Мудрый Юрист

Сложности квалификации незаконного оборота биологически активных добавок (ст. 238.1 УК РФ)

Бавсун Максим Викторович, начальник кафедры Омской академии МВД России, доктор юридических наук, доцент.

В статье поднимается проблема практики применения уголовной ответственности за производство, ввоз или сбыт фальсифицированных биологически активных добавок. При этом особое внимание уделяется вопросам отграничения ст. 238.1 УК РФ от смежных составов преступлений, в частности от ст. 234 УК РФ. На основе проведенного анализа предмета обеих уголовно-правовых норм, а также практики применения этих норм автором был сформулирован вывод, содержащий рекомендации по квалификации деяний, направленных на незаконный оборот фальсифицированных биологически активных добавок.

Ключевые слова: фармацевтическая субстанция, сильнодействующие или ядовитые вещества, биологически активные добавки, фальсификация, уголовная ответственность.

The Difficulties of Classification of Illicit Trafficking of Biologically Active Supplements (Article 238.1 of the Criminal Code of the Russian Federation)

M.V. Bavsun

Bavsun Maxim Viktorovich, LLD., Assoc. Prof., Head of Department, Omsk Academy of the Ministry of the Interior of Russia.

The article raised a problem of the practice of criminal responsibility for the manufacture, import or sale of adulterated dietary supplements. Particular attention is paid to issues separating Church. 238.1 of the Criminal Code of the Russian Federation from related offences, in particular art. 234 of the Criminal Code. On the basis of analysis of the subject of both criminal law and also practices the application of these standards was the author concludes with recommendations on qualification of acts aimed at trafficking in adulterated dietary supplements.

Key words: pharmaceutical substance, virulent or poisonous substances, biologically active additives, counterfeiting, criminal liability.

Статьей 238.1 УК РФ, которой Уголовный кодекс дополнен в декабре 2014 года, предусмотрена ответственность за производство, сбыт или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств или медицинских изделий, либо сбыт или ввоз на территорию РФ недоброкачественных лекарственных средств или медицинских изделий, либо незаконные производство, сбыт или ввоз на территорию РФ в целях сбыта незарегистрированных лекарственных средств или медицинских изделий, либо производство, сбыт или ввоз на территорию РФ фальсифицированных биологически активных добавок, содержащих не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции, совершенные в крупном размере.

В описание состава заложена проблема: биологически активные добавки (БАД), содержащие не заявленные при государственной регистрации фармацевтические субстанции, одновременно соответствуют критериям фальсифицированных лекарственных средств, а именно лекарственных средств, не соответствующих требованиям фармакопейной статьи либо, в случае ее отсутствия, требованиям нормативной документации или нормативного документа.

Это связано с тем, что согласно Федеральному закону от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтические субстанции и лекарственные препараты относятся к лекарственным средствам (п. 1 ст. 4) <1>, поэтому действия с такими веществами подпадают под признаки незаконного обращения лекарственных средств. В связи с тем что БАД следует рассматривать с позиции их несоответствия лекарственным препаратам, оценка действий, совершаемых с данными веществами, должна осуществляться по признакам ст. 238 УК РФ (либо других статей УК РФ, например, ст. 234) при условии, что в них содержатся ингредиенты, опасные для жизни или здоровья потребителя.

<1> Федеральный закон от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (в ред. от 2 июня 2016 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо при этом отметить, что до недавнего времени аналогичным образом складывалась правоприменительная практика и в отношении оборота биологически активных добавок, содержащих наркотические, психотропные либо сильнодействующие вещества. Квалификация таких преступлений осуществлялась по соответствующим статьям УК РФ, предусматривающим ответственность за оборот наркотических, психотропных либо сильнодействующих веществ <2>. Так, И.М. Середа совершенно справедливо отмечает, что "...мер контроля над оборотом БАД, отнесенных к компетенции одного только Роспотребнадзора России, явно недостаточно. Об этом свидетельствует большое количество выявляемых правоохранительными органами и квалифицируемых по статьям 234 - 235 Уголовного кодекса РФ преступлений, где предметами явились сильнодействующие вещества, содержащиеся в рассматриваемых добавках" <3>. Таким образом, правоприменителю в связи с отсутствием в УК РФ до недавнего времени обсуждаемой новеллы приходилось применять те нормы, предметом которых выступали вещества, обнаруженные в биологически активных добавках, но не сами БАД.

<2> См. более подробно об этом: Деревянская Т.П. Уголовная ответственность за незаконное обращение лекарственных средств и медицинских изделий: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2015. С. 122.
<3> Середа И.М. Проблемы правового регулирования оборота биологически активных добавок к пище в Российской Федерации // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1. С. 186.

В качестве иллюстрации заявленного тезиса можно привести следующий пример из отечественной правоприменительной практики. Так, С. совершила незаконные приобретение, хранение, перевозку в целях сбыта, а равно незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами, в крупном размере. Она приобретала БАД (капсулы для похудения производства Китайской Народной Республики), содержащие сильнодействующее вещество - сибутрамин, затем самостоятельно сбывала их неустановленным лицам, заинтересованным в их эффекте по снижению избыточной массы тела, на территории Московского региона. Данные действия обоснованно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 234 УК РФ "Незаконный оборот сильнодействующих или ядовитых веществ в целях сбыта" <4>.

<4> Приговор от 26 апреля 2010 г. // Архив Бутырского районного суда г. Москвы. Данный пример является далеко не единичным, а свидетельствует о в целом уже сложившейся практике именно такой квалификации ситуаций подобного рода. См., напр.: уголовное дело N 1-364/2010 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула за 2010 г.; уголовное дело N 1-631/2010 // Архив Ленинского районного суда г. Барнаула за 2010 г.; и др.

Между тем с учетом дополнения УК РФ ст. 238.1, ч. 1 которой предусматривает в качестве предмета преступления фальсифицированные биологически активные добавки, возникает вопрос о конкуренции общей и специальной норм. Вопрос этот связан с тем, что сибутрамин является зарегистрированным препаратом, однако "...вследствие более углубленного исследования и оценки его результатов аналитиком-токсинологом, обладающим специальными познаниями в области химии психоактивных соединений и допинговых средств, делается вывод о наличии в составе объекта химических соединений, которые с точки зрения процессов метаболизма в организме человека являются прекурсорами наркотических средств и психотропных веществ" <5>.

<5> Середа И.М. Указ. соч. С. 187.

В результате, с одной стороны, выявленное в продукте вещество не является сильнодействующим или ядовитым, оборот его разрешен, и потому оно не относится к предмету преступления, предусмотренного ст. 234 УК РФ. Но с другой - превышение его дозы либо выявленные особенности его взаимодействия с другими веществами продукта, по заключению экспертизы, может прямо указывать на токсичность в целом самого продукта, а не отдельно взятого препарата. Как представляется, речь в таких случаях должна идти о квалификации содеянного по ст. 238.1 УК РФ в связи с несоответствием БАД тем требованиям, которые предъявляются к ним со стороны контролирующих органов.

В то же время установление такого несоответствия не во всех случаях требует квалификации по ст. 238.1 УК РФ. Так, если тот или иной элемент, выявленный в ходе проведенной экспертизы, сам по себе относится к группе ядовитых или сильнодействующих веществ, то в таком случае речь уже идет не просто о несоответствии БАД предъявляемым требованиям, а о распространении сильнодействующих веществ, что соответствует признакам ст. 234 УК РФ.

Как было отмечено, квалификация распространения БАД, содержащих сильнодействующие вещества, проводилась по ст. 234 УК вследствие отсутствия специальной нормы, направленной на противодействие распространению сбыта именно фальсифицированных биологически активных добавок. Поэтому нельзя утверждать, что до появления такой нормы уголовной ответственности за распространение фальсифицированных БАД не было вовсе <6>. Однако до дополнения Кодекса анализируемой новеллой уголовная ответственность по ст. 234 УК РФ не наступала, когда ни один из элементов препарата не относился к категории указанных в данной норме веществ, пусть применение БАД влекло наступление тяжких последствий для здоровья человека. Впрочем, правоприменитель выходил и из этой ситуации, привлекая к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ), производство, хранение, перевозку либо сбыт товаров и продукции, не отвечающих требованиям безопасности (ст. 238 УК РФ), и др. <7>.

<6> См.: Генрих Н.В., Квашис В.Е., Комиссаров В.С. Актуальные проблемы борьбы с фальсификацией продуктов питания и лекарственных средств // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1. С. 135.
<7> Речь в данном случае идет о статьях УК РФ, охраняющих общественные отношения в сфере потребительского рынка. См. об этом, напр.: Иногамова-Хегай Л.В. Уголовно-правовые меры борьбы с оборотом фальсифицированных товаров // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1. С. 139 - 140.

Появление содержащегося в ст. 238.1 УК РФ запрета восполнило пробел в правовой регламентации уголовной ответственности за оборот фальсифицированных нелекарственных препаратов, но при этом не исключило возможность юридической оценки их оборота и по признакам ст. 234 УК РФ, когда в ходе экспертизы в их содержании обнаруживаются сильнодействующие или ядовитые вещества. Дело в таких случаях уже не в самих БАД, их, собственно говоря, как таковых нет, о чем свидетельствует наличие в их содержании веществ подобного рода, что априори исключает полезные свойства биологически активной добавки. Это также следует из анализа нормативной базы, в которой дается определение исследуемого предмета. На данный момент биологически активные добавки к пище представляют собой "...концентраты натуральных или идентичных натуральным биологически активных веществ, предназначенные для непосредственного приема или введения в состав пищевых продуктов с целью обогащения рациона питания человека отдельными биологически активными веществами или их комплексами" <8>. В медицине, таким образом, БАД рассматриваются исключительно с позиции их пользы для организма, как пищевые добавки, которые не могут причинить ему вреда. Следовательно, наличие в реализуемом препарате заведомо ядовитых или сильнодействующих веществ противоречит приведенному определению биологически активной добавки и исключает возможность квалификации содеянного по признакам ч. 1 ст. 238.1 УК РФ.

<8> Приказ Министерства здравоохранения РФ от 15 апреля 1997 г. N 117 "О порядке экспертизы и гигиенической сертификации биологически активных добавок к пище" // http://registrbad.ru/bad/opredelenie_BAD.

В таких случаях это не фальсифицированный продукт в силу грубости самой подделки, в процессе которой никто и не пытался придать правомерного вида изделию. Не пытался максимально приблизить препарат к его оригиналу, когда были допущены те или иные отклонения от нормы, например несоблюдение баланса между веществами, недостаток или, наоборот, превышение их концентрации, использование лекарственных препаратов, запрещенных при производстве БАД, и т.д. В качестве аналогии здесь можно привести пример с квалификацией изготовления, хранения или сбыта поддельных денег или ценных бумаг (ст. 186 УК РФ) в случаях, когда очевидность их подделки (грубость) не вызывает сомнений и, более того, исключает их участие в обращении в связи с существенными различиями по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками и ценными бумагами <9>. Схоже выглядит ситуация и в нашем случае. О какой фальсификации может идти речь, когда под видом биологически активной добавки продается оболочка, содержащая не что иное, как сильнодействующее, ядовитое или токсичное вещество, способное причинить существенный вред здоровью человека?

<9> Коробейников Б.В., Савинов А.В. Уголовное право России: Особенная часть. М., 2005. С. 310 - 311. Надо сказать, что авторы в данном случае выразили официальную позицию Верховного Суда РФ, который в своем руководящем Постановлении от 28 апреля 1994 г. N 2 "О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг" (с изм. от 17 апреля 2001 г.) указал на недопустимость оценки таких действий виновного по признакам подделки и обратил внимание на необходимость его привлечения к ответственности за мошенничество.

Более того, в ч. 1 ст. 238.1 УК РФ применительно к биологически активным добавкам законодатель прямо говорит о не заявленных при государственной регистрации фармацевтических субстанциях. Данный признак является обязательным, составообразующим для юридической оценки действий, совершаемых с данной группой препаратов. Однако сильнодействующие или ядовитые вещества - это никак не фармацевтические субстанции, о наличии которых забыли заявить при государственной регистрации. Это совершенно самостоятельные вещества, быть может, и необходимые для изготовления таких субстанций, но при этом сами таковыми не являющиеся.

Сильнодействующие вещества - это вещества, оказывающие опасное для здоровья и жизни действие в случае приема их в значительных дозах или при наличии медицинских противопоказаний. Они способны вызывать состояние зависимости, оказывать стимулирующее или депрессивное воздействие на центральную нервную систему, вызывая галлюцинации или нарушения моторной функции либо мышления, поведения, восприятия и т.д. <10>. В свою очередь, фармацевтические субстанции изначально определяются как лекарственные средства "...в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность" <11>.

<10> См.: Сухарев А.Я., Крутских В.Е., Сухарева А.Я. Большой юридический словарь. М., 2003; http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower/18196.
<11> Пункт 2 ст. 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (в ред. от 2 июня 2016 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, между сильнодействующими препаратами (не говоря уже о ядовитых веществах) и фармацевтическими субстанциями существует колоссальная разница. По большому счету это не сравнимые между собой категории, которые даже регламентируются различными нормативными актами. И если в случае с сильнодействующими и ядовитыми веществами это постановление правительства <12>, то правовая регламентация статуса фармацевтических субстанций нашла соответствующее закрепление на уровне федерального законодательства.

<12> Постановление Правительства РФ от 29 декабря 2007 г. N 964 "Об утверждении списков сильнодействующих и ядовитых веществ для целей статьи 234 и других статей Уголовного кодекса Российской Федерации, а также крупного размера сильнодействующих веществ для целей статьи 234 Уголовного кодекса Российской Федерации" // https://rg.ru/2008/01/16/veshestva-dok.html.

Отмеченная разница как в содержании рассматриваемых элементов (в одном случае это вещества, в другом - субстанции), так и в способах их правовой регламентации имеет принципиальный характер. В связи с этим использование в ст. 238.1 УК РФ категории "медицинская субстанция" также должно иметь не менее принципиальный характер и исключать квалификацию по признакам данной статьи, когда в изъятом препарате обнаружены сильнодействующие или ядовитые вещества и, соответственно, влечь за собой применение ст. 234 УК РФ. Ни с юридической, ни с медицинской точки зрения подмена понятий в данном случае совершенно недопустима.

Предметом преступления, предусмотренного ст. 238.1 УК РФ, выступает не просто БАД, а БАД, содержащая в себе фармацевтическую субстанцию, на что прямо указывает уголовный закон. Обращение в такой ситуации к медицинским источникам и в целом к медицине как к базовой науке при установлении того, что следует понимать под сильнодействующими, ядовитыми веществами и фармацевтическими субстанциями, является обязательным <13>. В свою очередь, игнорирование знаний, полученных в базовой науке, влечет за собой и принятие неверных решений при уголовно-правовой оценке.

<13> Совершенно обоснованным с этой точки зрения является решение о возбуждении уголовного дела по признакам ст. 238.1 УК РФ по факту использования в средствах для повышения потенции "Сеалекс Форте", "Аликапс", "Тонгкат Али Платинум", "Лаверон" "Органзекс" действующих веществ группы ФДЭ-5 тадалафил и силденафил, запрещенных к применению в БАД. И тадалафил, и силденафил относятся к группе фармацевтических субстанций, что соответствует признакам основного состава ст. 238.1 УК РФ и, следовательно, должно влечь за собой квалификацию по данной уголовно-правовой норме. См.: Возбуждено уголовное дело по факту продажи БАД для повышения потенции // https://www.bfm.ru/news/302471.

Наличие четкого разделения между сильнодействующими, ядовитыми веществами, с одной стороны, и фармацевтическими субстанциями - с другой, способно повлечь и иные последствия уголовно-правового характера. Их возникновение возможно в случаях одновременного обнаружения в изъятом препарате запрещенных к использованию фармацевтических субстанций и веществ, относящихся к группе сильнодействующих или ядовитых. Опять же, исходя из редакции существующего предписания (ч. 1 ст. 238.1 УК РФ), вещества, относящиеся ко второй группе, не могут составлять предмет предусмотренного им посягательства. С учетом того что фармацевтические субстанции и сильнодействующие, а также ядовитые вещества составляют предмет двух разных составов преступлений, содеянное при выявлении обеих групп в рамках одного препарата образует совокупность обсуждаемых преступлений.

В представленной ситуации, помимо сбыта фальсифицированных биологически активных добавок, также происходит и сбыт сильнодействующих или ядовитых веществ (ч. 1 ст. 234 УК РФ). Обязательным условием квалификации по совокупности соответствующих составов является точное установление признаков субъективной стороны состава преступления, а именно наличия у лица, осуществляющего сбыт биологической добавки, знания относительно наличия в ее содержании сильнодействующих или ядовитых веществ.

Пристатейный библиографический список

  1. Генрих Н.В., Квашис В.Е., Комиссаров В.С. Актуальные проблемы борьбы с фальсификацией продуктов питания и лекарственных средств // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1.
  2. Деревянская Т.П. Уголовная ответственность за незаконное обращение лекарственных средств и медицинских изделий: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2015.
  3. Иногамова-Хегай Л.В. Уголовно-правовые меры борьбы с оборотом фальсифицированных товаров // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1.
  4. Коробейников Б.В., Савинов А.В. Уголовное право России: Особенная часть. М., 2005.
  5. Середа И.М. Проблемы правового регулирования оборота биологически активных добавок к пище в Российской Федерации // Библиотека уголовного права и криминологии. 2015. N 1.
  6. Сухарев А.Я., Крутских В.Е., Сухарева А.Я. Большой юридический словарь. М., 2003.