Мудрый Юрист

Самовознаграждение посредника: от мнимого посредничества к злоупотреблению доверием

Хилюта Вадим Владимирович, докторант Научно-практического центра проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь, кандидат юридических наук, доцент.

В статье анализируется частная проблема квалификации завладения посредником переданным имуществом взяткодателем. Анализируется правоприменительная практика и основные положения науки уголовного права по данному вопросу. Автор приходит к выводу о необходимости квалификации действий посредника, присваивающего имущество взяткодателя после передачи ему материальных ценностей, как мошеннического злоупотребления доверием. Подробно обосновывается отличие мошеннического обмана от злоупотребления доверием и приводятся аргументы в пользу нового понимания сути злоупотребления доверием как имущественного преступления.

Ключевые слова: мошенничество; посредничество во взяточничестве; мнимое посредничество; обман; злоупотребление доверием.

SELF-REWARD OF A MEDIATOR: FROM PRETENDED MEDIATION TO ABUSE OF TRUST

V.V. Khilyuta

Khilyuta Vadim Vladimirovich, LLD. Candidate, PhD (Law), Assoc. Prof., Scientific Centre of Problems of Strengthening of Legality, Law and Order, Prosecutor General's Office of the Republic of Belarus.

In article the private problem of qualification of actions of the imaginary intermediary is analyzed. Much attention is paid to a legal treatment of the situation connected with occupancy by the intermediary by the briber transferred by property. Law-enforcement practice and basic provisions of science of the criminal law on the matter is analyzed. The author comes to a conclusion about need of qualification of actions of the intermediary appropriating property of the briber after transfer of material values to it as fraudulent confidence abuse. In detail difference of fraudulent deception from confidence abuse is proved and arguments for benefit of new understanding of an essence of confidence abuse as property crime are adduced.

Key words: fraud, mediation in bribery, imaginary mediation, deception, confidence abuse.

В правоприменительной практике вопрос о квалификации мнимого посредничества является наиболее трудным для работников правоохранительных органов. Связано это с тем, что в случае передачи материальных благ взяткодателем посреднику для потенциального взяткополучателя со стороны посредника могут осуществляться самые разнообразные действия с переданным имуществом.

Применительно к понятию "мнимое посредничество" обычно в теории уголовного права относят ситуации, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присваивает их <1>.

<1> Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 251.

Общее правило оценки подобных случаев содержится в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24 "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях", где буквально сказано следующее: "Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие). В том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу. Владелец переданных ему ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп".

Тем не менее правоприменительная практика весьма богата в оценке действий мнимого посредника в случае завладения им переданным предметом взятки. Так, остается нерешенным вопрос о квалификации действий лица, которое первоначально имея намерение осуществить посреднические действия, затем отказалось от этого намерения и присвоило полученные от взяткодателя ценности. Ряд правоведов в этом случае считают, что, поскольку в этом случае умысел на завладение предназначенными для передачи в качестве взятки ценностями возник после их получения, лицо виновно в хищении чужого имущества путем присвоения. Обосновывается эта точка зрения тем обстоятельством, что с гражданско-правовой точки зрения в этом случае имущество вверяется собственником мнимому посреднику для подкупа должностного лица, т.е. совершения действий с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ничтожная сделка). А раз так, то незаконное завладение таким имуществом лицом, которому оно вверено собственником, образует состав присвоения (ст. 160 УК РФ) <2>.

<2> См.: Грошев А.В. Мнимое посредничество во взяточничестве: вопросы квалификации // Российский следователь. 2012. N 23. С. 36 - 38; Дронова Ю.А., Харитошкин В.В. Некоторые вопросы квалификации мнимого посредничества во взяточничестве // Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2014. N 3. С. 117 - 118; Коррупционная преступность: криминологическая характеристика и научно-практический комментарий к законодательству о борьбе с коррупцией / В.В. Асанова [и др.]; Под общ. ред. В.М. Хомича. Минск, 2008. С. 352.

Выражено и то мнение, что если посредник, получив от взяткодателя материальные ценности в целях их передачи должностному лицу в качестве взятки, затем решает обратить их в свою пользу, его действия должны квалифицироваться как посредничество во взяточничестве (ст. 291.1 УК РФ), а также как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ), если размер неосновательного обогащения посредника является крупным, т.е. в сумме, превышающей 250 тыс. руб. <3> [13, с. 178; 21, с. 24].

<3> См.: Моисеенко М.И. Посредничество во взяточничестве: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации: Автореф. дис. ... к. ю. н. Екатеринбург, 2015. С. 24; Егиян А.М. Проблемы квалификации объективной стороны посредничества во взяточничестве // Балтийский гуманитарный журнал. 2016. N 1. С. 178.

Нам же представляется, что все равно в этой ситуации действия такого мнимого посредника необходимо рассматривать как мошенничество, а обе приведенные позиции являются неправильными.

Вряд ли в обозначенном вопросе переданное имущество посреднику можно признать вверенным. Суть посредничества состоит в том, что посредник выполняет чисто техническую функцию по передаче имущества от взяткодателя к взяткополучателю и в этой ситуации взяткодатель не наделяет посредника никакими полномочиями по переданному имуществу (предмету взятки).

Посредник - это лицо, которое всегда находится между двумя сторонами, взаимодействующими между собой для удовлетворения тех или иных собственных интересов. Суть действий посредника сводится к содействию в достижении (интеллектуальное посредничество) и реализации (физическое посредничество) соглашения между этими сторонами.

В данном случае действия посредника во взяточничестве с внешней стороны имеют определенное сходство с выполнением части действий, образующих объективную сторону таких составов преступлений, как дача и получение взятки. Однако это чисто внешнее сходство, которое лишено юридической сущности таких преступлений. Принимая предмет взятки от взяткодателя, посредник не принимает взятку, а передавая предмет взятки взяткополучателю, посредник не дает взятку в том смысле совершения преступлений, признаки которых описаны в ст. 290, 291 УК РФ.

Дача-получение взятки представляет собой одну двухстороннюю криминальную сделку купли-продажи служебных полномочий должностного лица, и в этой сделке обе стороны действуют противоправно. Когда в совершение указанной сделки вклинивается посредник, то он не создает отдельную самостоятельную сделку с двумя сторонами, а выступает в качестве вспомогательного звена в самой криминальной сделке дачи-получения взятки. Безусловно, посредник здесь выполняет свои специфические функции, преследует свои интересы, но он никогда не совершает ни одного действия, которое не могли бы совершить взяткодатель и взяткополучатель, действуя без фигуры посредника.

Осуществляя действия по ведению переговоров или принятию и вручению предмета взятки, посредник выполняет часть действий сторон криминальной сделки дачи-получения взятки, однако ни одной из сторон такой криминальной сделки он не становится. Тем самым посредник обречен всегда пребывать внутри такой криминальной сделки, являться ее составной частью, сохраняя при этом свою специфическую функцию способствования совершению криминальной сделки взяткодателем и взяткополучателем. В этой природе взяточничества назначение посредника сводится только к содействию одному обстоятельству - приближению предмета взятки от взяткодателя к взяткополучателю. Иначе говоря, действия посредника ограничены исключительно технической функцией передачи предмета взятки от взяткодателя взяткополучателю <4>.

<4> См. более подробно обоснование данной точки зрения: Бабий Н.А. Квалификация взяточничества по уголовному праву Беларуси и России. М., 2014. С. 430, 498.

Следует также подчеркнуть, что в соответствии с п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" имущество будет считаться вверенным "при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном (выделено автором. - В.Х.) владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества". Однако очевидно, что переданное имущество посреднику не может быть признано находящимся в его правомерном владении, так как оно вручается для совершения преступления.

Нельзя указанные действия посредника по завладению чужим имуществом квалифицировать и как причинение имущественного ущерба без признаков хищения (ст. 165 УК РФ), поскольку все признаки хищения здесь как раз таки усматриваются (противоправность, безвозмездность, корыстная цель, имущество, прямой умысел, изъятие и др.), нежели отсутствуют.

П.С. Яни, анализировавший данную проблему, пришел к тому выводу, что за присвоение посредником предмета взятки, когда умысел на изъятие возник после того, как деньги были переданы взяткодателем посреднику, уголовная ответственность может вообще не наступить <5>. Выход из сложившейся ситуации он видит в том, что правоприменительная практика в подобных случаях все равно будет рассматривать действия посредника как мошенничество и не вдаваться в подробности того, когда же возник умысел: до момента передачи предмета взятки или же после, так как такой умысел может быть как прямым неконкретизированным, так и альтернативным.

<5> См.: Яни П. Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве // Законность. 2015. N 1.

Основной довод о непризнании рассматриваемых действий посредника мошенничеством состоит, по мнению исследователей, в ссылке на п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", где разъяснено: "В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него" <6>.

<6> Точно такая же рекомендация ("Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство") содержится в п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21 декабря 2001 г. N 15 "О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества"; п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Туркменистана от 30 июля 1998 г. "О судебной практике по делам о хищении чужого имущества"; п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 6 октября 2009 г. "О судебной практике по делам о преступлениях против собственности" и других стран бывшего СССР.

Это утверждение: умысел на хищение должен возникнуть заранее, до момента передачи имущества - приобрело характер аксиомы и под сомнение не может быть поставлено. Данное правило квалификации выработано как теорией уголовного права, так и правоприменительной практикой и долгое время служит базовым критерием отличия мошенничества от иных составов преступлений.

Не будем ставить данное положение под сомнение, и мы, однако, полагаем, что в его текст вкралась некоторая неточность. И вот какого характера.

Изначально положение о том, что обман должен предшествовать передаче или уступке имущества, касалось только мошеннического обмана, но никак не злоупотребления доверием. Дореволюционное уголовное право различало обман при мошенничестве и злоупотребление доверием как имущественные преступления. Например, И.Я. Фойницкий, С.В. Познышев указывали, что в отличие от присвоения имущества, выделяемого из мошенничества, обман должен быть не только средством удержания имущества, но и средством приобретения виновным несущественного еще права на него. То есть обман должен предшествовать приобретению имущества виновным <7>.

<7> См.: Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные [Электронный ресурс]. Петроград, 1916. Режим доступа: http://www.uristik.info/htm/library/up.htm (дата обращения: 01.09.2016); Познышев С.В. Особенная часть русского уголовного права. М., 1912. С. 256.

Ранее советское уголовное законодательство и доктрина уголовного права также придерживались данного постулата. Например, А.А. Жижиленко, руководствуясь все еще трудами дореволюционных юристов, писал, что "обман, будучи способом совершения мошенничества, т.е. обманного приобретения имущества, должен находиться в причинной связи с последним; другими словами, приобретение имущества должно происходить вследствие введения в заблуждение потерпевшего. Обман поэтому должен предшествовать переходу имущества к виновному или по поручению им права на имущество либо вообще имущественной выгоды" <8> [14, с. 162].

<8> Напротив, Э.Я. Немировский утверждал, что обман может и не предшествовать переходу имущества во владение виновного, если оно уже находится в его владении (здесь обман может быть применен для приобретения права на это имущество). См.: Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Части Общая и Особенная. Одесса, 1924. С. 285.

Заметим, что хоть советское уголовное право и объединило в одном составе мошенничества такие формы, как обман и злоупотребление доверием, но первоначально обман не сливался со злоупотреблением доверием и имел свои характерные черты, как, впрочем, и злоупотребление доверием. Классики советской уголовно-правовой школы долгое время разделяли эти понятия. Например, Б.С. Никифоров также отмечал, что при мошенничестве обман должен предшествовать или сопутствовать фактической передаче имущества, т.е. мошенничество будет иметь место, когда именно обман (а не злоупотребление доверием) совершен не позднее момента перехода имущества во владение виновного. Если же имущество переходит без какого-либо обмана, а затем незаконно обращается его фактическим обладателем в собственность, то здесь следует говорить, по мнению Б.С. Никифорова, о присвоении <9>. П.С. Матышевский указывал, что обманные действия при хищении путем мошенничества должны быть совершены не позднее момента перехода имущества в пользу виновного, в противном случае будет иметь место не мошенничество, а хищение путем присвоения или растраты <10>.

<9> См.: Никифоров Б.С. Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность по советскому уголовному праву. М., 1952. С. 119.
<10> См.: Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. Киев, 1972. С. 71.

Иной точки зрения придерживался Г.Н. Борзенков, однако и он в рассматриваемом нами вопросе разграничивал обман и злоупотребление доверием. Так, в частности, он указывал: "...само по себе несвоевременное возвращение долга не составляет мошеннического обмана, если при получении имущества субъект не намеревался присвоить его. Если же умысел на завладение имуществом возник после его получения в долг, то при определенных условиях можно говорить о мошенничестве путем злоупотребления доверием" <11>.

<11> См.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 51 - 52.

Позже обман и злоупотребление доверием не стали разделять, а предпочитали говорить просто о мошенничестве.

Несколько, однако, иначе на это взглянул Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 31 марта 1962 г. "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества", а позже - в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества", в п. 9 которого отмечалось, что "невозвращение государственного или общественного имущества, полученного по договору бытового проката, должно влечь уголовную ответственность в тех случаях, когда виновный имел намерение путем обмана или злоупотребления доверием безвозмездно обратить это имущество в свою собственность. Такие действия должны квалифицироваться по ст. 93 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик". В комментариях к данному пункту разъяснений высшей судебной инстанции обращалось внимание, что хищение путем мошенничества налицо лишь тогда, когда виновный либо заранее, до получения вещей, имел намерение безвозмездно обратить в свою собственность взятое напрокат имущество, либо хотя и не имел заранее такого намерения, но после получения вещей напрокат распорядился ими как своей собственностью и пытался уклониться от возмещения их стоимости согласно условиям договора бытового проката (смена местожительства, изменение фамилии и т.п.) <12>. То есть в любом случае такие действия образовывали состав мошенничества, однако подспудно как бы указывалось, что если умысел возник заранее или в момент передачи имущества, то это образует обман, а если после заключения сделки - злоупотребление доверием.

<12> См.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. М., 1985. С. 220; Кригер Г.А. Квалификация хищения социалистического имущества. М., 1974. С. 160.

Тем не менее в последующем судебная практика не стала разделять данные формы хищений и по конкретному уголовному делу сформулировано правило, которое теперь воспринимается как азбучное: "Получение денег под условием выполнения обязательства, в последующем не выполненного, может квалифицироваться как мошенничество, если установлено, что обвиняемый не имел намерения выполнить взятое обязательство и преследовал цель завладеть деньгами" <13>. Иначе говоря, речь пошла уже не только об обмане в намерениях, а в целом о мошенничестве, т.е. правило было распространено и на злоупотребление доверием. В Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности" это правоположение уже звучало совсем нам знакомо: "Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство" (п. 12).

<13> См.: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1974. N 6. С. 19.

Однако злоупотребление доверием, искусственно, на наш взгляд, оказавшееся в статье об ответственности за мошенничество, не может быть уравнено с мошенническим обманом.

Злоупотребление доверием - это умышленное использование лицом отношений доверия, а равно предоставленных ему прав и возможностей во вред собственнику имущества. В основе злоупотребления доверием лежит нарушение особых обязанностей по отношению к потерпевшему, принятых на себя виновным или возложенных на него в установленном порядке.

Злоупотребление доверием не может рассматриваться как обман в намерениях, хотя фактически именно такое обоснование злоупотребления доверием закреплено в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", в котором указывается, что злоупотребление доверием имеет место "в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)".

В данной ситуации злоупотребление доверием представляет суть тех же по направленности действий, что и обман. Как отмечает П.С. Яни, получая в подобных случаях имущество по договору, виновный хотя и злоупотребляет доверием контрагента, но в то же время обещает исполнить предусмотренное договором обязательство. Однако на самом деле исполнять данное обязательство виновный не собирается, в то время как исполнение этого обязательства другая сторона рассматривает в качестве условия передачи имущества. Следовательно, в данном случае виновный сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение есть обман <14>.

<14> Исходя из этого П.С. Яни делает вывод о том, что злоупотребление доверием нужно считать элементом обмана. См.: Яни П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления // Законность. 2008. N 4. С. 15. С этим утверждением не согласен А.Г. Безверхов, считающий, что дачу заведомо ложных обещаний в корыстных и противоправных целях следует признавать обманом при условии, если заведомо ложные обещания сопряжены с искажением фактов. Создание у другого лица ложного представления об обстоятельствах, долженствующих наступить в будущем, без одновременного искажения фактов охватывается понятием злоупотребления доверием. См.: Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. 2008. N 2. С. 9.

И действительно, если проанализировать приведенные в документе Пленума формы злоупотребления доверием, то окажется, что мы имеем дело не с чем иным, как с обманом в намерениях, а не со злоупотреблением доверием. Введение же потерпевшего в заблуждение относительно своих действительных намерений (обещаемых действий, принятых на себя обязательств) при получении имущества и составляет суть такого обмана. Безусловно, доверительные отношения виновного с потерпевшим могут быть вызваны различными юридическими и иными основаниями (например, наличием между ними договорных отношений, длительным партнерством по бизнесу или просто личным знакомством). Причем эти доверительные отношения могут использоваться виновным в целях завладения чужим имуществом или получения права на него.

Следовательно, обращая в свою пользу имущество потерпевшего, переданного на основании ложного обещания, преступник также злоупотребляет оказанным ему доверием, поскольку передача собственником имущества вследствие одного лишь обещания сделать что-то в его интересах представляет собой определенный акт доверия со стороны владельца. Однако сама передача имущества происходит лишь потому, что потерпевший обманут мошенником <15>.

<15> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971. С. 68 - 69.

Конечно, обманы в намерениях (ложные обещания) обычно сопровождаются злоупотреблением доверием, но это вовсе не означает, что один способ мошенничества заменяет другой. Фактически, ведя речь о злоупотреблении доверием, мы говорим об использовании виновным лицом своих полномочий по управлению и распоряжению чужим имуществом, заключению сделок или совершению иных юридически значимых действий вопреки законным интересам доверителя. Именно по этой причине во многих зарубежных государствах понимание злоупотребления доверием как имущественного преступления органично связано с разграничением функций инвестора и управляющего в экономической сфере и необходимостью защиты инвестора предприятия от злоупотреблений управляющих <16>.

<16> По этой причине И.А. Клепицкий отмечает, что "толкование мошеннического злоупотребления доверием вкупе с причинением ущерба путем злоупотребления доверием в смысле традиционного злоупотребления доверием создает самую неопределенную и неуравновешенную в современном праве норму о злоупотреблении доверием, не ограниченную ни признаками субъекта, ни требованиями к содержанию правового отношения между преступником и потерпевшим, ни требованиями к характеру правового отношения по поводу имущества. Такое широкое понимание злоупотребления доверием, в частности, позволяет облагать наказанием всякое умышленное неисполнение обязательств, если умысел возник после вступления виновного в правовые отношения по этому обязательству". См.: Клепицкий И.А. Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: Дис. ... к. ю. н. М., 1995. С. 105.

Некоторые исследователи полагают, что злоупотребление доверием в существующей редакции нормы о мошенничестве характеризуется следующими признаками: а) виновный преследует цель присвоения имущества потерпевшего до его получения; б) потерпевший сам добровольно передает имущество или право на него виновному; в) потерпевший наделяет виновного определенными полномочиями в отношении передаваемого имущества.

По нашему же мнению, злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный как раз не совершает тех действий (актов бездействия - при обмане в форме умолчания), которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. При злоупотреблении доверием потерпевший не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества, и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон, или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество).

В то же время, как нередко указывается в литературе, обязательным признаком мошенничества является такой обман или злоупотребление доверием, которые бы обусловили последующее решение потерпевшего передать имущество виновному. Отсюда делается вывод, что умысел на завладение имуществом должен присутствовать у виновного уже в момент совершения таких противоправных действий. На это обстоятельство и указывается в п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51.

Тем не менее при всей очевидности приведенных положений нельзя сказать, что при злоупотреблении доверием умысел у виновного лица возникает до или во время совершения действий, обусловливающих передачу ему имущества. Скорее наоборот, умысел на завладение переданным имуществом возникает после совершения таких действий по передаче имущества. С другой стороны, даже при достоверности суждения относительно того, что умысел на присвоение имущества у виновного лица возникает до его передачи, трудно такой умысел установить и доказать, кроме как путем получения признания самого виновного, что представляется маловероятным. А ведь это положение <17> является краеугольным камнем при отграничении присвоения или растраты от мошенничества в форме злоупотребления доверием.

<17> Именно на такой позиции стоят многие ученые (см.: Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002. С. 420 - 421; Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб., 1998. С. 31; Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. М., 2005. С. 280 - 281; Грунтов И.О. Хищения, совершаемые специальным субъектом преступления // Право Беларуси. 2002. N 2. С. 60).

Таким образом, злоупотребление доверием - единый, спонтанно развивающийся процесс передачи потерпевшим имущества и завладения им виновным путем использования сложившихся доверительных отношений с потерпевшим. При этом взаимодействие потерпевшего и преступника охватывает два этапа: на первом этапе происходит передача потерпевшим имущества и правомочий по его использованию преступнику (акт виктимного поведения); на втором - обращение преступником этого имущества в свою незаконную собственность (акт криминального поведения) [1, с. 7 - 8] <18>.

<18> См.: Астафьев К.В. Виктимологический аспект мошенничества (уголовно-правовое и криминологическое исследование): Автореф. дис. ... к. ю. н. Казань, 2007. С. 7 - 8. З.Л. Шхагапсоев по этому поводу отмечает, что злоупотребление доверием - особый, самостоятельный способ совершения преступления, при котором обман может являться лишь частью социальной коммуникативной связи между виновным и потерпевшим. Для него с объективной стороны необходимы доверительные отношения, т.е. убежденность в добросовестности, честности, искренности, порядочности кого-либо и основанные на этом отношения. При совершении преступления с использованием злоупотребления доверием с субъективной стороны лицо сознательно использует во зло доверителю свои права и возможности, возникающие из отношений доверия. См.: Шхагапсоев З.Л. Проблемы квалификации преступлений против собственности, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием // Общество и право. 2009. N 3.

Конечно, доверие, как и честность, суть категории нравственные. Но злоупотребление доверием из моральной категории переходит в правовую при добровольном акте передачи имущества на основании гражданско-правовых, трудовых договоров или иных отношений для осуществления определенных функций по имуществу (управлению, хранению, распоряжению, доставке и т.д.) <19>. Вместе с тем не сам злоупотребляющий доверием добивается передачи ему имущества, а потерпевший, должным образом не спрогнозировав поведение виновного, добровольно передает имущество виновному по своей (никем не сфальсифицированной) воле <20>. Вследствие этого переход имущества внешне выглядит как добровольное соглашение сторон, как правомерная сделка. Передавая лицу имущество, потерпевший убежден, что распоряжается им по своей воле и в своих интересах. Следовательно, в такой ситуации преступником используется не столько обман для завладения имуществом, а акт доверия и предоставленные ему правомочия.

<19> Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. СПб., 2003. С. 239.
<20> В свое время Б.С. Никифоров отмечал, что злоупотребление доверием как способ совершения мошенничества означает, что потерпевший без какого-либо обмана со стороны виновного и не передавая своего имущества в обладание этого последнего, не принял те "меры предосторожности", которые он принял бы в другом случае, например в отношении другого лица. См.: Никифоров Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР. М., 1954. С. 145.

Таким образом, положение о том, что "получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство" относится лишь к мошенническому обману, а не к злоупотреблению доверием, которое сегодня также рассматривается как мошенничество <21>.

<21> Более подробно о злоупотреблении доверием как особой форме хищения, не имеющей сходства с мошенничеством, см.: Хилюта В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права. М., 2014. С. 346 - 378; Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как способ совершения хищений в уголовном праве Беларуси и России // Безопасность бизнеса. 2007. N 2. С. 19 - 24; Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как форма хищения // Lex Russica. 2011. N 3. С. 540 - 554; Хилюта В.В. Злоупотребление доверием - самостоятельная форма хищения // Вопросы правоведения. 2011. N 3. С. 244 - 262.

Исходя из этого мы и делаем вывод о том, что в случае, когда посредник реально передает взяткополучателю лишь часть предмета взятки, а остальную его часть присваивает себе, его действия в части завладения материальными ценностями необходимо квалифицировать именно как мошенничество, причем даже в случае, когда умысел на хищение возник после передачи ему предмета взятки, потому как здесь имеет место мошенническое злоупотребление доверием.

Пристатейный библиографический список

  1. Астафьев К.В. Виктимологический аспект мошенничества (уголовно-правовое и криминологическое исследование): Автореф. дис. ... к. ю. н. Казань, 2007.
  2. Бабий Н.А. Квалификация взяточничества по уголовному праву Беларуси и России. М., 2014.
  3. Безверхов А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. 2008. N 2.
  4. Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб., 2002.
  5. Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). М., 1971.
  6. Волженкин Б.В. Мошенничество. СПб., 1998.
  7. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000.
  8. Грошев А.В. Мнимое посредничество во взяточничестве: вопросы квалификации // Российский следователь. 2012. N 23.
  9. Грунтов И.О. Хищения, совершаемые специальным субъектом преступления // Право Беларуси. 2002. N 2.
  10. Дронова Ю.А., Харитошкин В.В. Некоторые вопросы квалификации мнимого посредничества во взяточничестве // Вестник ТвГУ. Серия "Право". 2014. N 3.
  11. Егиян А.М. Проблемы квалификации объективной стороны посредничества во взяточничестве // Балтийский гуманитарный журнал. 2016. N 1.
  12. Клепицкий И.А. Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: Дис. ... к. ю. н. М., 1995.
  13. Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / Под ред. Ю.Д. Северина. М., 1985.
  14. Коррупционная преступность: криминологическая характеристика и научно-практический комментарий к законодательству о борьбе с коррупцией / В.В. Асанова [и др.]; Под общ. ред. В.М. Хомича. Минск, 2008.
  15. Кригер Г.А. Квалификация хищения социалистического имущества. М., 1974.
  16. Лопашенко Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. М., 2005.
  17. Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР. Киев, 1972.
  18. Моисеенко М.И. Посредничество во взяточничестве: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации: Автореф. дис. ... к. ю. н. Екатеринбург, 2015.
  19. Немировский Э.Я. Советское уголовное право. Части Общая и Особенная. Одесса, 1924.
  20. Никифоров Б.С. Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность по советскому уголовному праву. М., 1952.
  21. Никифоров Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР. М., 1954.
  22. Плохова В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. СПб., 2003.
  23. Познышев С.В. Особенная часть русского уголовного права. М., 1912.
  24. Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть Особенная. Посягательства личные и имущественные. Петроград, 1916.
  25. Хилюта В.В. Злоупотребление доверием - самостоятельная форма хищения // Вопросы правоведения. 2011. N 3.
  26. Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как способ совершения хищений в уголовном праве Беларуси и России // Безопасность бизнеса. 2007. N 2.
  27. Хилюта В.В. Злоупотребление доверием как форма хищения // Lex Russica. 2011. N 3.
  28. Хилюта В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права. М., 2014.
  29. Шхагапсоев З.Л. Проблемы квалификации преступлений против собственности, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием // Общество и право. 2009. N 3.
  30. Яни П. Квалификация "самовознаграждения" посредника во взяточничестве // Законность. 2015. N 1.
  31. Яни П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления // Законность. 2008. N 4.