Мудрый Юрист

После Вас: доктрина свободы договора в современном российском правоприменении

Вольфсон Владимир Леонович, доцент кафедры гражданского права СПбГЭУ, кандидат юридических наук.

В статье поднимаются некоторые вопросы применения важнейшей для частного права доктрины - свободы договора, ставшие актуальными после появления Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах". По мнению автора, понимание свободы договора, изложенное в этом Постановлении, несовместимо с принципами гражданского права, правилами толкования легального текста и теорией разделения властей. Оно подрывает стабильность оборота, в том числе устойчивость прав слабой стороны в правоотношении, включая потребителей.

Ключевые слова: свобода договора, злоупотребление правом, устойчивость субъективных прав, принцип дозволительности, принцип диспозитивности, толкование права, права потребителей.

Post-SAC: the freedom of contract doctrine in the modern court practice in Russia

V.L. Volfson

Volfson Vladimir L., Lecturer of the Chair of Civil Law at Saint Petersburg State University of Economics, PhD in Law.

The paper deals with the current issues of freedom of contract, a fundamental private-law doctrine, which were brought into focus by the Plenary Ruling of the Supreme Arbitrazh Court No. 16 "On the Freedom of Contract and its Limitations". The author argues that the Supreme Arbitrazh Court (SAC) view on the administration of this doctrine, as presented in the Ruling, is poorly compatible with certain basic concepts of private-law legislature and legal text interpretation, as well as with the theory of separation of powers. This will cause a traumatic effect on sustainability of individual rights of a less powerful party, e.g. those of the customer.

Key words: freedom of contract, principles of civil law, sustainability of individual rights, abuse of rights, principle of permissibility, optionality, interpretation of legal text, customer rights.

Свобода договора, фундаментальная доктрина частного права, основана на еще более общем его начале, системообразующем для отделения его от права публичного: приобретая или осуществляя права, субъекты частного права действуют в своем интересе (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Совершаться такие действия, как легко видеть, могут не иначе как по собственной воле субъектов (ст. 9 ГК РФ). Эта парадигма находит выражение в двух важнейших принципах - дозволительности и диспозитивности. Их эволюция в договорном праве привела к доктрине свободы договора.

В последние годы законодатель в правотворчестве и высшие судебные инстанции в том, что ввиду ряда сложностей с ниспровержением теории разделения властей именуют порой "юриспруденция", целеустремленно заняты совершенствованием гражданского права в двух направлениях: раскрепощение оборота и укрепление добросовестности. Первая из этих кампаний нашла свое выражение во многих актах юриспруденции, но высшее воплощение - в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление о свободе договора) <1>, в котором закреплена презумпция диспозитивности любых норм договорного права (абз. 1 п. 4). Ожидаемо в соседствующих положениях акта провозглашен столь же революционный подход к определению императивности. Такой модальностью норма договорного права, согласно новой теории, обладает либо когда в ней выражен эксплицитный запрет (п. 2 Постановления, но даже и здесь возможны исключения), либо когда "это необходимо" (именно так в тексте) "исходя из целей законодательного регулирования", и далее приведен ряд целей, обнаружение которых судом превращает норму в императивную "по необходимости" (п. 3). Среди них и защита интересов слабой стороны. Представлены также примеры норм права, в которых не имеется диспозитивной оговорки, однако новая теория свободы договора позволяет судам освободить их от химеры императивности. Так, диспозитивными объявлены однозначно императивные нормы ст. 475 "Последствия передачи товара ненадлежащего качества" и ст. 782 "Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг" ГК, что, конечно, красноречиво говорит о последствиях обсуждаемой революции в толковании для российского гражданского права в целом, но с практической точки зрения сулит прежде всего драматические перемены в уровне защищенности слабой стороны в договоре, включая потребителей. И дело, конечно, не только в том, что указанные нормы, в их императивной модальности несомненно предназначенные именно для защиты такой стороны, сторона более сильная, если позиция ВАС РФ устоит в общей юрисдикции, будет теперь безболезненно для себя исключать из договора.

<1> Вестник ВАС РФ. 2014. N 5.

К изложенным выше достижениям юриспруденции стоит отнестись серьезно уже потому, что в силу п. 2 ст. 13 прежней редакции <2> Закона об арбитражных судах <3> разъяснения Пленума ВАС РФ являлись обязательными для нижестоящих судов. Подобной - явно, по нашему мнению, антиконституционной - нормы не было в Законе о судах общей юрисдикции <4> применительно к полномочиям Верховного Суда (как высшей судебной инстанции данной юрисдикции до объединения высших судов). Не было и нет ее и в Законах о судебной системе <5> и о Верховном Суде РФ <6>, определяющих полномочия высшей инстанции, ныне единой для обеих юрисдикций. И тем не менее разъяснения Пленума ВАС в силу еще одного Закона <7> сохраняют свою силу до принятия соответствующих решений Пленумом ВС РФ. И хотя эти разъяснения в обновленном конституционном поле лишились вследствие реформы обязательности, можно не сомневаться в том, что указание о сохранении силы правовых позиций бывшего судебного начальства подавляющая часть арбитражных судов (хотя исключения есть) <8>, и уж тем более Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ, отнесет не только к содержанию этих позиций. Так, совсем недавно эта коллегия объявила диспозитивным правило ст. 712, закрепляющее - несомненно, императивно - безусловное право подрядчика удерживать вещь в целях обеспечения оплаты произведенных им работ, причем дополнительным аргументом стала отсылка к диспозитивности общей нормы об удержании (ст. 359) - суждение, которое должно произвести эффект на тех юристов, кто еще хранит воспоминания о правиле толкования, известном как "соотношение общей и специальной нормы" <9>.

<2> Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (в ред. Федерального конституционного закона от 06.12.2011 N 4-ФКЗ).
<3> Федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (в ред. Федерального конституционного закона от 15.02.2016 N 2-ФКЗ).
<4> Федеральный конституционный закон от 07.02.2011 N 1-ФКЗ "О судах общей юрисдикции в Российской Федерации" (в ред. Федерального конституционного закона от 21.07.2014 N 13-ФКЗ).
<5> Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе в Российской Федерации" (в ред. Федерального конституционного закона от 05.02.2014 N 4-ФКЗ.
<6> Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 N 3-ФКЗ "О Верховном Суде Российской Федерации" (в ред. Федерального конституционного закона от 15.02.2016 N 2-ФКЗ).
<7> Федеральный конституционный закон от 04.06.2014 N 8-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 Федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации".
<8> См.: Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Практика применения арбитражными судами Постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 12. С. 145 - 191.
<9> Определение Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29.03.2016 N 306-ЭС15-16624.

Исходя из этого становится необходимым радикальное изменение правовых позиций Постановления о свободе договора - по существу, отказ от них - в соответствующих решениях ВС РФ. Понимание доктрины свободы договора и принципов гражданского законодательства, равно как и подходы к толкованию норм права <10> в рассматриваемом Постановлении, представляются автору этой работы категорически неприемлемыми и, более того, угрожающими фундаментальным ценностям как правового регулирования, так и демократического правления.

<10> О воззрениях автора на толкование догмы права см.: Вольфсон В.Л. Язык догмы. Обход невозможен // Мир юридической науки. 2012. N 6. С. 8 - 18.

Формат этой статьи не позволяет исследовать в ней различие теоретических подходов к свободе договора. Ее цель - высказать и обосновать доводы, на основании которых автор считает необходимым освободить гражданский оборот от свободы того рода, что провозглашена в соответствующем Постановлении.

Однако, безусловно, было бы недобросовестно вовсе не упомянуть о том, что позиция автора никогда не будет поддержана многими авторитетными правоведами, в том числе, естественно, и теми, кто участвовал в разработке этого Постановления <11>. Оптимизм внушает то, что сами они допускают возможность скорой его отмены <12>. Автор этой статьи готов показать, в чем суть наших расхождений.

<11> Сторонниками правовых позиций, изложенных в Постановлении о свободе договора, являются, в частности, А.Г. Карапетов (см.: Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте Постановления Пленума ВАС РФ "О свободе договора и ее пределах" // Вестник ВАС РФ. 2014. N 8 - 9; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1. М., 2012; Карапетов А.Г., Фетисова Е.М. Указ. соч.), А.А. Иванов (Иванов А.А. Трудная судьба свободы договора в России (передача 034) // Zakon.ru. URL: https://zakon.ru/blog/2016/04/11/trudnaya_sudba_svobody_dogovora_v_rossii_peredacha_034; дата обращения: 12.09.2016) и Р.С. Бевзенко (Бевзенко Р.С. О свободе договора и ее пределах // Zakon.ru. URL: https://zakon.ru/blog/2014/4/4/o_svobode_dogovora_i_eyo_predelax; дата обращения: 12.09.2016); Карапетов А.Г., Бевзенко Р.С. Указ. соч.).
<12> См.: Иванов А.А. Указ. соч.

Прежде всего в Постановлении о свободе договора, как мы это видим, допущено смешение принципов дозволительности и диспозитивности.

Согласно первому юридически действительными являются и такие, прежде всего договорные, частные отношения субъектов, которые не предусмотрены, но и прямо не запрещены нормами позитивного законодательства. Согласно второму стороны могут отступить от правила поведения, предусмотренного нормой права. Сосуществование двух этих принципов предопределяет допустимость диспозитивного отступления только при наличии специальной оговорки; в обратном же случае как раз и происходит смешение двух разных принципов гражданского права, в результате которого нормы права превращаются в простые рекомендации, ничем не обременяющие субъектов. Между тем самоочевидно, что норма права без диспозитивной оговорки, пусть и не содержащая эксплицитного запрета, вовсе не является рекомендацией. Дополнительным аргументом здесь служит несовместимость предложенного в Постановлении о свободе договора подхода с системными принципами толкования: невозможно считать имплицитно диспозитивными нормы без диспозитивных оговорок в условиях, когда в колоссальное число норм договорного права такие оговорки эксплицитно включены.

При этом, если норма права императивна, это еще не значит, что она тем самым исключает возможность какого-либо другого правоотношения по поводу тех же благ: все зависит от того, перекрывает ли ее семантический объем поле дозволительности, в котором по умолчанию, в силу одноименного принципа, пребывают все нормы частного права <13>. Например, императивная, вопреки пониманию ВАС РФ, ст. 782 ГК исключает дозволительное поле только в рамках договора <14>, поименованного в главе 39 Кодекса, однако при вступлении сторон в правоотношение по оказанию услуг, не подпадающее под правовой режим этой главы, она не помешает им запретить заказчику односторонний отказ от договора. И далее, никакой диспозитивности по умолчанию в договорном праве нет еще и потому, что правовые режимы поименованных договоров могут возникать только на основании императивных предписаний: абсолютно все главы и параграфы ГК, в которых эти режимы представлены, открываются статьями, императивно их распространяющими на любые договоры, обладающие признаками поименованных.

<13> См.: Вольфсон В.Л. Противодействие злоупотреблению правом в российском гражданском законодательстве. СПб., 2012.
<14> При этом полагаем необходимым внести в п. 1 ст. 782 изменения, которые позволили бы услугодателю компенсировать за счет заказчика, заявившего немотивированный отказ, не только фактические расходы, но и потери времени.

Другой критерий императивности в доктрине ВАС - когда таковая необходима "исходя из целей регулирования для защиты особо значимых охраняемых законом интересов" - неприемлем по многим причинам. Главная из них в том, что в качестве способа толкования гражданско-правовой нормы здесь принимается целеполагание. Однако законотворчество в области частного права не имеет никакой иной цели, кроме гармонизации противостоящих интересов, и эта единственная цель не пребывает вне пределов легального текста, ибо последний есть не что иное, как результат попытки ее достижения <15>. Вменение догме какого-либо содержания, помимо того, что следует из этого текста, недопустимо, но в особенности опасно навязывание ему по определению мнимой цели, поскольку ведет к узурпации догмы права судебным усмотрением, имя которому - произвол <16>.

<15> См.: Вольфсон В.Л. Язык догмы. Обход невозможен.
<16> См.: Вольфсон В.Л. Непринужденная неустойчивость. О судьбах публичного интереса в пересмотре вступивших в законную силу судебных актов // Вестник СПбГУ. 2014. Серия "Право". Вып. N 2. С. 5 - 23.

Этот (дискреционный) критерий императивности, предлагаемый ВАС, недопустим, по нашему мнению, еще и потому, что конституционный принцип пределов свободы, на котором он пытается паразитировать (ч. 3 ст. 55 Конституции), и воспроизводящее его в гражданском законодательстве общее ограничение осуществления прав (абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК) очевидно применимы к уже существующим субъективным гражданским правам и предусматривают эксплицитное, со скрупулезно нормированным объемом и ввиду базовых принципов публичного права всегда ограничительно толкуемое стеснение. Это, во-первых, следует из текста указанных норм. Во-вторых, иное прочтение вступало бы в непримиримое противоречие с конституционной доктриной осуществления прав и свобод, которая, конечно, отвергает допущение имплицитной и тем более судебно-дискреционной модальности запретов.

В свете сказанного можно было бы даже не оговаривать тот изъян "двойственной императивности", что заметен прежде всех прочих: схема, где один род запрета эксплицитен, а другой может подразумеваться, в принципе несовместима с намерениями по либерализации правового регулирования; другими словами, если бы авторы Постановления действительно радели о свободе договора, то при любом, пусть и ошибочном, понимании принципов дозволительности и диспозитивности они бы воздержались от конструирования такой схемы: сохранение наряду с первой, "эксплицитной императивностью", императивности дискреционной наносит сокрушительный удар по стабильности и предсказуемости оборота. Однако все встает на свои места, как только мы примем, что намерения были совсем иные.

В Постановлении о свободе договора имеется еще одно положение, которое заслуживает упоминания в этой статье не только потому, что расценивается нами как само по себе и в очередной раз ошибочное, а также сулящее негативный эффект для слабой стороны, но и ввиду того, что оно, возможно, проливает свет на истинные мотивы авторов Постановления. В п. 8 мы видим правило, касающееся злоупотребления той свободой договора, которая нас интересует, т.е. свободой самостоятельно определять его условия. Вот как понимала высшая инстанция по арбитражным спорам это злоупотребление и его последствия: "В случаях, когда будет доказано, что сторона злоупотребляет своим правом, вытекающим из условия договора, отличного от диспозитивной нормы или исключающего ее применение, либо злоупотребляет своим правом, основанным на императивной норме, суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этой стороне в защите принадлежащего ей права полностью или частично либо применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ)".

Сначала о том, почему это ошибка. Злоупотреблять можно условием договора, тождественным императивной норме, просто потому, что злоупотребление субъективным правом представляет собой такое его осуществление, которое опирается на интерес, отличный от того, что вменяется праву в легальном тексте <17>. Но злоупотребление условием договора, выраженным по собственной воле сторон, в рамках договорной свободы, невозможно. Принцип разумности субъектов гражданского права означает, что они, во-первых, будучи в дееспособном состоянии, имеют полную (при условии, что она не ограничена аффектом, - ст. 177 ГК) возможность самостоятельно распознавать и определять свои интересы, а во-вторых, выражают эти интересы в условиях договора в полном соответствии с таким, т.е. собственным, их пониманием. Эта полнота распознания, определения и выражения интересов относится, разумеется, и к тем возможным изменениям, которые они претерпят сообразно изменению обстоятельств, разумно допустимому при заключении договора. Следовательно, принимая на себя какую-либо договорную обязанность или предоставляя корреспондирующее право контрагенту (что то же самое, коль скоро такое право есть всегда не что иное, как описание того же самого обязательства "с точки наблюдения" управомоченной стороны), сторона обязанная исключает возможность злоупотребления этим правом другой стороной при условии, что осуществление права имеет место в пределах любого разумно мыслимого при заключении договора изменения обстоятельств. При невыполнении этого условия осуществление права будет иметь место за пределами свободы договора: ведь свобода договора не может простираться далее той области, где могут располагаться интересы сторон; эта свобода всегда есть свобода действовать для достижения этих интересов.

<17> См.: Вольфсон В.Л. Противодействие злоупотреблению правом в российском гражданском законодательстве.

Таким образом, злоупотребление свободой договора, а потому и каким-либо субъективным правом, которое опиралось бы на условие договора, а не на норму позитивного права (как в случае отклонения от правила, установленного диспозитивной нормой, или же волеизъявления в поле дозволительности), в принципе невозможно.

Условие договора, находящееся вне области договорной свободы, подлежит изменению по требованию заинтересованной стороны на основании доктрины существенно изменившихся обстоятельств, представленной в правилах ст. 451 ГК, и правила эти как раз и выражают пределы усмотрения, о которых здесь говорится. Отметим, что если бы конструкции специальных норм ст. 451 не существовало, то и тогда можно было бы говорить о злоупотреблении правом, но не о злоупотреблении договорной свободой, и это было бы доктринальной ошибкой, но приведение в действие общих правил об осуществлении права при наличии специального регулирования следовало бы считать ошибкой школьного уровня, поскольку это уже пробел в позитивном знании. Общеизвестно, впрочем, что суды наши после трансцендентального усложнения семантики ст. 10 ГК в 2013 г. <18>, а также под воздействием некоторых достижений "юриспруденции" (в том смысле, в каком это слово здесь используется) заметно чаще стали предпочитать ст. 10 нормам, требующим усилий по квалификации вопросов факта. Однако, на наш взгляд, это не вопрос подхода к сущности злоупотребления правом. О том, что никакого подхода к ст. 10 как к средству ограничения договорной свободы, собственно, не состоялось, говорит тот простой факт, что Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ в ноябре 2014 г. по вопросу о возможности признания недействительной сделки по основаниям злоупотребления правом заняла позицию <19>, противоположную той, что она сформулировала в Обзоре судебной практики спустя несколько месяцев <20>.

<18> См.: Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 Гражданского кодекса Российской Федерации".
<19> Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 11.11.2014 N 9-КГ14-7.
<20> Обзор судебной практики ВС РФ (утв. Президиумом ВС РФ 04.03.2015) // Судебная коллегия по гражданским делам. Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике. С. 84. Вопрос N 6.

Поэтому теперь о том, почему это больше, чем ошибка. И речь не только о положении п. 8 Постановления о свободе договора, а обо всех разобранных выше позициях. Вспомним, что Постановление стало лебединой песней ареопага, видевшего одну из своих миссий в раскрепощении гражданского оборота. Можно привести множество примеров искреннего и успешного служения ВАС этой высокой цели. Но это благородное устремление всегда было неотделимо от другого мотива - вытеснения законодателя из правотворчества как средства усиления собственной власти. И Постановление о свободе договора в целом, и его п. 8 в частности - наглядная иллюстрация, как эти намерения могли в "юриспруденции" ВАС прийти в непримиримое противоречие. Одержимость свободой договора (чего стоит одна декларация о диспозитивности по умолчанию в п. 3, а ведь можно вспомнить и множество других либеральнейших позиций ВАС, как, например, очень неортодоксальные суждения по вопросам заключения договоров <21>) никогда бы не уместилась в сознании высококвалифицированного юриста с вручением судебной власти полномочия по произвольному, грубому и явно ошибочному, особенно в условиях специального регулирования, ее ограничению, если бы такое расширение полномочий не составляло еще одну доминанту этого сознания.

<21> См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договора незаключенным". См., напр., правовую позицию в п. 6 Обзора.

Все, что сказано выше о представленной в Постановлении свободе договора, на наш взгляд, должно убеждать в том, что забота авторов Постановления о раскрепощении оборота лицемерна. Их задача состояла в дальнейшей узурпации догмы позитивного законодательства судебной властью, что, конечно, есть еще один шаг к новому распределению властных миссий, в сторону от того, что в классической демократии задавалось идеей разделения властей, и к тому, что отвечает логике феодального реванша <22>.

<22> Категория "правоприменительный феодализм" используется автором во многих работах. См., напр.: Вольфсон В.Л. Непринужденная неустойчивость...

Последствия такого подхода для слабой стороны договора, прежде всего для потребителей, легко предвидеть.

Несмотря на заклинания о том, что "императивность по необходимости" будто бы является одной из "целей" регулирования, состоящей в защите особо значимых интересов, сам тот факт, что правом обнаруживать эту цель (подчеркнем снова - в действительности отсутствующую) и, как следствие, определять модальность нормы ВАС наделил судебную власть, объективно будет порождать правовую неопределенность в положении такой слабой стороны.

Между тем традиционно принятый и, по нашему убеждению, единственно верный подход к прочтению гражданского законодательства, усматривающий в любой норме права, не снабженной диспозитивной оговоркой, норму императивную, гарантирует защиту интересов слабой стороны как раз в силу того, что исключает какое-либо иное определение модальности такой нормы. Этот подход исходит из принципа объективности позитивного законодательства: догма права (т.е. нормы законодательства) всегда имеет то и только то содержание, которое следует из самой догмы <23>.

<23> См.: Вольфсон В.Л. Язык догмы. Обход невозможен.

Не менее опасна для слабой стороны и сформулированная в п. 8 Постановления о свободе договора доктрина злоупотребления договорным условием. Самоочевидно, что по спорам с участием потребителей стороной, осуществляющей защиту права, является в подавляющем числе случаев именно потребитель. Именно его вытекающее из договора право, если критикуемое здесь понимание свободы договора будет воспринято судами общей юрисдикции, станет допустимым оставить без защиты на основании ст. 10 ГК. В практике уже имеются решения, когда, формально не имея возможности сослаться на Постановление, суды отказывали в требовании просто ввиду того, что расценивали попытку осуществления кредитором права, основанного на согласованном сторонами "несправедливом" условии, как недобросовестность <24>.

<24> См., напр.: Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 29.03.2016 по делу N 83-КГ16-2. Практику же арбитражных судов по отказу в защите права, основанному на "несправедливом" условии в интерпретации п. 8 Постановления о свободе договора, можно к настоящему времени уже считать сложившейся. Правовая позиция Президиума ВАС была сформулирована в точном соответствии с разъяснениями п. 8 после издания Постановления о свободе договора (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14). Нижестоящие суды воспроизводят эту доктрину со ссылкой на оба Постановления в своих решениях (см., напр.: Постановление АС Поволжского округа от 09.12.2015 N Ф06-3841/2015 по делу N А55-8108/2015). Эти решения, так же как и недавнее Определение ВС РФ от 29.03.2016 N 306-ЭС15-16624, подтверждают выдвинутый в статье тезис - положение Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ о сохранении силы правовых позиций Пленума бывшего ВАС до соответствующих решений ВС РФ будет восприниматься арбитражными судами в привычном им смысле, воплощенном в п. 2 ст. 13 Закона об арбитражных судах, несмотря на то что эта последняя норма, закреплявшая за пленумными разъяснениями ВАС режим формальной обязательности, из него исключена.

Так называемые правовые позиции ВАС формально адресованы только арбитражным судам, не рассматривающим споры с участием потребителей, но ведь эти позиции строятся на правопонимании, отнюдь не ограниченном областью хозяйственных споров. Наша цель - в принципе показать неприемлемость этой доктрины, не допустить ее адаптации в судебном правосознании и правоприменении. И для достижения этой цели полезно было бы, даже абстрагируясь от соображений об иной, чем доктринальная, мотивированности авторов Постановления, отыскать исходную посылку, предопределившую погрешность представленного в Постановлении видения свободы договора.

На наш взгляд, в совокупности правовые позиции Постановления о свободе договора свидетельствуют о том, что его гносеологической основой являлось представление о противоположности сущностей договорной свободы и позитивного законодательства, регулирующего частные отношения. Похоже, что авторы Постановления верят в то, что любая норма права, в том числе и гражданского, есть ограничение свободы. Такая посылка в рассуждении о частном праве - во всяком случае, в логике сугубо научной - облегчает вывод о том, что его нормы по умолчанию диспозитивны, а императивность является исключением. Однако наш подход к гражданскому законодательству противоположен. По нашему убеждению, нормы гражданского права суть не что иное, как юридическое воплощение реально существующих экономических и социальных интересов, а ввиду того, что в гражданских правоотношениях интересы его участников по определению разнонаправлены, это воплощение неизбежно становится способом их гармонизации. Причем эту гармонизирующую миссию выполняют как диспозитивные, так и императивные нормы, поскольку и те и другие направлены на такой баланс интересов сторон, при котором возникают комфортные условия для участия в обороте, - достигается тот самый искомый эффект раскрепощения. Таким образом, гражданское законодательство вовсе не есть нечто, противостоящее договорной свободе, наоборот, оно и есть средство достижения этой свободы, поскольку свобода договора - это свобода реализации субъектами своих интересов посредством договорных связей.

Без права свобода невозможна. Именно поэтому, а не только ввиду очевидных системных сложностей (прежде всего уже отмеченной выше императивности предписаний о распространении на договоры, обладающие признаками поименованных, правовых режимов соответствующих разделов ГК) и несовместимости с российской правовой культурой невозможно установить презумпцию диспозитивности отдельно для договорного права, точечно оговаривая императивность, и это несмотря на то, что нормы в договорном праве в подавляющем большинстве, естественно, диспозитивны.

Такая презумпция парадигмально недопустима, поскольку создавала бы иллюзию, будто договорные отношения регулируются каким-то другим гражданским правом, стоящим не на тех же самых принципах, что частное право в целом.

Как всякая анархия, свобода договора в версии ВАС противоположна подлинной свободе; как любой хаос, она противостоит гармонии в отношениях самостоятельных субъектов, достигаемой всегда и только посредством права. И как всякая анархия и любой хаос, она оборачивается произволом властей. Поэтому правовые позиции Постановления о свободе договора должны быть безотлагательно ликвидированы. Суды, которые и до реформы неидеально справлялись с распознаванием диспозитивного и дозволительного режимов <25>, были сначала дезориентированы экстравагантными новеллами в части осуществления гражданских прав <26>, а сейчас пожинают плоды переворота в гражданском праве, который высшая инстанция по хозяйственным спорам попыталась совершить перед тем, как сложить с себя полномочия.

<25> См.: Кузнецова О.А. Применение судами принципа свободы договора // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2009. Вып. N 1 - 3. С. 73 - 83.
<26> См.: Вольфсон В.Л. Добросовестность в гражданском праве: категория и принцип // Научные труды СЗИУ РАНХиГС. Т. 6. Вып. 3 (20). СПб., 2015.

References

Bevzenko R.S. On Freedom of Contract and its Limits [O svobode dogovora i ee predelakh], available at: https://zakon.ru/blog/2014/4/4/o_svobode_dogovora_i_eyo_predelax (accessed 12 September 2016).

Ivanov A.A. Bad Fate of Freedom of Contract in Russia (Transfer 034) [Trudnaya sud'ba svobody dogovora v Rossii (peredacha 034)], available at: https://zakon.ru/blog/2016/04/11/trudnaya_sudba_svobody_dogovora_v_rossii_peredacha_034 (accessed 12 September 2016).

Karapetov A.G. and Bevzenko, R.S. Commentary on the Norms of the Civil Code Concerning Separate Types of Contracts in the Context of the Plenary Resolution of the Supreme Commercial Court of the Russian Federation "On the Freedom of Contract and its Limits" [Kommentariy k normam GK ob otdel'nykh vidakh dogovorov v kontekste postanovleniya Plenuma VAS RF "O svobode dogovora i ee predelakh"]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii]. 2014. No. 8. P. 4 - 97; Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya RF]. 2014. No. 9. P. 6 - 106.

Karapetov A.G. and Fetisova E.M. Case Law of Arbitrazh Courts on the Ruling of the Plenum of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation No. 16 "On the Freedom of Contract and Its Limits" [Praktika primeneniya arbitrazhnymi sudami Postanovleniya Plenuma VAS ot 14.03.2014 N 16 "O svobode dogovora i ee predelakh"]. Herald of Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya RF]. 2015. No. 12. P. 145 - 191.

Karapetov A.G. and Savelyev A.I. Freedom of Contract and its Limits [Svoboda dogovora i ee predely]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2012. 452 p.

Kuznetsova O.A. Case Law on Freedom of Contract Principle [Primenenie sudami printsipa svobody dogovora]. Bulletin of Perm University. Legal Sciences [Vestnik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nauki]. 2009. Iss. 1 - 3. P. 73 - 83.

Volfson V.L. Free and Easy Instability. On Destinies of Public Interest in Review of Judgments Which Have Become Final" [Neprinuzhdennaya neustoychivost'. O sud'bakh publichnogo interesa v peresmotre vstupivshikh vzakonnuyu silu sudebnykh aktov]. Herald of Saint Petersburg State University. "Law" Series. [Vestnik SPbGU. Seriya "Pravo"]. 2014. Iss. 2. P. 5 - 23.

Volfson V.L. Good Faith in Civil Law: Category and Principle [Dobrosovestnost' v grazhdanskom prave: kategoriya i printsip], in: Scientific Papers of North-West In stitute of Management, RANEPA [Nauchnye trudy SZIU RANKhiGS], Vol. 6. Iss. 3 (20). Saint Petersburg, 2015. P. 105 - 116.

Volfson V.L. The Language of a Dogma. Avoidance Prohibited [Yazyk dogmy. Obkhod nevozmozhen]. The World of Legal Science [Mir yuridicheskoy nauki], 2012. No. 6. P. 8 - 18.

Volfson V.L. Counteraction to the Abuse of Right in Russian Civil Legislation [Protivodeystvie zloupotrebleniyu pravom v rossiyskom grazhdanskom zakonodatel'stve]. Saint Petersburg, 2012. 194 p.