Мудрый Юрист

Некоммерческие организации и органы публичной власти

Копылов Дмитрий Геннадиевич, преподаватель Московской высшей школы социальных и экономических наук, магистр корпоративного права (Кембриджский университет).

В настоящей статье рассматриваются формы взаимодействия некоммерческих организаций и органов публичной власти. Статью открывает краткий экскурс в отечественную историю взаимодействия государства и некоммерческого сектора. Далее излагается ряд теорий, в рамках которых описываются различные аспекты того, как государство и некоммерческие организации взаимодействуют друг с другом. Каждая из этих теорий позволяет объяснить появление в зарубежном и российском законодательстве о некоммерческих организациях определенных положений (о предоставлении некоммерческим организациям налоговых льгот, грантов и проч.). Статья завершается рассмотрением конкретных форм взаимодействия государства и некоммерческого сектора.

Ключевые слова: некоммерческие организации, органы публичной власти, гранты, социальный заказ.

NONPROFIT ORGANISATIONS AND PUBLIC AUTHORITIES

D.G. Kopylov

Kopylov Dmitry G., Lecturer at the Moscow School of Social and Economic Sciences. MCL (University of Cambridge).

The present paper deals with forms of interaction between nonprofit organisations and public authorities. It begins with a short excursus to the domestic history of interaction between the state and the nonprofit sector, and then presents the analysis of theories explaining the differences in interaction between the state and nonprofit organisations. Each theory enables to explain the inclusion of the relevant provisions (for example, on the giving of tax benefits or grants to nonprofit organisations) into the foreign and Russian legislation on nonprofit organisations. The paper concludes with the analysis of specific forms of interaction between nonprofit organisations and public authorities.

Key words: nonprofit organisations, public authorities, grants, social order.

Развитие системы правового регулирования. Организации, ориентированные не на извлечение прибыли, а на достижение иных, некоммерческих по своему характеру целей, возникли в России значительно позже своих западноевропейских аналогов. В отличие от Европы, где уже в период позднего Средневековья стали формироваться первые институты гражданского общества, с течением времени прираставшие числом и усиливающие свое влияние на общественные дела, в России появление частных объединений, которые преследовали некоммерческие цели, приурочивается ко второй половине XVIII в. Как полагают историки, занимающиеся проблемами становления институтов гражданского общества в России, история общественных объединений в нашей стране берет свое начало с создания Вольного экономического общества, стоявшего у истоков русского Просвещения. В уставе декларировалась независимость Вольного экономического общества от институтов власти при решении вопросов внутреннего устройства и деятельности ("общество... будет управляться само собой, под председательством президента" <1>), но в действительности основные направления работы общества, да и тон дискуссий при обсуждении стоявших на повестке дня вопросов определялись императрицей и ее приближенными.

<1> Ходнев А.И. История Имп. Вольного Экономического общества. СПб., 1865. С. 4. См. также: Орешкин В.В. Вольное экономическое общество в России. М., 1963.

Ко времени царствования Екатерины II относится появление первого законодательного акта, регламентировавшего порядок учреждения обществ и осуществления надзора за ними. В датированном 8 апреля 1782 г. Уставе благочиния говорилось, что "Управа благочиния законом утвержденное общество, товарищество, братство или иное подобное установление охраняет в своей законной силе...", но "буде кто учнет заводить или зачнет общество, товарищество, братство или иное подобное установление без ведома или согласия Управы благочиния, да отдается яко ослушник под стражу и отошлется в суд..." <2>. На основании этого акта было создано несколько обществ, которые преследовали некоммерческие цели. Однако им была суждена недолгая жизнь: верховная власть, испугавшись революционных событий во Франции и опасаясь, что отечественные организации могут превратиться в очаги недовольства проводимой внутри государства политикой, повелела существующие организации закрыть, а в учреждении новых, каких бы целей они ни преследовали (хотя бы и не связанных с политикой), отказывать.

<2> Степанский А.Д. История общественных организаций дореволюционной России. М., 1970. С. 9.

XIX в. в истории России - это чередование взлетов и падений в деятельности общественных организаций. Во время либерализации политического режима масштабы общественной деятельности расширялись. Во время реакции вводились серьезные ограничения на учреждение новых общественных организаций, а деятельность существующих ставилась под жесткий контроль. Так, в первой четверти XIX в., особенно в первую половину царствования Александра I, которая прошла под знаком либеральных преобразований, появляется большое число общественных организаций, многие из которых внесли значительный вклад в поступательное развитие общества и государства. Во второй четверти XIX в. отмечается усиление политической реакции, выразившейся среди прочего в ужесточении требований к вновь создававшимся организациям, которые декларировали в качестве основных некоммерческие цели деятельности, и в усилении контроля за уже осуществлявшими свою деятельность некоммерческими организациями.

Поворотной в истории российских общественных организаций стала эпоха Великих реформ. В частности, реформа местного самоуправления, одним из программных положений которой было введение земств, стала мощным импульсом для развития общественной самодеятельности в России. Упростился порядок учреждения общественных организаций: если в дореформенный период уставы большинства так называемых легальных организаций (т.е. организаций, деятельность которых была санкционирована верховной властью и велась открыто) утверждались лично императором, то в пореформенный период вопрос об утверждении уставов общественных организаций был отнесен к компетенции соответствующих министерств <3>. К этому периоду относится также смягчение требований к учреждению новых общественных организаций.

<3> Так, университетским уставом 1863 г. министру просвещения было предоставлено право выдавать разрешения на открытие ученых обществ при университетах (Полное собрание законов Российской империи. Собрание II. Т. 38. N 39752). Начиная с 1866 г. министр государственного имущества, по согласованию с министром внутренних дел, был вправе утверждать уставы сельскохозяйственных организаций (Полное собрание законов Российской империи. Собрание II. Т. 41. N 43191).

Период царствования Александра III ознаменовался очередным разворотом государственной политики в отношении некоммерческого сектора. Политический курс, взятый при новом императоре, предусматривал отказ от дальнейшего проведения либеральных реформ и сворачивание ранее начатых общественных преобразований. Был ужесточен контроль за общественными организациями, которые, с точки зрения власти, могли стать центром для вызревания и распространения революционных настроений.

В первом десятилетии XX в. появился ряд документов, оказавших серьезное влияние на развитие системы негосударственных институтов. Революционные события начала прошлого века подтолкнули верховную власть к принятию законодательных актов, способствовавших либерализации политического режима. Так, 17 октября 1905 г. был издан царский Манифест, в котором содержалось обещание "даровать населению незыблемые основы гражданской свободы на началах действительной неприкосновенности личности, свободы совести, слова, собраний и союзов" <4>. В развитие Манифеста 4 марта 1906 г. был принят закон, регламентировавший деятельность общественных организаций, - Временные правила об обществах и союзах (далее - Правила), которые действовали до Февральской революции 1917 г. <5>. В Правилах под обществом понималось "соединение нескольких лиц, которые, не имея задачею получение для себя прибыли от ведения какого-либо предприятия, избрали предметом своей совокупной деятельности определенную цель", а под союзом - "соединение двух или нескольких таких обществ" <6>. Правила предусматривали новый порядок образования обществ - "без испрошения на то разрешения правительственной власти, с соблюдением правил, изложенных в нижеследующих статьях". Цели, ради которых допускалось учреждение обществ, были ограничены общими требованиями: запрещалось создание организаций, цели деятельности которых противоречат нормам общественной нравственности, а также положениям уголовного закона, если работа такого общества представляет собой угрозу общественному спокойствию или безопасности государства; кроме того, лица, выступающие в качестве учредителей организации, преследующей политические цели, должны находиться на территории Российской империи <7>. Вначале Правила, которыми регламентировался порядок создания общественных организаций и надзора за их деятельностью, были встречены с энтузиазмом, однако впоследствии выяснилось, что безобидные на первый взгляд требования к вновь учреждаемым организациям стали толковаться властью таким образом, чтобы воспрепятствовать регистрации новых обществ, если их деятельность могла представлять угрозу для царского режима <8>. Симптоматично, что даже кадетской партии, социальную базу которой составляли широкие круги интеллигенции и буржуазии, было отказано в праве легально осуществлять свою деятельность <9>. В целом принятые Правила не означали введения свободы обществ, однако расширяли возможности по их учреждению.

<4> Высочайший Манифест от 17.10.1905 "Об усовершенствовании государственного порядка". Цит. по: Законодательные акты переходного времени. 1904 - 1908 гг.: Сборник законов, манифестов, указов Правительствующего сената, рескриптов и положений комитета министров, относящихся к преобразованию государственного строя России, с приложением алфавитного предметного указателя / Под ред. Н.И. Лазаревского. СПб., 1909. С. 150 - 151.
<5> См.: Степанский А.Д. Указ. соч. С. 20 - 27.
<6> Там же. С. 54.
<7> Там же. С. 54 - 55.
<8> Приведем несколько примеров того, как российская общественность оценивала Правила. "Правила 4-го марта 1906 г. ...несомненно, неудовлетворительны - неудовлетворительны и сами по себе, и еще более из-за наросших вокруг них сенатских разъяснений", - выражала общее мнение либеральной общественности газета "Русские ведомости" (Русские ведомости. 1914. 9 янв.). "Правила 4 марта, хотя по идее они должны были нормировать свободу обществ и союзов, в действительности преследовали цели поставить возникновение и деятельность общественных организаций под строгий контроль. Эта цель была достигнута. Явочный порядок, принципиально признанный правилами 4 марта, превратился почти в порядок разрешительный. Разъяснения Сената довершили то, что не было сделано законом. В вопросах о разрешении или допущении того или иного общества, в вопросе о закрытии его усмотрению представлен такой же простор, как и до обновленного строя", - отмечалось в газете "Современное слово" (Современное слово. 1914. 4 янв.). Бурю негодования у представителей либеральной общественности вызвала предпринятая правительством П.А. Столыпина попытка упразднить общества обывателей и избирателей. В 1910 г. Министерством внутренних дел был выпущен циркуляр, согласно которому деятельность частных обществ, параллельная деятельности городских и земских учреждений, объявлялась недопустимой. Современники восприняли этот документ как очередную попытку государства "отучить российских подданных от зловредного стремления к объединению, ибо в единении сила, а общественная сила, с точки зрения властей, непременно будет им враждебна" (Набоков В.Д. Как осуществлялось начало свободы собраний и союзов // Речь. 1910. 17(30) окт.).
<9> См.: История политических партий России / Под ред. А.И. Зевелева. М., 1994. С. 59.

Практически сразу после революционных событий февраля 1917 г. свет увидел документ, который превратил Россию в страну с одной из самых либеральных систем законодательства в области некоммерческих организаций в мире. В Законе о собраниях и союзах от 12.04.1917 говорилось, что "все без исключения российские граждане имеют право без особого на то разрешения образовывать общества и союзы в целях, не противных уголовным законам" <10>. Документ допускал "принудительное закрытие общества или союза... не иначе как по суду, и притом лишь в том случае, если деятельность его оказывается направленной к достижению целей, воспрещенных уголовным законом". Однако спустя несколько месяцев после принятия Закона об обществах и союзах Временное правительство, вероятно, испугавшись собственной смелости (установленным Законом порядком учреждения организаций, не преследующих извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, воспользовались в основном политические оппоненты действующей власти, открыто призывавшие к ниспровержению Временного правительства), попыталось ужесточить порядок создания новых организаций. Постановление от 19.06.1917 предписывало, что вновь учреждаемые общества и союзы должны проходить через процедуру судебного одобрения их создания <11>.

<10> Собрание узаконений. 1917. N 98. Ст. 540.
<11> Вестник Временного правительства. 1917. 21 апр.

Октябрьская революция 1917 г. знаменует собой начало нового этапа в развитии сектора общественных организаций. Как отмечается в специальных исследованиях, посвященных проблемам эволюции системы некоммерческих организаций в России <12>, в первые месяцы после Октябрьской революции прекратили свою деятельность многие общественные объединения. Рабоче-Крестьянское Правительство, несмотря на неоднократные заявления лидеров большевиков об отказе от использования царских методов политической борьбы и характерной для дооктябрьского периода практики взаимодействия с некоммерческим сектором, вводит серьезные ограничения на общественную деятельность. В соответствии с Инструкцией НКВД РСФСР от 24.12.1917 "О правах и обязанностях Советов" местные органы власти получили право запрещать деятельность общественных организаций, подозреваемых в оказании помощи врагам большевистской власти <13>. На основании этого акта была запрещена деятельность кадетской партии, союзов предпринимателей, офицерских союзов, Союза защиты Родины и свободы, организаций "Белый Крест", "Черная точка" и многих других <14>. Декретом от 17.01.1918 были ликвидированы земские и городские союзы <15>. В августе 1918 г. Народным комиссариатом юстиции был принят декрет, объявлявший деятельность религиозных и благотворительных организаций незаконной <16>. Следствием такой политики стало сокращение, причем в разы, количества общественных организаций. Так, в специальной литературе можно встретить следующие данные: в период с 1918 по 1920 г. количество дореволюционных объединений, функционирующих в Петрограде, сократилось более чем в десять раз <17>. Однако многие организации сумели выжить и возобновить, конечно в значительно более скромных масштабах, свою прежнюю деятельность.

<12> См.: Ильина Н.И. Общественные организации России в 1920-е годы. М., 2000. С. 17.
<13> Собрание узаконений РСФСР. 1917. N 12. Ст. 180.
<14> См.: Щиглик А.И. Закономерности становления и развития общественных организаций в СССР. М., 1977. С. 94.
<15> Собрание узаконений РСФСР. 1918. N 14. Ст. 208.
<16> Собрание узаконений РСФСР. 1918. N 62. Ст. 685.
<17> См.: Купайгородская А.Л., Левина Н.Б. Добровольные общества Петрограда - Ленинграда 1917 - 1937 гг. (Тенденции развития) // Добровольные общества в Петрограде - Ленинграде 1917 - 1937 гг. Л., 1989. С. 8.

По завершении Гражданской войны руководство страны пришло к выводу о необходимости разработки документа, нормирующего деятельность общественных организаций с учетом изменившейся социально-экономической ситуации. К середине 1922 г. был подготовлен проект, а 3 августа 1922 г. было принято Постановление, регулирующее порядок создания и деятельности обществ и союзов, преследующих цели, отличные от извлечения прибыли и распределения ее между участниками, - "О порядке учреждения и регистрации обществ и союзов, не преследующих извлечения прибыли, и о порядке надзора за ними" <18>. В Постановлении предусматривалось, что ни одно общество не могло начать деятельность без регистрации в НКВД или его территориальных органах (от регистрации освобождались только профсоюзы); общественные организации, уже осуществлявшие свою деятельность к моменту выхода указанного документа, должны были пройти через процедуру обязательной перерегистрации (общества, не выполнившие это требование, объявлялись закрытыми). Основное требование, которому должна была удовлетворять организация, ориентированная на достижение некоммерческих целей, - это признание руководящей роли большевистской партии и соблюдение советских законов. Сотрудники НКВД были призваны осуществлять надзор за соблюдением обществами и их союзами требований советского законодательства, а также за соответствием деятельности организации провозглашенным в ее учредительных документах целям и задачам.

<18> Собрание узаконений РСФСР. 1922. N 40. Ст. 477.

Во второй половине 1920-х гг. руководством партии было принято решение о замене Постановления об обществах и союзах на новый акт <19>. 6 февраля 1928 г. вступило в действие новое Положение об обществах и союзах, не преследующих целей извлечения прибыли <20>; ранее действовавшие в этой области законодательные акты признавались утратившими юридическую силу.

<19> Государственный архив Российской Федерации. Ф. Р-393. Оп. 1 с. Д. 181. Л. 3 - 6.
<20> Собрание узаконений РСФСР. 1928. N 22. Ст. 157.

Для регистрации обществ либо их перерегистрации, которую должны были пройти уже существовавшие на тот момент некоммерческие организации, инициативная группа была обязана представить в НКВД проект устава. Новый порядок утверждения учредительных документов вменял органам НКВД в обязанность осуществлять проверку устава общества или союза на предмет его соответствия требованиям советского законодательства, а также согласовывать устав организации с уполномоченными органами и учреждениями. Если от ОГПУ поступали сведения о политической неблагонадежности учредителей организации, органам НКВД было предоставлено право, не отказывая в утверждении устава, требовать исключения некоторых лиц из числа учредителей. В новом Положении указывались основания для отказа в одобрении устава общества или союза, работа которого не направлена на получение прибыли: помимо ставшего уже традиционным для отечественного законодательства запрета на утверждение устава организации, цели и методы работы которой противоречат закону, обращалось внимание на недопустимость утверждения устава общества или союза, ставящего своей целью изучение и развитие мистики либо иные неясные или неопределенные цели; союза, деятельность которого угрожает общественному спокойствию и безопасности, а также возбуждает национальную рознь и вражду. В приобретении статуса юридического лица могло быть отказано в том случае, если цели общества или союза аналогичны целям уже созданного ранее объединения, действующего в том же регистрационном округе. Регистрирующие органы, а также органы государственной власти, к компетенции которых относилась сфера деятельности общества или союза, обязаны были осуществлять надзор за их деятельностью, знакомиться с их делами, финансовым состоянием путем обследования или получения периодических отчетов, а в случае выявления нарушений действующего законодательства могли вынести решение о закрытии общества.

Организации, прошедшие через горнило новой системы регистрации, должны были отвечать требованиям Постановления ВЦИК и СНК РСФСР от 30.08.1930, которым было утверждено Положение о добровольных обществах и союзах (объединениях, клубах, ассоциациях, федерациях) <21> - документ, сменивший принятое двумя годами ранее Положение об обществах и союзах. В преамбуле нового акта говорилось о необходимости коренной перестройки форм и методов работы общественных объединений, а также о привлечении добровольных обществ к участию в решении стоящих перед Советским государством задач. В Положении, пускай и в неявной форме, общественным организациям предлагалось выбрать один из двух возможных сценариев развития: либо общество становится частью советской системы государственного управления, либо оно будет вынуждено сверять каждый свой шаг с жесткой волей правоприменителя, а в случае отклонения от установленной руководящими документами линии поведения рискует оказаться вне закона.

<21> Собрание узаконений РСФСР. 1930. N 44. Ст. 527.

Контрольно-надзорные функции за деятельностью общественных организаций, помимо органов НКВД, возлагались теперь на наркоматы и государственные учреждения, к ведению которых относилась деятельность того или иного общества; кроме того, Положение предусматривало контроль за работой общественных организаций со стороны "широких масс... путем заслушивания их (добровольных обществ и их союзов. - Д.К.) отчетных докладов, а также путем шефства отдельных фабрик и заводов над обществами и союзами". В случае нарушения законодательства или противоречия общей политике Советской власти, а также в случае обнаружившегося в ходе проверки несоответствия фактически осуществляемой общественной организацией деятельности целям и задачам, провозглашенным в учредительных документах, контролирующие органы имели право отводить отдельных членов объединения, а также принимать другие меры, вплоть до ликвидации общества.

Н.И. Ильина, подводя итоги развития сектора общественных организаций в 1920-е гг., пишет, что власть в течение всего этого периода последовательно проводила в жизнь принципы государства диктатуры пролетариата и такая политика находила отражение в законодательстве об обществах и союзах, не преследующих извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. Это выразилось, в частности, в установлении запрета для отдельных категорий граждан на участие в деятельности общественных объединений, в создании организаций с определенным социальным составом, а также в партийном руководстве общественной деятельностью <22>.

<22> Ильина Н.И. Указ. соч. С. 20.

Логическим завершением законодательной политики, направленной если не на полную ликвидацию сектора негосударственных институтов, то во всяком случае на устранение из оборота нелояльных действующей власти организаций, стало принятие ВЦИК и СНК РСФСР 10 июля 1932 г. нового Положения о добровольных обществах и союзах <23>, которое продолжало действовать до 1991 г. Добровольными обществами и союзами в соответствии с новым Положением признавались организации общественной самодеятельности трудящихся масс города и деревни, которые ставят своей задачей активное участие в социалистическом строительстве Союза ССР, а также содействие укреплению обороны страны. Организации, деятельность которых направлена на достижение целей, отличных от тех, которые предусмотрены указанным документом, подлежали ликвидации. Объединения, которым было разрешено продолжать свою работу, по сути встраивались в систему управления обществом, и в этом смысле они могут быть названы общественными лишь с большой долей условности. Другое название сектора общественных организаций - негосударственный; такое словоупотребление связано с тем, что государство и общество - понятия не равнообъемные, и соответственно, всегда остается область, государством не занятая. Однако сращивание общественных организаций с государством, которое можно было наблюдать с конца 1920-х гг., свидетельствует о стремлении государства поглотить собой все общество, установить монополию в области принятия социально значимых решений. Проникновение государства во все сферы жизни общества означало все большее сужение автономного пространства, вплоть до его полной ликвидации. Формирование тоталитарного государства, таким образом, сопровождается постепенным затуханием всех форм общественной самодеятельности, исчезновением границ между государством и гражданским обществом.

<23> Собрание узаконений РСФСР. 1932. N 74.

К излету советской эпохи общественная жизнь активизируется: так, после появления лозунга "социалистического правового государства" были созданы местные, региональные и общесоюзные объединения юристов - Союз адвокатов России, Союз юристов СССР, Союз юристов г. Москвы и другие организации, ставящие своей целью содействие активной профессиональной деятельности своих членов, развитие взаимодействия между специалистами различных отраслей права <24>.

<24> См.: Злобина Е.А. Комментарий к Федеральному закону от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" // СПС "ГАРАНТ", 2005.

В октябре 1990 г. был принят Закон СССР "Об общественных объединениях" <25>, знаменующий новую веху в истории общественных организаций России. В вводной части Закона указывалось, что право на объединение является неотъемлемым правом человека и гражданина, провозглашенным Всеобщей декларацией прав человека и закрепленным в Конституции СССР, и государство со своей стороны обязуется воздерживаться от действий, препятствующих гражданам в реализации их права на создание коллективных образований, преследующих некоммерческие цели. Партийное руководство общественной деятельностью - характерный для советской эпохи тип взаимоотношений публичной власти с негосударственным сектором, представленным многочисленными общественными организациями, - заменяется на подход, предполагающий отказ государства от вмешательства в деятельность общественных объединений. Однако и общественные организации не должны чинить государственным органам препятствий при осуществлении последними своих полномочий. Закон, таким образом, содержит ряд положений, цель которых - обеспечить отделение общественных организаций от государства, а также способствовать развитию некоммерческого сектора и приобретению им того статуса, который он должен иметь в демократическом обществе.

<25> Закон СССР от 09.10.1990 N 1708-1 "Об общественных объединениях" // Ведомости СНР СССР и ВС СССР. 1990. 17 окт. N 42. Ст. 839.

Состояние законодательства о взаимодействии публичной власти и некоммерческих организаций в постсоветский период. Конституция РФ характеризует современное российское государство в качестве демократического (ст. 1). Это предполагает, что устройство государства, его деятельность должны соответствовать воле народа, а социально значимые решения должны приниматься большинством населения при уважении воли меньшинства и учете его интересов. Демократический режим - это всегда признание и неукоснительное соблюдение государством ряда принципов, в том числе связанных с деятельностью некоммерческих организаций. К числу последних можно отнести принцип многопартийности, политического и идеологического многообразия.

Основополагающим актом, нормирующим взаимодействие государства (органов местного самоуправления) и некоммерческого сектора, является Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Закон об НКО). В главе VI названного Закона содержится информация об основных формах взаимодействия государства (органов местного самоуправления) и организаций, принадлежащих к так называемому третьему сектору. В частности, большая часть всех нормативных предписаний, содержащихся в данной главе, посвящена экономическим формам взаимодействия органов публичной власти и некоммерческих организаций (например, размещение среди организаций, не имеющих извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд; предоставление гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммерческим организациям материальную поддержку, льгот по уплате налогов и сборов в соответствии с законодательством о налогах и сборах). При этом одни предписания имеют адресатом все виды некоммерческих организаций, другие - только социально ориентированные организации <26>.

<26> Более подробно о социально ориентированных организациях см.: Гришаев С.П. Социально ориентированные некоммерческие организации // СПС "КонсультантПлюс".

Еще один блок вопросов, в процессе решения которых государство (органы местного самоуправления) контактирует с организациями некоммерческого сектора, - это осуществление контроля за деятельностью организаций, преследующих общеполезные цели, а также раскрытие некоммерческими организациями информации о размере и структуре своих доходов, направлениях расходования имущества, о численности и составе работников, об оплате их труда и т.д.

В ряде субъектов Российской Федерации приняты специальные законы, посвященные взаимодействию органов государственной власти и неправительственных некоммерческих организаций <27>, при этом региональный законодатель зачастую смотрит на проблему взаимоотношений публичной власти и гражданского общества более широко: в орбиту правового регулирования включаются также отношения неэкономического взаимодействия государства и некоммерческого сектора (например, привлечение некоммерческих организаций к участию в экспертизе нормативно-правовых актов).

<27> См., напр.: Закон г. Москвы от 12.07.2006 N 38 "О взаимодействии органов государственной власти города Москвы с негосударственными некоммерческими организациями" // Ведомости Московской городской Думы. 2006. 11 сент. N 8. Ст. 212; Закон Ульяновской области от 09.07.2007 N 93-ЗО "О взаимодействии органов государственной власти Ульяновской области с негосударственными некоммерческими организациями" // Ульяновская правда. 2007. 11 июля. N 55.

Формы взаимодействия государства и некоммерческих организаций. Среди множества теорий, претендующих на объяснение природы отношений, складывающихся между государством, с одной стороны, и всей совокупностью общественных организаций, в современном мире ассоциируемой с понятием "гражданское общество", с другой, нам бы хотелось остановиться на трех, получивших наибольшую поддержку в профессиональной среде.

Первой, в том числе по времени своего создания, является теория, в рамках которой описывается, что происходит в тех областях общественной жизни, в которых государство не представлено либо сокращает свое присутствие, но в которых существует неудовлетворенный спрос на определенные публичные блага <28>. Отказ государства от расширения своего присутствия в соответствующих сферах общественной жизни либо стремление уменьшить такое присутствие могут быть обусловлены как причинами, лежащими в идеологической плоскости, так и причинами утилитарного характера, включая отсутствие у государства возможности обеспечить финансирование определенных функций. Если, допустим, государство испытывает трудности с финансированием определенных медицинских программ, некоммерческие организации нередко пытаются восполнить образовавшийся пробел, организуя, к примеру, сбор пожертвований для нуждающихся в лечении. Иными словами, в описанной и аналогичных ситуациях запускается механизм самоорганизации, формируются объединения и другие организации, ориентированные на достижение некоммерческих по своему характеру целей, для удовлетворения потребностей граждан и общества.

<28> См.: Douglas J. Political Theories of Nonprofit Organizations // The Nonprofit Sector: A Research Handbook / Ed. by W.W. Powell. New Haven, CT, Yale University Press, 1987. P. 43 - 54; Weisbrod B.A. The Voluntary Nonprofit Sector. Lexington, 1977; Bremner R.H. American Philanthropy. Chicago, 1988.

Как правило, "уход" государства из определенных сфер жизни общества сопровождается заключением с некоммерческим сектором своего рода договора, по условиям которого государство в обмен на то, что некоммерческие организации принимают на себя часть бремени ответственности за решение проблем, стоящих перед обществом, обязуется оказывать некоммерческим организациям содействие в их деятельности.

Такое содействие выражается в том числе в предоставлении организациям, ставящим своей целью осуществление социально полезной деятельности, льгот по уплате налогов и сборов, а также предоставлении гражданам и юридическим лицам, оказывающим поддержку некоммерческим организациям, налоговых и иных льгот.

В рамках другой теории, существенную роль в развитии которой сыграл один из ведущих американских специалистов в области права компаний Л. Саламон, государство и некоммерческий сектор предлагается рассматривать в качестве равноправных партнеров, в одинаковой степени заинтересованных в процветании и поступательном развитии общества <29>. При этом государство обеспечивает финансирование соответствующих общественных благ, а некоммерческие организации непосредственно предоставляют такие блага населению.

<29> Salamon L.M. Partners in Public Service. Baltimore, 1995.

Почему государство вместо того, чтобы самостоятельно распределять общественные блага, привлекает некоммерческие организации? Во-первых, задача распределения публичных благ является многосоставной, включающей выявление тех, кто действительно нуждается в получении публичных благ, и отсечение тех, кто не вправе претендовать на это, выяснение того, какие именно блага необходимы соответствующим группам населения, и, наконец, своевременное и качественное предоставление публичных благ тем, кто в них испытывает потребность. Для решения этой задачи государство вынуждено наращивать бюрократический аппарат, на содержание которого уходит значительная часть государственных ресурсов <30>. Некоммерческий сектор же справляется с распределением публичных благ с меньшими затратами. Во-вторых, некоммерческие организации зачастую представляют собой организации, создаваемые самими местными сообществами. В силу этого они гораздо лучше государства осведомлены о том, в чем именно нуждаются члены данного местного сообщества, и, исходя из их потребностей, могут обеспечивать более эффективное решение задачи распределения публичных благ за счет индивидуализации последних. Кроме того, некоммерческие организации могут более оперативно, чем государство, выявлять тех, кто не вправе претендовать на получение публичных благ. Сказанное позволяет объяснить, почему законодательство многих стран предусматривает такую форму сотрудничества государства и субъектов гражданского права, как размещение уполномоченным государственным органом (органом местного самоуправления) социального заказа на выполнение работ, оказание услуг и т.д., а также предоставление некоммерческим организациям грантов на реализацию разработанных ими социальных программ.

<30> См.: Gronbjerg K.A. Transaction Costs in Social Service Contracting: Lessons from the USA // The Contract Culture in Public Services / Ed. by Perri 6, J. Kendall. London, 1997. P. 99 - 118.

В рамках последней из теорий, которые мы намереваемся рассмотреть, предпринимается попытка осмыслить феномен лоббирования некоммерческими организациями частных интересов и стремление государства поставить деятельность организаций, преследующих общеполезные цели, под контроль. Складывающиеся между государством и некоммерческими организациями отношения авторы этой теории характеризуют как оппозиционные. Граждане создают некоммерческие организации с целью оказать давление на государство, понудить его учитывать их интересы при разработке соответствующих программ.

Современное государство, позиционирующее себя в качестве государства с демократическим режимом, должно по меньшей мере воздерживаться от попыток оказывать давление на организации, выступающие в защиту интересов определенных общественных групп, а в норме - создавать условия для участия таких организаций в формировании общественной повестки и политики, проводимой государством.

Эта теория проливает свет на специфику неэкономических форм взаимодействия государства и третьего сектора; к числу таковых относится, в частности, привлечение некоммерческих организаций к участию в законотворческой работе, узаконение выполняемой некоммерческими организациями функции трансляции интересов граждан и их защиты во властных структурах (лоббирование).

В зарубежной доктрине также предпринималась попытка дать ответ на вопрос, почему государство стремится поставить деятельность некоммерческих организаций под контроль. Во-первых, необходимость государственного контроля обусловливается тем фактом, что юридическим лицам, не имеющим извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности, оказывается доверие при решении столь важной с социальной точки зрения задачи, как предоставление общественных благ населению. В зависимости от того, на каком из критериев обособления некоммерческих организаций в отдельную группу останавливает свой выбор законодатель, уполномоченные государственные органы проверяют либо соблюдение запрета на распределение прибыли (экономический подход), либо соответствие осуществляемой некоммерческой организацией деятельности ее уставным целям и задачам (функциональный подход). Таким образом, государство проверяет, оправдывают ли некоммерческие организации доверие, оказанное им обществом, т.е. стремятся ли они в своей деятельности к достижению общесоциальных целей или действуют исходя из эгоистических побуждений. Во-вторых, контроль государства за некоммерческими организациями может быть также обусловлен - имеющими под собой основание или только предполагаемыми - опасениями, что деятельность таких организаций может представлять угрозу для государства. В частности, во многих государствах под особый контроль поставлены некоммерческие организации, чьи финансовые потребности удовлетворяются из зарубежных источников и чья деятельность связана с попытками влиять на проводимую государством политику.

Налогообложение <31>. В действующем законодательстве о налогах и сборах можно обнаружить множество примеров предоставления некоммерческим организациям налоговых льгот. Так, согласно п. 3 ст. 39 Налогового кодекса (НК) РФ не признается реализацией товаров, работ и услуг передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества некоммерческим организациям на осуществление основной уставной деятельности, не связанной с предпринимательской деятельностью. В соответствии с п. 2 ст. 146 НК РФ не признается объектом налогообложения передача денежных средств некоммерческим организациям на формирование целевого капитала, которое осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом от 30.12.2006 N 275-ФЗ "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций".

<31> Обоснование предоставления некоммерческим организациям налоговых преференций см.: Hopkins B.S. The Law of Tax-Exempt Organizations. John Wiley and Sons, 2007. P. 7 - 25. См. также: Hansmann H. The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation // 91 Yale L. J. 69 (1981); Bitkker B.I., Rahdert G.K. The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation // 85 Yale L. J. 299 (1976).

Государственные и муниципальные гранты. Прежде чем перейти к анализу института гранта, необходимо сказать несколько слов о его зарождении и развитии в российском законодательстве. Впервые определение понятию "грант" дается в письме от 11.06.1993 Государственной налоговой службы РФ N ЮУ-4-06/88Н и Министерства финансов РФ N 04-06-01 "О порядке налогообложения грантов, получаемых от иностранных благотворительных организаций" <32>: грант представляет собой "целевые средства, безвозмездно предоставляемые иностранными благотворительными организациями предприятиям, организациям и физическим лицам в денежной или натуральной форме на проведение научных и других исследований, опытно-конструкторских работ, обучение, лечение и другие цели с последующим отчетом об их использовании". Справедливости ради стоит отметить, что термин "грант" использовался и в более ранних законодательных актах, преимущественно относящихся к сфере налогообложения, однако куцые формулировки нормативных документов тех лет не позволяют определиться с содержанием этого понятия и уяснить сферу его применения, поэтому отправной точкой в истории института гранта будем считать данное совместное письмо Государственной налоговой службы и Министерства финансов РФ.

<32> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств Российской Федерации. 1993. N 9.

Термин "грант" употреблялся главным образом в актах, регулирующих предоставление иностранными государствами, международными и иностранными некоммерческими организациями целевого финансирования, в том числе грантов, на реализацию гуманитарных программ, сохранение научного потенциала страны и т.д., что было связано со сложившейся в первой половине 1990-х гг. в нашей стране социально-экономической ситуацией.

Началом нового этапа в развитии института гранта следует считать принятие Федерального закона от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях" (далее - Закон об общественных объединениях): именно в этом акте было закреплено понятие "государственный грант", под которым понимается одна из форм государственной поддержки деятельности общественных объединений в виде "целевого финансирования отдельных общественно полезных программ общественных объединений по их заявкам". Как видно, к числу конституирующих признаков гранта названный Закон относит его целевой характер, т.е. выделение денежных средств на реализацию определенных социально значимых программ; кроме того, в Законе содержится указание на порядок предоставления грантов (посредством выдвижения заявок). Использование прилагательного "государственный" для характеристики гранта должно подчеркнуть, что речь идет именно о государственной поддержке деятельности некоммерческого сектора.

Понятие "грант" можно встретить и в других федеральных законах; имеются в виду Федеральный закон от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях", который относит гранты к источникам формирования имущества благотворительных организаций и понимает под ними благотворительные пожертвования, носящие целевой характер и предоставляемые гражданами, а также юридическими лицами в денежной или натуральной форме, и Федеральный закон от 23.08.1996 N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике", определяющий грант как денежные и иные средства, передаваемые безвозмездно и безвозвратно гражданами и юридическими лицами, в том числе иностранными гражданами и иностранными юридическими лицами, а также международными организациями, получившими право на предоставление грантов на территории Российской Федерации в установленном Правительством РФ порядке, на проведение конкретных научных исследований на условиях, предусмотренных грантодателями.

Понятие "грант" встречается в НК РФ: в соответствии с подп. 14 п. 1 ст. 251 грантами признаются денежные средства или иное имущество в случае, если их передача (получение) удовлетворяет следующим условиям:

Одним из наиболее дискуссионных в специальной литературе является вопрос о правовой природе договора о предоставлении гранта (грантового договора).

Ряд исследователей полагает, что к отношениям по безвозвратному и безвозмездному предоставлению имущества для его целевого использования должны применяться нормы о договоре поручения (ст. 971 - 979 Гражданского кодекса (ГК) РФ) <33>. Место поручителя в системе отношений, складывающихся в связи с выделением и предоставлением денежных средств либо иного имущества для реализации разработанных некоммерческими организациями программ, по мнению сторонников этого подхода, занимает грантодатель. Некоммерческие организации направляют полученные денежные средства или иное имущество на реализацию социальных программ, при этом грантополучатели, устанавливая юридические отношения с гражданами либо иными организациями, например малыми предприятиями, являющимися адресатами соответствующих программ, выступают от собственного имени, а не от имени грантодателя. Напомним, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (ст. 971 ГК РФ). Кроме того, предметом договора поручения является совершение одним лицом от имени другого определенных юридических действий, чаще всего сделок; очевидно, что реализация некоммерческими организациями социальных программ предполагает и в большинстве случаев представляет собой совершение действий фактического характера (например, осуществление ухода за одинокими и нуждающимися в посторонней помощи пожилыми людьми). Сказанное позволяет сделать вывод об отсутствии оснований для отождествления грантового договора и договора поручения.

<33> Автономов А.С., Беляева Н.Ю., Гущин В.З. и др. Комментарий к Федеральному закону "Об общественных объединениях": Практическое пособие. М., 1996. С. 60.

Наибольшую поддержку в современных исследованиях, посвященных вопросам грантового законодательства, получила следующая позиция: договор о предоставлении гранта представляет собой не что иное, как договор пожертвования, предусмотренный ст. 582 ГК РФ <34>.

<34> См., напр.: Иванов А.Г. Гранты - правовое регулирование и налогообложение // Налоговый вестник. 2000. N 12. С. 168; Кудряшова Е.В., Юцковская И.Д. Реализация на безвозмездной основе: юридическое оформление и налогообложение// Налоговый вестник. 1999. N 2. С. 149; Кумаритова А.А. Гражданско-правовое положение некоммерческих организаций в сфере благотворительной деятельности: Дис. ... к. ю. н. М., 2008. С. 176 - 179; Она же. Актуальные проблемы правового регулирования государственных и муниципальных грантов // Адвокат. 2007. N 1. С. 35; Она же. Государственные и муниципальные гранты: возникновение, становление и перспективы развития в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2008. N 7. С. 95 - 96; Она же. Гранты международных и иностранных организаций: понятие, содержание и правовое регулирование // Отдельные виды обязательств в международном частном праве / Под общ. ред. В.П. Звекова. М., 2008. С. 106; Пашков М.Л., Чеботников С.Ю. Фонды: получение и представление грантов // БиНО: некоммерческие организации. 2002. N 4. С. 34; Шугрин И.С. Целевое финансирование (гранты) и предпринимательская деятельность некоммерческих организаций. Новосибирск, 2001. С. 58 - 59. Кроме того, в пользу этой позиции высказался также Пенсионный фонд РФ: "...грант является предметом гражданско-правового договора пожертвования, и отношения, связанные с его заключением, регулируются нормами статьи 582 Гражданского кодекса Российской Федерации" (письмо Пенсионного фонда РФ от 27.05.1999 N ЕВ-16-26/4987 "О применении Федерального закона от 4 мая 1999 г. N 95-ФЗ" // СПС "КонсультантПлюс").

Договор пожертвования предлагается рассматривать в качестве отдельного вида договора дарения в связи с наличием у него такого признака, как совершение дарения в общеполезных целях <35>. При этом, как справедливо отмечает А.Л. Маковский, "в отличие от прежнего Гражданского кодекса в новом Кодексе под пожертвованием понимается дарение не в "общественно полезных", а общеполезных целях (п. 1 ст. 582). Ими могут быть как цели, полезные для общества в целом, так и цели, достижение которых представляет пользу для более узкого круга лиц - лиц определенной профессии, определенного возраста, жителей определенной местности, членов (участников) определенной организации и т.п. Пожертвование имущества гражданину без указания цели его использования, которую можно считать общеполезной, превращает этот договор в "обычное дарение". Напротив, имущество, подаренное без такого условия юридическому лицу, должно использоваться одаряемым "в соответствии с назначением имущества" (п. 3 ст. 582) и, что само собой разумеется, в соответствии с целями деятельности этого юридического лица" <36>. Таким образом, если адресатом пожертвования выступает юридическое лицо, то уместно говорить о двух разновидностях договора пожертвования: пожертвование может быть обусловлено использованием дара по определенному назначению (именно эта разновидность договора пожертвования представляет для нас интерес, поскольку грант всегда должен быть обусловлен использованием имущества в строго определенных целях); имущество, подаренное юридическому лицу без такого условия, должно использоваться в соответствии с его обычным назначением. Закон не только предоставляет жертвователю право обусловить пожертвование использованием дара по определенному назначению, но и наделяет его правом осуществлять контроль за целевым использованием имущества. Для обеспечения надлежащего контроля за использованием предоставленного одаряемому имущества на него возлагается обязанность вести обособленный учет операций с этим имуществом (абз. 2 п. 3 ст. 582 ГК РФ).

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о передаче имущества" (книга 2) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (4-е издание, стереотипное).

<35> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. М., 2006. С. 345 (автор главы - В.В. Витрянский).
<36> Маковский А.Л. Дарение (глава 32) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 316.

Социальный заказ. В настоящее время на федеральном уровне отсутствует законодательный акт, регламентирующий размещение социальных заказов как одну из форм экономической поддержки деятельности некоммерческих организаций и одновременно как один из механизмов распределения бюджетных средств. В середине 1990-х гг. благотворительной организацией "Нет алкоголизму и наркомании" (НАН) и соответствующим профильным комитетом Государственной Думы был разработан проект Федерального закона "О государственном социальном заказе". В указанном законопроекте под государственным социальным заказом понимался механизм реализации задач, направленных на решение социально значимых проблем межгосударственного, федерального, регионального уровня или уровня местного самоуправления, определяемых социальными программами <37>. Впоследствии проект был доработан, в том числе было предложено новое определение государственного социального заказа: поручение государства на выполнение мероприятий и мер, направленных на решение социально значимых проблем межгосударственного, федерального и (или) регионального уровней. Законопроект был вынесен на рассмотрение Государственной Думы, однако после первого чтения отклонен <38>.

<37> Государственный социальный заказ. М.: Российский благотворительный фонд "Нет алкоголизму и наркомании", 1995. С. 28. Цит. по: Кумаритова А.А. Социальный заказ для государственных и муниципальных нужд как форма взаимодействия государства и некоммерческих неправительственных организаций // Законодательство и экономика. 2006. N 8.
<38> Государство и негосударственные некоммерческие организации: формы поддержки и сотрудничества. М., 1997. С. 52. Цит. по: Кумаритова А.А. Социальный заказ для государственных и муниципальных нужд...

Невнимание федерального законодателя к этому способу распределения бюджетных средств компенсируется активной законотворческой работой в данной сфере на региональном уровне. Во многих субъектах России приняты законы, регулирующие размещение социальных заказов, в том числе среди некоммерческих организаций. Например, согласно ст. 1 Закона г. Москвы от 12.07.2006 N 38 "О взаимодействии органов государственной власти города Москвы с негосударственными некоммерческими организациями" (далее - Закон г. Москвы N 38) размещение социального заказа представляет собой совокупность государственных контрактов на выполнение работ и (или) оказание услуг в социальной сфере за счет средств бюджета г. Москвы. Приоритетные сферы размещения социального заказа ежегодно определяются правительством Москвы при участии негосударственных некоммерческих организаций. Впрочем, сказать, что в региональных актах процедура размещения социальных заказов среди некоммерческих организаций прописывается детальным образом, было бы большим преувеличением: так, ст. 6 того же московского Закона, регламентирующего взаимодействие органов государственной власти и некоммерческих организаций, отсылает к федеральному законодательству в части, касающейся процедуры размещения социальных заказов. Фактически региональный законодатель уделяет внимание только вопросам финансового обеспечения размещения социальных заказов <39>.

<39> В частности, в рассматриваемом Законе г. Москвы N 38 указывается, какие затраты включаются в расходы на выполнение социального заказа негосударственными некоммерческими организациями.

В научной литературе неоднократно поднимался вопрос о соотношении социального заказа и гранта. Н.Л. Хананашвили отмечает, что, в отличие от грантовой формы поддержки деятельности некоммерческих организаций, к которой обращаются главным образом в тех случаях, когда возникает необходимость в поиске новых способов решения социальных проблем, социальный заказ имеет совершенно другую цель - "решение (или снижение остроты) социальной проблемы... через поиск наиболее эффективного исполнителя уже оказываемых социальных услуг" <40>. Различие между социальным заказом и грантовым договором проявляется и в том, что при размещении социального заказа основным источником финансирования является бюджет (государственный, региональный или местный), тогда как в случае предоставления гранта, помимо бюджетных средств, используются также ресурсы грантополучателей (прежде всего добровольческие и инновационные). Далее, сопоставление этих институтов проводится также по признаку цели: размещение социального заказа - это рутинная, осуществляемая в повседневном режиме деятельность по оказанию социальных услуг; грант - это всегда разработка социальных инноваций, реализация так называемого бюджета социального развития. Общими чертами, дающими основание считать эти две формы экономической поддержки некоммерческих организаций родственными, являются: программно-целевой подход; общие принципы, в частности принцип транспарентности при размещении социального заказа или предоставлении гранта; наличие независимой оценки проектов, программ, а также процессов их исполнения и др. <41>.

<40> Хананашвили Н.Л. Правовое регулирование партнерского взаимодействия неправительственных некоммерческих организаций и органов местного самоуправления (сравнительные аспекты гранта и социального заказа): Автореф. дис. ... к. ю. н. М., 2008. С. 23.
<41> См.: Хананашвили Н.Л. Указ. соч. С. 22 - 23. Об общих и отличительных чертах институтов гранта и размещения социального заказа см. также: Кумаритова А.А. Актуальные проблемы правового регулирования государственных и муниципальных грантов. С. 35.

Участие некоммерческих организаций в экспертизе социально значимых решений <42>. В государстве, которое позиционирует себя в качестве демократического, обязательной является возможность участия некоммерческих организаций в формировании государственной политики <43>. Однако в Законе об НКО, нормирующем деятельность организаций, преследующих общеполезные цели, отсутствуют нормы, предоставляющие некоммерческим организациям право принимать участие в выработке решений органов публичной власти путем проведения общественной экспертизы нормативно-правовых актов. В главе VI данного Закона, в которой содержится нормативная информация о формах взаимодействия государства и некоммерческого сектора, не упоминается о таком, на наш взгляд, принципиальном с точки зрения развития институтов гражданского общества праве некоммерческих организаций, как право проводить экспертизу разрабатываемых органами публичной власти нормативно-правовых актов (идеальным было бы наличие в Законе формулировки более общего характера: предоставление некоммерческим организациям возможности участвовать в принятии социально значимых решений, поскольку далеко не все решения, в том числе те, которые могут вызвать широкий общественный резонанс, облекаются в форму нормативно-правового акта). Однако это упущение законодателя компенсируется на уровне специальных законов, регламентирующих деятельность отдельных видов некоммерческих организаций. Так, согласно ст. 27 Закона об общественных объединениях для осуществления уставных целей общественное объединение, являющееся юридическим лицом, имеет право участвовать в выработке решений органов государственной власти и органов местного самоуправления в порядке и объеме, предусмотренными данным Законом и другими законами. Поскольку содержание цитированной нормы не конкретизируется в других нормативно-правовых актах, предлагается толковать ее следующим образом <44>: выдвижение предложений в ходе законодательного процесса, проведение общественной экспертизы нормативно-правовых актов, формирование требований, выражающих интересы отдельных групп, стремление к их обобщению, выделению приоритетов, создание комплексных программ, учитывающих и связывающих между собой интересы различных слоев населения, трансляция требований масс в государственные структуры.

<42> Настоящая глава посвящена организациям, не имеющим в качестве основной цели своей деятельности профессиональное участие в политической жизни общества.
<43> См.: Борисов А.М. Проблемы общественной экспертизы нормативно-правовых актов // Материалы выступлений на конференции "Роль общественной экспертизы законодательства как формы взаимодействия государства и гражданского общества", состоявшейся 9 декабря 2009 г. (г. Москва). М., 2009. С. 21 - 26; Захарцев С.Н., Петров А.В. Проблемы общественной экспертизы нормативно-правовых актов // Гражданское общество и правовое государство как факторы модернизации российской правовой системы: Материалы Международной научно-практической конференции. Санкт-Петербург, 11 - 12 декабря 2009 г. В 2 ч. Ч. II. СПб., 2009. С. 223 - 226; Кожевников О.А. Вопросы проведения общественной экспертизы нормативно-правовых актов некоммерческими организациями нуждаются в нормативно-правовом закреплении // Право и образование. 2009. N 11. С. 94 - 99.
<44> См.: Кожевников О.А. Указ. соч. С. 96.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 04.04.2005 N 32-ФЗ "Об Общественной палате Российской Федерации" общественная палата призвана обеспечить согласование общественно значимых интересов граждан Российской Федерации, общественных объединений, органов государственной власти и органов местного самоуправления для решения наиболее важных вопросов экономического и социального развития, обеспечения национальной безопасности, защиты прав и свобод граждан Российской Федерации, конституционного строя Российской Федерации и демократических принципов развития гражданского общества в Российской Федерации, в том числе путем проведения общественной экспертизы (экспертизы) проектов федеральных законов и проектов законов субъектов Российской Федерации, а также проектов нормативных правовых актов органов исполнительной власти Российской Федерации и проектов правовых актов органов местного самоуправления.

Далее, в соответствии со ст. 5 Федерального закона от 28.06.1995 N 98-ФЗ "О государственной поддержке молодежных и детских общественных объединений" молодежные и детские объединения имеют право готовить доклады Президенту и Правительству РФ о положении детей и молодежи, участвовать в обсуждении докладов федеральных органов исполнительной власти по указанным вопросам, а также вносить предложения по реализации государственной молодежной политики; вносить предложения субъектам права законодательной инициативы по изменению федеральных законов и иных нормативных правовых актов, затрагивающих интересы детей и молодежи; участвовать в подготовке и обсуждении проектов федеральных программ в области государственной молодежной политики. Кроме того, представители молодежных и детских объединений, их координационных советов имеют право участвовать в заседаниях федеральных органов исполнительной власти при принятии решений по вопросам, затрагивающим интересы детей и молодежи.

Определенный интерес представляет также опыт субъектов Российской Федерации в решении этого вопроса. В соответствии с подп. 3 п. 1 ст. 4 упоминавшегося выше Закона г. Москвы N 38 к основным формам взаимодействия органов государственной власти с негосударственными некоммерческими организациями относится среди прочего участие таких организаций в разработке и реализации городских целевых программ или их отдельных мероприятий в порядке, установленном законами и иными правовыми актами г. Москвы. Для обеспечения взаимодействия негосударственных некоммерческих организаций и органов государственной власти, учета интересов жителей г. Москвы при выработке и реализации социальной политики г. Москвы органы государственной власти могут создавать общественные советы <45>, осуществляющие общественный контроль, а также экспертные, консультативные, координационные и другие функции (п. 1 ст. 9 Закона). Кроме того, Закон предусматривает создание общественного Благотворительного совета г. Москвы <46>, который должен выполнять роль связующего звена между органами государственной власти и благотворительными организациями г. Москвы.

<45> См.: Указ Мэра Москвы от 10.06.2008 N 41-УМ "О создании Общественного совета города Москвы" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2008. N 35.
<46> См.: распоряжение Правительства Москвы от 24.05.2007 N 1011-РП "Об общественном Благотворительном совете города Москвы" // Вестник Мэра и Правительства Москвы. 2007. N 36.

Таким образом, можно констатировать весьма неудовлетворительное состояние отечественного (во всяком случае, федерального) законодательства об организациях, принадлежащих к так называемому третьему сектору, в части, касающейся наделения их правом участвовать в обсуждении социально значимых решений.

Взаимодействие государства и некоммерческого сектора в ходе осуществления государственными органами контроля (надзора) за деятельностью некоммерческих организаций. Мировой законодательной практике известны два подхода к отграничению некоммерческих организаций от коммерческих: функциональный <47>, в соответствии с которым некоммерческой считается организация, преследующая общеполезные цели, а если и осуществляющая предпринимательскую деятельность, то лишь постольку, поскольку это необходимо для достижения целей, ради которых она создана; и экономический <48>, ключевым для которого является идея запрета на распределение полученной юридическим лицом прибыли между участниками (организация, соблюдающая этот запрет, признается некоммерческой независимо от того, на что направлена ее деятельность).

<47> См.: Oleck H.L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979 // 10 U. Tol. L. Rev. 962, 972 n. 60, 975 (1979).
<48> См.: Anonymous Note. Permissible Purposes for Nonprofit Organizations // 51 Colum. L. Rev. 889, 890 (1951).

Объем контроля за деятельностью некоммерческих организаций, осуществляемого уполномоченными государственными органами, зависит от того, на каком из подходов законодатель останавливает свой выбор, - в этом состоит практическая значимость выделения подходов к обособлению некоммерческих организаций в самостоятельную группу юридических лиц.

Типичным примером некоммерческой организации в случае, если законодатель придерживается функционального подхода, является организация, ставящая своей целью пропаганду общечеловеческих ценностей, ориентированная на просвещение граждан, содействующая утверждению в обществе идеалов добра и справедливости и т.д. При этом для законодателя, и не только отечественного, очевидно следующее обстоятельство: не то, что достижение, даже движение к названным целям невозможно, если некоммерческой организации не будет предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность. Право это, конечно, не безусловное: как уже было сказано, участие в коммерческом обороте допускается лишь постольку, поскольку это необходимо для достижения целей, ради которых некоммерческая организация была создана, и соответствует этим целям по своему характеру.

Однако безобидная на первый взгляд формулировка закона, согласно которой некоммерческой организации, пускай и в ограниченных масштабах, разрешается осуществлять предпринимательскую деятельность, породила массу вопросов, найти ответы на которые не удалось и по сей день. В частности, какими критериями следует руководствоваться при определении характера деятельности некоммерческой организации? Другими словами: как отличить подлинно некоммерческие организации от тех, которые злоупотребляют своим правом на осуществление предпринимательской деятельности, какие средства диагностики следует использовать для отграничения "хороших, правильных НКО [некоммерческих организаций] от плохих, маскирующихся под некоммерческие, но на деле такими не являющимися"? <49> Очевидно, что существуют организации, функционирующие под вывеской "некоммерческие организации" и пользующиеся предоставленными им законодательством преференциями при осуществлении предпринимательской деятельности, т.е. являются некоммерческими только по названию. Такие организации должны быть в принудительном порядке приведены к декларируемой организационно-правовой форме либо вообще выведены за пределы оборота как нарушающие условия общественного договора, по которому они принимают на себя часть государственной нагрузки в обмен на предоставление определенных преимуществ, в том числе налоговых.

<49> Степанов Д.И. В поисках критерия разграничения юридических лиц на два типа и принципа обособления некоммерческих организаций // Вестник гражданского права. 2007. N 3. Т. 7. С. 19.

Однако зарубежный опыт применения функционального подхода для отграничения некоммерческих организаций от коммерческих свидетельствует о том, что любые попытки выработать эффективные методы выявления организаций, лишь по документам являющихся некоммерческими, оказываются безрезультатными. Между тем кампания по борьбе с организациями, ведущими паразитический образ жизни, извлекающими прибыль за счет тех льгот, которые предоставлены им как некоммерческим организациям, затрагивает организации, действительно преследующие общеполезные цели. Благое намерение устранить из оборота организации, живущие за общественный счет, оборачивается усилением административного контроля. Как справедливо отмечает Д.И. Степанов, в случае введения явно обременительных для вновь создаваемых и действующих некоммерческих организаций требований многие из них предпочтут иные правовые институты либо вовсе откажутся от осуществления филантропической деятельности <50>. Государство со своей стороны вынуждено увеличивать численность чиновничьего аппарата, которому вменяется в обязанность надзирать за тем, не отступают ли некоммерческие организации от декларируемых ими целей (а также за тем, соблюдают ли они в целом требования законодательства, в том числе касающиеся распределения прибыли).

<50> Например, в приложении 3 к Постановлению Правительства РФ от 15.04.2006 N 212 "О мерах по реализации отдельных положений федеральных законов, регулирующих деятельность некоммерческих организаций" указаны среди прочего требования, которым должна соответствовать отчетность некоммерческих организаций. Так, некоммерческие организации обязаны детально описывать основную деятельность в отчетном периоде (согласно целям и предмету деятельности, определенным учредительными документами), в том числе решавшиеся задачи, виды регулярной деятельности, осуществленные программы (цели), в том числе не завершенные на конец отчетного периода, с указанием количества, наименований, целей, основных мероприятий, сроков начала и окончания (для каждого мероприятия), количество и состав участников, мероприятия, направленные на достижение уставных целей и задач, некоммерческие организации должны детально описывать свою предпринимательскую деятельность, источники формирования имущества, описывать все вопросы внутреннего управления (проведение общих собраний (съездов, конференций)), количество участников (членов) на конец отчетного периода, количество проведенных общих собраний (съездов, конференций) и др.

У проблемы изобличения организаций, по сути превратившихся в бизнес-структуры, есть и другой аспект. Если закон не определяет допустимые масштабы предпринимательской деятельности, то некоммерческая организация (прежде всего имеются в виду организации, вовлеченные в политическую жизнь страны) рискует быть обвиненной в нарушении требований законодательства, в отступлении от целей, ради которых она была создана, со всеми вытекающими из этого факта последствиями, вплоть до ликвидации.

Реакцией на недостатки функционального подхода, в том числе на такие очевидные, как неспособность законодателя установить предельную величину предпринимательской составляющей в деятельности некоммерческой организации, а также предоставить в распоряжение правоприменителей эффективные юридические средства, с помощью которых станет возможным выявить организации, маскирующиеся под некоммерческие, но в действительности таковыми не являющиеся, стала разработка другого подхода - экономического.

Попытки создать систему критериев, позволяющих определить границу, до которой общеполезный характер деятельности некоммерческой организации ни у кого не будет вызывать сомнений, но в случае пересечения которой некоммерческая организация должна будет претерпевать неблагоприятные последствия отступления от своего предназначения, обречены на провал, подтверждением чему может служить более чем столетняя история применения функционального подхода.

Осознание этого факта произошло значительно позже того времени, когда началось изменение законодательной политики в отношении организаций некоммерческого сектора, сопровождавшееся мучительной ломкой ставших к тому моменту уже традиционными представлений о том, какие цели должны преследовать некоммерческие организации и каково их место в системе общественных институтов. Между тем для такой медлительности были свои причины: имелись опасения, что закрепление в нормативных актах экономического подхода приведет к перетеканию предпринимательских организаций в некоммерческий сектор <51>. Действительно, если предоставление различных преференций, в том числе налоговых, связывается с наличием у организации статуса некоммерческой, то велико искушение этот статус приобрести. Однако принятию решения об имплементации нового, экономического, подхода в законодательство предшествовала длительная и кропотливая работа по сбору и обобщению эмпирических данных, касающихся деятельности некоммерческих организаций. Результаты этих исследований свидетельствуют о том, что если феномен изменения типа организации с коммерческого на некоммерческий и имеет место быть, то преувеличивать его значение точно не стоит.

<51> Более подробно см.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 25 - 38.

Если законодатель берет на вооружение экономический подход, это означает следующее: для него неважно, какие конкретно виды деятельности осуществляет организация и к достижению каких целей она стремится, главное (и единственное), что требуется от организации для признания ее некоммерческой, - это соблюдение запрета на распределение прибыли между участниками.

Расчет законодателя прост, как и логика, на которой он основывается: выбор возможных целей деятельности не так обширен, а следовательно, если организация не имеет в качестве основной цели своей деятельности извлечение прибыли, то, скорее всего, она является некоммерческой. Раз единственное условие, которое должна выполнять организация, чтобы считаться некоммерческой, - это не распределять между участниками прибыль, полученную в ходе осуществления предпринимательской деятельности, то государству остается лишь контролировать соблюдение этого запрета некоммерческими организациями. Поскольку при таком подходе контроль со стороны государства минимальный, постольку отсутствует необходимость в наращивании бюрократического аппарата, призванного контролировать соблюдение запрета на распределение прибыли между участниками. Некоммерческие организации, со своей стороны, более не связаны необходимостью сверять каждый свой шаг с неведомой волей правоприменителя и опасаться быть обвиненными в злоупотреблении доверием, оказанным им обществом.

Таким образом, если законодатель отдает предпочтение экономическому подходу перед функциональным, то с точки зрения контроля за деятельностью некоммерческих организаций данный выбор имеет следующие последствия: во-первых, снижаются издержки, связанные с осуществлением контроля за деятельностью некоммерческих организаций, и во-вторых, уменьшается степень дискреции, которой пользуются уполномоченные органы при осуществлении контрольной функции, и, соответственно, возможности для злоупотреблений.

References

Permissible Purposes for Nonprofit Organizations. Columbia Law Review. 1951. Vol. 51. No. 7, Nov. P. 889 - 898.

Avtonomov A.S., Belyaeva N.Yu., Gushchin V.Z., Kudryavtseva G.A. and Shut'ko D.V. Commentary on the Federal Law "On Public Associations": A Practical Guide [Kommentariy k Federal'nomu zakonu "Ob obshchestvennykh ob''yedineniyakh": Prakticheskoye posobiye]. Moscow, 1996. 160 p.

Bittker B.I. and Rahdert G.K. The Exemption of Nonprofit Organizations from Federal Income Taxation // Yale Law Journal. 1976. Vol. 85. P. 299 - 358.

Borisov A.M. The Problems of the Public Examination of Legal Acts [Problemy obshchestvennoy ekspertizy normativno-pravovykh aktov], in: Papers presented at the conference "The Role of the Public Examination of Legislation as a Form of Interaction Between the State and the Civil Society" held on December 9, 2009 [Materialy vystupleniy na konferentsii "Rol' obshchestvennoy ekspertizy zakonodatel'stva kak formy vzaimodeystviya gosudarstva i grazhdanskogo obshchestva", sostoyavsheysya 9 dekabrya 2009 g.]. Moscow, 2009.

Braginskiy M.I. and Vitryanskiy V.V. Contract Law. Vol. 2. Property Transfer Contracts. [Dogovornoye pravo. Kniga vtoraya. Dogovory o peredache imushchestva]. Moscow, 2006. 800 p.

Bremner R.H. American Philanthropy. Chicago, 1988. 294 p.

Douglas J. "Political Theories of Nonprofit Organizations", in: Powell W.W. (ed.). The Nonprofit Sector: A Research Handbook. New Haven, CT, Yale University Press, 1987. P. 43 - 54.

Grishaev S.P. Socially-Oriented Nonprofit Organisations [Sotsial'no oriyentirovannyye nekommercheskiye organizatsii], available at "ConsultantPlus" Legal Reference System.

Gronbjerg K.A. "Transaction Costs in Social Service Contracting: Lessons from the USA", in: Perri J. (ed.). The Contract Culture in Public Services. Kendall, London, 1997. P. 99 - 118.

Hansmann H. The Rationale for Exempting Nonprofit Organizations from Corporate Income Taxation // Yale Law Journal. 1981. Vol. 91. P. 54 - 100.

Hopkins B.S. The Law of Tax-Exempt Organizations. John Wiley and Sons, 2007. 896 p.

Il'ina N.I. Public Organisations in Russia in the 1920s. [Obshchestvennyye organizatsii Rossii v 1920-ye gody]. Moscow, 2000. 216 p.

Ivanov A.G. Grants - Legal Regulation and Taxation [Granty - pravovoye regulirovaniye i nalogooblozheniye] // Tax Courier [Nalogovii Vestnik]. 2000. No. 12. P. 168 - 171.

Khananashvili N.L. The Legal Regulation of the Interaction Between the Nongovernmental Nonprofit Organisations and the Local Government Authorities (Comparative Aspects of the Grant and the Social Procurement): Summary of a PhD Thesis in Law [Pravovoye regulirovaniye partnerskogo vzaimodeystviya nepravitel'stvennykh nekommercheskikh organizatsiy i organov mestnogo samoupravleniya (sravnitel'nyye aspekty granta i sotsial'nogo zakaza): Avtoref. dis. na soiskanie uchenoy stepeni k. y. n.]. Moscow, 2008. 26 p.

Khodnev A.I. The History of the Imp. Free Economic Society [Istoriya Imp. Vol'nogo Ekonomicheskogo Obshchestva). Saint Petersburg, 1865. 683 p.

Kozhevnikov O.A. Conducting the Examination of Legal Acts by Nonprofit Organisations Needs to be Regulated [Voprosy provedeniya obshchestvennoy ekspertizy normativno-pravovykh aktov nekommercheskimi organizatsiyami nuzhdayutsya v normativno-pravovom zakreplenii] // Law and Education [Pravo i Obrazovanie]. 2009. No. 11. P. 94 - 99.

Kudryashova E.V. and Yutskovskaya I.D. Gratuitous Realization: Legislation and Taxation [Realizatsiya na bezvozmezdnoy osnove: yuridicheskoye oformleniye i nalogooblozheniye] // Tax Courier [Nalogovii Vestnik]. 1999. No. 2. P. 141 - 152.

Kumaritova A.A. Contemporary Problems of the Legislation on State and Municipal Grants [Aktual'nyye problemy pravovogo regulirovaniya gosudarstvennykh i munitsipal'nykh grantov] // Advocate [Advokat]. 2007. No. 1. P. 56 - 61.

Kumaritova A.A. State and Municipal Grants: The Origin, Genesis, and Perspectives on Development in the Russian Civil Law [Gosudarstvennyye i munitsipal'nyye granty: vozniknoveniye, stanovleniye i perspektivy razvitiya v rossiyskom grazhdanskom prave] // Journal of Russian Law [Zhurnal rossiyskogo prava]. 2008. No. 7. P. 88 - 99.

Kumaritova A.A. The Grants of International and Foreign Organisations: Notion, Content, and Legislation [Granty mezhdunarodnykh i inostrannykh organizatsiy: ponyatiye, soderzhaniye i pravovoye regulirovaniye], in: Zvekov V.P. (ed.) Certain Types of Obligations in International Private Law [Otdel'nyye vidy obyazatel'stv v mezhdunarodnom chastnom prave]. Moscow, 2008. P. 217 - 246.

Kumaritova A.A. The Social Procurement For the Purpose of Satisfying State and Municipal Needs As a Form of Interaction Between the State and Nonprofit Nongovernmental Organisations [Sotsial'nyy zakaz dlya gosudarstvennykh i munitsipal'nykh nuzhd kak forma vzaimodeystviya gosudarstva i nekommercheskikh nepravitel'stvennykh organizatsiy] // Law and Economics [Zakonodal'stvo and Economica] 2006. No. 8. P. 75 - 79.

Kumaritova A.A. The Civil Status of Nonprofit Organisations in Charity: Summary of a PhD Thesis in Law [Grazhdansko-pravovoye polozheniye nekommercheskikh organizatsiy v sfere blagotvoritel'noy deyatel'nosti: Avtoref. dis. na soiskanie uchenoy stepeni k. y. n.]. Moscow, 2008. 25 p.

Kupaigorodskaya A.P. and Lebina N.B. Voluntary Societies of Petrograd - Leningrad in 1917 - 1937 [Dobrovol'nyye obshchestva v Petrograde - Leningrade 1917 - 1937 gg.]. Leningrad, 1989. 182 p.

Lazarevskii N.I. (ed.). The Legislation of the Transition Period. 1904 - 1908: A Collection of Laws, Manifests, Decrees of the Governing Senate, Rescripts and Regulations of the Committee of Ministers Pertaining to the Transformation of the Russian System of Government with an Alphabetical Subject Index [Zakonodatel'stvo perekhodnogo perioda. 1904 - 1908: Sbornik zakonov, manifestov, ukazov Pravitel'stvuyushchego Senata, reskriptam i Polozheniyem Komiteta Ministrov, otnosyashchikhsya k transformatsii rossiyskoy sistemy gosudarstvennogo upravleniya s alfavitnyy predmetnyy ukazatel']. Saint Petersburg, 1909. 1018 p.

Makarenko O., Rudnik B., Shishkin S. and Jakobson L. The State and Non-state Nonprofit Organisations: Forms of Support and Cooperation [Gosudarstvo i negosudarstvennyye nekommercheskiye organizatsii: formy podderzhki i sotrudnichestva]. Moscow, 1997. 176 p.

Kozyr O., Makovskii A.L., Khokhlov S.A. (eds.). The Civil Code of the Russian Federation. Part Two. Text, Commentaries, Alphabetical and Subject Index [Grazhdanskiy kodeks Rossiyskoy Federatsii. Chast' vtoraya: Tekst, kommentarii, alfavitno-predmetnyy ukazatel']. Moscow, 1996. 704 p.

Oleck H.L. Nature of Nonprofit Organizations in 1979. University of Toledo Law Review. 1979. Vol. 10. P. 962 - 984.

Oreshkin V.V. Free Economic Society in Russia (1765 - 1917) [Vol'noye ekonomicheskoye obshchestvo v Rossii (1765 - 1917)]. Moscow, 1963. 195 p.

Pashkov M.L. and Chebotnikov S.Yu. Grants: The Receiving and Providing Grants [Fondy: polucheniye i predstavleniye grantov] // BiNO: Nonprofit Organisations [BiNO: nekommercheskie organizatsii]. 2002. No. 4. P. 25 - 34.

Salamon L.M. Partners in Public Service. Baltimore, 1995. 328 p.

Shchiglik A.I. The Genesis and Development of Public Organisations in the USSR [Zakonomernosti stanovleniya i razvitiya obshchestvennykh organizatsiy v SSSR]. Moscow, 1977. 253 p.

Shugrin I.S. The Purpose-Wise Financing (Grants) and the Entrepreneurial Activities of Nonprofit Organisations [Tselevoye finansirovaniye (granty) i predprinimatel'skaya deyatel'nost' nekommercheskikh organizatsiy]. Novosibirsk, 2001. 182 p.

Stepanov D.I. In Search of the Criteria for Legal Entities in Two Types and of the Principle of Separating Nonprofit Organisations [V poiskakh kriteriya razgranicheniya yuridicheskikh tits na dva tipa i printsipa obosobleniya nekommercheskikh organizatsiy] // Civil Law Review [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2009. No. 3. Vol. 7. P. 13 - 60.

Stepanskiy A.D. The History of Public Organisations in Pre-Revolutionary Russia [Istoriya obshchestvennykh organizatsiy dorevolyutsionnoy Rossii]. Moscow, 1979. 80 p.

Weisbrod B.A. The Voluntary Nonprofit Sector. Lexington, 1977. 179 p.

Zakhartsev S.N. and Petrov A.V. The Problems of the Public Examination of Legal Acts [Problemy obshchestvennoy ekspertizy normativno-pravovykh aktov], in: The Civil Society and the Rule-of-Law State as Factors of Modernising the Russian Legal System: Papers Presented at the International Scientific and Practical Conference held in Saint-Petersburg on December 11 - 12, 2009 [Grazhdanskoe obshchestvo i pravovoe gosudarstvo kak faktory modernizatsii rossiyskoy pravovoy sistemy: Materialy Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii. Sankt-Peterburg, 11 - 12 dekabrya 2009 g.]. Vol. 2. Saint Petersburg, 2009. P. 223 - 226.

Zevelev A.I. (ed.). The History of Political Parties in Russia [Istoriya politicheskikh partiy Rossii]. Moscow, 1994. 447 p.

Zlobina E.A. Commentary on the Federal Law dated January 12, 1996 No. 7-FZ "On Nonprofit Organisations" [Kommentariy k Federal'nomu zakonu ot 12 yanvarya 1996 g. N 7-FZ "O nekommercheskikh organizatsiyakh"], available at "Garant" Legal Reference System.