Мудрый Юрист

Новеллы и нерешенные проблемы комментарий закона о валютном регулировании

Андрей Емелин, кандидат юридических наук, исполнительный вице-президент по правовым вопросам Ассоциации российских банков, руководитель Группы валютного права Центра финансового и банковского права Института государства и права Российской академии наук.

Основные изменения, внесенные в систему валютного регулирования и валютного контроля, касаются большинства статей Закона. По-новому определяются субъекты и объекты регулирования, закреплены новые принципы валютного контроля, проведения валютных операций, купли-продажи валюты и многое другое, однако некоторые проблемы так и остались нерешенными.

Принципы регулирования

Нельзя не отметить, что впервые в Законе закреплены принципы валютного регулирования и контроля (ст. 3). Наиболее значимыми из них представляются (1) приоритет экономических мер в реализации государственной политики в области валютного регулирования и (2) исключение неоправданного вмешательства государства и его органов в валютные операции резидентов и нерезидентов. Эти принципы устанавливают высокий стандарт для дальнейших шагов по развитию валютного законодательства. В то же время очевидно, что значение норм-принципов для правоприменительной практики было и остается минимальным.

Большой победой Ассоциации российских банков следует признать включение в Закон инициированного АРБ положения, согласно которому все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов валютного законодательства Российской Федерации, актов органов валютного регулирования и актов органов валютного контроля толкуются в пользу резидентов и нерезидентов. Как показывает судебная практика по налоговым спорам, в которых применялся аналогичный по содержанию п. 7 ст. 3 Налогового кодекса РФ, такая норма дает предпринимателям действенное оружие для борьбы с произволом чиновников.

Не менее значимым представляется и запрет придания обратной силы актам, устанавливающим новые обязанности для резидентов и нерезидентов или ухудшающим их положение (абз. 1 ч. 4 ст. 4).

В отличие от прежнего Закона, где право издания нормативных правовых актов по валютно-правовым вопросам было предоставлено как органам валютного регулирования, так и органам валютного контроля, в Законе установлено четкое разделение правотворческой компетенции, а сама компетенция существенно сужена.

Органы валютного регулирования издают нормативные правовые акты по вопросам валютного регулирования только в случаях, предусмотренных Законом (абз. 2 ч. 1 ст. 4). В свою очередь, органы валютного контроля могут издавать подзаконные акты по вопросам, отнесенным к их компетенции, только в случаях и пределах, предусмотренных валютным законодательством РФ и актами органов валютного регулирования. При этом акты органов валютного контроля не должны содержать положения, касающиеся вопросов регулирования валютных операций (ч. 5 ст. 4). Таким образом, органы валютного контроля полностью исключены из сферы регулирования валютных отношений.

Правда, указанное ограничение распространяется только на федеральные органы исполнительной власти, уполномоченные Правительством РФ, поскольку Банк России, как и до сих пор, сохранил за собой статусы и органа валютного регулирования (ч. 1 ст. 5), и органа валютного контроля (ч. 2 ст. 22). Как следствие, оказывается практически невозможно определить, в каком качестве выступал Банк России при издании того или иного нормативного акта.

Операции с валютой

Существенно изменилось в Законе само понятие валютной операции (п. 9 ч. 1 ст. 1).

Ранее основным видом валютных операций являлись операции, связанные с переходом права собственности и иных прав на валютные ценности, в том числе операции, связанные с использованием в качестве средства платежа иностранной валюты и платежных документов в иностранной валюте.

Данное определение вызывало немало споров среди специалистов. Формулировка "иные права" толковалась одними как указывающая исключительно на иные (помимо права собственности) вещные права и, как следствие, на отсутствие валютного регулирования перехода обязательственных прав, т.е. валютных сделок, понимаемых как правомерные действия, направленные на возникновение или изменение обязательств, при исполнении которых сторонами предполагается совершение валютных операций.

Однако, поскольку вся система валютного контроля изначально строилась применительно именно к валютным контрактам, а не непосредственно к операциям, на практике стало использоваться иное толкование, основанное на включении в "иные права" помимо вещных также и обязательственных прав.

Изменение в Законе формулировки понятия "валютная операция", к сожалению, никак не способствовало внесению ясности в описанную проблему. В частности, валютной операцией признается приобретение резидентом у резидента и отчуждение резидентом в пользу резидента валютных ценностей на законных основаниях, а также использование валютных ценностей в качестве средства платежа (подп. "а" п. 9 ч. 1 ст. 1). И приобретение, и отчуждение можно толковать и как переход вещного, и как возникновение обязательственного права. В то же время, несмотря на неоднократные упоминания в тексте Закона понятия "валютная сделка" и близких ему по смыслу, дефиниция данного понятия в Закон так и не была включена.

Ограничения

При обсуждении проекта Закона рассматривалось два возможных подхода к установлению валютных ограничений. Предлагалось законодательно установить систему постоянно действующих ограничений, не носящих запретительного характера, в отношении валютных операций, наиболее существенно влияющих на национальный платежный баланс. Целью такой системы постоянного регулирования стало бы предотвращение масштабных колебаний валютного рынка. В то же время отмечалось, что система законодательного закрепления конкретных валютных ограничений является недостаточно гибкой и может оказаться неадекватной постоянно меняющимся условиям рынка.

В качестве альтернативы этой системе предлагалась система временных чрезвычайных мер валютного регулирования. В ее рамках предусматривалась полная отмена постоянно действующих валютных ограничений и создание механизма введения на непродолжительный срок фактически запретительных мер в случаях возникновения серьезных кризисных явлений на валютном рынке (именно такой механизм был применен Банком России после кризиса 1998 года).

Здесь акцент делался не на превентивных мерах, а на инструментах оперативного реагирования. Наиболее серьезным контраргументом против данной системы была невозможность дать четкое определение валютного кризиса или исчерпывающий перечень его признаков, что ставило перед выбором между неэффективностью (при излишней детализации) и потенциальным злоупотреблением со стороны госорганов (при недостаточной детализации).

В результате в Законе оказалась закреплена усредненная модель. С одной стороны, непосредственное установление валютных ограничений передано на подзаконный уровень в компетенцию Правительства РФ и Банка России. С другой - Законом строго ограничен как перечень подлежащих ограничению валютных операций, так и перечень самих ограничений. При этом хотя Законом и определены цели, для достижения которых возможно введение ограничений (ст. 6), но сами эти цели сформулированы таким образом, что допускают установление постоянно действующих ограничений.

Очевидно, что ничем не спровоцированный и, смеем надеяться, сознательный законодательный отказ даже от возможности введения дополнительных, не предусмотренных Законом ограничений серьезно повышает ответственность Правительства РФ и Банка России как за каждую отдельную применяемую ими меру валютного регулирования, так и за реализацию антикризисных программ (в случае дестабилизации валютного рынка) без использования административных ограничений.

Режим по-новому

В Законе кардинально изменен подход к регулированию валютных операций между резидентами и нерезидентами. До настоящего времени без ограничений осуществлялись только текущие операции, исчерпывающий перечень которых был закреплен законодательно, а в отношении всех остальных операций Банк России мог произвольно устанавливать любой порядок совершения. Теперь в Законе приведен исчерпывающий перечень валютных операций движения капитала, в отношении которых Правительством РФ (ст. 7) или Банком России (ст. 8, 11) могут быть установлены валютные ограничения. Все остальные валютные операции, не попавшие в перечень, а также те из числа регулируемых валютных операций, в отношении которых специально не установлен порядок их совершения, осуществляются без ограничений (абз. 2 ч. 2 ст. 5).

При всей прогрессивности такого подхода нельзя не отметить, что отсутствие в Законе критериев деления валютных операций на текущие и капитальные сделало, например, возможным отнесение к категории операций движения капитала расчетов и переводов при предоставлении кредитов и займов в иностранной валюте резидентами нерезидентам независимо от срока кредита. Такое изменение никак нельзя признать соответствующим провозглашенной цели либерализации валютного законодательства, поскольку в прежнем законе кредиты и займы в иностранной валюте между резидентами и нерезидентами на срок до 180 дней относились к текущим валютным операциям, т.е. осуществлялись без ограничений.

Также несомненно, что далеко не все операции, не указанные в Законе в качестве капитальных, есть основания считать текущими. В этих условиях отсутствие определенности при квалификации видов валютных операций может серьезно усложнить взаимоотношения России с международными финансовыми организациями, четко разделяющими меры по регулированию текущих и капитальных операций.

Начиная с июня 2005 года в случае открытия счетов в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами ОЭСР или ФАТФ, на резидента возлагается обязанность в течение месяца осуществить регистрацию счета в налоговом органе по месту своего учета (ч. 2 ст. 12). Для случаев открытия счетов в иных государствах Банком России может быть установлено требование о предварительной регистрации счета (ч. 3 ст. 12). Также может подлежать предварительной регистрации ввоз и пересылка в РФ, вывоз и пересылка из РФ валюты Российской Федерации и внутренних ценных бумаг резидентами и нерезидентами в документарной форме (ч. 5 ст. 15).

Наиболее существенной новеллой Закона является полный отказ от существовавшей ранее разрешительной системы совершения валютных операций движения капитала и, более того, прямой запрет на установление требования о получении индивидуальных разрешений (ч. 3 ст. 5). Одновременно Законом закреплено лишь два допустимых вида валютных ограничений - требований к порядку совершения валютных операций. Это (1) требование об использовании специального счета и (2) требование о резервировании. При этом ни одно из этих ограничений не действует автоматически, но каждое из них должно быть специально нормативно установлено полномочным органом валютного регулирования.

Что касается резервирования, то данный институт, широко известный в мировой практике, впервые вводится в России. В отличие от ранее применявшейся системы разрешений резервирование направлено на экономическое дестимулирование, а не на административный запрет отдельных видов валютных операций, что следует признать серьезным проявлением либерального подхода.

Для каждого вида валютных операций, в отношении которых может применяться резервирование, Законом определяется субъект (резидент или нерезидент), применительно к которому такое ограничение может быть введено (в некоторых случаях право выбора субъекта предоставлено органу регулирования п. 3 ч. 2, п. 3 ч. 3 ст. 8). Ставка и срок резервирования также определяются органом регулирования, но в пределах диапазона, установленного Законом (ч. 1 ст. 16).

Основными тремя моделями резервирования согласно Закону являются:

  1. до 100% от суммы операции на срок до 60 календарных дней (ч. 5 ст. 8);
  2. до 20% от суммы операции на срок до 1 года (ч. 6 ст. 8);
  3. до 50% от суммы операции на срок до 2 лет (ч. 5 ст. 7).

Первая модель применяется в случаях предварительного резервирования, т.е. до совершения операции, и направлена на создание искусственного лага между возникновением обязательства и его исполнением. При этом до истечения срока резервирования совершение таких операций запрещено (абз. 2 ч. 7 ст. 16).

Вторая модель используется при последующем резервировании для целей снижения привлекательности отдельных видов операций путем снижения их доходности.

Наконец, третья модель задействуется при совершении внешнеторговых сделок с длительными сроками исполнения только по истечении установленного Законом преференционного срока (от 180 дней до 5 лет), в течение которого ограничения к таким операциям не применяются. При этом очевидно, что для наиболее длительных операций резервирование является лишь временной мерой, поскольку ограничено 2-летним сроком, не зависящим от длительности самой операции и, что более значимо, от исполнения нерезидентом своих обязательств по платежам. Таким образом, законодатель отказался от возможности стимулировать исполнение внешнеторговых контрактов путем сохранения резервирования вплоть до завершения сторонами расчетов по сделке.

Интересно отметить, что законодатель не воспользовался также и возможностью использовать резервирование для обеспечения исполнения резидентами обязанности по репатриации валютной выручки и обязательной продаже ее части, не предусмотрев возможность обращения взыскания на сумму резервирования в случае неисполнения резидентом указанных обязанностей.

Законом закреплен принцип однократности резервирования (ч. 2 ст. 16), означающий, что в рамках одной валютной операции может быть установлено только одно требование о резервировании в отношении либо резидента, либо нерезидента и только по одной из предусмотренных Законом моделей. К сожалению, в условиях отказа от закрепления понятия "валютная сделка" указанная норма является полумерой, поскольку не предотвращает возможность предъявления требования о резервировании по каждой из валютных операций в рамках одной валютной сделки.

В целях предотвращения негативного влияния на текущую экспортно-импортную деятельность резервирование не подлежит применению в отношении валютных операций в рамках внешнеторговых контрактов, предусматривающих предоставление коммерческого кредита на срок до года, при условии наличия одного из указанных в ст. 17 Закона видов обеспечения исполнения обязательств нерезидента перед резидентом (ч. 6 ст. 7).

При изучении Закона нельзя не обратить внимание на курьезное различие в логике построения статей 7 и 8, определяющих соответственно полномочия Правительства РФ и Банка России в сфере валютного регулирования. Если в каждой части ст. 7 сохранена вполне логичная и удобная в применении модель "операция - ограничения", когда применительно к каждому виду операций дается полный список допустимых ограничений, то в ст. 8 применена обратная модель "ограничение - операции", когда применительно к одному виду ограничения приводятся все случаи его допустимого использования. Теперь для того чтобы установить, какие именно ограничения могут быть к вам применены при совершении той или иной операции, вам придется каждый раз внимательно штудировать всю ст. 8 и самостоятельно выписывать касающиеся вас ограничения. Не слишком удобно, но зато насколько более захватывающим и интригующим становится применение Закона, в котором идентичные по смыслу нормы излагаются в различных логических системах.

Как и ранее, валютные операции между резидентами регулируются самостоятельным комплексом норм, продолжающих основываться на принципе общего запрета. При этом в Законе содержится исчерпывающий перечень валютных операций, которые резиденты имеют право совершать между собой (ч. 1 ст. 9) и с уполномоченными банками (ч. 3 ст. 9). Особо оговорен запрет на использование для расчетов между резидентами средств на счетах в зарубежных банках (ч. 6 ст. 12).

Счета резидентов за рубежом

Наиболее спорным положением Закона является предполагаемое к введению с июня 2005 г. право свободного открытия резидентами счетов в зарубежных банках и распоряжения зачисленными на них средствами (ч. 3 и 6 ст. 12, п. 2 ч. 1 ст. 26) (до этого времени такие счета открываются и используются в ныне действующем порядке, предусмотренном абз. 1 п. 2 ст. 5 и ст. 6 Закона от 09.10.92).

Всецело разделяя тезис о свободном использовании резидентами своих средств после уплаты налогов, нельзя без удивления наблюдать равнодушие законодателей к судьбе национальной финансовой системы. Так, несмотря на многократные предложения, депутатами была отклонена идея о принятии одновременно с Законом пакета мер по проведению комплексной банковской реформы, нацеленной на создание равных конкурентных условий для российских и зарубежных банков. Однако только таким путем можно будет обеспечить наличие в России эффективной и, подчеркнем, национальной банковской системы, дешевых кредитных ресурсов не только в финансовых центрах, но и в любой точке страны, оперативно функционирующей системы внутригосударственных расчетов и т.д.

К сожалению, Закон основывается на принципиально иной концепции, предусматривающей избирательную либерализацию внешнеэкономических отношений, в частности снятие ограничений на трансграничное оказание банковских услуг, без адекватной либерализации внутреннего финансового рынка.

Очевидно, что это может еще больше сократить ресурсную базу отечественной экономики, снизить кредитный потенциал российских банков, тормозя развитие малого и среднего бизнеса и ухудшая инвестиционный климат в стране. "Однобокая" либерализация валютного законодательства при сохранении множества административных барьеров для субъектов хозяйствования внутри страны повлечет дальнейшее усиление долларизации российской экономики, отодвигая на неопределенную перспективу выполнение задачи перехода к полной конвертируемости рубля, поставленной Президентом РФ в 2003 г. в Послании Федеральному Собранию.

Общеизвестно, что масштабная долларизация экономики имеет серьезную цену: страна передает эмиссионный доход другому государству, национальная экономическая и денежно-кредитная политика становится крайне подверженной влиянию извне, лишается важных инструментов защиты от неблагоприятных внешнеэкономических процессов.

Таким образом, сегодня на повестку дня в приоритетном порядке необходимо поставить задачу проведения масштабной и комплексной либерализации внутреннего финансового рынка, целью которой должно стать обеспечение развития малого и среднего бизнеса, а не только поощрение вывоза капитала экспортно-ориентированными сырьевыми компаниями путем проведения избирательной валютной либерализации.

Купля-продажа

Регулирование купли-продажи валюты не претерпело в Законе существенных изменений по сравнению с действующим порядком.

Согласно Закону купля-продажа иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинированных в иностранной валюте, производится в России только через уполномоченные банки. При этом установление требования об идентификации личности физического лица не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами (ч. 2 ст. 11). В то же время сведения, идентифицирующие личность, могут быть внесены в документы, оформляемые при купле-продаже, по просьбе самого физического лица.

Ввоз и вывоз валюты и ценных бумаг

Подробно регламентирован в Законе порядок ввоза в РФ и вывоза из РФ валютных ценностей, валюты РФ и внутренних ценных бумаг (ст. 15).

В целом сохранен ранее действующий порядок вывоза наличной иностранной валюты: свободный (до 3000 долларов) и декларационный (от 3000 до 10000 долларов США). При этом не требуется представления в таможенный орган документов, подтверждающих предшествующий ввоз, пересылку, перевод или приобретение валюты (п. 3 ст. 15). Суммы свыше 10000 долларов могут вывозиться единовременно, только если они были ранее ввезены, пересланы или переведены в РФ и при соблюдении требований таможенного законодательства в пределах, указанных в таможенной декларации или ином документе, подтверждающем их ввоз, пересылку или перевод в РФ (ч. 2 ст. 15).

Радикально смягчен порядок перевода иностранной валюты за рубеж. После июля 2006 г. резиденты получат право переводить средства на свои счета (во вклады), открытые в зарубежных банках, в порядке, устанавливаемом Банком России, который может предусматривать только установление требования о резервировании резидентом до 100% суммы операции на срок до 60 календарных дней до дня осуществления валютной операции (ч. 4 ст. 12).

С этого же времени средства на зарубежных счетах могут использоваться резидентами без ограничений, за исключением валютных операций между резидентами (для юридических лиц) и валютных операций, связанных с передачей имущества и оказанием услуг на территории РФ (для физических лиц) (ч. 6 ст. 12).

Контроль

Законом жестко регламентированы полномочия органов и агентов валютного контроля: закреплен исчерпывающий перечень документов, которые могут быть запрошены у субъектов валютной операции (ч. 4 ст. 23) и непредставлению которых должно быть отведено не менее 7 рабочих дней (п. 3 ч. 1 ст. 23).

К сожалению, в Законе не нашли закрепления порядок и сроки проведения проверок органами и агентами валютного контроля, несмотря на предложенные депутатам соответствующие детально проработанные проекты. При отсутствии такого порядка у проверяющих сохраняется возможность произвольного определения параметров проводимой проверки.

Кроме того, если для агентов валютного контроля предусмотрено, что они вправе требовать представления только тех документов, которые непосредственно относятся к проводимой валютной операции (абз. 1 ч. 5 ст. 23), то в отношении органов валютного регулирования такое ограничение отсутствует.

Наиболее существенным правом, предоставленным уполномоченным банкам как агентам валютного контроля, следует признать право отказа в осуществлении валютной операции и открытии счета в случае непредставления субъектом операции документов, предварительно запрошенных агентом, либо представления им недостоверных документов (абз. 4 ч. 5 ст. 23). Отсутствие в Законе указаний на порядок действия сторон после такого отказа также вызовет споры между банком и клиентом (в случае отказа от проведения операции) или банком и Банком России (в случае ее проведения).

Ответственность

Еще в Определении Конституционного Суда РФ от 4 марта 1999 г. N 50-О "О конституционности п. 4 ст. 14 Закона Российской Федерации "О валютном регулировании и валютном контроле" было сформулировано понятие валютного правонарушения как предусмотренного законом противоправного виновного деяния, совершенного умышленно или по неосторожности.

Несмотря на это, в Законе указанная дефиниция, к сожалению, отражения не нашла, а значит, как и до сих пор, вопрос об обязательных признаках валютного правонарушения должен будет решаться судом в каждом конкретном случае. Учитывая значительное количество проблем, порождаемых неопределенностью в вопросах валютно-правовой ответственности, а также исходя из комплексной межотраслевой природы валютных правоотношений, закрепление в дальнейшем в Законе блока норм, регламентирующих условия применения санкций за нарушение норм валютного права (по аналогии с Бюджетным и Налоговым кодексами), представляется наиболее разумным.

В отличие от прежнего Закона новый Закон не предусматривает конкретных составов валютных правонарушений (ст. 25). Таким образом, ответственность за валютные правонарушения в большинстве случаев будет применяться, исходя из составов, закрепленных в ст. 15.25 и 16.17 КоАП РФ.

В связи с отсутствием в законодательстве состава, ранее предусмотренного ч. 3 ст. 14 Закона РФ от 09.10.92, весьма остро должен встать вопрос о возможности и порядке применения норм ст. 168 и 169 ГК РФ в случаях совершения валютных операций в нарушение действующего законодательства. С одной стороны, имеет место кардинальное сокращение в Законе числа обязывающих норм, которые в принципе могут быть нарушены при совершении валютных операций. Но, с другой стороны, законодателем не использована возможность установления санкции, отличной от двусторонней реституции, предусмотренной по умолчанию в ст. 168 ГК РФ.

Что же касается применимости в данном случае ст. 169 ГК РФ (как содержательного аналога ч. 3 ст. 14 Закона РФ от 09.10.92), то судебной практике еще предстоит определить, насколько нарушение той или иной нормы Закона может квалифицироваться как совершенное с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. В целом следует признать, что Закон заложил серьезные либерально-экономические основы для радикальной перестройки механизма валютного регулирования и валютного контроля в нашей стране. Надеемся, что мировые цены на энергоносители и реформаторский потенциал органов государственной власти позволят реализоваться столь прогрессивным и широкомасштабным планам.