Мудрый Юрист

Иностранный инвестор и НКО

/"ЭЖ-Юрист", 2016, N 39/
К. ВЛАСОВА

Ксения Власова, адвокат Московской коллегии адвокатов "Юлова и партнеры".

Любые организации, финансируемые из-за рубежа и занимающиеся политикой, получают статус иностранных агентов. Рассмотрим теоретические и практические вопросы, связанные с участием иностранного инвестора в создании и деятельности некоммерческих организаций.

Основные понятия

В общепринятом смысле иностранный инвестор - это иностранное физическое или юридическое лицо, которое заинтересовано в присутствии на российском рынке и ведении предпринимательской деятельности через свои представительства или филиалы, дочерние и иные зависимые компании, а также участвует в создании и деятельности хозяйственных обществ или ограничивается разовыми вложениями денежных средств.

Все вышеперечисленное связано с взаимодействием иностранного инвестора с российскими коммерческими организациями.

Что же касается некоммерческих организаций (далее - НКО), то после введения понятия "иностранный агент" интерес иностранных инвесторов к ним уменьшился. Многие уверены, что иностранным агентом является любая некоммерческая организация, которая хоть как-то взаимодействует с иностранным контрагентом. Это, конечно, не так. Но все равно иностранным инвесторам не так просто напрямую участвовать в создании и деятельности некоммерческих организаций, в том числе являться их учредителями.

НКО не выплачивают дивидендов и не дают коммерческих выгод своим учредителям, тем не менее некоторые коммерческие и некоммерческие иностранные компании интересуются финансированием и непосредственным участием в российских НКО.

Следует сразу отметить, что Федеральный закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", который и вводит понятие "иностранный инвестор", не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в НКО для достижения определенной общественно полезной цели, в том числе образовательной, благотворительной, научной или религиозной, которые регулируются законодательством РФ о НКО.

Тем не менее все перечисленные в указанном Законе термины можно применять по аналогии и к деятельности иностранных лиц в отношениях с НКО.

Итак, иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо (или организация, не являющаяся таковым), гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ, а также иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ, или лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами Российской Федерации, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ. Кроме того, это могут быть международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ, и иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской и иной деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Нормативная база

Что касается правового режима деятельности иностранных юридических лиц на территории РФ, то в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством РФ, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Установление каких-либо ограничений правового статуса иностранного инвестора по сравнению со статусом национальных субъектов допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Согласно п. 2 ст. 4 Закона N 160-ФЗ изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Правовое положение НКО определяют следующие правовые акты: ГК РФ, Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", Федеральный закон от 19.05.1995 N 82-ФЗ "Об общественных объединениях".

Согласно ст. 50 ГК РФ объединения в зависимости от целей их создания могут принимать одну из двух форм: коммерческую или некоммерческую. НКО является организация, не имеющая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками.

НКО могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Право осуществления предпринимательской деятельности прямо установлено только для одной организационно-правовой формы НКО - автономной НКО. Согласно п. 5 ст. 123.24 ГК РФ автономная НКО вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них.

При этом следует учитывать, что НКО, уставом которой предусмотрено осуществление приносящей доход деятельности, за исключением казенного и частного учреждений, должна иметь достаточное для осуществления указанной деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для ООО, то есть 10000 руб. Термин "достаточность" имущества в законе не расшифрован.

НКО создается без ограничения срока деятельности, если иное не установлено учредительными документами НКО.

Высшим органом управления НКО может быть либо коллегиальный высший орган управления (автономные НКО), либо общее собрание членов (ассоциации, союзы, некоммерческие партнерства), либо определенный уставом орган управления (фонды).

Изменениями, принятыми в 2014 году в ГК РФ, предусматривается закрытый перечень организационно-правовых форм НКО.

Согласно таким изменениям, юридические лица, являющиеся НКО, могут создаваться в форме:

Законом N 7-ФЗ определены следующие формы НКО:

Кроме того, федеральным законодательством могут предусматриваться иные формы НКО, в том числе и благотворительные организации (Федеральный закон от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и благотворительных организациях").

Требования к НКО - иностранным агентам

Еще недавно одними из главных спонсоров НКО были иностранные компании, но после появления термина "иностранный агент" и введением ограничений для деятельности организаций, имеющих признаки иностранного агента, произошел отток иностранных инвестиций в такие организации.

Это связано с тем, что любые организации, финансируемые из-за рубежа и занимающиеся политикой, получают статус иностранных агентов. Данный правовой статус для российских НКО введен Федеральным законом от 20.07.2012 N 121-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования деятельности некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента".

Под НКО, выполняющей функции иностранного агента, в настоящее время понимается российская НКО, которая получает денежные средства и иное имущество от иностранных государств, их государственных органов, международных и иностранных организаций, иностранных граждан, лиц без гражданства либо уполномоченных ими лиц и (или) от российских юридических лиц, получающих денежные средства и иное имущество от указанных источников (за исключением ОАО с государственным участием и их дочерних обществ) (далее - иностранные источники), и которая участвует, в том числе в интересах иностранных источников, в политической деятельности, осуществляемой на территории РФ.

НКО, за исключением политической партии, признается участвующей в политической деятельности, осуществляемой на территории РФ, если независимо от целей и задач, указанных в ее учредительных документах, она осуществляет деятельность в сфере государственного строительства, защиты основ конституционного строя РФ, федеративного устройства РФ, защиты суверенитета и обеспечения территориальной целостности РФ, обеспечения законности, правопорядка, государственной и общественной безопасности, обороны страны, внешней политики, социально-экономического и национального развития РФ, развития политической системы, деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, законодательного регулирования прав и свобод человека и гражданина в целях оказания влияния на выработку и реализацию государственной политики, формирование государственных органов, органов местного самоуправления, на их решения и действия.

Указанная деятельность осуществляется в следующих формах:

К политической деятельности не относится деятельность в области науки, культуры, искусства, здравоохранения, профилактики и охраны здоровья граждан, социального обслуживания, социальной поддержки и защиты граждан, защиты материнства и детства, социальной поддержки инвалидов, пропаганды здорового образа жизни, физической культуры и спорта, защиты растительного и животного мира, благотворительная деятельность.

Ведение реестра НКО - иностранных агентов осуществляется Минюстом России на основании Приказа Минюста России от 30.11.2012 N 223 "О порядке ведения реестра некоммерческих организаций, выполняющих функции иностранного агента".

В электронном реестре, в частности, отражаются полное наименование агента, сведения об учредителях НКО, ее реестровый номер. Кроме того, указываются данные об иностранных источниках поступления денежных средств и иного имущества, а также цели их расходования. Некоторые сведения публикуются на официальном сайте Минюста России.

Для включения организации в реестр необходимо подать заявление в Минюст России или его территориальный орган непосредственно либо в виде почтового отправления с описью.

НКО, выполняющая функции иностранного агента, несет ряд обязательств, в том числе такая НКО должна один раз в полгода представлять отчет о своей деятельности, о персональном составе руководящих органов, ежеквартально - документы о целях расходования денежных средств и использования иного имущества, в том числе полученных от иностранных источников, ежегодно - аудиторское заключение.

Кроме того, такая НКО должна указывать в издаваемых и (или) распространяемых материалах, что они изданы и (или) распространены НКО - иностранным агентом.

В случае если НКО, выполняющая функции иностранного агента, не подала заявления о включении ее в реестр, Минюст России и его должностные лица имеют право приостановить своим решением ее деятельность на срок не более шести месяцев.

/"ЭЖ-Юрист", 2016, N 40/

Административная и уголовная ответственность

За нарушение законодательства, регулирующего деятельность некоммерческих организаций (НКО), выполняющих функции иностранного агента, предусмотрена административная и уголовная ответственность. Так, за непредставление такими НКО необходимой информации в соответствующий государственный орган предусмотрен штраф: для должностных лиц - от 10000 руб. до 30000 руб., для юридических лиц - от 100000 руб. до 300000 руб.

В случае если НКО - иностранный агент не состоит в специальном реестре таких организаций, штраф для должностных лиц составит от 100000 руб. до 300000 руб., для юридических лиц - от 300000 руб. до 500000 руб.

Такие же штрафы предусмотрены в случае, когда указанные НКО размещают в СМИ или Интернете информацию без упоминания о том, что она исходит от иностранного агента.

К сожалению, до сих пор существует много проблем в понимании того, какие организации являются иностранными агентами. Например, законодатель не определил вид целевого назначения денежных средств и имущества, получаемых от иностранных источников. Получение дохода от предпринимательской деятельности, то есть от сделок с иностранными контрагентами, по сути, не редко понимается как финансирование, а НКО, имеющая иностранных контрагентов, вдруг в глазах государственных органов становится иностранным агентом. Решение о признании НКО иностранным агентом может быть обжаловано в судебном порядке. Пока попытки оспорить положения законодательства об иностранных агентах в КС РФ не увенчались успехом, судебная практика по оспариванию признания НКО иностранным агентом также весьма спорна. Суды пока склонны считать законными решения государственных органов о признании той или иной НКО иностранным агентом.

Поскольку понятие "публичное обращение к государственным органам и должностным лицам" в действующем законодательстве не определено, то, по сути, любая активная НКО, которая обращается за государственной поддержкой или высказывает мнение по тому или иному поводу, даже не занимаясь политикой, может быть признана иностранным агентом.

Совсем недавно социологическая служба "Аналитический Центр Юрия Левады" была включена в реестр иностранных агентов, так как осуществляла политическую деятельность формированием общественно-политических взглядов путем соцопросов.

Также 4 октября 2016 года стало известно, что Международное историко-просветительское, благотворительное и правозащитное общество "Мемориал" признано организацией, выполняющей функции иностранного агента. Правда, организация считает это решение незаконным и намерена обжаловать его в суде.

Кроме того, некоторые организации, занимающиеся вопросами здравоохранения, но проводящие различные акции, тоже признаются иностранными агентами, хотя к политике не имеют никакого отношения. В результате многие компании с иностранным финансированием перестраховываются и включаются в реестр иностранных агентов, даже если таковыми не являются. Тем более что законодательством предусмотрена подача заявления в Минюст России об исключении НКО из списка иностранных агентов. Часть таких заявлений действительно удовлетворяется после их проверки.

Как стать учредителем?

Создание юридического лица и последующее вступление в состав его участников посредством совершения гражданско-правовых сделок является одной из форм осуществления иностранными физическими и юридическими лицами инвестиционной деятельности в РФ. Некоммерческие организации являются участниками хозяйственного оборота, но их учредители не получают прибыли, а также в некоторых организационных формах утрачивают право собственности на имущество, являющееся их вкладом в НКО. В частности, учредители автономной некоммерческой организации не сохраняют права на имущество, переданное ими в собственность этой организации.

Ни для кого не секрет, что многие НКО являются, по сути, бизнес-структурами, умело скрывающими свою прибыль, что, конечно, не увеличивает доверие к ним со стороны иностранных инвесторов. Тем не менее особую заинтересованность для инвесторов представляет собой налоговый статус существующих некоммерческих организаций. Большинство НКО имеют налоговые льготы, в частности не платят НДС и имеют нулевую ставку на налога на прибыль.

Некоммерческие организации являются неотъемлемым элементом рыночной экономики, правда, "купить бизнес", как в случае с хозяйственными обществами, в данном случае не получится. Иностранный инвестор может ограничиться разовым или постоянным финансированием НКО, то есть пожертвованиями, а может и стать учредителем такой организации. К сожалению, это не так просто.

В качестве случая из практики можно привести следующую ситуацию: иностранное образовательное учреждение хотело стать учредителем частного образовательного учреждения, а также автономной НКО, оказывающей услуги в области образования. Согласно действующему законодательству иностранное юридическое лицо может быть учредителем как частного учреждения, так и автономной НКО.

Положениями ст. 15 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" закреплено, кто и в каких случаях может являться учредителем подобного рода организаций: это полностью дееспособные граждане и юридические лица.

Не могут быть учредителем (участником, членом) некоммерческих организаций:

Но на практике возникает достаточно проблем при смене учредителей в частном учреждении. Раньше такие проблемы были и при смене учредителей в автономной НКО.

Во-первых, согласно ст. 9 Закона N 7-ФЗ частное учреждение создается именно собственником. То есть в Законе используется единственное число для учредителя, в связи с чем в случае, если в учреждении несколько учредителей, органы Минюста России при проведении очередной проверки могут попросить учреждение привести устав в соответствие с действующим законодательством и выбрать лишь одного учредителя из нескольких.

Таким образом, вывести старого единственного учредителя и ввести нового учредителя - иностранное юридическое лицо в частное учреждение оказалось невозможно, о чем и сообщили в Минюсте России, который производит регистрацию изменений состава учредителей. Дело в том, что выход единственного учредителя из большинства НКО, в том числе и из частного учреждения, не допускается. А соучредительство невозможно в частном учреждении. По сути, получается замкнутый круг, который не позволил инвестору помочь российскому образовательному учреждению.

Совсем недавно выход учредителей стал возможен в таких НКО, как фонд, автономная некоммерческая организация, а также в некоммерческих корпорациях, в том числе в общественных организациях и ассоциациях (союзах).

Ранее учредителей из НКО вывести из реестра было в принципе невозможно. Тем не менее в некоммерческих организациях возможно свободно изменить персональный состав коллегиальных и единоличных исполнительных органов управления и иных руководящих органов НКО.

То есть иностранный инвестор смог стать учредителем только автономной некоммерческой организации, так как по решению учредителей автономной некоммерческой организации, принятому единогласно, в состав ее учредителей могут быть приняты новые лица, а также может быть осуществлена смена единственного учредителя.

Внесение сведений и согласие участников

Для НКО всегда был актуален вопрос о внесении сведений о новых учредителях в Единый реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ). До сих пор считается, что Минюст России отказывается вносить в ЕГРЮЛ сведения о новых учредителях при их смене в НКО. Но это не совсем так. Для автономной некоммерческой организации такой проблемы больше не существует. Но для учреждения и иных НКО вопрос сохранился. Хотя уже есть положительная судебная практика при оспаривании решений Минюста России.

В подтверждение возможности внесения сведений о новых учредителях в ЕГРЮЛ для частных учреждений можно привести Апелляционное определение судебной коллегии по административным делам Московского городского суда от 26.08.2014 по делу N 33-33782 по заявлению негосударственного образовательного учреждения дополнительного профессионального образования "Учебно-методический центр ядерной и радиационной безопасности", Союза предприятий проверки качества и экспертиз безопасности об оспаривании в части решения ГУ Минюста России по Москве от 11.09.2013 об оспаривании решения об отказе в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы. Решением Гагаринского районного суда г. Москвы требования НКО были удовлетворены в полном объеме, было признано незаконным решение об отказе в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ", в части отказа в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ" в связи с выходом Союза предприятий проверки казачества и экспертиз безопасности из состава учредителей НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ". ГУ Минюста России по Москве была подана апелляционная жалоба на указанное решение суда.

Суть дела была в том, что негосударственное образовательное учреждение дополнительного профессионального образования "Учебно-методический центр ядерной и радиационной безопасности" (далее - НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ") и Союз предпринимателей проверки качества и экспертиз безопасности обратились в суд с заявлением об оспаривании решения Главного управления Минюста России по Москве от 11.06.2013 N 03-20/31677 об отказе в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ", в частности о новом составе учредителей, полагая его незаконным, нарушающим их права и свободы, в том числе и потому, что действующее законодательство не содержит запрета для некоммерческих организаций, созданных в форме учреждения, на смену состава учредителей.

Согласно тексту указанного Апелляционного определения суд как первой, так и второй инстанции признал, что отказ во внесении в ЕГРЮЛ изменений в сведения о НКО в связи с изменением сведений об учредителях НОУ ДПО "УМЦ ЯРБ" по смыслу норм Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и Закона N 7-ФЗ нарушает права заявителя, поскольку не позволяет выполнить заявителю возложенную на него обязанность по внесению в ЕГРЮЛ изменений в сведения о юридическом лице (п. 5 ст. 5 Закона N 129-ФЗ), то есть является незаконным.

Кроме того, несоответствие сведений, содержащихся в ЕГРЮЛ, сведениям, содержащимся в учредительных документах заявителя, которые также в силу ст. 5 Закона N 129-ФЗ являются частью ЕГРЮЛ, может повлечь затруднения в осуществлении заявителем его уставной деятельности. В удовлетворении апелляционной жалобы было отказано, решение Гагаринского районного суда г. Москвы от 21.01.2014 было оставлено без изменения.

С учетом приведенного судебного акта можно сделать вывод, что отказ регистрирующего органа о внесении в ЕГРЮЛ сведений о новых учредителях в НКО будет являться незаконным и может быть обжалован в судебном порядке.

Что касается процедуры входа в состав учредителей некоммерческих организаций, то она возможна только при получении согласия других участников (учредителей).

То есть в настоящее время для иностранных инвесторов проще всего взаимодействовать с несколькими формами НКО, в частности автономной некоммерческой организацией, хотя в ближайшее время вышеперечисленные проблемы планируют решить и с отдельными НКО, ведь, например, частное учреждение тоже может нуждаться в смене учредителя.

Тем не менее можно сделать вывод, что законодательство, регламентирующее деятельность НКО, меняется к лучшему, предоставляя возможности сотрудничества НКО с иностранными инвесторами в большем объеме.