Мудрый Юрист

Биржевые торги: антимонопольные правила

Екатерина Леоненкова, руководитель антимонопольной практики Юридической группы "Яковлев и Партнеры".

Stock trading: antimonopoly rules

Ye. Leonenkova

Yekaterina Leonenkova, Head of Antimonopoly Practice, Yakovlev and Partners Law Offices.

Реализация товара на биржевых торгах служит эффективным способом заключения договора и способствует развитию товарных рынков и конкуренции на них. Государство поддерживает развитие биржевой торговли товарами. Так, согласно Энергетической стратегии России на период до 2030 г. одной из задач является создание и развитие отечественных систем биржевой торговли всеми видами топливно-энергетических ресурсов. В связи с этим важно совершенствовать антимонопольное законодательство в части определения четких границ применения статей Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) к биржевым торгам товарами на соответствующем товарном рынке.

Продажа товаров через биржевые торги - механизм, который призван устранить все возможные барьеры между производителями и покупателями. Однако, как показывает практика, последние не всегда считают приобретение товаров посредством биржи выгодным для себя.

В частности, по одному из дел покупатели указали, что приобретать нефтепродукты напрямую с биржи для них еще менее выгодно, поскольку цена реализации за 1 т на бирже выше, чем цена, по которой отпускает бензин марок Аи-92, Аи-95 дочернее общество компании-производителя по "прямым" договорам <1>.

<1> См.: Постановление 5 ААС от 16 февраля 2016 г. N 05АП-11246/2015 по делу N А51-10421/2015.

Возможно, одной из причин малопривлекательности покупки товара посредством биржевой торговли являются антиконкурентные соглашения или согласованные действия отдельных участников торгов, которые создают определенные препятствия для иных хозяйствующих субъектов, а также приводят или могут привести к негативным последствиям для конкуренции.

Торги и торги на бирже: в чем различие?

В Законе о защите конкуренции применительно к торгам используются два понятия: "торги" и "торги на бирже" (биржевые торги).

Так, согласно ч. 5 ст. 6 Закона цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена на бирже при соблюдении определенных этой статьей условий. Соответственно, действие указанной нормы не распространяется на цены, сформированные по результатам торгов, проводимых, например, в форме конкурсов и аукционов.

Иные статьи Закона, напротив, не конкретизируют понятия "торги". Так, из ст. 17 и в целом гл. 4, которыми определяются антимонопольные требования к торгам и процедуре обжалования, прямо не следует, что их действие ограничивается исключительно торгами в форме конкурсов и аукционов.

Наоборот, ранее антимонопольный орган применял эту статью и при рассмотрении дел о нарушениях, допускаемых на товарных биржах. В частности, до принятия Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах" (далее - Закон об организованных торгах) и введения единого, независимо от направления биржевой деятельности, понятия биржи как организатора торговли ФАС России рассмотрела дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ЗАО "СПбМТСБ" и НП "МБНК", оказывающих услуги по организации биржевой торговли нефтепродуктами. Первая из названных компаний была признана нарушившей п. п. 2 и 3 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции <1>.

<1> URL: http://solutions.fas.gov.ru/documents/1-17-110-11.

Необходимо отметить, что в настоящее время биржа - это организатор торговли, имеющий лицензию биржи. В силу п. 6 ст. 4 Закона о защите конкуренции организатор торговли относится к финансовым организациям, в то время как одним из субъектов правонарушения по ст. 17 Закона является организатор торгов <1>. С учетом этого на наш взгляд, применение данной статьи к организатору торговли неправомерно.

<1> См.: п. 1 ст. 9 Закона об организованных торгах.

Не раскрыто понятие "торги" и в п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, запрещающем соглашения (картели) между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, и в п. 2 ч. 1 ст. 11.1, запрещающем согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если они приводят или могут привести к указанным выше последствиям.

Таким образом, запреты, предусмотренные двумя этими нормами, могут распространяться как на правонарушения, совершенные на торгах, проводимых в форме конкурса или аукциона, так и на нарушения, допущенные хозяйствующими субъектами при приобретении (реализации) товара на биржевых торгах.

Установленные ст. ст. 11, 11.1 Закона о защите конкуренции запреты иных соглашений, согласованных действий <1> также могут быть применены к противоправным действиям хозяйствующих субъектов и на торгах, и при заключении сделок на бирже.

<1> Например, запрет на "вертикальные" соглашения, за исключением таких, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции, или запрет иных соглашений, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Учитывая эти положения и специфику рассмотрения антимонопольным органом дел, связанных с заключением хозяйствующими субъектами антиконкурентных соглашений, картели и иные запрещенные соглашения, а равно согласованные действия можно разделить на две группы:

Действующее антимонопольное законодательство не дает четкого ответа на вопрос: недопустимые соглашения (согласованные действия) хозяйствующих субъектов при совершении сделок на биржевых торгах должны рассматриваться как противоправные действия на соответствующих товарных рынках или квалифицироваться исключительно как соглашения (согласованные действия) на торгах?

Разграничение понятий "торги" и "биржевые торги" представляется существенным, поскольку согласно п. 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке <1> антимонопольный орган не обязан проводить анализ состояния конкуренции, если правонарушение совершено на торгах, а не на товарном рынке.

<1> Утв. Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. N 220 (далее - Приказ N 220).

Дефиниции торгов, организатора торгов, основные положения об их проведении и заключении договоров на торгах приведены в ст. ст. 447 - 449.1 ГК РФ. При этом в ч. 6 ст. 448 Кодекса указано, что к организованным торгам правила, предусмотренные ст. ст. 448 - 449, не применяются, если иное не установлено законом.

Закон об организованных торгах в соответствии с его ч. 1 ст. 1 регулирует отношения, возникающие на организованных торгах на товарном и (или) финансовом рынках.

Организованные торги проводятся на регулярной основе по установленным правилам, предусматривающим порядок допуска лиц к участию в торгах для заключения договоров купли-продажи товаров, ценных бумаг, иностранной валюты, договоров репо и договоров, являющихся производными финансовыми инструментами <1>.

<1> См.: п. 7 ч. 1 ст. 2 Закона об организованных торгах.

Биржевые торги - это организованные торги, проводимые биржей <1>. Их отличие от конкурсов и аукционов заключается в том, что они проводятся регулярно, на постоянной основе, по установленным правилам и их предметом служат договоры купли-продажи и договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами.

<1> См.: п. 1 ч. 1 ст. 2 Закона об организованных торгах.

По мнению Э.С. Петросяна, существенное различие между торгами и биржевыми торгами состоит также в том, что приглашение на торги (закрытые и открытые) - это приглашение делать оферту, а заявка трейдера представляет собой саму оферту. В приглашении указывается лишь одно существенное условие - предмет договора, а цена и другие условия формируются непосредственно на торгах (конкурсе или аукционе) <1>.

<1> См.: Петросян Э.С. Оферта и акцепт на рынке срочных сделок // Право и экономика. 2004. N 9.

Цены, складывающиеся на биржевых торгах, служат ориентиром для участников товарного рынка в процессе формирования цен как в биржевом, так и во внебиржевом сегменте. Согласно ст. 13 Закона об организованных торгах организатор торговли обязан в случаях, установленных нормативными актами Банка России, рассчитывать цены, индексы и иные показатели, основанные на информации о договорах, заключенных на организованных торгах, и (или) иной информации. В частности, индекс цен нефтепродуктов ЗАО "СПбМТСБ" рассчитывается как средневзвешенная цена сделок с биржевыми инструментами, при расчете цены сделок приводятся к станции Владимир Горьковской железной дороги с помощью транспортных тарифов и специальных коэффициентов приведения.

В свою очередь, целями регулирования Федерального закона от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) являются в том числе создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции <1>.

<1> См.: ч. 1 ст. 1 Закона N 223-ФЗ.

Законом N 223-ФЗ также предусмотрено, что он не регулирует отношений, связанных с приобретением заказчиком биржевых товаров на товарной бирже в соответствии с законодательством о товарных биржах и биржевой торговле <1>.

<1> См.: п. 2 ч. 4 ст. 1 Закона N 223-ФЗ.

В Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) вообще используется не термин "торги", а понятие "конкурентные способы определения поставщиков". Контрактная система в сфере закупок основывается, в частности, на принципе обеспечения конкуренции - создании равных условий для участников закупок <1>.

<1> См.: ч. 1 ст. 8 Закона N 44-ФЗ.

По мнению Е.Ю. Борзило, цель проведения торгов - выбрать лучшего контрагента (поставщика, покупателя) по результатам конкуренции между ними <1>.

<1> См.: Борзило Е.Ю. Антимонопольные риски предпринимательской деятельности: Науч.-практич. руководство. М., 2014.

Из анализа целей и принципов Законов N 223-ФЗ и N 44-ФЗ следует, что применительно к антимонопольному регулированию важное отличие торгов, проводимых, например, в форме аукционов и конкурсов, от биржевых торгов товаром заключается в том, что первые предполагают прежде всего соперничество (конкуренцию) между участниками торгов за их предмет, основным принципом при их проведении является принцип "справедливого" распределения товара, устранение дискриминации среди участников, создание для них равных условий именно при проведении конкурса или аукциона.

Конкуренция высокого уровня

В этой связи необходимо разделять понятия "конкуренция между участниками торгов (конкурсов и аукционов)" и "конкуренция на товарном рынке".

Законом конкуренция определяется как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Другими словами, для непосредственного влияния на товарный рынок недостаточно только соперничества хозяйствующих субъектов между собой за предмет торгов. Необходимо, чтобы такое соперничество воздействовало на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Заключение единичной сделки по результатам торгов не может в одностороннем порядке влиять на обращение товара на рынке, определять общие условия обращения товаров. В этом состоит отличие от биржевых торгов, по результатам которых определяются индексы цен, служащие ориентиром для соответствующего товарного рынка. Кроме того, цена сделки, которая была заключена по результатам биржевых торгов, проведенных в соответствии с законодательством РФ или зарубежного государства, признается рыночной для целей налогообложения <1>.

<1> См.: п. 9 ст. 105.3 НК РФ.

Как верно отмечает И.В. Башлаков-Николаев, конкуренция между участниками торгов и между претендентами на получение ограниченного ресурса является конкуренцией за совершение сделки, закрепляющей обладание либо предметом торгов, либо ограниченным ресурсом <1>. В связи с этим применительно к функционированию товарного рынка автор предлагает рассматривать конкуренцию на торгах как конкуренцию первого уровня, поскольку функционирование рынка характеризуется совокупностью совершаемых сделок по купле-продаже товара, относящегося к конкретному товарному рынку. А конкуренция на товарном рынке представляет собой конкуренцию более высокого уровня как по предмету соперничества, так и по совокупности сделок на рынке <2>.

<1> По всей видимости, здесь и далее И.В. Башлаков-Николаев указывает на торги в форме конкурсов и аукционов.
<2> См.: Башлаков-Николаев И.В. О конкуренции между участниками торгов // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 4. С. 90 - 95.

По мнению И.В. Башлакова-Николаева, торги можно рассматривать как один из способов обеспечить равный и справедливый доступ по заранее оговоренным правилам к ограниченному ресурсу и в данном случае влияние на конкуренцию на товарном рынке оказывается опосредованно, через конкуренцию участников торгов <1>.

<1> Там же.

Биржевые торги товаром направлены на устранение барьеров между производителями и покупателями, на обеспечение разным группам покупателей равных возможностей приобрести товар на рыночных условиях. Поэтому в данном случае это конкуренция более высокого уровня, чем на торгах.

Биржевые торги представляют собой массовое заключение сделок с определенным товаром, а не заключение единичной сделки. Участники конкурируют между собой не столько за обладание товаром (предметом торгов), который, например автомобильный бензин, можно приобрести на товарном рынке не только посредством биржевой торговли, сколько за возможность заключить сделку на наиболее выгодных рыночных условиях.

Основанием для заключения договора по результатам биржевых торгов служит совпадение цен разнонаправленных заявок (на покупку и продажу), поданных участниками во время торговой сессии.

Таким образом, соперничество участников биржевых торгов напрямую влияет на конкуренцию на товарном рынке, на общие условия обращения товаров и должно рассматриваться как конкуренция на товарном рынке.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара.

Товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках, которые в силу п. 3.3 Приказа N 220 следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, где он продается преимущественно для последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, где продается единичное количество товара преимущественно для личного использования.

Приказ N 220 не предполагает обособленного анализа товарного рынка в зависимости от способа заключения договора в целях введения товара в обращение. В силу ч. 2 ст. 16 Закона об организованных торгах к участию в организованных торгах товаром могут быть допущены индивидуальные предприниматели и юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ. Условия и порядок включения участников торгов в указанный список, а также исключения из него устанавливаются организатором торговли.

Таким образом, нет существенных барьеров (административных или экономических) на участие в биржевых торгах для потенциальных продавцов или покупателей.

Реализация товара посредством биржевых торгов не может рассматриваться как самостоятельный товарный рынок исходя из определения этого понятия в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а представляет собой лишь особый способ введения товара в обращение на товарном рынке в определенных географических границах.

Административная ответственность

Административная ответственность за нарушение запретов, установленных ст. ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции, предусматривает дифференциацию в зависимости от того, где совершено нарушение антимонопольного законодательства: на товарном рынке или на торгах.

Так, административный штраф за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством согласованных действий рассчитывается исходя из выручки нарушителя от реализации товара либо размера расходов на приобретение товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

Административный штраф за заключение недопустимого соглашения (участие в нем) на торгах, а также за недопустимые согласованные действия определяется от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов. При определении размера штрафа, исчисляемого от начальной стоимости предмета торгов, проводимых для заключения договора (контракта), срок исполнения которого превышает один год, размер начальной стоимости предмета таких торгов определяется пропорционально его стоимости за один год.

Конкуренция участников биржевых торгов товарами непосредственно связана с функционированием товарного рынка и представляет собой соперничество на соответствующем рынке исходя из определений понятий в ст. 4 Закона о защите конкуренции. С учетом этого нарушения антимонопольного законодательства участниками биржевых торгов признаются совершенными на товарном рынке, а не на торгах и приводят или могут привести к ограничению конкуренции на рынке.

В связи с этим при рассмотрении дел, связанных с нарушением антимонопольного законодательства при заключении сделок на биржевых торгах, контролирующий орган должен проводить анализ состояния конкуренции.

Административный штраф за заключение недопустимых соглашений, а также за осуществление недопустимых согласованных действий при заключении договоров купли-продажи на биржевых торгах должен определяться исходя из выручки нарушителя от реализации товара либо размера расходов на приобретение товара, на рынке которого совершено административное правонарушение.

* * *

Биржевые торги играют существенную роль в развитии товарных рынков и конкуренции на них. Государство стремится расширять перечень товаров, которые будут в обязательном порядке торговаться на биржах, увеличивать объем реализации, создавать специализированные биржи на рынках, конкурентная среда на которых характеризуется существенными экономическими и административными барьерами, наличием вертикально интегрированных хозяйствующих субъектов.

С учетом этого необходимо на законодательном уровне четко определить антимонопольные правила для участников биржевых торгов с целью защиты не только конкуренции, но и прав хозяйствующих субъектов.