Мудрый Юрист

Некоторые особенности ответственности за недобросовестную конкуренцию в сфере интеллектуальной собственности

Акифьева Анна, консультант юридической компании "Каменская & партнеры".

Selected features of liability for unfair competition in Intellectual Property

A. Akifieva

Akifieva Anna, Advisor, Kamenskaya & Partners.

Недобросовестная конкуренция наносит вред как имуществу и деловой репутации хозяйствующего лица, так и рынку, который должен находиться в состоянии добросовестной конкуренции товаропроизводителей. Причинение или опасность причинения убытков включены в понятие недобросовестной конкуренции <1> и представляют собой обязательный элемент состава этого правонарушения. Убыток может быть выражен в перераспределении покупательского спроса в пользу недобросовестного участника рынка как следствии падения уровня и объемов продаж, в потере клиентов и возможностей заключения контрактов, в сокращении доли добросовестного правообладателя на рынке, в ущербе деловой репутации и имиджу (good will) и т.п. В связи с чем крайне важно восстановление имущественной сферы пострадавшего. Рассмотрим такой аспект этой проблемы, как особенности ответственности за недобросовестную конкуренцию в сфере интеллектуальной собственности.

<1> Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. См.: ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Тенденции в законодательстве и практике

ФАС России и ее территориальные органы нередко уходят от обсуждения вопроса о точном определении размера убытков, ограничиваясь указаниями на обстоятельства, которые могут их повлечь (гипотетически), или на способ (механизм) их возникновения <1>. Однако встречаются дела, в которых антимонопольный орган подробно и обстоятельно подходит к вопросу определения размера убытков, подтверждая или корректируя расчеты сторон: приводит обоснование и даже конкретные суммы <2>.

<1> См.: дела N АП4-40/15 УФАС по Тамбовской области; N 559-11093-15/8 УФАС по Самарской области.
<2> См.: дела N 09-01-14-04/233-ВО УФАС по Волгоградской области; N 6-02-10081-А/15 УФАС по Ленинградской области.

Почему определение убытков антимонопольной службой так важно? Имущественная сфера частного лица оказывается затронута действиями, незаконность которых устанавливается контролирующим органом. Однако ФАС России уполномочена решать вопрос о нарушении именно антимонопольного законодательства и налагает на субъекта, в случае если в его действиях установлен состав правонарушения, ответственность в виде штрафа, взыскиваемого в пользу государства и имеющего своей целью наказать нарушителя за несоблюдение Закона о защите конкуренции.

Антимонопольные органы действуют в сфере публичных правоотношений. Они не правомочны предрешать какие-либо вопросы гражданско-правовых отношений между хозяйствующими субъектами. ФАС России не может установить факт нарушения интеллектуальных прав заявителя и точный размер убытков, которые автоматически будут взысканы с нарушителя. Эти обстоятельства находятся в исключительной компетенции судебного органа, который в порядке искового производства восстановит имущественную сферу потерпевшего от нарушения антимонопольного законодательства.

Обратим внимание, что не считаем антимонопольный штраф и взыскание убытков судом двойной мерой ответственности за одно и то же нарушение. Штраф - публично-правовая ответственность в пользу государства, которое установило запрет на действия, нарушающие конкуренцию. Взыскание убытков - мера гражданско-правовой ответственности за убытки в имущественной сфере.

П. 3 ст. 37 Закона о защите конкуренции прямо предусматривает, что лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу. Установление ФАС России при рассмотрении административного дела размера убытков или ориентиров для их определения позволит потерпевшему успешнее защитить в суде свои права, так как он будет знать, на какую сумму вправе рассчитывать. Подробное решение антимонопольного органа, одобрение им метода расчета убытков или конкретной суммы послужат хорошим подспорьем при подготовке искового заявления в суд и защите своей позиции. В свою очередь, это сделает более привлекательным административный порядок разрешения споров.

Законодательство и практика развиваются в направлении более легкого для сторон процесса доказывания убытков. Так, внесены изменения в ГК РФ, приняты необходимые разъяснения на уровне Пленума ВС РФ. Сейчас инициативу законодателя поддерживает и ФАС России. В частности, выпущено Разъяснение N 6 "Доказывание и расчет убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства" <1>. Следует отметить также разработку антимонопольным органом проекта Методических рекомендаций по расчету убытков. В документе содержатся как разъяснения общих гражданско-правовых вопросов (понятие реального убытка, упущенной выгоды), так и конкретные математические примеры расчетов. Антимонопольный орган можно только поддержать в стремлении содействовать в восстановлении имущественной сферы потерпевших.

<1> Утв. протоколом Президиума ФАС России от 25 мая 2016 г. N 7.

Способы расчета убытков

Остановимся на некоторых способах расчета убытков, которые в настоящий момент представляются наиболее практически обоснованными.

А. В основу расчетов могут быть положены расходы правообладателя, которые он уже понес в связи с нарушением или будет вынужден понести для восстановления нарушенного права.

Б. Расчет можно также построить на основе дохода нарушителя. Согласно ст. 15 ГК РФ, если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, тот, чье право нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы. Из этой нормы следует, что минимальной гарантией подлежащего возмещению вреда может быть доход нарушителя, полученный в результате нарушения.

В. Уменьшение стоимости товара или услуги (бренда). В основе этого метода лежит вычисление разницы между стоимостью товара или услуги до и после нарушения. Ее можно определить как на основании изменения стоимости самого бренда, так и исходя из общей стоимости товара или услуги.

Г. Перераспределение спроса на рынке (уменьшение дохода правообладателя). Суть этого метода заключается в том, что в результате нарушения существенно изменилась рыночная ситуация: потребители товаров и услуг потерпевшего теперь приобретают аналогичную продукцию и услуги у нарушителя. При этом прибыль правообладателя уменьшается в результате именно неправомерных действий. В качестве доказательства используются математическое и экономическое моделирование, основанное на анализе и сравнении гипотетического рынка (без нарушения) и реального рынка (в условиях нарушения), а также отчеты об объемах продаж потерпевшего и нарушителя.

Д. Стоимость простой, неисключительной лицензии на использование исключительных прав. Подход опирается на презумпцию, согласно которой при нормальных рыночных условиях и добросовестном поведении сторон нарушитель и потерпевший заключили бы лицензионное соглашение об использовании товарного знака (знака обслуживания).

Е. Комплексный метод заключается в совмещении нескольких указанных способов.

Законодательная инициатива ФАС России

Если субъект обращается за взысканием убытков в суд, ссылаясь на решение антимонопольного органа, то факт нарушения законодательства о защите конкуренции доказывать не требуется: он считается установленным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти (за исключением дел, где в ходе недобросовестной конкуренции было нарушено право на результат интеллектуальной деятельности). Требуется доказать размер убытков и причинно-следственную связь между ними и нарушением. Обстоятельства, установленные при этом ФАС России, могут эту задачу облегчить, но никак не снять все вопросы, поскольку антимонопольная служба не устанавливает размера убытков, автоматически преюдициально подлежащих взысканию.

В суде взыскание убытков не во всех случаях может пройти беспроблемно, даже при наличии решения антимонопольного органа. Поэтому антимонопольное ведомство одновременно идет по пути возможной замены возмещения убытков выплатой компенсации, размер которой был бы установлен законом.

ФАС России был подготовлен законопроект <1>, предлагающий внести в ст. 37 Закона о защите конкуренции п. 4, который звучал бы так: лицо, права и интересы которого нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков, определяемых в соответствии с гражданским законодательством РФ, выплаты компенсации в размере от 1 до 15% от цены товара, реализованного этому лицу с нарушением антимонопольного законодательства, определяемой по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции". URL: http://www.fas.gov.ru/legislative-acts/legislative-acts_51218.html.

Далее указывается сфера применения пункта, которая ограничивает возможности взыскания такой компенсации отдельными видами нарушений.

Очевидно, что это положение не будет применяться к рассматриваемой ситуации (недобросовестная конкуренция, связанная с нарушением прав на результат интеллектуальной деятельности). Тем не менее отчетливо видна тенденция к упрощению порядка расчета убытков и обоснования их размера. Причем такая компенсация носит не карательный, не штрафной, а восстановительный характер.

Замена возмещения убытков компенсацией

Обратимся снова к недобросовестной конкуренции, связанной с нарушением именно прав на результаты интеллектуальной деятельности.

Ст. 1252 ГК РФ устанавливает право взыскателя заменить возмещение убытков выплатой компенсации. В связи с этим долго велись споры: компенсация - это разновидность возмещения убытков или самостоятельная мера гражданско-правовой ответственности, носит она штрафной или восстановительный характер? На практике встречались случаи требований о компенсации слишком большого размера, подоплекой которых явно было желание обогатиться за счет нарушителя. Но сейчас можно говорить о том, что в судебной практике уже определены критерии, когда и на сколько суд может снизить заявленную компенсацию.

Вопрос о том, вправе ли потерпевший требовать от суда выплаты компенсации за нарушение его исключительных прав, остается дискуссионным. С одной стороны, она прямо не упомянута в ст. 37 Закона о защите конкуренции, с другой - укладывается в общую формулировку статьи.

Таким образом, для потерпевшего выгодна компенсация, поскольку, заявляя ее, не нужно доказывать размера убытков. Это, безусловно, преимущество. Однако антимонопольный орган может установить не факт нарушения исключительных прав, а только нарушение конкуренции. Поэтому при обращении в суд понадобится устанавливать факт нарушения исключительных прав и причинно-следственную связь между ним и убытками.

В рассматриваемом случае, конечно, можно заявить не о выплате компенсации, а о возмещении убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, поскольку этот факт как раз и установлен решением ФАС России. Доказывать тогда придется другие элементы состава правонарушения: причинно-следственную связь и размер убытков (если антимонопольный орган не дал примерных ориентиров).

Правообладатель сам должен решить, что для него выгоднее и легче с точки зрения имеющейся у него доказательственной базы.