Мудрый Юрист

Баланс частного и публичного интересов при формировании условия о цене в договорах поставки газа по трубопроводу

Бабичева Марина Михайловна, главный специалист Отдела подготовки и проведения конкурентных закупок ООО "Газпромтранс".

В настоящей статье автор анализирует проблемы соотношения частного и публичного интересов при формировании условий о цене в договорах поставки газа по трубопроводу, проводит правовой анализ действующего законодательства, правоприменительной практики.

Ключевые слова: энергетическое право, правовое регулирование общественных отношений в газовой отрасли, государственное регулирование цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке, антимонопольное регулирование.

Balance of Private and Public Interests Upon Preparation of the Provision on Price in Pipeline Gas Supply Contracts

M.M. Babicheva

Babicheva Marina Mikhailovna, Principal Specialist in the Department for Preparation and Implementation of Competitive Purchases, Gazpromtrans, LLC.

In this article, the author analyzes problems of the balance of private and public interests upon preparation of the provisions on price in pipeline gas supply contracts and performs legal analysis of the current laws and the law enforcement practice.

Key words: energy law, legal regulation of social relations in the gas sector, state regulation of gas prices and tariffs for its transportation services, antimonopoly regulation.

При правовом анализе Постановления Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" <1> (далее - Постановление Правительства РФ N 239) и Постановления Правительства РФ от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации" <2> можно прийти к выводу, что законодатель различает цены на газ, поставляемый ПАО "Газпром" и его аффилированными лицами, и цены на газ, поставляемый независимыми организациями. В отношении первых можно вести разговор о том, что они подвергнуты государственному регулированию, в отношении вторых - что они устанавливаются свободным соглашением самостоятельных хозяйствующих субъектов.

<1> Постановление Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" // СЗ РФ. 1995. N 11. Ст. 997.
<2> Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2000 N 1021 "О государственном регулировании цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации" // СЗ РФ. 2001. N 2. Ст. 175.

В какой форме в настоящее время осуществляется государственное регулирование цен на газ в Российской Федерации? Ответить на данный вопрос нам помогут два понятия, которые содержатся в Постановлении Правительства РФ N 1021:

Нормативные определения данных понятий не позволяют установить, в чем состоит различие между ними. О смысле второго из указанных понятий можно догадаться методом исключения. Так, законодатель называет круг потребителей, в отношении которых действуют оптовые цены на газ:

Принцип формирования цен в договорах поставки газа с участием указанных субъектов определен в Постановлении Правительства РФ от 31.12.2010 N 1205 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ" <3> и состоит в том, что цена договора поставки определяется соглашением сторон в пределах между минимальными и максимальными значениями такой цены, которые утверждаются ФСТ России (ныне - ФАС России в соответствии с Указом Президента РФ от 21.07.2015 N 373), по специальной формуле.

<3> Постановление Правительства Российской Федерации от 31.12.2010 N 1205 "О совершенствовании государственного регулирования цен на газ" // СЗ РФ. 2011. N 8. Ст. 1109.

Не углубляясь в экономический анализ данной формулы, отметим, что она была разработана в целях максимального приближения цены на газ, добываемый "Газпромом" и его аффилированными лицами, к рыночной цене, поскольку в ней содержится такая величина, как средняя по единой системе газоснабжения расчетная цена на газ, обеспечивающая равную доходность его поставок на внутренний и внешний рынок. Кроме того, указанная формула позволяет учитывать стоимость альтернативных газу видов топлива, а конкуренция различных видов топлива, в свою очередь, способствует установлению справедливых цен на каждый из них.

В указанном принципе формирования цены на газ законодатель, как видим, попытался достичь баланса между частным и публичным интересами. Публичный интерес в данном случае выразился в установлении пределов значений цен (минимального и максимального), за которые стороны договора выйти не вправе (п. п. 15.1, 15 (2) Основных положений формирования цен на газ).

С другой стороны, законодатель дал некую хотя и ограниченную, но все же свободу субъектам действовать своей волей, указав, что конечная цена на газ определяется в установленных пределах соглашением сторон.

Что касается регулируемых оптовых цен, то по ним газ поставляется потребителям, которые не вошли ни в одну из двух названных выше групп субъектов. Как несложно заметить, к ним относятся потребители газа, с которыми "Газпром" и его аффилированные лица заключили договоры поставки ранее 2007 г., а закупаемые объемы газа не превышают установленных в договоре объемов. Такие цены в отличие от оптовых цен на газ являются определенными, фиксированными и утверждаются компетентным органом в административном порядке <4>.

<4> При написании настоящей статьи действующим является Приказ ФСТ России от 17.03.2015 N 36-э/1 "Об утверждении оптовых цен на газ, добываемый ОАО "Газпром" и его аффилированными лицами, предназначенный для последующей реализации населению". URL: www.pravo.gov.ru.

Принимая во внимание принципы государственной ценовой политики в области газоснабжения, одним из которых выступает принцип расширения сфер применения рыночных цен на газ (ст. 20 Закона о газоснабжении), постараемся ответить на вопрос, обоснованно ли такое вмешательство государства в вопросы формирования цены на газ, если в данном случае рассматривать цену как условие гражданско-правового договора.

В соответствии с п. 1 ст. 424 ГК государственное регулирование цены допускается в предусмотренных законом случаях. В сфере реализации газа таковым является Закон о газоснабжении. Какие же цены согласно данному Закону вправе регулировать государство в сфере газоснабжения?

В соответствии со ст. 21 названного Закона оказание услуг по транспортировке газа по трубопроводам осуществляется в условиях естественной монополии и регулируется в соответствии с законодательством РФ о естественных монополиях, настоящим Законом и другими федеральными законами. По решению Правительства РФ регулирование тарифов на услуги по транспортировке газа может быть заменено государственным регулированием цен на газ для потребителей, а также тарифов на услуги по транспортировке газа для независимых организаций в порядке, установленном Правительством РФ.

Такое решение Правительством РФ принято в форме Постановления N 1021. Помимо рассмотренных выше случаев регулирования государством цен на сам газ, которое осуществляется в соответствии с требованиями ГК к основанию ограничения гражданских прав лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом (ст. 1 ГК), государственному регулированию подвержена также стоимость услуг в сфере транспортировки газа.

Закон о газоснабжении к числу регулируемых цен в сфере оказания услуг по транспортировке газа относит:

Перечень носит закрытый характер. Иные возможные случаи регулирования цен могут быть предусмотрены в рамках Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" <5> (далее - Закон о монополиях), в соответствии со ст. 6 которого ценовое регулирование отнесено к числу методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий.

<5> Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

Вместе с тем при анализе Постановления Правительства РФ N 1021 удалось выявить, что указанный в нем перечень случаев государственного регулирования цен (п. п. 4, 15.1, 15 (2) Основных положений формирования цен на газ) не соответствует тому, который предусмотрен Законом о газоснабжении.

Речь идет о двух случаях:

  1. к числу регулируемых отнесены тарифы на услуги по транспортировке газа по газопроводам, принадлежащим независимым организациям. Однако возможность государственного регулирования стоимости таких услуг предусмотрена Законом о монополиях, поскольку транспортировка газа по трубопроводам отнесена данным Законом к сфере деятельности естественных монополий (ст. 4 Закона);
  2. указанным Постановлением предусмотрено государственное регулирование платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые потребителям газа его поставщиками (при регулировании оптовых цен на газ). В отличие от первых такие услуги не отнесены к сфере деятельности субъектов естественной монополии.

Возникает закономерный вопрос о легитимности не только требования о регулировании размера такой платы, но и введения Правительством РФ такой платы в принципе.

Законом о газоснабжении предусмотрено, что Правительство РФ устанавливает принципы формирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке по газотранспортным и газораспределительным сетям, однако Правительство РФ не наделяется правом устанавливать случаи такого государственного регулирования. В соответствии с п. 1 ст. 424 ГК такие случаи могут быть установлены исключительно федеральным законом.

Примечательно также, что в законодательстве отсутствует само понятие снабженческо-сбытовых услуг. В Постановлении Правительства РФ N 1021 указывается лишь на то, что такая плата взимается сверх регулируемой оптовой цены на газ (п. п. 2, 4, 15.1, 15 (2) Основных положений формирования цен на газ). В связи с этим некоторые авторы справедливо отмечают, что в отсутствие раскрытия содержания таких услуг достаточно сложно решить вопрос, какие расходы при этом необходимы для осуществления деятельности по поставке газа, а разрешение такого вопроса зачастую зависит исключительно от субъективного мнения конкретных должностных лиц регулирующего органа (в настоящее время - ФАС России) <6>.

<6> См. комментарий ст. 21 Закона о газоснабжении: Кузнецов К.Б. Комментарий к Федеральному закону от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (постатейный) / Под ред. А.Ю. Москвичева. М.: ЭлКниги, 2012.

В подтверждение сказанного следует отметить, что утвержденная ФСТ России методика определения платы за снабженческо-сбытовые услуги содержит открытый перечень расходов, учитываемых при расчете такой платы (см. Приказ ФСТ России N 412-э/8). В числе этих расходов указаны, в частности, фонд оплаты труда, транспортные и командировочные расходы, аренда зданий, представительские расходы и проч.

В обоснование введения платы за снабженческо-сбытовые услуги некоторые авторы ссылаются на то, что оптовые цены на газ, регулируемые государством, учитывают лишь расходы поставщика по добыче газа и его транспортировке по магистральному трубопроводу. Однако поставщику газа необходимо не только его добыть. Для осуществления поставок газа поставщик должен содержать необходимый штат сотрудников (диспетчеров, юристов, руководителей разного уровня), банковские счета и т.д. <7>. Поэтому без такой платы поставка газа невозможна <8>.

<7> См.: Кузнецов К.Б. Порядок ценообразования при поставке газа // Российский юридический журнал. 2011. N 1. С. 167.
<8> См.: Волков В.И., Зиновьева Л.В. Государственное регулирование ценообразования в газовой отрасли // Энергетическое право. 2013. N 1. С. 36.

Вероятно, это действительно так, но такие "необходимые расходы" вправе устанавливать только сам законодатель, а Правительству РФ Основной Закон страны предоставляет право законодательной инициативы (ст. 104), которым оно может воспользоваться, не нарушая при этом принцип разделения властей, закрепленный в ст. 10 Конституции.

Таким образом, введением платы за снабженческо-сбытовые услуги Правительство РФ превысило свои полномочия, в связи с чем у заинтересованных хозяйствующих субъектов имеются законные основания потребовать в судебном порядке признания указанного Постановления Правительства РФ N 1021 не действующим в части данного положения.

Вместе с тем известны и другие случаи превышения Правительством РФ полномочий в вопросе государственного регулирования цен на газ. Так, Верховный Суд РФ признал не действующим абзац 1 Перечня продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти, утвержденного Постановлением Правительства РФ N 239, в части распространения государственного регулирования цен на любую последующую продажу самостоятельным хозяйствующим субъектом газа, добываемого организациями - независимыми производителями, не являющимися аффилированными лицами "Газпрома" и других перечисленных в данном Перечне компаний, и реализуемого ими по свободным (рыночным) ценам (см. Определение Верховного Суда РФ от 30.07.2002 N КАС02-381) <9>. Примечательно, что в данном решении суд указал на недопустимость толкования нормы ч. 2 ст. 21 Закона о газоснабжении как наделяющей Правительство РФ правом устанавливать не предусмотренные ч. 1 указанной статьи случаи государственного регулирования цен (тарифов), поскольку это противоречит п. 1 ст. 424 ГК, в котором указано, что случаи государственного регулирования цен могут быть предусмотрены только законом.

<9> Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2003. N 4.

Анализ нормативных правовых актов в сфере поставок газа посредством трубопроводной системы позволяет сделать вывод о том, что о рыночной, свободной, договорной, нерегулируемой цене в сфере реализации газа на внутреннем рынке России можно говорить де-факто применительно к договорам поставки, заключаемым с поставщиками - независимыми организациями, а также с "Газпромом" и его аффилированными лицами, но только на газ, добытый и реализуемый на организованных торгах в объемах, определяемых Правительством РФ (см. п. 2 Основных положений формирования цен на газ, вышеназванный Перечень).

Вместе с тем проводимая государством политика перехода на рыночное нерегулируемое ценообразование на газ направлена на то, что постепенно цена на газ должна определяться полностью свободной волей сторон договора поставки газа. Однако к этому можно прийти только через реформирование газовой отрасли, как это было в свое время реализовано в нефтяной отрасли <10>, т.е. через разделение (действительное, а не формальное) отношений по поставке газа, с одной стороны, и отношений по его транспортировке по трубопроводу, с другой стороны, а также обособление договоров, оформляющих указанные отношения. В этих целях необходимо установить запрет на осуществление поставки и транспортировки газа одним и тем же хозяйствующим субъектом либо субъектами, входящими в одну группу лиц. Без проведения указанной реформы ситуация на рынке газа в лучшем случае не изменится, а в худшем случае цены на газ значительно возрастут, поскольку для "Газпрома" как ведущего по объемам реализуемого в стране газа поставщика и организации, являющейся собственником единой системы газоснабжения, уже не будет сдерживающего механизма в виде государственного регулирования цен.

<10> Имеется в виду учреждение Правительством РФ в процессе приватизации нефтегазовой отрасли во исполнение Указа Президента РФ от 17.11.1992 N 1403 "Об особенностях приватизации и преобразования в акционерные общества государственных предприятий, производственных и научно-производственных объединений нефтяной, нефтеперерабатывающей промышленности и нефтепродуктообеспечения" акционерной компании по транспорту нефти "Транснефть" (см.: САПП РФ. 1992. N 22. Ст. 1878). В результате на месте производственных объединений по добыче нефти, соединявших в себе функции добычи, поставки и транспортировки, появились частные нефтедобывающие компании и независимые от них предприятия нефтепроводного транспорта.

Об этом свидетельствует и печальный опыт США в аналогичной ситуации, где компании, эксплуатирующие межштатные газопроводы, начали использовать свое монопольное положение в сфере добычи газа для понижения цен на газ, приобретаемый ими у независимых добывающих организаций, при этом реализуя его в дальнейшем по завышенным ценам. В результате в 1970-х гг. в США возникла острая нехватка газа <11>.

<11> См.: Energy, Economic and Environment... P. 489.

Сегодня на рынке газа о существовании конкуренции, выступающей "естественной средой обитания" справедливых цен, говорить пока еще рано, несмотря на принятие нормативных актов, направленных на поддержание и развитие конкуренции и борьбу с монопольными проявлениями (см., например, Энергетическую стратегию России на период до 2030 года <12>, Постановление Правительства РФ от 14.07.1997 N 858 "Об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества "Газпром" <13>, Постановление Правительства РФ от 03.05.2001 N 334 "Об обеспечении недискриминационного доступа к газотранспортным системам" <14>).

<12> Распоряжение Правительства Российской Федерации от 13.11.2009 N 1715-р "Об утверждении Энергетической стратегии России на период до 2030 года" // СЗ РФ. 2009. N 48. Ст. 5836.
<13> Постановление Правительства Российской Федерации от 14.07.1997 N 858 "Об обеспечении доступа независимых организаций к газотранспортной системе открытого акционерного общества "Газпром" // СЗ РФ. 1997. N 29. Ст. 3525.
<14> Постановление Правительства Российской Федерации от 03.05.2001 N 334 "Об обеспечении недискриминационного доступа к газотранспортным системам" // СЗ РФ. 2001. N 19. Ст. 1941.

До тех пор пока в этой сфере естественно-монопольные и конкурентные виды деятельности не разъединены, рыночные механизмы не могут быть реализованы: до тех пор пока "Газпром", помимо транспортировки газа, будет заниматься также его поставкой, ни о какой рыночной, справедливой цене не может быть и речи.

Необходимость обособления (организационного, финансового) в целях либерализации рынков газа организаций, осуществляющих транспортировку природного газа, от организаций, занимающихся его производством и продажей, закреплена и в международных актах. Например, такое требование закреплено в ст. 2 Директивы Европейского парламента и Совета ЕС 2009/73/ЕС от 13 июля 2009 г. "Об общих принципах внутреннего рынка природного газа и об отмене Директивы 2003/55/ЕС" <15>. При этом в соответствии с данным документом такое разделение не должно быть формальным, а указанные организации не должны иметь реальной возможности контролировать друг друга, т.е. иметь "права, контракты и иные средства, которые по отдельности или совместно предоставляют возможность оказывать решающее влияние на предприятие, в частности, путем: a) осуществления права собственности или иного права, позволяющего распоряжаться частью или всеми активами предприятия; b) обладания правами или контрактами, которые позволяют оказывать решающее влияние на формирование состава, результаты голосования или решения органов предприятия".

<15> См.: EUR-Lex.europa.eu: сайт. URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:211:0094:0136:en:PDF.

Отделение продажи газа от услуг по его транспортировке было реализовано в США еще в 1980-х гг. по решению Федеральной комиссии по регулированию энергетики <16>.

<16> См.: Energy, Economic and Environment... P. 510.

С чем связано то, что этот вопрос заслужил столь серьезное внимание в зарубежных странах?

Дело в том, что в отличие от нефти газ может поставляться только "по трубе" <17>, т.е. доступ к системе магистральных газопроводов является необходимым условием для торговли газом. При отсутствии доступа к газотранспортной системе не могут быть исполнены договоры купли-продажи газа <18>. Поэтому газодобывающие компании (потенциальные поставщики) находятся в своего рода зависимости от транспортной артерии - магистрального газопровода, единоличным владельцем которого выступает "Газпром" - монополист <19>, и, несмотря на то что ряд нормативных актов содержит положения, провозглашающие необходимость обеспечения недискриминационного доступа независимых организаций к газотранспортным системам, на практике это правило не всегда реализуется.

<17> За исключением сжиженного природного газа, который возможно транспортировать с помощью танкеров и грузовиков. Но такой способ транспортировки не пользуется спросом в силу его дороговизны и опасности. Также не рассматриваются в рамках данного диссертационного исследования и случаи продажи газа населению в баллонах.
<18> См.: Лахно П.Г., Чиненова А.А. Правовое регулирование отношений по транспортировке газа по магистральным трубопроводам: опыт России и США // Международное публичное и частное право. 2013. N 1. С. 15.
<19> При этом речь идет о поставках газа на территории внутреннего рынка РФ по магистральному газопроводу. Хотя начатое в сентябре 2012 г. расследование Еврокомиссии в отношении "Газпрома" также свидетельствует о злоупотреблениях компанией своим монопольным положением, в т.ч. на территории стран Восточной Европы (см. подробнее: Еврокомиссия ведет расследование против "Газпрома" // DIRECT.PRESS: сайт. URL: http://directpress.ru/v-mire/2371-evrokomissiya-vedet-rassledovanie-protiv-gazproma).

Как отмечалось, единственным основанием для отказа в заключении договора оказания услуг по транспортировке газа является отсутствие свободной мощности в системе для его транспортировки, и тем не менее количество возбужденных в отношении "Газпрома" антимонопольных дел, связанных с нарушением этого положения, свидетельствует о том, что он не всегда соблюдает данное правило (см., например: решения ФАС России от 13.05.2008 по делу N 110/21-08 <20>, от 27.04.2010 по делу N 110/189-09 <21>, дело против "Газпрома", возбужденное ФАС России по заявлению ОАО "НК "Роснефть" <22> (далее - "Роснефть")).

<20> См.: Федеральная антимонопольная служба: сайт. URL: http://www.fas.gov.ru/solutions/solutions_18805.html.
<21> См.: Там же. URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_30309.
<22> См.: Мордюшенко О. "Роснефть" не пустили в трубу // Коммерсант.ru: сайт. URL: http://www.kommersant.ru/Doc/1264259 (дата обращения: 23.03.2015).

Так, в 2004 г. ФАС России рассмотрено дело в отношении группы лиц "Газпрома", ООО "Межрегионгаз" (далее - "Межрегионгаз"), ООО "Сургутгазпром" по признакам нарушения ст. ст. 5 и 6 Закона "О конкуренции", которое возбуждено в результате проведенного антимонопольным органом расследования по опубликованной в СМИ информации о прекращении "Газпромом" приема в принадлежащую ему газотранспортную систему газа ряда независимых производителей. "Газпром" затягивал предусмотренные законодательством сроки рассмотрения заявок независимых организаций на транспортировку газа либо вовсе не принимал по ним решения. Это создавало независимым организациям препятствия в доступе на рынок реализации сетевого газа <23>.

<23> См.: "Газпром", "Межрегионгаз" и "Сургутгазпром" признаны виновными в нарушении антимонопольного законодательства // Федеральная антимонопольная служба: сайт. URL: http://fas.gov.ru/fas-news/fas-news_1004.html; Федеральная антимонопольная служба (ФАС) возбудила дело в отношении ОАО "Газпром", ООО "Межрегионгаз" и ООО "Сургутгазпром" и признала их виновными в ограничении доступа независимых газовых компаний на рынок транспортировки газа // Газовый форум: сайт. URL: http://gasforum.ru/news/2004/0908-2810_fas-gp.shtml.

Спустя более чем десять лет ФАС России не прекращает возбуждать дела в отношении "Газпрома" по факту необоснованного отказа независимым поставщикам в доступе к его газотранспортной системе <24>. Таким образом, с течением времени ситуация в этом плане на рынке газа не меняется <25>. Так, в недавнем споре "Газпром" отказал "Роснефти" в допуске к газотранспортной системе, ссылаясь на отсутствие свободных мощностей в газопроводе. Проверить достоверность данного заявления в рамках действующего законодательства не представляется возможным. Цель, которую преследовал "Газпром", вынося такое решение, очевидна - извлечь прибыль от продажи добытого им сжиженного природного газа. Арбитражный суд при этом поддержал позицию "Газпрома" и подтвердил правомерность такого отказа (см. решение Арбитражного суда Сахалинской области от 27.02.2015 по делу N А59-3071/2014 <26>).

<24> Как следует из материалов дела, "Газпром" необоснованно отказал ООО "Реал-газ" в доступе к своей газотранспортной системе посредством неудовлетворения заявки на получение доступа и отказа в заключении договора на транспортировку газа в порядке и форме, которые установлены Положением о доступе. В качестве основания для отказа в заключении договора "Газпром" указал на наличие "полного обеспечения потребности потребителя в природном газе из ресурсов других поставщиков", а также отсутствие возможности "обеспечения гарантированной поставки газа до ГРС г. Михайловка-2". Однако такие причины не предусмотрены Положением для отказа в заключении договора на транспортировку газа (см.: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.02.2013 по делу N А40-69840/12-79-654 (документ опубликован не был; доступ из справочной правовой системы "КонсультантПлюс")).
<25> Большой резонанс в бизнес-среде в связи с этим вызвало недавнее решение суда по спору "Роснефти" с Sakhalin Energy о предоставлении доступа к газовой трубе по одному из крупнейших инвестиционных проектов последнего времени "Сахалин-2". По результатам рассмотрения дела суд кассационной инстанции принял небывалое в истории решение в пользу "Роснефти" и обязал ответчика (Sakhalin Energy, одним из акционеров данной компании выступает ПАО "Газпром") обеспечить истцу доступ к свободным мощностям магистрального трубопровода, выдав условия и точки подключения для транспортировки газа (см. Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.09.2015 N Ф03-3922/2015 (документ опубликован не был; доступ из справочной правовой системы "КонсультантПлюс")) (примеч.: Верховный Суд Российской Федерации Определением от 11.12.2015 N 303-ЭС15-16828 отказал ответчику в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ). Вместе с тем указанное решение является скорее исключением, чем правилом (тем более что суды всех нижестоящих инстанций выносили решения в пользу ответчика) и добиться такого результата удалось не заурядной компании, а одной из крупнейших нефтяных компаний России - ОАО "НК "Роснефть", выступившей истцом по данному делу. Насколько такого рода решения будут приняты за образец при рассмотрении аналогичных споров другими судебными органами, покажет практика.
<26> URL: http://ras.arbitr.ru/.

Это свидетельствует о том, что используемые сегодня уполномоченными государственными органами методы борьбы с монополией на рынке газа неэффективны, в связи с чем необходимы кардинальные изменения в действующем законодательстве, направленные на демонополизацию газовой отрасли экономики России <27>.

<27> По этому пути пошла, в частности, Украина, где была реформирована национальная акционерная компания "Нафтогаз", которая была по своему правовому статусу схожа с российским "Газпромом". Теперь же функции транспортировки газа и его добычи и поставки должны быть разделены между различными компаниями Украины. См.: Янукович подписал закон о реформе "Нафтогаза" // Lenta.ru: сайт. URL: http://lenta.ru/news/2012/04/28/naftogaz/.

Кроме того, предприятия группы лиц "Газпрома" имеют другое преимущество в сравнении с независимыми производителями газа - преимущество во времени, поскольку в соответствии с действующим законодательством для таких предприятий не требуется подавать заявки на получение доступа к газотранспортной системе. По этой причине в ряде случаев, когда компаниями группы "Газпром" затягивалось рассмотрение заявок на транспортировку газа потребителей, не входящих в группу лиц "Газпрома", и в итоге решение по ним не принималось в связи с окончанием сроков поставки или "Газпромом" выдавался отказ, газ независимых организаций замещался газом, принадлежащим "Межрегионгазу" (дочернее общество "Газпрома"). Таким образом, газ независимых организаций "зависал в трубе", не обеспечивалось выполнение ими договорных обязательств по поставкам газа перед своими контрагентами, как следствие, независимые поставщики газа несли убытки.

Результатом указанных выше действий "Газпрома" и "Межрегионгаза" стало ограничение конкуренции на рынках реализации газа. Очевидно, что в сложившихся условиях государственное регулирование цен действительно является необходимым, но такая ситуация сдерживает (если не делает невозможным) создание в России здорового рынка энергоресурсов и формирование рыночных, справедливых цен на газ.

Такие ситуации возникают в том числе потому, что учет газа независимых организаций осуществляется по остаточному принципу, а также вследствие существующей возможности доступа организаций, входящих в группу лиц "Газпрома", к информации о поставках газа, осуществляемых независимыми организациями, что является определенно конкурентным преимуществом.

Известны также случаи отказа от заключения договоров транспортировки газа с газоснабжающими организациями, не входящими в группу предприятий "Газпрома", что вызвано несовершенством законодательства о газоснабжении, в котором отсутствует корреляция понятий "поставщик", "газораспределительная организация", "потребитель газа", а также неоднозначностью определения правовой природы договора транспортировки газа. Этими пробелами в законодательстве успешно пользуются "Газпром" и аффилированные с ним лица, о чем свидетельствует практика антимонопольных органов (см. решение Ростовского территориального управления Министерства Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства от 12.03.2004 N 35) и судебная практика <28>.

<28> В одном из Постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подтвердил правомерность отказа газораспределительной организации (ОАО "Астраханьгазсервис") в заключении договора транспортировки газа с поставщиком газа (ООО "Астраханская региональная компания по реализации газа") в связи с тем, что последний не является потребителем газа в соответствии с Законом о газоснабжении (см. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 05.04.2005 N 11857/05). Вместе с тем следует проводить разницу между собственно потребителем газа (ст. 2 Закона о газоснабжении) и потребителями услуг по транспортировке газа. В качестве последних могут выступать "любые организации, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации" (ст. 27 Закона о газоснабжении). В связи с этим отказ в заключении договора транспортировка газа в указанном случае являлся неправомерным.

О важности и насущности рассматриваемой проблемы свидетельствует то, что она была затронута В.В. Путиным, в то время занимавшим пост премьер-министра России, на совещании в г. Санкт-Петербурге, посвященном итогам работы топливно-энергетического комплекса страны в 2010 г., на котором премьер-министр убедительно рекомендовал "Газпрому" "поделиться трубой" с независимыми организациями <29>.

<29> См.: Полунин А. Путин поделил "сектор газа" // Свободная Пресса: сайт. URL: http://www.svpressa.ru/economy/article/38778/.

Сегодня, когда государство пока еще сдерживает цены на газ "Газпрома", подвергая их регулированию, ситуация является более или менее стабильной, но уже в скором будущем, когда такое регулирование будет отменено <30>, есть вероятность того, что внутренний рынок газа, так же как и рынок экспорта, окажется монополизирован "Газпромом" и его аффилированными лицами, что может не лучшим образом сказаться на цене на газ на внутреннем рынке.

<30> В соответствии с п. 2 Основных положений формирования цен на газ это должно произойти с 2018 г. Следует отметить, что срок перехода к рыночному ценообразованию на газ был сдвинут с 2015 г. на 2018 г. Очевидно, представители власти осознают неготовность перехода к такому образованию цен в настоящее время, что подтверждает верность сделанных нами выводов (см. Постановление Правительства РФ от 15.04.2014 N 342 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам ценообразования на газ и подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения" (см.: СЗ РФ. 2014. N 18 (ч. 4). Ст. 2185)).

Во избежание таких эксцессов уже сегодня необходимо закладывать в законодательстве механизмы, предупреждающие подобные ситуации. Дополнительной гарантией рыночного ценообразования послужит нормативное закрепление в числе публичных договоров, перечисленных в ст. 426 ГК, договора транспортировки газа либо же нормативное признание трубопроводного транспорта транспортом общего пользования.

Вместе с тем с уверенностью можно сказать, что сегодня само государство создало такую ситуацию, когда "Газпром" фактически контролирует рынок газа. Ведь, будучи коммерческой организацией, "Газпром" преследует прежде всего цель извлечения прибыли от производимой деятельности, и, естественно, ему выгоднее заниматься теми видами деятельности, которые приносят больший доход. Нетрудно догадаться, какой из двух основных видов деятельности - оказание услуг по транспортировке газа по магистральным трубопроводам и поставка газа (прежде всего его экспорт, т.к. газ на экспорт поставляется по рыночным ценам) - имеет перевес. "Газпром" получает значительно больший доход от поставок газа на экспорт, нежели от оказания услуг по его транспортировке по регулируемым государством тарифам.

Следуя своим интересам, "Газпром" создает условия для того, чтобы независимые производители газа не сами выступали поставщиками газа внутри страны, занимая трубу, а "отдавали" "Газпрому" или аффилированным с ним лицам добываемый газ за относительно невысокую цену с тем, чтобы в дальнейшем экспортировать его по значительно более высокой цене и получать сверхприбыль <31>.

<31> Этот процесс мы называем естественным, поскольку субъекты, участвующие в рыночных отношениях, никогда не думают об общем материальном благе, их интерес направлен на получение личной прибыли здесь и сейчас, поэтому ждать от таких субъектов самоограничения во имя всеобщего блага не приходится. В связи с этим участие государства в рассматриваемых отношениях в качестве сдерживающего фактора не просто желательно, а необходимо.

В свою очередь, независимые организации сегодня поставлены в такие условия, когда им лучше "уступить" добытый газ "Газпрому", чем, выражаясь профессиональным языком, "пустить его на факел", поскольку технологический процесс добычи газа предполагает, что добытый газ должен быть использован сразу: либо он должен поступить в трубу, либо быть использован на собственные нужды добывающей компании (которые, как правило, незначительны), либо "пойти на факел", т.е. сгореть <32>. Поэтому независимому производителю выгоднее получить хоть какую-то прибыль от реализации добытого газа "Газпрому" или его аффилированным лицам, чем потерпеть убытки.

<32> Это связано с тем, что в силу технологических особенностей добычи газа, как только месторождение газа будет разведано, газ непрерывно начинает исходить из месторождения, как воздух из проткнутого воздушного шара.

Подводя итог изложенному, постараемся ответить на вопрос, является ли цена на газ в России сегодня рыночной, формируемой свободным волеизъявлением сторон соглашения (договора) на поставку газа.

Ранее отмечалось, что рынок газа делится на регулируемый (с участием "Газпрома" и аффилированных с ним лиц) и нерегулируемый (с участием независимых организаций). Если подходить к данному вопросу чисто формально, следует ответить, что рыночные цены на газ в России действуют применительно к нерегулируемому сектору. Но на самом деле это не так, ведь независимые производители газа, которым предоставлено право осуществлять реализацию газа по свободным рыночным ценам, на практике ориентируются на цены своего основного конкурента - "Газпрома", которые, в свою очередь, регулируются государством.

Неоднозначным является вопрос о том, насколько рыночной является оптовая цена на газ, которая, как указывалось, определяется соглашением сторон, но в пределах, установленных государством. Пожалуй, в данном случае следует согласиться с позицией И.С. Херовинчука, который полагает, что договорная цена буквально означает цену, размер которой устанавливается сторонами при заключении договора. В то же время автор признает, что такая цена, оставаясь договорной (по форме), может устанавливаться в пределах предусмотренных государством максимальных и минимальных цен (тарифов). В этом случае, однако, такая цена уже не будет свободной, формируемой по законам рынка. В связи с этим И.С. Херовинчук приходит к выводу, что договорная цена не является разновидностью свободной (рыночной) цены <33>.

<33> См.: Херовинчук И.С. Гражданско-правовые принципы ценообразования // Современное право. 2008. N 9. С. 81 - 83.

Однако исходя из ранее обоснованных выводов это вовсе не означает, что сформированная таким образом цена на газ не является справедливой.

В целях создания условий для формирования рыночных цен на газ законодателем был введен механизм организованных торгов, включающий торговлю на бирже (см. Федеральный закон "Об организованных торгах"). Как показал эксперимент с электронной торговой площадкой (далее - ЭТП) для продажи газа, предшественницей биржи, установившиеся на ней цены на газ превысили регулируемые оптовые цены на 30 - 40%. Не вдаваясь в "чистоту" данного эксперимента <34>, можно сказать, что разница тем не менее более чем существенная.

<34> Электронная торговая площадка образована на базе "Межрегионгаза".

В то же время одной из основных функций цены выступает стимулирующая функция <35>, предполагающая, что цены должны обеспечивать эффективное потребление газа: они не должны быть ни слишком высокими, чтобы не ложиться тяжелым бременем на потребителя, ни настолько низкими, чтобы поощрять неэффективное использование газа <36>, т.е. должен быть достигнут баланс частного и публичного интересов. По замечанию П.В. Николаева, административное регулирование газового рынка, жесткое ограничение в течение длительного времени уровня оптовых цен на газ в условиях функционирования рыночных механизмов, включая применение свободных цен на рынках альтернативных видов топлива, привели к обесцениванию газа и резко (в разы) заниженной оценке его потребительских свойств. В результате у потребителей произошла утрата стимулов к газосбережению <37>.

<35> См.: Баздникин А.С. Указ. соч. С. 26 - 28.
<36> См.: Николаев П.В. Указ. соч. С. 26.
<37> См.: Там же. С. 81.

Однако для того чтобы достичь тех целей, ради которых вводится институт товарно-сырьевой биржи (формирование справедливой, рыночной цены на газ), должны быть созданы необходимые условия, в противном случае биржевая торговля может превратиться в механизм легитимации ценовой политики монополистов.

Ключевым условием эффективности биржевой торговли выступает отделение в сфере реализации газа монопольных видов деятельности от конкурентных.

В данном случае последнее слово остается за государством, которое должно решить для себя, что для него сегодня выступает приоритетом: создание цивилизованного рынка энергоресурсов либо существование сильной государственной компании в лице "Газпрома", которую можно использовать в качестве действенного инструмента для решения среди прочих политических вопросов, в т.ч. на международной арене, о чем свидетельствуют события последних лет <38>.

<38> См.: Правосудов С. Движение к рынку // Газпром. 2006. N 3. С. 7.

Государство планирует перейти на полностью рыночный (свободный) механизм формирования цен на газ с 2018 г. (см. Постановление Правительства РФ от 31.12.2010 N 1205). Соответственно, к этому времени уже должны быть введены гарантии (прежде всего правовые) надлежащей работы такого механизма. Однако об абсолютной свободе в определении цен в данном случае, по нашему убеждению, речи быть не может. Государство в лице соответствующих контролирующих, прежде всего антимонопольных, органов должно стоять на страже и своевременно реагировать на ситуации, связанные с необоснованным повышением цен на газ, которые дестабилизируют рынок.

Для более оперативного реагирования такие органы (такой орган) должны руководствоваться нормами, в которых четко установлены признаки правонарушений. При этом законодательство, в особенности антимонопольное, нуждается в замене, где это возможно, субъективных оценочных категорий, требующих в каждом конкретном случае доказывания, на объективные показатели. Потребность в более четких формулировках положений действующих нормативных актов, устанавливающих ответственность за нарушение антимонопольного законодательства в вопросе ограничения конкуренции, играющем важную роль в формировании справедливых цен на энергоресурсы, подтверждают и многочисленные примеры из судебной практики. Так, трудности в правоприменительной практике вызывает понятие монопольно высокой цены, закрепленное в п. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции, факт установления которой исходя из тех критериев, которые заложены законодателем, доказать весьма непросто (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.10.2009 по делу N А46-7410/2009) <39>. В решении этого вопроса можно обратиться к зарубежному опыту.

<39> В других случаях антимонопольные органы доказывают согласованность действий участников рынка энергоресурсов, в результате которых повышаются цены на эти ресурсы (см., например, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27.12.2010 по делу N А49-4101/2009 (документ опубликован не был; доступ из справочной правовой системы "КонсультантПлюс"), Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19.07.2010 по делу N А10-134/2009 (документ опубликован не был; доступ из справочной правовой системы "КонсультантПлюс")).

Так, в праве Германии действует концепция сравнительного рынка, в которой выделяется институт эксплуататорского злоупотребления <40>. Такое злоупотребление имеет место, если господствующее на рынке предприятие как продавец или клиент определенного вида товаров или промышленных работ (услуг) требует плату или прочие условия заключения сделки, которые отличаются от тех, которые с высокой вероятностью получились бы при эффективной конкуренции (§ 19, абз. 4, номер 2 Закона Германии против ограничений конкуренции <41> (Gesetz gegen - GWB). В качестве индикатора для выявления и пресечения такого злоупотребления за основу взята так называемая конкурентно-аналоговая цена, т.е. цена, которую должно было бы выставить в счет предприятие, выбранное для сравнения, если бы оно действовало на месте исследуемого (проверяемого) в его области <42>.

<40> Аналог нашему злоупотреблению доминирующим положением на рынке в виде установления монопольно высокой цены.
<41> См.: BGBI. I S. 2521.
<42> В российском законодательстве в ее качестве выступает цена, которая в п. 3 ст. 424 ГК обозначена как цена, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

При этом законодательству Германии, помимо оценочных формулировок (без которых, по-видимому, полностью не обойтись ввиду того, что цена, как выяснилось, заключает в себе в том числе такую субъективную категорию, как "ценность"), не чуждо стремление установить и объективные критерии справедливой цены. Согласно указанной концепции ценовое поведение является злоупотреблением, если бы это не могло осуществляться при действительной конкуренции и отклонение является значительным.

Вместе с тем величина такой значительности является спорной. Так, Федеральное картельное ведомство Германии в своих предварительных расследованиях в газовой отрасли придерживается допустимой границы отклонения в 5%. Верховный суд Германии (BGH) в своем решении по одному из дел не оспаривал порог значительности в размере от 5% (минимум), содержавшийся в решении Высшего земельного суда (OLG) Дюссельдорфа как нижней инстанции (см. OLG Dusseldorf, Stadtwerke Mainz, Beschluss v. 17.03.2004 <43>). OLG Дюссельдорфа и Мюнхена в одном из дел исходил уже из того, что ценовое расхождение в сетевой области менее 10% от калькуляционной минимальной цены является недостаточным для установления факта значительного повышения цен, указывающего на злоупотребление господствующим на рынке положением (см.: OLG Munchen, Kaufering, Urteil v. 17.11.2005 <44>; OLG Dusseldorf, TEAG, WuW/E DE-R 1239 (1246)).

<43> См.: Az. VI - Kart 18/03 (V). S. 11. Решение не вступило в силу.
<44> См.: Az. U (K) 3325/96. S. 15.

С учетом изложенного в пору рыночных реформ в российской газовой отрасли в качестве правового инструмента защиты от злоупотреблений в установлении цены на рынке газа следует нормативно ввести критерий справедливой цены на газ, которая бы рассчитывалась и опубликовывалась в установленном порядке уполномоченным органом (предположительно антимонопольным), выступала бы ориентиром для хозяйствующих субъектов при формировании условия о цене в договорах поставки газа и являлась бы объективным идентификатором монопольно высокой цены на газ.

При этом такая цена не должна быть фиксированной: она могла бы устанавливаться по аналогии с действующей в настоящее время оптовой ценой на газ в виде предельных значений ("вилки цен") либо в качестве альтернативного варианта путем введения дополнительно к такой цене порога возможных отклонений от нее (например, с учетом зарубежной правоприменительной практики, в процентах к справедливой цене). Превышение данного порога служило бы поводом к проверке антимонопольным органом факта злоупотребления хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, доказательством факта установления монопольно высокой цены, с одной стороны, и обоснованием размера причиненных покупателю убытков - с другой.