвижения концепции международного арбитража в интернациональной бизнес-среде" <27>.

<27> Цит. по: Slate W.K., II. Paying Attention to "CULTURE" in International Commercial Arbitration. May 18, 2004, at the 17th ICCA conference in Beijing, China. URL: https://www.nottingham.ac.uk/research/groups/ctccs/projects/translating-cultures/documents/journals/paying-attention-to-culture-in-international-commercial-arbitration.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

В связи с этим становится также абсолютно объяснимым стремление стороны при выборе "своего" арбитра остановиться на такой кандидатуре, которая как минимум поймет позицию стороны, а как максимум - поддержит ее, что более вероятно, когда избранный арбитр имеет хоть какое-то отношение к стране избравшей его стороны.

Кроме того, как показывает практика, значение имеет не только непосредственно гражданство арбитра, но и так называемая "групповая принадлежность" <28> арбитра с точки зрения его гражданства. Так, например, французские комментаторы приводят пример, когда истец из Марокко посчитал, что арбитр из Греции не является нейтральным по отношению к ответчикам из Испании и Германии, поскольку все эти страны входят в Европейский союз <29>. Другой пример представлен профессором И. Ли в имевшем в свое время место случае, когда истец из Англии предположил было, что арбитр из Венгрии не нейтрален по отношению к ответчику из Югославии, поскольку оба последних входят в так называемый блок стран Восточной Европы <30>. Из примеров подобного рода последнего времени можно назвать уже прозвучавшие сомнения, которые стороны из России, предстающие перед арбитражем, могут иметь в отношении арбитров из стран, которые ввели против России экономические санкции <31>.

<28> По-английски это определяется как group affiliation.
<29> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard, J. Savage. The Hague: Kluwer Law International, 1999. P 571.
<30> Lee I. Op. cit. P. 608.
<31> См., например: Hunt Ch., Trehearne C., Kadota E. The Challenge of Sanctions for Arbitral Participants. URL: http://kluwerarbitrationblog.com/2015/10/05/the-challenge-of-sanctions-for-arbitral-participants/ (дата обращения: 21.08.2016).

Все названные примеры свидетельствуют о том, что понятие "нейтральное гражданство" в том значении, в котором оно зафиксировано в правилах в настоящий момент, не только не решает до конца вопрос доверия сторон арбитрам, но, напротив, в восприятии сторон становится слишком "каучуковым" и начинает распространяться не только на арбитров одного гражданства со сторонами, но и на арбитров, гражданство которых каким-то образом ассоциируется с гражданством сторон (group affiliation). В таком случае, по справедливому замечанию профессора Варади, "исключение лиц в связи с их групповой принадлежностью открывает настоящий ящик Пандоры" <32>.

<32> Varady T., Barcelo J.J., III, von Mehren A.T. Op. cit. P. 265.

Таким образом, несмотря на то что, по мнению многих авторитетных арбитров и комментаторов, гражданство арбитра не делает его более зависимым и пристрастным по отношению к стороне спора из той же страны, психологический фактор при выборе арбитра сторонами, видимо, тоже имеет значение, чем и объясняется правило о "национальной нейтральности", закрепленное в большей части арбитражных регламентов.

3.2. Отказ от выбора арбитров сторонами: панацея?

Возникает вопрос: возможно ли решить проблему "вменяемой предвзятости" арбитров посредством отказа от системы выбора арбитров самими сторонами?

Предложение отказаться от системы выбора арбитров самими сторонами <33> вызвало бурную дискуссию в профессиональном сообществе, так как, по мнению многих <34>, покусилось на одно из проявлений святая святых системы международного арбитража - на принцип автономии воли сторон. Однако автору видится, что не последней причиной довольно бурной негативной реакции и критики (во многом, на взгляд автора, вполне справедливой) на указанное предложение явилось нежелание сторон и юристов отказаться от возможности в какой-то степени повлиять на арбитражный процесс <35>.

<33> См.: Paulsson J. Op. cit.
<34> См., например: IBA Newsletter. The Debate: Unilateral Party Appointment of Arbitrators. URL: http://www.sccinstitute.com/media/29997/aba-sil-newsletter-sent-to-list-serve-on-arbitrator-appointments-001-1.pdf (дата обращения: 21.08.2016).
<35> Что косвенно подтверждается уже упомянутым исследованием, проведенным в 2012 году White & Case и Queen Mary University of London, согласно которому 83% юристов юридических фирм, 71% корпоративных юристов и только 66% самих арбитров высказались за право стороны выбрать "своего" арбитра. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164483.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

У стороны в арбитражном процессе могут быть, на первый взгляд, противонаправленные интересы. С одной стороны, лицо, обращающееся в арбитраж, заинтересовано в том, чтобы "его" арбитр разделил его точку зрения и смог эту точку зрения донести до других арбитров, с другой стороны, это лицо заинтересовано в справедливом и честном судебном разбирательстве. Однако такое противоречие является кажущимся, поскольку, вероятнее всего, сама сторона спора в понятие справедливого и честного арбитража подсознательно включает не только элемент ведения процесса, но и его результат <36>, в то время как комментаторы, институты, арбитры в понятие справедливого и честного процесса включают в большей мере процессуальный аспект.

<36> Что косвенно подтверждается исследованием White & Case и Queen Mary University of London, согласно которому 50% респондентов были недовольны арбитрами и основная причина недовольства (20%) - плохой результат. См.: 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

Безусловно, стороны заинтересованы в справедливом и честном арбитражном разбирательстве как антиподе коррумпированного и предвзятого процесса, который не отвечает принципу законности (due process), но для стороны в конечном итоге важен не столько сам процесс, сколько его результат: никто не идет в суд ради самого суда, в суд идут ради определенных целей (результатов). Как абсолютно справедливо отмечает профессор Полсон, "реальность такова, что все, что делает сторона с момента возникновения конфликта, сводится к ее сосредоточенности на достижении победы" <37>. Именно это во многом является причиной того, что стороны вряд ли откажутся от права назначить "своего" арбитра <38>, так как полагают, что при таком варианте у них больше шансов повлиять на результат дела и даже не столько в связи с надеждой на то, что "свой" арбитр станет их адвокатом (или будет предвзятым арбитром), сколько в надежде на то, что они выберут такого арбитра, который, во-первых, в достаточной степени и с полным пониманием войдет в суть дела, во-вторых, абсолютно искренне и честно будет готов разделить их позицию и, наконец, в-третьих, будет обладать достаточной харизмой и авторитетом <39>, чтобы суметь убедить в данной позиции коллег, а прежде всего - председательствующего, к которому, как было видно из многочисленных регламентов, и применяются в первую очередь правила о "нейтральном гражданстве". Действительно, в этом смысле, по точному замечанию Яна Полсона, "каждая из сторон находится в одинаковом положении, и вряд ли можно заподозрить опытных предпринимателей и уж тем более юристов в том, что они полагаются на то, что другая сторона не сделает того же" <40>. Гораздо более вероятно, что каждая из сторон хочет использовать свой шанс повлиять на арбитражный процесс через назначение арбитра, даже понимая, что у оппонента есть ровно такой же шанс. Ведь при назначении арбитров третьей стороной (appointing authority) такого шанса у сторон нет и им предлагается полностью отдать контроль над назначением в руки такой третьей стороны и довериться ее выбору.

<37> Paulsson J. Op. cit.
<38> Что подтверждается исследованиями White & Case 2010 и 2012 годов. См.: International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf; http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164483.pdf (дата обращения: 21.08.2016).
<39> Причем значимость данной характеристики арбитра подтверждается исследованием White & Case и Queen Mary University of London 2010 года. См.: International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf (дата обращения: 21.08.2016).
<40> Paulsson J. Op. cit.

Даже если не принимать во внимание аргумент о недоверии сторон такой третьей стороне - что, вероятно, будет не самым большим проблемным вопросом, когда такой третьей стороной выступает уважаемый и серьезный арбитражный институт, который, как правило, в большинстве случаев сам назначает председательствующего, - следует опять вспомнить, в чем состоит интерес сторон и совпадает ли он с интересом института и арбитров.

Интерес стороны заключается, прежде всего, в том, чтобы выиграть дело, в то время как интерес института (как и большинства арбитров, которые являются постоянными участниками данного рынка, а не случайно выбранными лицами) состоит в том, чтобы обеспечить абсолютно прозрачный, независимый от обстоятельств процесс, к которому не будет вопросов с точки зрения беспристрастности и независимости арбитров, равного отношения к сторонам и т.д. В связи с этим перед арбитражными институтами встанет не самая легкая задача назначить максимально нейтральный состав с точки зрения государственной принадлежности арбитров. И если в отношении председательствующего правило о его нейтральном гражданстве уже является стандартом, то выбор остальных арбитров с точки зрения их гражданства не самая простая задача. Стороны должны быть поставлены в равное положение и при назначении одного из арбитров того же гражданства, что и одна из сторон, и было бы логичным назначать второго арбитра той же государственной принадлежности, что и другая сторона. Альтернативой могло бы быть назначение всего состава арбитров нейтральной национальности, с тем чтобы ни одной из сторон "не было обидно". Возможны и иные варианты, но в целом можно предположить, что при назначении всех арбитров арбитражными институтами последние будут в высшей мере осторожны и будут стремиться назначить максимально "нейтральных" арбитров, с опытом и репутацией в профессиональном сообществе. При таком подходе, действительно, будет труднее обвинить арбитров в предвзятости, вместе с тем сомнительно, что помимо институтов и арбитров и сами стороны выиграют от такого "механистического" равенства, напротив, вполне вероятно, что более часто зазвучат жалобы, процитированные Х. Куреши или А. Эль-Кушери <41>.

<41> Не говоря уже о том, что пул арбитров при этом будет становиться все меньше и делаться более закрытым.

Таким образом, независимо от того, сами ли стороны будут выбирать арбитров или их будет назначать арбитражный институт (иной орган), вопрос о "национальной нейтральности" останется на повестке дня. Несмотря на то что Ян Полсон предлагает много различных альтернативных способов сделать процесс назначения арбитров таковым, чтобы снизить их "вменяемую предвзятость" (в связи с гражданством арбитра, его религией, полом и т.д.), представляется, что решение надо искать не только, а может, и не столько в самом процессе назначения, сколько в том, чтобы культивировать в международном арбитраже стандарт "международного мышления арбитров".

3.3. Нейтральность арбитра как "международное мышление": иллюзия или реальность?

Как говорилось ранее, некоторые эксперты и комментаторы предлагают понимать нейтральность как "абстрагирование от собственной политической, юридической или религиозной культуры и традиций или от культуры и традиций сторон" <42>. Возможно ли это? На наш взгляд, едва ли. Автору представляется, что даже достаточно опытные арбитры, для которых функция арбитра является одним из основных императивов их профессиональной деятельности, тем не менее не могут быть полностью свободны от той основной правовой культуры, в которой они профессионально выросли или в которой практикуют.

<42> Данилевич А.С. Указ. соч. С. 75 - 80.

"Окружающий человека мир преломляется в его сознании через призму культуры, модифицированную на основе индивидуальных восприятий личности" <43>. Восприятие арбитров в любом случае обусловлено многочисленными аспектами, а среди прочего и правовой культурой, в которой он сформировался как юрист <44> или в которой практикует значительную часть своей профессиональной жизни. В свою очередь правовая культура не существует в вакууме, как справедливо отметил бывший глава Американской ассоциации арбитража Уильям Слэйт: "Тогда как различия в процессе разрешения споров исторически обсуждались как "культурные различия", мы, безусловно, все можем согласиться, что "правовые культуры" не существуют в вакууме. Они есть продукт основополагающих принципов общества, основанных на истории, языке, восприятии справедливости и социальных нормах" <45>.

<43> Садохин А.П. Межкультурная коммуникация: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2009. С. 194.
<44> В данном случае презюмируется, что арбитр имеет юридическое образование.
<45> Slate W.K., II. Op. cit.

Как справедливо отмечают комментаторы, "в идеальном мире гражданство единственного арбитра или председательствующего не должно обсуждаться" <46>; "однако на международной арене чувствительность к вопросу национальной идентификации, правильно это или нет, является существенной частью реальности" <47>.

<46> Redfern A. & Hunter M. Op. cit. P. 202.
<47> Lee I. Op. cit. P. 604.

В связи с этой реальностью и возникла современная система "нейтрального гражданства" арбитров, призванная решить проблему "несовершенства мира" и создать как минимум видимость равенства сторон.

Не отрицая определенную положительную роль указанного решения как одного из возможных и необходимых, автор этих строк считает, что иному возможному решению - культивированию и продвижению стандарта "международного мышления" арбитров - в системе современного международного арбитража уделяется недостаточно внимания.

Сложившаяся ситуация, возможно, не в последнюю очередь связана с мнением о том, что такое "международное мышление" уже стало если не стандартом, то как минимум устоявшейся частью культуры международного коммерческого арбитража. Так, например, Дж. Картон отмечает, что интернациональный подход (internationalism), составной частью которой является космополитизм арбитров (arbitrators' cosmopolitanism), является социальной нормой, частью культуры международного коммерческого арбитража <48>. С нашей точки зрения, однако, необходимо делать поправку (на что указывает и сам этот автор в разделе о методологии исследования) на ограниченное количество данных (было проинтервьюировано 20 арбитров), на основании которых и был сделан указанный вывод. Представляется, что описываемый Дж. Картоном космополитизм (по сути, "международное мышление") наличествует в международном коммерческом арбитраже, скорее всего, лишь у небольшого круга его "элиты" сообщества арбитров. Но даже если признать, что такой космополитизм и на самом деле уже становится распространенным явлением и само собой разумеющимся требованием к арбитру, то складывается впечатление, что формируется это требование скорее само по себе, в какой-то мере естественно следуя за развитием международной коммерции, нежели целенаправленно культивируется и развивается как стандарт, жизненно необходимый системе международного коммерческого арбитража.

<48> Karton J.D.H. Op. cit. P. 78, 121 - 141.

Представляется, что разумное и осмысленное направление развития в международном коммерческом арбитраже (поддерживаемое дополнительными исследованиями) должно быть направлено на развитие транскультурной (или, как это называют зарубежные исследователи и эксперты, кросс-культурной) восприимчивости и осознания и осознанности) особенностей различных социокультурных формаций, то есть того самого "международного мышления" - это вместо направления в сторону непринадлежности арбитра ни к одной из культур или отрицания культурных различий.

При этом автор не разделяет мнение о том, что вопрос культурных различий в современном мире очень преувеличен. Представляется, что следование такой точке зрения приводит к тому, о чем Уильям Слейт говорил в своем выступлении в Пекине в 2004 году на очередной конференции Международного совета по коммерческому арбитражу: "В сообществе международного коммерческого арбитража мы мало сделали для того, чтобы быть восприимчивыми к культуре сторон спора. Максимум, что мы можем наблюдать, это увидеть в процессе различия между системой континентального и общего права, но по большому счету мы полагаем, что культурные различия людей не являются столь важными, если мы их вообще замечаем" <49>.

<49> Slate W.K., II. Op. cit.

Дж. Картон разделяет мнение <50>, что это иллюзия, что арбитры могут быть свободны от своей национальной культуры (или пусть даже нескольких культур) или что культура международного арбитража может стереть национальные наклонности. Другое дело, осознает ли арбитр, как его культура и воззрения влияют на процесс принятия им решений и что он с этим делает.

<50> Цит. по: Karton J.D.H. Op. cit. P. 117.

Автор разделяет точку зрения, что необходим единый международный стандарт для арбитров, однако это не должен быть просто стандарт устранения влияния гражданства (elimination of nationality as a positive influence on a party's choice of an arbitrator) <51> на выбор арбитра. С нашей точки зрения, таким стандартом должно стать то самое "международное мышление", о котором в свое время говорил профессор Лалив. Кроме того, указанный стандарт должен позиционироваться и продвигаться как одно из преимуществ, характеризующее международный коммерческий арбитраж в качестве способа разрешения споров. При этом важно отдавать себе отчет в том, что такой стандарт не должен превратиться в отрицание национальных различий <52> и игнорирование их значения <53>, такой стандарт не должен превратиться в нападки на региональные центры <54> и обвинения в возврате к эре "предвзятых арбитров" (partisan arbitrators) только в силу того, что выбор сторон был обусловлен гражданством, религией или иными подобными факторами <55>. Такое отрицание, игнорирование, нападки способны привести лишь к обратному эффекту, увеличению так яростно осуждаемого "регионализма" <56> и обвинению части профессионального сообщества в том самом "отношении превосходства" (superiority attitude) <57>.

<51> См., например: Baker C.M., Greenwood L. Op. cit.
<52> Ibid.
<53> См.: Paulsson J. Op. cit.
<54> См., например: Baker C.M., Greenwood L. Op. cit.
<55> Причем автору этих строк не совсем понятна логика комментаторов, согласно которой в самом контракте стороны могут оговорить национальность арбитра, так как это следует из принципа автономии воли сторон, а вот при отсутствии такого ограничения в контракте сторонам этого делать настоятельно не рекомендуется. Вопрос, как представляется, отнюдь не в том, на какой стадии стороны принимают решения, а в том, исходя из каких соображений они это делают. См., например: Baker C.M., Greenwood L. Op. cit.
<56> См.: Ibid.
<57> См., например: Lalive P. Op. cit. P. 28; Slate W.K., II. Op. cit.

Возможно ли, однако, достижение и поддержание указанного стандарта? Очень хочется верить, что это возможно.

Безусловно, прежде всего, необходимо, во-первых, наполнить понятие "международное мышление" определенным содержанием, не делая его при этом закостенелым и нежизнеспособным. Хорошей отправной точкой в данном случае могло бы быть обращение к области кросс-культурной медиации. Ряд требований к медиаторам, специализирующимся на урегулировании межкультурных конфликтов, были разработаны по материалам Международного института медиации <58>. Так, двумя такими крайне важными требованиями являются:

<58> Разработаны по материалам Международного института медиации. См.: Гайдаенко-Шер Н.И. Формирование системы альтернативных механизмов разрешения споров: Научно-практическое пособие / Отв. ред. Н.Г. Семилютина. М.: ИНФРА-М, 2015. С. 23.<59> Там же.

Чтобы обладать указанными качествами, медиаторы проходят специальный курс по транскультурной или кросс-культурной медиации, и такой опыт можно было бы перенести и на курсы для арбитров. Как справедливо отмечает Х. Куреши, "кросс-культурное образование для арбитров является необходимым. В Великобритании, например, все судьи обязаны пройти курс по культуре и обычаям разных народов, представители которых вполне вероятно могут предстать перед судьями. Нет причин для того, чтобы подобное же обучение не проходили международные арбитры" <60>.

<60> Qureshi Kh. Op. cit.

Во-вторых, представляется, что приблизиться к желаемому стандарту возможно посредством изменения в системе юридического образования, при которой студенты юридических факультетов изначально, еще на стадии бакалавриата, будут осознавать, что правовой мир и правовая культура не ограничиваются национальной системой права отдельной страны <61>. И если с принципами правового компаративизма в настоящее время дело обстоит относительно оптимистично: все больше и больше в школах права уделяется внимание изучению международного публичного и международного частного права, сравнительного правоведения, международного коммерческого арбитража, кроме того, все больше и больше студентов получают магистерскую степень в области международного и сравнительного права в университетах иных стран, то с "международным мышлением" как антиподом правового национализма (juridical nationalism), несмотря на все возрастающую глобализацию, дело обстоит несколько сложнее. Одно только изучение международного права и даже специального курса сравнительного правоведения вряд ли способно помочь привить это самое "международное мышление", которое позволит арбитру выйти за рамки правового национализма. В конце концов можно вполне владеть обширными знаниями в области сравнительного правоведения, сохраняя тем не менее при этом, по выражению профессора Лалива, "отношение превосходства" (superior attitude) к иной правовой культуре.

<61> См., например: Baker C.M., Greenwood L. Op. cit. P. 18. Авторы отмечают: "Необходимо образование сторон и арбитров, чтобы искоренить это похмелье темных дней из времен отнюдь не нейтральных арбитров".

Представляется, что воспитание поколения юристов с "международным мышлением" возможно, если в основе программы юридического образования будет лежать "концепция диалога культур", что может найти различные проявления от включения отдельных предметов из других наук (например, предмета "межкультурная коммуникация") до использования культурологического подхода к изучению права <62>. Кроме того, представляется, что в программах подготовки магистров по программам альтернативных способов разрешения споров в целом и международного коммерческого арбитража в частности не лишним было бы включить ряд предметов, которые входят в программу подготовки медиаторов, специализирующихся в области разрешения межкультурных конфликтов.

<62> См., например: Бибик О.Н. Культурологический подход к исследованию права и государства // Журнал российского права. 2009. N 5. С. 43 - 52.

И наконец, серьезную роль для продвижения данного стандарта, а самое главное, для объяснения данного стандарта и его преимуществ сторонам могут сыграть арбитражные институты, роль которых в настоящее время в формирования имиджа международного коммерческого арбитража трудно переоценить <63>.

<63> См.: Karton J.D.H. Op. cit. P. 116.

Безусловно, введение и продвижение указанного стандарта вызывает много сомнений, вопросов и критических замечаний: от сложностей реализации указанной идеи в связи с различиями в системах национального образования до опасений еще большей формализации системы международного коммерческого арбитража и сужения пула арбитров. Однако уже само по себе обсуждение такого предполагаемого стандарта, даже без дальнейшей его формализации, безусловно, будет полезно для развития международного коммерческого арбитража.

4. Выводы

Сложно не согласиться с тем, что арбитры (а также желательно юристы, сотрудники арбитражных институтов) в области международного коммерческого арбитража должны обладать "международным мышлением". Как показывают исследования, именно такие качества и достоинства арбитров, как "международное мышление", высоко оцениваются сторонами и могут в значительной степени повлиять на их выбор арбитра <64>. Важно, однако, не подменять понятие "международное мышление" стандартом, согласно которому культурные различия игнорируются. Напротив, именно осознание культурных различий и их влияния, а также грамотное обхождение с такими различиями должно стать стандартом. В современном мире, в котором, с одной стороны, глобализация и взаимопроникновение культур касаются многих сфер жизни, а с другой стороны, не только не исчезают, но все более возрастают вызовы мирному межкультурному сосуществованию и межкультурные конфликты, как никогда возрастает необходимость в том, чтобы арбитры действительно обладали "международным мышлением", что позволит системе международного коммерческого арбитража не только выполнять свою функцию разрешения частных споров между сторонами, но и позволит внести свой вклад в межкультурное понимание и диалог в глобальном смысле.

<64> См.: 2010 International Arbitration Survey: Choices in International Arbitration. URL: http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/123290.pdf (дата обращения: 21.08.2016).

References

Andersson F., Isaksson T., Johansson M., Nilsson U. (2014) Arbitrazh v Shvetsil [Arbitration in Sweden], Moscow: Statut. (In Russian).

Baker C.M., Greenwood L. (2012) The Regionalisation of International Arbitration: Maintaining International Standards in Appointing Arbitrators: A Comment on Jivraj v. Hashwani. In: Wautelet P., Kruger Th., Coppens G. (eds.) The Practice of Arbitration: Essays in Honour of Hans van Houtte, Oxford; Portland, OR: Hart Publishing, P. 15 - 22.

Bernini G. (1992) Report on The conduct of the Arbitral Proceedings: Standards of Behavior of Arbitrators in the Arbitral Process and the Independence of the Arbitrators, Paris: ICC Publishing.

Bibik O.N. (2009) Kul'turologicheskiy podkhod k issledovaniyu prava i gosudarstva. [Cultural approach to law and state studies] // Zhurnal rossiyskogo prava. N 5. P. 43 - 52. (In Russian).

Danilevich A.S. (2009) Kak effektivno izbrat' arbitra? [How to choose an arbitrator effectively?] // Promyshlenno-torgovoe pravo. N 4. P. 75 - 80. (In Russian).

Gaydaenko-Sher N.I. (2015) Formirovanie sistemy al'ternativnykh mekhanizmov razresheniya sporov [Shaping the system of alternative tools for dispute resolution], N.G. Semilyutina (ed.). Moscow: INFRA-M. (In Russian).

Karton J.D.H. (2013) The Culture of International Arbitration and the Evolution of Contract Law, Oxford: Oxford University Press.

Lalive P. (1984) On the Neutrality of the Arbitrator and of the Place of Arbitration. In: Reymond C., Bucher E. (eds.) Swiss Essays on International Arbitration, : Schulthess Polygraphischer Verlag. P. 22 - 33.

Lee I. (2007) Practice and Predicament: The Nationality of the International Arbitrator (With Survey Results) // Fordham International Law Journal. Vol. 31. N 3. P. 603 - 663.

Redfern A., Hunter M. (2004) Law and Practice of International Commercial Arbitration, London: Sweet & Maxwell.

Sadokhin A.P. (2009) Mezhkul'turnaya kommunikatsiya [Cross-cultural communication], Moscow: INFRA-M. (In Russian).

Salomon C.T. (2002) Selecting an International Arbitrator: Five Factors to Consider. Mealey's International Arbitration Report. Vol. 17. N 10. P. 1 - 4.

Varady T., Barcelo III J.J., von Mehren A.T. (2006) International Commercial Arbitration: A Transnational Perspective, 2nd ed., St. Paul, MN: Thomson West.

Webster Th.H., Buhler M. (2014) Handbook of ICC Arbitration: Commentary, Precedents, Materials, London; Mytholmroyd: Sweet & Maxwell.