Мудрый Юрист

Административная ответственность за антиконкурентное поведение и проект коап

Тенишев Андрей Петрович, начальник управления по борьбе с картелями ФАС России.

Дианов Виталий Николаевич, руководитель группы антимонопольной практики юридической фирмы Goltsblat BLP, кандидат юридических наук.

Статья посвящена совершенствованию правового регулирования административной ответственности за антимонопольные правонарушения с учетом сложившейся практики применения действующего КоАП РФ и норм, предлагаемых проектом КоАП РФ, находящимся на рассмотрении в Государственной Думе. Авторы предлагают изменить порядок расчета оборотного штрафа, отказаться от либерализации ответственности за заключение антиконкурентного соглашения с органами власти и уточнить санкцию за незаконную координацию экономической деятельности.

Ключевые слова: административная ответственность, антимонопольные нарушения, проект КоАП, оборотный штраф.

Administrative liability for anticompetitive behaviour and draft Code of administrative offences

A.P. Tenishev, V.N. Dianov

Tenishev Andrey P., Head of FAS Anti-Cartel Department.

Dianov Vitaly N., Head of Group, Competition & Antitrust Practice at Goltsblat BLP, PhD in Law.

The paper looks at the improvement of regulatory framework for administrative liability for antitrust offences in light of both the application of current Russian Code of Administrative Offences and the rules formulated in the draft Code, which is now considered by Russian State Duma. The authors suggest adopting new procedure for turnover fine calculation, rejecting the idea of liberalisation of liability for anti-competitive agreements with authorities, and defining sanctions for illegal coordination of economic activities clearly.

Key words: administrative liability, antimonopoly infringements, draft Code of Administrative Offences, turnover fine.

Введение

5 января 2016 г. вступило в силу большинство поправок в законодательство, сделанных в рамках четвертого антимонопольного пакета. В настоящее время на рассмотрении в Государственной Думе находится проект нового Кодекса об административных правонарушениях <1> (далее - Проект КоАП). Одновременно ФАС России начала публичное обсуждение контуров нового пятого антимонопольного пакета <2>.

<1> Проект федерального закона N 957581-6 (внесен В.А. Васильевым, В.Н. Плигиным, С.А. Поповым и др.).
<2> См.: Гаскарова М. Пятый антимонопольный пакет // Legal Insight. 2015. 16 окт. URL: http://legalinsight.ru/pyatyy-antimonopolnyy-paket/; Калинин Н. ФАС готовит пятый антимонопольный пакет (интервью с И. Артемьевым) // Российская Федерация сегодня. 2016. N 3. URL: http://russia-today.ru/article.php?i=1802 (дата обращения: 14.10.2016).

В этих обстоятельствах ожидаемо, что в экспертных кругах продолжаются дискуссии по поводу практики применения четвертого антимонопольного пакета, с одной стороны <3>, и относительно предложений ФАС России и авторов КоАП по дальнейшему совершенствованию Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), КоАП РФ и иных актов антимонопольного законодательства - с другой <4>.

<3> См.: Антимонопольный форум Объединения Корпоративных Юристов при поддержке ФАС России состоялся 23 марта 2016 г. URL: https://rcca.com.ru/news/news1.shtml?id=701&grid=3 (дата обращения: 14.10.2016).
<4> См.: Бизнес направил в Госдуму письма с резкой критикой нового КоАП // Право.Ru. URL: http://pravo.ru/news/view/125969/; КоАП получил замечания по всем статьям // Право.Ru. URL: http://pravo.ru/court_report/view/125551/ (дата обращения: 14.10.2016).

В дополнение к обсуждению упомянутых новелл авторы настоящей статьи предлагают свое видение отдельных практических проблем, возникающих при применении антимонопольного законодательства, а также путей их законодательного решения.

О порядке исчисления оборотного штрафа

Действующее законодательство предусматривает расчет оборотного штрафа в процентах от выручки нарушителя, полученной на том товарном рынке, где совершено правонарушение <5>.

<5> См.: ст. 14.31 действующего Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Соответственно, чтобы рассчитать штраф, необходимо:

  1. определить продуктовые и географические границы рынка, на котором совершено правонарушение;
  2. выяснить размер выручки, полученной правонарушителем на этом рынке.

Выполнение обеих задач на практике вызывает определенные сложности.

  1. Несмотря на то что проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке охарактеризовано в Законе о защите конкуренции и в Приказе ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке" (далее - Приказ N 220), количество споров о неверно установленных характеристиках товарного рынка <6> подтверждает тезис о сложности их корректного определения, равно как и о наличии простора для произвольного усмотрения правоприменителя и судов.
<6> См., напр.: Постановление АС Московского округа от 30.12.2015 по делу N А40-137755/2013; Определение ВС РФ от 17.02.2016 N 305-АД15-10488 по делу N А40-143256/2013; решение АС г. Москвы от 24.02.2016 по делу N А40-18731/16-94-158.

Поправки в Приказ N 220, предлагаемые ФАС России <7> в развитие четвертого антимонопольного пакета, вероятно, не смогут устранить объективно существующие сложности в определении границ товарных рынков. Для ряда составов нарушений, предусмотренных Законом о защите конкуренции, включая картели, они сохраняют нынешний режим проведения анализа рынка, предполагающий определение продуктовых границ товарного рынка исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства. Такой подход может приводить к тому, что границы рынка будут определены , чем они есть на самом деле (в случае если, допустим, предмет в соглашениях определяется с использованием различающихся формулировок, притом что речь идет об одних и тех же группах товаров или товарах, которые являются взаимозаменяемыми). Расширительное же толкование предмета соглашений с целью включения в продуктовые границы рынка реализуемых по таким соглашениям товаров может формально нарушать диспозицию рассматриваемой нормы и по-прежнему не решать проблему корректного определения продуктовых границ товарного рынка.

<7> Проект приказа Федеральной антимонопольной службы "О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. N 220" (подготовлен ФАС России 04.02.2016). URL: https://regulation.gov.ru/p/15401 (дата обращения: 14.10.2016).

Споры и неопределенность границ товарного рынка создают правовую неопределенность как для правоприменителя, так и для правонарушителей. Это, в свою очередь, не способствует ни реализации такой задачи, как предупреждение административных правонарушений, ни выполнению закрепленного в ч. 2 ст. 2.6 Проекта КоАП требования точности, ясности и недвусмысленности правовых норм, устанавливающих административную ответственность.

Очевидно, что легкого решения проблемы корректного определения границ товарного рынка в принципе не существует, и совершенствование практики анализа товарных рынков во многом лежит в плоскости качества такого анализа (в частности, в одновременном использовании нескольких, в том числе сложных, методов исследования рынка, проведении широких по своему обхвату опросов участников рынков), а также в добросовестности и высоком экспертном уровне исследователя. Данному вопросу в профессиональной литературе посвящено значительное количество публикаций <8>, однако в предмет исследования настоящей статьи он не входит.

<8> См.: Авдашева С.Б., Шаститко А.Е., Дубиничева Н.В. Стандарты экономического анализа в делах о нарушении антимонопольного законодательства в России. М., 2011; Конкурентное право России: Учеб. / Отв. ред. И.Ю. Артемьев, С.А. Пузыревский, А.Г. Сушкевич. М., 2014.
  1. Вторая проблема в исчислении оборотного штрафа связана с отсутствием работающего на практике механизма для определения и проверки достоверности данных о размере выручки правонарушителя, полученной на рынке, где совершено правонарушение. В тех случаях, когда хозяйствующий субъект умышленно или в силу объективно возникших у него сложностей не в состоянии представить корректные данные по выручке, полученной на определенном товарном рынке, антимонопольный орган может столкнуться с невозможностью расчета оборотного штрафа.

Так, ООО "АльфаСтрахование-Жизнь" оспаривало постановление УФАС по Ростовской области о наложении на него административного штрафа за нарушение антимонопольного законодательства <9>. Хозяйствующий субъект не представил в антимонопольный орган данных о выручке, полученной на соответствующем товарном рынке (территории Ростовской области, где оказывались услуги по добровольному страхованию в рамках потребительского кредитования), сославшись на невозможность их представления, поскольку ведение отдельного учета размера выручки хозяйствующего субъекта в рамках соответствующего агентского договора по месту оказания услуг либо по субъектам Российской Федерации не предусмотрено. Суд, приняв во внимание невозможность точного исчисления выручки и тот факт, что санкция ст. 14.32 КоАП РФ предусматривает возможность наложения штрафа в размере не менее 100 тыс. руб., наложил на ответчика административную ответственность в виде минимального административного штрафа.

<9> См.: Постановление Девятого ААС от 26.09.2013 по делу N А40-61944/13, решение АС г. Москвы от 17.07.2013 по тому же делу.

В тех случаях, когда антимонопольным органом допускается ошибка при расчете суммы выручки (к примеру, в выручку включаются суммы, полученные на ином товарном рынке), суды также идут на снижение размера штрафа до минимально возможного согласно требованиям КоАП РФ <10>.

<10> См., напр.: Постановление ВС РФ от 02.03.2015 по делу N А40-5038/2014, решение АС Московского округа от 30.10.2014 по тому же делу.

Выходом из сложившейся ситуации могло бы стать изменение порядка расчета оборотного штрафа, а именно: исключение из формулы расчета выручки, получаемой в границах какого-либо товарного рынка, привязка размера штрафа к совокупной выручке правонарушителя, полученной за год, предшествующий дате совершения правонарушения, и одновременное уменьшение пороговых значений штрафа. Так, по наблюдениям авторов статьи, практика применения ст. 14.32 КоАП РФ показывает, что при расчете оборотного штрафа на основе суммы выручки компании на рынке, на котором совершено правонарушение, размер налагаемых штрафов не превышает 1,5% от совокупной суммы выручки правонарушителя. В действующем КоАП РФ (ч. 4 ст. 3.5) и в Проекте КоАП законодатель устанавливает максимальный размер оборотного штрафа: 4% от размера общей выручки компании-правонарушителя. Авторы настоящей статьи предлагают сохранить данный размер в качестве верхней границы размера оборотного штрафа при его расчете от совокупного размера выручки хозяйствующего субъекта, а в качестве нижней границы - установить 0,1% совокупной суммы выручки (этот процент предложен исходя из установленных в настоящее время нижних пределов штрафов за антиконкурентные соглашения для тех компаний, чья выручка более чем на 75% состоит из выручки от продажи товара, на рынке которого произошло правонарушение). Безусловно, вопросы установления конкретных рамок оборотного штрафа являются отдельной темой для исследования, и любой предлагаемый вариант требует дальнейшей аргументации.

Еще одним аргументом за изменение системы расчета оборотного штрафа может стать опыт иностранных государств с развитым антимонопольным законодательством. Так, в Европейском союзе оборотный штраф рассчитывается от совокупной выручки правонарушителя (правда, потенциально - еще и выручки компаний из его группы лиц) <11>, в США - от суммы, которую участники картеля получили от участия в картеле, в Великобритании - от оборота компании <12>. Законодательство Республики Казахстан <13>, входящей вместе с Россией в состав Евразийского экономического союза, также устанавливает более простые по сравнению с отечественным законодательством механизмы расчета оборотного штрафа: от общей выручки компании.

<11> Несмотря на то что действующие правовые нормы ЕС формально позволяют взыскивать штраф с глобальной совокупной выручки всей группы лиц, на практике взыскание все же происходит с совокупной выручки непосредственно самого правонарушителя (подробнее см.: Fines for breaking EU Competition Law. European Commission, 2011. URL: http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/factsheet_fines_en.pdf (дата обращения: 14.10.2016).
<12> См.: Administrative penalties: Statement of Policy on the CMA's approach. Competition and Markets Authority, 2016. URL: https://gov.uk/government/publications/administrative-penalties-statement-of-policy-on-the-cmas-approach (дата обращения: 14.10.2016).
<13> Ответственность за нарушение закона в Казахстане составляет от 5 до 10% дохода (выручки) компании, получаемой в результате осуществления монополистической деятельности (ст. 147 Кодекса об административных правонарушениях Республики Казахстан).

Как представляется, введение в законодательство механизма расчета штрафа, основанного на совокупной выручке правонарушителя, будет способствовать появлению более эффективного и прозрачного механизма привлечения нарушителей к административной ответственности за антиконкурентные соглашения, снизит коррупционные риски, уменьшит организационную нагрузку работников антимонопольных органов и судов и, как полагают авторы данной статьи, не окажет негативного влияния на бизнес.

Об ответственности за антиконкурентные соглашения с органами власти

Проект КоАП предусматривает административную ответственность за различные виды антиконкурентных соглашений в зависимости от степени их общественной опасности. Наиболее высокие штрафы установлены за картели как наиболее общественно опасный вид антиконкурентных соглашений.

Проект КоАП сохраняет санкцию за картели в виде оборотного штрафа и механизм его расчета, действующие в настоящее время. Одновременно штрафы для хозяйствующих субъектов, заключивших антиконкурентные соглашения с органами власти, в том числе и за сговоры на торгах, устанавливаются в размере не более 5% от выручки на соответствующем рынке, что меньше, чем предусматривает действующая редакция КоАП. При этом авторы Проекта КоАП не называют причин изменения подходов законодателя к оценке степени общественной опасности антиконкурентных соглашений, заключенных с органами власти, и не аргументируют необходимость введения в отношении такого рода нарушений санкции в меньшем размере по сравнению с действующим правовым регулированием.

Полагаем, что весьма сложно привести убедительные данные в пользу либерализации ответственности за указанное правонарушение в силу ряда причин. Во-первых, диспозиция части составов, указанных в ст. 16 Закона о защите конкуренции, совпадает с диспозицией части составов "картельной" ст. 11 Закона (раздел рынка по ряду указанных в Законе критериев, установление или поддержание цен). Во-вторых, субъектный состав нарушителей ст. 16 Закона допускает участие в таком соглашении тех же конкурентов <14> с единственным отличием от картеля в виде присоединения к такой группе представителя органа государственной или муниципальной власти. В-третьих, само участие в антиконкурентном соглашении должностных лиц, обладающих властными полномочиями, представляет собой не меньшую, а зачастую общественную опасность, чем сговоры бизнеса друг с другом. В-четвертых, сговоры на торгах - одно из наиболее распространенных антимонопольных нарушений - весьма часто совершаются с участием государственного заказчика в лице конкретного должностного лица с властными полномочиями (к примеру, работавшего над формулированием технического задания совместно с участниками торгов).

<14> См., напр.: Постановление АС Московского округа от 20.10.2015 по делу N А40-97512/13-130-921.

Если принимать во внимание указанные факторы, то, на наш взгляд, заключение хозяйственными субъектами антиконкурентных соглашений с органами власти, в том числе сговор на торгах, должно наказываться административным штрафом размером не ниже, чем размер штрафов за картели.

Об ответственности за координацию экономической деятельности

Текущая редакция КоАП устанавливает фиксированный штраф за координацию экономической деятельности в размере от 1 до 5 млн руб.

Проект КоАП предусматривает такой же размер штрафа.

Имея большой личный опыт расследования и анализа антиконкурентных соглашений, авторы настоящей статьи находят, что зачастую организатором таких соглашений выступает третье лицо, не конкурирующее с участниками такого соглашения, но контролирующее их, к примеру: а) производитель товара, выстраивающий на рынке систему реализации своей продукции через дилеров (дистрибьюторов); б) ассоциация либо иное некоммерческое объединение, выполняющее роль хаба для передачи информации между участниками антиконкурентного соглашения и центра выработки решений; в) владелец определенной инфраструктуры, которой пользуются все участники антиконкурентного соглашения.

Во всех указанных случаях можно представить ситуации, когда участники соглашения сильно зависят от воли координатора и обладают значительно меньшей переговорной силой по сравнению с ним. Соответственно, из-за коммерческих причин они заметно ограничены в возможностях возражать координатору, а в случае возбуждения антимонопольного дела - сотрудничать с антимонопольным органом.

Однако если антимонопольное дело заканчивается обвинительным решением, то существенные штрафы налагаются на участников соглашения, но не координатора. Более того, отсутствие сколько-нибудь существенной санкции для координатора создает предпосылки для его дальнейшего антиконкурентного поведения, в том числе с вовлечением в такие действия участников рынка.

Если принять во внимание приведенные аргументы, то авторам представляется справедливым установить для координатора санкцию в размере, чем установлена действующим законодательством и чем предусматривает Проект КоАП.

В части размера санкций мнения авторов расходятся и делятся между повышением размера штрафа в два раза по сравнению с текущей редакцией нормы, т.е. до 10 млн руб., и установлением для координатора штрафа, кратного размеру штрафа всех участников картеля (кратного размеру выручки всех участников картеля).

На фоне обсуждения Проекта КоАП в ведомствах и законодательном органе полагаем, что антимонопольные эксперты уделяют недостаточно внимания вопросу новых норм в части ответственности за антимонопольные нарушения. Авторы предлагают начать дискуссию по данному вопросу и надеются продолжить его обсуждение на различных площадках.

References

Artemiev I.Yu., Puzyrevskiy S.A. and Sushkevich A.G. (eds.). Competition Law of Russia: Course Book [Konkurentnoe pravo Rossii: Ucheb.] (in Russian). Moscow, 2014. 493 p.

Avdasheva S.B., Shastitko A.E. and Dubinicheva N.V. Standards of Economic Analysis in Cases of Antimonopoly Law Infringements in Russia [Standarty ekonomicheskogo analiza v delakh o narushenii antimonopol'nogo zakonodatel'stva v Rossii] (in Russian). Moscow, 2011. 68 p.