Мудрый Юрист

Конвенционно-конституционные коллизии и иллюзии: что лежит в основе "возражения" конституционного суда России в адрес европейского суда по правам человека?

Красиков Дмитрий Владимирович - кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой европейского права и сравнительного правоведения, Саратовская государственная юридическая академия.

В своем Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П Конституционный Суд России высказывает и обосновывает "возражение" в адрес Европейского суда по правам человека со ссылкой на выработанные самим Конституционным Судом условия приемлемости восприятия постановлений Европейского суда и толкования Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года в российской правовой системе. Настоящая статья отражает результаты изучения вопроса о том, что лежит в основе данного "возражения". В статье отстаивается позиция, согласно которой аргументация Конституционного Суда создает лишь иллюзию оценки возможности истолкования статьи 32 (ч. 3) российской Конституции в согласовании с подходом ЕСПЧ, а использование Судом фактора обстоятельств и условий присоединения России к Европейской конвенции по правам человека содержит недостатки обоснования с точки зрения права и фактов. В статье выявляются проблемы обращения Конституционного Суда к концепции европейского консенсуса. По результатам анализа содержания "возражения" в адрес Европейского суда в статье делается вывод, что оно характеризуется неопределенностью относительно критериев имплементации практики ЕСПЧ в условиях российской правовой системы.

Ключевые слова: Анчугов и Гладков против России; избирательные права заключенных; согласованное толкование; международные обязательства России; европейский консенсус.

Collisions and illusions amid the convention and the constitution: what does underlie the Russian Constitutional Court's objection to the European court of human rights?

D. Krasikov

Krasikov Dmitry, Candidate of Science (Ph.D.) in Law; Head of European and Comparative Law Chair, Saratov State Law Academy.

In its Judgment of 19 April 2016 No. 12-P the Russian Constitutional Court puts forward and justifies an "objection" towards the European Court of Human Rights relying on certain elaborated by the Constitutional Court conditions for acceptance by the Russian legal system of the ECtHR's judgments and interpretation of the Convention for the Protection of Human Rights and fundamental freedoms. The present article reflects the results of a research on the issue of what constitutes the basis of this "objection". It is argued in the article that the Constitutional Court's line of arguments only creates an illusion of evaluating the possibility of interpretation of the Article 32(3) of the Constitution of the Russian Federation in consistency with the ECtHR's approach, and that the Constitutional Court's recourse to the factor of circumstances and conditions of Russia's accession to the Convention has certain deficiencies in reasoning from the standpoint of law and facts. Additionally, the article identifies the problems of perceiving of the European consensus concept by the Constitutional Court. On the basis of analysis of content of the "objection" towards the ECtHR, an inference is made that to a certain extent it lacks clarity as to the criteria of implementation of the ECtHR's case-law in the context of the Russian legal system.

Key words: Anchugov and Gladkov v. Russia; European Court of Human Rights; voting rights of imprisoned persons; consistent interpretation; international obligations of Russia; European consensus.

1. Введение

В декабре 2015 года Конституционный Суд Российской Федерации (далее - Конституционный Суд, Суд) был законодательно наделен полномочиями по рассмотрению дел о возможности исполнения решений межгосударственных органов по защите прав и свобод человека <1>. Впервые Суд реализовал данные полномочия на практике, приняв Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П по делу о разрешении вопроса о возможности исполнения в соответствии с Конституцией Российской Федерации Постановления Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против России" в связи с запросом Министерства юстиции Российской Федерации (далее - Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П) <2>.

<1> См.: Федеральный конституционный закон от 14 декабря 2015 года N 7-ФКЗ "О внесении изменений в Федеральный конституционный закон "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2015. N 51 (ч. 1). Ст. 7229.
<2> Российская газета. N 6963(95). 2016. 5 мая.

В ходе рассмотрения данного дела Конституционный Суд столкнулся с непростой задачей, в центре которой оказался поиск пути согласования требований, исходящих от Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) и основанных на его толковании статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года <3> (далее - Конвенция), с требованиями статьи 32 (ч. 3) Конституции Российской Федерации (далее - Конституция), которая в ее буквальном понимании исключает возможность наделения избирательными правами лиц, лишенных свободы по приговору суда. В итоге резолютивная часть Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П содержит как выводы Суда о невозможности исполнения соответствующего постановления ЕСПЧ в отношении мер индивидуального характера и в определенной части общих мер, так и вывод о признании его исполнения возможным и реализуемым в той мере, в какой это согласуется со статьей 32 (ч. 3) Конституции в ее истолковании Судом.

<3> Официальный сайт Совета Европы. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_RUS.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

Следует отдать должное усилиям Конституционного Суда, который не пошел по пути упрощения данной задачи и, во-первых, сделал попытку избежать прямого столкновения конституционных норм и международных обязательств России, а во-вторых, не стал настаивать на принципиальной невозможности исполнения постановления ЕСПЧ: результатом этих усилий стали выработанные Судом позиции, способные содействовать либерализации российского уголовно-исполнительного законодательства ("посредством перевода отдельных режимов отбывания лишения свободы в альтернативные виды наказаний") <4> и уже получившие определенную поддержку в Совете Европы <5>.

<4> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 2 резолютивной части.
<5> См.: Генеральный Секретарь Совета Европы усмотрел в позиции Конституционного Суда путь к разрешению вопроса об избирательных правах заключенных путем законодательных изменений, которые смягчат существующие ограничения права голоса. См.: Secretary General comments on Russian Constitutional Court judgment today. URL: http://www.coe.int/en/web/secretary-general/-/secretary-general-comments-on-russian-constitutional-court-judgment-today (дата обращения: 04.09.2016).

Вместе с тем центральное место в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П занимает обоснование и реализация Конституционным Судом позиции, которую, используя его собственную терминологию <6>, можно обобщенно охарактеризовать как "возражение", адресованное ЕСПЧ. Суть данного "возражения" состоит в том, что, оценив приемлемость имплементации Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России" в российскую правовую систему и сделав вывод о невозможности истолковать статью 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с позицией ЕСПЧ, Конституционный Суд констатирует также и невозможность для России отступить от запрета, согласно которому все лица, отбывающие наказание в местах лишения свободы по приговору суда, ограничены в избирательных правах. В части данного "возражения" позиция Конституционного Суда представляет научный и практический интерес, поскольку она представляет собой первое практическое воплощение Судом его соответствующих правовых позиций, выработанных ранее <7>.

<6> "Принимая во внимание свой многолетний опыт конструктивного взаимодействия и взаимоуважительного диалога с Европейским судом по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что если в порядке исключения он считает необходимым воспользоваться правом на возражение, то лишь для внесения своего вклада в кристаллизацию развивающейся в сфере защиты избирательных прав практики Европейского суда по правам человека" (выделено мной. - Д.К.) (Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.4 мотивировочной части).
<7> С этой точки зрения Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П рассматривается в статье Г. Вайпана. См.: Вайпан Г. Трудно быть богом: Конституционный Суд России и его первое дело о возможности исполнения постановления Европейского суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. N 4(113). С. 107 - 124.

Настоящая статья основана на исследовании вопроса о том, что лежит в основе позиции Конституционного Суда в той ее части, которая выступает обоснованием и реализацией отстаиваемого им "права на возражение". Для достижения цели данного исследования были, во-первых, изучены вопросы о том, состоялась ли оценка Конституционным Судом возможности истолкования статьи 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с позицией ЕСПЧ, и о том, какая роль в толковании данной статьи была отведена фактору международных обязательств России (результаты изложены в разделе 2 настоящей статьи); во-вторых, были оценены с позиции международного права выработка и использование Судом фактора "обстоятельства и условия, на которых Россия подписала и ратифицировала Конвенцию" (раздел 3 настоящей статьи); в-третьих, рассмотрены фактические основания "возражения" Конституционного Суда в адрес ЕСПЧ (раздел 4); и в-четвертых, проанализировано содержание "возражения" (раздел 5).

2. Почему не состоялась оценка Конституционным Судом возможности истолковать статью 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с позицией ЕСПЧ?

Для целей исполнения Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России", а следовательно, и для обеспечения соблюдения международных обязательств России (согласно, в частности, ст. 1, 46 (ч. 1) Конвенции, а также ст. 3 Протокола N 1 к Конвенции), оценка возможности истолкования статьи 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с выводами ЕСПЧ, изложенными в указанном Постановлении (далее - согласованное толкование), представляется необходимой мерой. Понятие "согласованное толкование" <8> используется в данной статье как категория, относящаяся и к результату толкования, и средствам его достижения. Применительно к исполнению Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России" согласованное толкование с точки зрения результата предполагало бы выявление такого смысла статьи 32 (ч. 3) Конституции, который допускал бы по тем или иным основаниям <9> и в той или иной форме <10> возможность избежать общего, автоматического и неизбирательного ограничения соответствующих прав, как того требует статья 3 Протокола N 1 к Конвенции в ее истолковании ЕСПЧ <11>. С точки зрения средства достижения данного результата, согласованное толкование предполагает действенный, хотя и необязательно имеющий решающий характер, учет норм Конвенции и практики ЕСПЧ в толковании соответствующей конституционной нормы.

<8> Концепция согласованного толкования (consistent interpretation, interpretation conforme) известна в науке международного права, применяется в качестве правового принципа в праве Европейского союза, отражена во внутригосударственном праве и развита в судебной практике ряда государств (см., в частности: Nollkaemper A. National Courts and the International Rule of Law. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 139: Betlem G. The Doctrine of Consistent Interpretation - Managing Legal Uncertainty // Oxford Journal of Legal Studies. 2002. Vol. 22. No. 3. P. 397 - 418; Crootof R. Judicious Influence: Non-Self-Executing Treaties and the "Charming Betsy" Canon // The Yale Law Journal. 2011. Vol. 120. No. 7. P. 1784 - 1819).
<9> См., например: Должиков А.В. "Гордость и предубеждение": соразмерность полного конституционного запрета заключенным голосовать в России: Постановление Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года // Международное правосудие. 2013. N 4(8). С. 11 - 31; Лапаева В.В. Возможности развития человекоцентристского потенциала Конституции РФ (на примере толкования ч. 3 ст. 32) // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2016. N 1(324). С. 110 - 125.
<10> См.: Автономная некоммерческая организация "Институт права и публичной политики". Заключение о толковании статьи 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации для целей определения возможности исполнения Постановления Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года по делу "Анчугов и Гладков против Российской Федерации". URL: http://ilpp.ru/netcat_files/userfiles/Litigation_Treinings/2016%20Amicus%20Curiae%20Brief%20(Anchugov%20i%20Gladkov).pdf (дата обращения: 01.09.2016).
<11> См.: European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Anchugov and Gladkov v. Russia. Applications nos. 11157/04 and 15162/05. Judgment of 4 July 2013. § 107; ECtHR. Hirst v. the United Kingdom (no. 2) [GC]. Application no. 74025/01. Judgment of 6 October 2005. § 82; ECtHR. Scoppola v. Italy (no. 3) [GC]. Application no. 126/05. Judgment of 22 May 2012. § 102; ECtHR. Greens and M.T. v. the United Kingdom. Applications nos. 60041/08 and 60054/08. Judgment of 23 November 2010. § 110.

Следует подчеркнуть, что речь в данном случае идет не об обязанности Конституционного Суда истолковать конституционное положение в согласовании с позицией ЕСПЧ, а о необходимости оценить возможность такого истолкования. Не будучи самодостаточной в контексте вопроса об исполнении постановления ЕСПЧ, такая оценка видится первичным условием для поиска и реализации мер общего характера, которые России надлежит принять в связи с установленным ЕСПЧ нарушением статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции. Во-первых, выводы, к которым пришел ЕСПЧ, предполагают изменение российского законодательства о выборах, что неизбежно ставит вопрос о совместимости потенциальных изменений с запретом, содержащимся в статье 32 (ч. 3) Конституции. Во-вторых, согласованное толкование открыло бы наименее "обременительный" путь к исполнению постановления ЕСПЧ <12>, и оценить такую возможность было бы разумно.

<12> В случае невозможности истолкования статьи 32 (ч. 3) Конституции Российской Федерации в согласовании с позицией ЕСПЧ как допускающей предоставление соответствующих избирательных прав отдельным категориям лиц, лишенных свободы, в контексте исполнения Постановления ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против Российской Федерации" встает вопрос об изменении предусмотренного ею запрета, что может быть сделано лишь в результате пересмотра Конституции Российской Федерации, как это определено ее статьями 64, 134, 135.

Такой подход также соответствует представлению ЕСПЧ относительно одной из мер общего характера, которые Россия может принять для соблюдения своих обязательств по Конвенции <13>.

<13> Anchugov and Gladkov v. Russia, § 111.

Что касается позиции самого Конституционного Суда на этот счет, то обращение к ряду положений, содержащихся в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П, свидетельствует о том, что такую оценку Суд рассматривает в качестве одной из своих задач. Так, Конституционный Суд утверждает, что он "должен в соответствии с международными обязательствами России находить... разумный баланс, с тем чтобы принятое им решение, с одной стороны, отвечало бы букве и духу постановления Европейского суда по правам человека, а с другой - не вступало бы в противоречие с основами конституционного строя Российской Федерации и установленным Конституцией Российской Федерации правовым регулированием прав и свобод человека и гражданина" <14> (выделено мной. - Д.К). Таким образом, Суд декларирует необходимость для себя полагаться на международные обязательства России, во всяком случае, в качестве одного из факторов, имеющих значение для поиска "баланса".

<14> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 1.1 мотивировочной части.

Заявление Конституционного Суда о восприятии международных обязательств России как фактора, имеющего значение для выработки позиции Суда по существу рассматриваемого дела, подкрепляется серией тезисов о невозможности взаимодействия "европейского конвенционного и российского конституционного правопорядков в условиях субординации" и о диалоге "между различными правовыми системами" как основе "их надлежащего равновесия" <15>, а также некоторыми высказываниями Суда, создающими впечатление, что возможность согласованного толкования была оценена <16>.

<15> См.: Там же.
<16> Там же. П. 4.2, 4.4 мотивировочной части.

Ожидаемым шагом для толкования статьи 32 (ч. 3) Конституции стало выяснение Судом буквального смысла данной нормы "с лингвистической (грамматической) точки зрения", используемое в качестве отправной точки анализа. Неожиданным же стало то, что данная отправная точка стала, по существу, конечной: результат, к которому пришел Конституционный Суд на данном этапе, полностью подчинил себе дальнейшую его аргументацию и "перекрыл" доступ в нее фактору международных обязательств России.

Даже если влияние названного фактора на толкование данного конкретного положения Конституции с лингвистической точки зрения исключено, он мог бы быть принят во внимание в оценке значения этого подхода к толкованию: хотя результат лингвистического толкования явно противоречит выводам ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России", это, безусловно, не является основанием для его непринятия в принципе, однако такое противоречие могло бы сместить акцент с толкования лингвистического на иные методы, которые обладают необходимым инструментарием для его оценки и разрешения.

Вместе с тем иные методы толкования используются Судом в их полном подчинении результатам лингвистического толкования и без учета фактора международных обязательств России. Так, в то время как сама суть оценки возможности согласованного толкования предполагает ответ на вопрос о том, допустимо ли отступление от рассматриваемого запрета (в том числе в силу наличия у России соответствующих международных обязательств), вывод Суда о его императивности делается исключительно на основе лингвистического анализа: применяя иные методы, он не занимается поиском свидетельств императивности или ее отсутствия. При этом, толкуя соответствующую конституционную норму, Суд не занимается поиском "разумного баланса" "в соответствии с международными обязательствами России": ни конституционные, ни международно-правовые средства, способные содействовать выполнению данной задачи, Суд не использует.

Так, Суд не использует в своем системном анализе принцип правового государства (ст. 1 Конституции), который потребовал бы учитывать при толковании статьи 32 (ч. 3) Конституции риск совершения международно-противоправного деяния, выражающегося в нарушении обязательств по Конвенции <17>; Судом не принимается во внимание высшая ценность прав и свобод человека (ст. 2 Конституции), которая могла бы помешать абсолютизации рассматриваемого ограничения прав человека либо ограничить категорию "неприемлемых для России" постановлений ЕСПЧ лишь теми, которые предполагают снижение уровня гарантируемых Конституцией прав и свобод (к коим Постановление ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России" не относится); Суд не обращается к статье 17 (ч. 1) Конституции, которая потребовала бы рассмотреть стоящий перед ним вопрос и с точки зрения общепризнанных принципов и норм международного права <18>; ссылаясь на статью 79 Конституции, Суд не обращает внимания на тот факт, что она явно свидетельствует в пользу возможности истолкования статьи 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с толкованием ЕСПЧ статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции, предполагающим устранение (а не введение) соответствующих ограничений прав человека.

<17> Согласно преамбуле Федерального закона от 15 июля 1995 года N 101-ФЗ (с изм. от 12 марта 2014 года) "О международных договорах Российской Федерации", "международные договоры - существенный элемент стабильности международного правопорядка и отношений России с зарубежными странами, функционирования правового государства" (Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 29. Ст. 2757; 2014. N 11. Ст. 1094). Как отмечает И.И. Лукашук, "правовое государство должно быть и международно-правовым" (Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 255).
<18> См. о взаимодействии данной конституционной нормы и Конвенции в рассматриваемом контексте: Бланкенагель А., Левин И. В принципе нельзя, но можно!.. Конституционный Суд России и дело об обязательности решений Европейского суда по правам человека // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. N 5(108). С. 152 - 162, 155.

В целом роль, отведенная фактору международных обязательств России в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П, не способна повлиять на результат толкования статьи 32 (ч. 3) Конституции: структура позиции, отраженной в пунктах 4.2 - 4.3 мотивировочной части данного Постановления, лишь создает иллюзию принятия его во внимание, и в аргументации Суда нет свидетельств тому, что он мог бы оказать какое-либо влияние на исход дела.

Так, обращение к обстоятельствам и условиям присоединения России к Конвенции Суд также подчиняет результату лингвистического толкования, о чем свидетельствует следующее. Впервые комплексный вывод о невозможности истолковать статью 32 (ч. 3) Конституции РФ как допускающую отступление от предусмотренного ею запрета Суд делает лишь в пункте 4.4 мотивировочной части Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П. Вместе с тем еще раньше, в пункте 4.2 мотивировочной части, Суд фактически исходил из императивности этого запрета, когда усмотрел в придании ЕСПЧ статье 3 Протокола N 1 к Конвенции смысла, имплицитно предполагающего изменение статьи 32 (ч. 3) Конституции. Таким образом, тот факт, что результат лингвистического толкования (с учетом ограниченной исторической и системной оценки) уже используется Судом в качестве окончательного результата толкования на этапах, предшествующих выводу о невозможности согласованного толкования, свидетельствует о том, что оценка такой возможности - лишь иллюзия.

Если императивный характер рассматриваемого запрета выявлен окончательно в результате лингвистического толкования (что явствует также из констатации Судом наличия конституционно-правовой коллизии уже в первом предложении пункта 4.2 мотивировочной части рассматриваемого Постановления), то остается неясным, каким образом выявление обстоятельств и условий присоединения России к Конвенции могло бы изменить данный вывод Суда.

Таким образом, подлинная оценка Конституционным Судом возможности истолковать предусмотренный статьей 32 (ч. 3) Конституции запрет в согласовании с позицией ЕСПЧ вряд ли может считаться состоявшейся: Суд не использовал средств, пригодных для такой оценки, и отвел фактору международных обязательств России роль, неспособную повлиять на результат толкования данного конституционного положения.

3. Фактор обстоятельств и условий присоединения России к Конвенции: международно-правовая оценка

Конституционно-правовые коллизии, связанные с толкованием и имплементацией отдельных положений Конвенции в условиях правовой системы России, Конституционный Суд считает необходимым "рассматривать и разрешать в контексте обстоятельств и условий, на которых Россия ее подписала и ратифицировала" <19>. Установление данных обстоятельств и условий привело Суд к констатации наличия у России права настаивать на "интерпретации статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и ее имплементации в российское правовое пространство" в таком понимании, которое отличается от вывода, к которому пришел ЕСПЧ, толкуя данное положение Конвенции <20>.

<19> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.2 мотивировочной части.
<20> См.: Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П.

Само по себе обращение Конституционного Суда при разрешении конституционно-правовых коллизий к фактору обстоятельств и условий, на которых Россия присоединилась к Конвенции, возражений не вызывает. Условием отсутствия возражений, однако, является то, что такое обращение (в той степени, в которой оно является инструментом установления и толкования норм международного права) совместимо с известными и обязывающими правилами общего международного права, относящимися к международным договорам. Подход же Суда вызывает ряд сомнений в этом отношении.

Во-первых, нельзя не начать с очевидного: оспаривая легитимность и обоснованность толкования ЕСПЧ статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции, Конституционный Суд вмешивается в компетенцию ЕСПЧ, к ведению которого государства - участники Конвенции (включая Россию) без каких-либо оговорок и дополнительных условий отнесли все вопросы, касающиеся толкования и применения Конвенции <21>, переданные ему в соответствии с ней (ст. 32 Конвенции). При этом сами государства-участники без каких-либо дополнительных условий обязались исполнять окончательные постановления ЕСПЧ по любому делу, в котором они выступают сторонами (ст. 46 Конвенции). Данный аргумент не попытка абсолютизировать значение компетенции ЕСПЧ или обязательств по исполнению его постановлений. Справедливой видится позиция Суда о том, что "параметры имплементации" постановления ЕСПЧ и осуществленного им толкования Конвенции задаются именно Конституцией. Вместе с тем, даже если Суд компетентен оценивать конституционность тех или иных мер, которые требуются или принимаются для исполнения постановлений ЕСПЧ, компетенцией по пересмотру (в том числе завуалированному) таких постановлений или по оценке их юридической силы Суд не обладает.

<21> Венецианская комиссия специально подчеркивает, что, становясь сторонами Конвенции, государства-участники прямо признают компетенцию ЕСПЧ по толкованию, а не только по применению Конвенции. См.: European Commission for Democracy through Law (Venice Commission). Interim Opinion on the amendments to the Federal Constitutional Law on the Constitutional Court of the Russian Federation. Strasbourg, 15 March 2016. Opinion No. 832/2015. CDL-AD (2016) 005. § 13. URL: http://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2016)005-e (дата обращения: 24.08.2016).

Весьма показательным здесь является то, как Суд видит источник обязательства по исполнению постановлений ЕСПЧ. В пункте 1.2 мотивировочной части Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П Суд отмечает: "Конвенция... как международный договор Российской Федерации является составной частью ее правовой системы, а потому государство обязано исполнять вынесенное на основании положений Конвенции постановление [ЕСПЧ]" (выделено мной. - Д.К). В Постановлении, принятом ранее, Конституционный Суд подчеркнул: "Поскольку Конвенция... как международный договор Российской Федерации является составной частью ее правовой системы, постольку государство обязано исполнять вынесенное на основании положений Конвенции постановление [ЕСПЧ]" <22> (выделено мной. - Д.К). В обоих случаях Суд связывает обязательство по исполнению постановлений ЕСПЧ не с соответствующим положением Конвенции и не с согласием России на ее обязательность, а с включением ее в российскую правовую систему.

<22> См.: Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2015 года N 21-П по делу о проверке конституционности положений статьи 1 Федерального закона "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней", пунктов 1 и 2 статьи 32 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации", частей первой и четвертой статьи 11, пункта 4 части четвертой статьи 392 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 13, пункта 4 части 3 статьи 311 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частей 1 и 4 статьи 15, пункта 4 части 1 статьи 350 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации и пункта 2 части четвертой статьи 413 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы (далее - Постановление от 14 июля 2015 года N 21-П), п. 2.2 мотивировочной части // Российская газета. N 6734(163). 2015. 27 июля.

Во-вторых, какие-либо "обстоятельства и условия", кроме условий, определенных в договоре с учетом оговорок, не могут играть какую-либо самостоятельную роль в толковании международных договоров. Использование фактора обстоятельств и условий присоединения России к Конвенции при определении содержания обязательств по Конвенции (если это вообще необходимо и/или целесообразно) допустимо лишь в той степени, в какой это соотносится с правилами общего международного права относительно толкования международных договоров <23>. Рассматриваемый подход Конституционного Суда с этим слабо согласуется. Конституционные положения, закрепляющие "суверенитет России, верховенство и высшую юридическую силу Конституции Российской Федерации в российской правовой системе", Суд называет "условиями участия России в международных договорах и их ратификации" и использует для определения содержания обязательств России по таким договорам. Вместе с тем данные обстоятельства и условия могут разве что определять действительность согласия России на обязательность Конвенции <24>, но использование их в качестве фактора в толковании Конвенции неоправданно с точки зрения международного права.

<23> См.: Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (далее - Венская конвенция), ст. 31 - 33 // Ведомости ВС СССР. 1986. N 37. Ст. 772.
<24> См.: Там же. Ст. 46.

Отмечая, что истолкование ЕСПЧ статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции расходится со смыслом, из которого исходили Совет Европы и Россия при подписании и ратификации Конвенции, Суд утверждает: "При таких обстоятельствах Российская Федерация вправе настаивать на интерпретации статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и ее имплементации в российское правовое пространство в том понимании, которое имело место при введении в действие данного международного договора Российской Федерации как составной части российской правовой системы" <25> (выделено мной. - Д.К). Вместе с тем необходимо признать, что для интерпретации Конвенции выявление указанного "смысла" значения иметь не может. Понимание Россией обязательств по Конвенции при ее подписании и ратификации само по себе не определило их объем и содержание: данный фактор носит субъективный характер и как таковой не корреспондирует ни с одним из факторов, предусмотренных статьями 31 - 33 Венской конвенции. Понимание же этих обязательств Советом Европы (что бы это ни означало и как бы ни выражалось) в условный момент подписания и ратификации Россией Конвенции, во-первых, вряд ли можно считать сформированным в отсутствие на тот момент какой-либо позиции ЕСПЧ относительно абсолютного ограничения избирательных прав заключенных <26>, а во-вторых, можно рассматривать лишь как имевший определенное значение для толкования ее норм в соответствующий момент времени и не дающий оснований настаивать на какой-либо интерпретации Конвенции в настоящий момент.

<25> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.2 мотивировочной части.
<26> См.: Hirst v. the United Kingdom (no. 2), § 68.

Если же позиция Конституционного Суда основана на представлении о решающем влиянии на толкование международного договора исходных намерений его сторон относительно содержания прав и обязанностей в момент заключения договора (что следует отличать от исходных намерений относительно придания этим правам и обязанностям способности к эволюции <27>), то, даже если закрыть глаза на явное непринятие подобных подходов ЕСПЧ для толкования норм Конвенции, закрепляющих права и свободы человека <28> (и непринятие вообще применительно к договорам о правах человека <29>), тот факт, что Россия присоединилась к Конвенции (дополненной, в частности, Протоколом N 1) в ее качестве уже принятого и действующего международного договора, исключает и возможность учитывать как таковое индивидуальное понимание Россией содержания обязательств по Конвенции для целей выявления их "исходного" смысла.

<27> О взаимосвязи эволютивного толкования международных договоров и намерений сторон см.: Bjorge E. The Evolutionary Interpretation of Treaties. Oxford: Oxford University Press, 2014. P. 1 - 6.
<28> См.: ECtHR. Golder v. the United Kingdom. Court (Plenary). Application no. 4451/70. Judgment of 21 February 1975.
<29> См. об этом: The Oxford Handbook of International Human Rights Law / Ed. by D. Shelton. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 739 - 771.

В-третьих, допуская, что те или иные обязательства России по Конвенции обусловлены какими-либо индивидуальными "обстоятельствами и условиями" (безусловно, индивидуальный их характер подчеркивается ссылками на конституционные положения о суверенитете России, верховенстве и высшей юридической силе Конституции), Конституционный Суд отказывает соответствующим обязательствам в наличии у них общего для государств-участников содержания. Несомненно, Конвенция оставляет за государствами-участниками определенную свободу усмотрения относительно имплементации ее норм; при этом реализация такой свободы может и должна учитывать индивидуальные особенности государства (включая те условия, на которые ссылается Суд), однако пределы этой свободы не безграничны и определяются не подобными особенностями или условиями, а самой Конвенцией <30>.

<30> Как подчеркивается в Брайтонской декларации, из практики ЕСПЧ ясно следует, что государства-участники пользуются свободой усмотрения в том, как они применяют и имплементируют Конвенцию. При этом отмечается, что свобода усмотрения идет рука об руку с контролем в рамках системы Конвенции и что роль Суда состоит в оценке того, совместимы ли решения, принимаемые внутригосударственными властями, с Конвенцией при должном учете свободы усмотрения государств. См.: High Level Conference on the Future of the European Court of Human Rights. Brighton Declaration. 19 and 20 April 2012. § 11. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/2012_Brighton_FinalDeclaration_ENG.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

В-четвертых, выбор Конституционным Судом (условного) момента подписания и ратификации Россией Конвенции или момента введения ее в действие как составной части российской правовой системы в качестве (условной) "критической даты", имеющей определяющее значение "для интерпретации статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и ее имплементации в российское правовое пространство", оставляет некоторые существенные вопросы неразрешенными.

Так, Суд настаивает на интерпретации статьи 3 Протокола N 1 в том понимании, которое имело место на избранную им "критическую дату". Идет ли в данном случае речь об интерпретации данной статьи целиком? (Следует вспомнить, что предусмотренное этой статьей обязательство не сводится исключительно к гарантии соответствующих избирательных прав заключенных). Каков в таком случае статус в российской правовой системе иных постановлений ЕСПЧ <31>, в которых констатируются нарушения статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции?

<31> См.: ECtHR. Russian Conservative Party of Entrepreneurs and Others v. Russia. Applications nos. 55066/00 and 55638/00. Judgment of 11 January 2007; ECtHR. Krasnov and Skuratov v. Russia. Applications nos. 17864/04 and 21396/04. Judgment of 19 July 2007.

"Логика юридического толкования" не позволяет утвердительно ответить на первый из предложенных выше вопросов, коль скоро Судом обосновывается непринятие толкования статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции именно в части, касающейся избирательных прав лиц, лишенных свободы. Возможно, Конституционным Судом и подразумевается частичное непринятие толкования ЕСПЧ данной статьи, но в таком случае его позиция выглядит крайне неопределенной. Так, если Суд ставит под сомнение определение ЕСПЧ пределов соответствующей свободы усмотрения государств по статье 3 Протокола N 1 к Конвенции, то как в этом случае выделить из этого конвенционного положения соответствующую часть? Нет ли в позиции Конституционного Суда еще и "имплицитного" непринятия толкования ЕСПЧ статьи 1 Конвенции (если учесть, что ЕСПЧ опирается <32> на данную статью в Постановлении по делу "Анчугов и Гладков против России"), а равно непринятия тех принципов, которые были выработаны в практике ЕСПЧ ранее и легли в основу <33> его выводов по данному делу?

<32> См.: Anchugov and Gladkov v. Russia, § 50, 108.
<33> См., например: Ibid., § 50.

Поскольку позиция Суда выглядит именно как требующая добавления в выработанную ЕСПЧ концепцию свободы усмотрения дополнительных критериев, основанных на индивидуальных "обстоятельствах и условиях", это значит, что Суд ставит под сомнение соответствие Конвенции практике ЕСПЧ не только об избирательных правах заключенных, но и в иных аспектах толкования и применения статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции, да и вообще всей практики ЕСПЧ, основанной на применении концепции свободы усмотрения. Неопределенный статус в таком случае приобретают и те постановления ЕСПЧ, которые - не без участия Конституционного Суда - успешно имплементированы в условиях правовой системы России.

Принять позицию Конституционного Суда - означает отказать закрепленному в статье 3 Протокола N 1 к Конвенции обязательству (пусть даже в какой-либо его части) в возможности эволюции подхода к его толкованию, начиная с определенной Судом "критической даты": до этой даты эволюция была возможной <34> (в этом отношении у Конституционного Суда нет возражений), а после нее - нет. Кроме того, если предположить, что как таковую возможность эволюции подхода в толковании обязательств по Конвенции Конституционный Судне отрицает, мотивировка им выбора "критической даты" для целей толкования с учетом понимания Россией и Советом Европы обязательств по Конвенции должна была бы привести к выбору иной условной даты - даты, когда для эволюции в толковании статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции появились основания, достаточные, чтобы она преодолела "точку" преобразования этого толкования из приемлемого - в неприемлемое. Поиск же такой даты - задача непростая, если учесть, что в своем Постановлении по делу "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" ЕСПЧ отметил: в этом деле он впервые получил возможность рассмотреть общее и автоматическое лишение избирательных прав лиц, лишенных свободы по приговору суда <35> (то есть какой-либо позиции в этом отношении ранее ЕСПЧ не имел возможности выработать <36>). Соответственно, если найти надлежащую дату вообще возможно, есть даже вероятность, что она лежит на отрезке времени, предшествовавшем <37> присоединению России к Конвенции, а значит, неверным было бы считать, что на момент этого присоединения Конституция (в ее лингвистическом истолковании) не противоречила Конвенции и что у Совета Европы могла быть четко сформированная позиция в этом отношении.

<34> См. о ранней эволюции в толковании статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции: ECtHR. Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium. Court (Plenary). Application no. 9267/81. Judgment of 2 March 1987. § 49.
<35> См.: Hirst v. the United Kingdom (no. 2), § 68.
<36> Хотя в 1998 году Европейской комиссией по правам человека была признана явно необоснованной жалоба относительно лишения лица активного избирательного права в силу лишения его свободы по приговору суда (см.: European Commission of Human Rights. Patrick Holland against Ireland. Application no. 24827/94. Decision of 14 April 1998), ЕСПЧ отказался придать значение данному решению, поскольку оно было принято без учета ранее выработанного им подхода (см.: Hirst v. the United Kingdom (no. 2), § 68).
<37> Уже в 1987 году ЕСПЧ признавал, что статья 3 Протокола N 1 гарантирует индивидуальные избирательные права. См.: Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, § 46 - 51.

Таким образом, нельзя согласиться с аргументами Суда, в основе которых лежит использование им фактора "обстоятельств и условий, на которых Россия подписала и ратифицировала Конвенцию", по причине несоответствия такого подхода общему международному праву и порождения им существенной неопределенности относительно толкования самим Судом статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и параметров восприятия практики ЕСПЧ российской правовой системой.

4. Фактические основания "возражения" Конституционного Суда в адрес ЕСПЧ 4.1. Презумпция "правовой неосведомленности" России?

К своему "возражению" в адрес ЕСПЧ Конституционный Суд приходит в том числе в результате констатации расхождения истолкования ЕСПЧ статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции со смыслом, из "которого исходили Совет Европы и Россия как сторона данного международного договора при его подписании и ратификации".

Аргументы, которые лежат в основе такого вывода, включают утверждение о том, что Россия подписала и ратифицировала Конвенцию "исходя из того, что статья 32 (часть 3) Конституции Российской Федерации полностью согласуется с предписаниями статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и потому не нуждается в каком-либо изменении. Никаких вопросов, связанных с возможными противоречиями между ними, не возникало и у Совета Европы". С учетом вывода Конституционного Суда о содержащемся в Постановлении ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России" "имплицитном требовании" об изменении Конституции данный аргумент видится как презумпция "правовой неосведомленности" России, умаляющая уровень отечественной международно-правовой экспертизы, существовавшей в момент присоединения России к Конвенции.

Данная презумпция предполагает нечто, подобное следующему: либо Россия в момент присоединения к Конвенции не имела представления о существовании эволютивного подхода ЕСПЧ к толкованию ее норм; либо считала, что такой подход не будет применяться, если речь вдруг зайдет об ограничениях прав человека, предусмотренных конституцией одного из государств - участников Конвенции; либо Россия была уверена: если ограничение прав человека основано на конституции государства-участника, то такие ограничения не могут по определению противоречить Конвенции или в силу этого не могут стать предметом контроля со стороны ЕСПЧ; либо Россия была убеждена, что коль скоро нет свидетельств тому, что основанный на статье 32 Конституции запрет (в его истолковании с лингвистической (грамматической) точки зрения) противоречит Конвенции в момент присоединения России к ней, то такой запрет в таком истолковании и впоследствии всегда будет считаться совместимым с Конвенцией.

Будет ли ошибкой утверждать, что представление о подобной неосведомленности - лишь иллюзия, которую порождает Суд или под властью которой он находится? Если бы Конституционный Суд начал свой анализ с презумпции обратного, то есть с "правовой осведомленности" России, пусть и не неопровержимой, он неизбежно задался бы вопросом о том, не исходила ли Россия при подписании и ратификации Конвенции из следующего смысла:

  1. как следует из практики ЕСПЧ, юрисдикцию которого предстоит признать России, с учетом эволютивного толкования Конвенции, различные ограничения прав человека, признаваемые правомерными в данный конкретный момент времени, могут впоследствии перестать считаться совместимыми с Конвенцией;
  2. любые ограничения прав человека, независимо от того, основаны ли они на конституции государства или нет, при условии что обеспечение соответствующих прав является предметом обязательств по Конвенции, могут стать предметом оценки на совместимость с Конвенцией в рамках созданного ею механизма;
  3. Конституция не содержит каких-либо препятствий для такого истолкования ее положений (включая ее ст. 32, ч. 3), которое допускает повышение в России уровня гарантий прав и свобод человека и позволяет отступить от соответствующих абсолютных их ограничений, в том числе посредством принятия на себя международных обязательств (что полностью согласуется со статьей 79 Конституции).

Представляется, что ни одно из этих положений явно не противоречит действительному смыслу, из которого могла исходить Россия при подписании и ратификации Конвенции с учетом существовавшей определенности относительно используемых ЕСПЧ средств толкования (концепции эволютивного толкования, "автономной интерпретации", Конвенции как "живого инструмента", "прав эффективных, а не иллюзорных" впервые появились в его практике еще в 70-е годы XX столетия <38>). В любом случае, даже с учетом позиции недоверия Конституционного Суда к существовавшей в тот момент способности России понимать содержание и перспективы развития принимаемых на себя международно-правовых обязательств, осведомленность России на этот счет могла бы и не приниматься как неопровержимая, а выступить предметом критической оценки.

<38> См. соответственно: ECtHR. Golder v. the United Kingdom. Court (Plenary). Application no. 4451/70. Judgment of 21 February 1975; ECtHR. Engel and Others v. the Netherlands, Court (Plenary). Applications nos. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72. Judgment of 8 June 1976; ECtHR. Tyrer v. the United Kingdom. Application no. 5856/72. Judgment of 25 April 1978; ECtHR. Airey v. Ireland. Application no. 6289/73. Judgment of 9 October 1979.

Именно "презумпция осведомленности" России могла бы обеспечить согласованное толкование статьи 32 (ч. 3) Конституции РФ даже с точки зрения используемого Судом фактора обстоятельств и условий присоединения России к Конвенции: в условиях верховенства Конституции в российской правовой системе тот факт, что Россия присоединилась к международному договору, в рамках которого уровень гарантий прав человека имеет тенденцию к повышению, свидетельствует о том, что Конституция не рассматривалась как содержащая непреодолимые препятствия к следованию этой тенденции. То есть из тезиса о непротиворечии Конституции и Конвенции в момент присоединения к ней России более логичным было бы сделать вывод об отсутствии противоречий и в настоящий момент (то есть презюмировать отсутствие решающего значения лингвистического толкования соответствующей нормы), чем выводить из прошлого непротиворечия противоречие нынешнее.

4.2. Восприятие Конституционным Судом концепции европейского консенсуса

Отдельного внимания заслуживает обращение Конституционного Суда в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П к концепции европейского консенсуса в ее понимании и применении ЕСПЧ. Следует отметить при этом, что Суд не оценивает правомерность подходов ЕСПЧ, основанных на использовании данной концепции, он лишь констатирует некоторые правовые и фактические обстоятельства, касающиеся ее применения в целом и в отношении избирательных прав заключенных. Обращают на себя внимание два обстоятельства в связи этим: во-первых, есть сомнения в том, как Конституционный Суд понимает то значение, которое придается "европейскому консенсусу" в практике ЕСПЧ, а во-вторых, не бесспорна аргументация Суда об отсутствии такого консенсуса относительно избирательных прав лиц, лишенных свободы по приговору суда.

4.2.1. Значение европейского консенсуса

Как указывает Конституционный Суд, "сам Европейский суд по правам человека неоднократно подчеркивал, что его правовые позиции всегда отражают существующий среди государств - членов Совета Европы консенсус (Постановления от 13 ноября 2007 года по делу "D.H. и другие против Чехии", от 1 октября 2009 года по делу "Кимля и другие против России", от 10 марта 2011 года по делу "Киютин против России" и др.)" <39>. Ниже в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П Суд отмечает, что решения ЕСПЧ "призваны отражать консенсус, сложившийся среди государств - участников Конвенции" <40>.

<39> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.3 мотивировочной части.
<40> Там же. П. 4.4 мотивировочной части.

Вместе с тем подобных категоричных заявлений в практике ЕСПЧ встретить нельзя, и данные утверждения Конституционного Суда производят впечатление переоценки им значения восприятия консенсуса (а как следствие, и его отсутствия) в практике ЕСПЧ.

В действительности же, как, например, отмечает ЕСПЧ в одном из постановлений, на которые ссылается Суд, "существование европейского консенсуса является еще одним фактором, имеющим значение для определения того, должна ли государству-ответчику быть предоставлена узкая или широкая свобода усмотрения... Если существует общий стандарт, которому государство-ответчик не соответствует, это может представлять собой фактор, имеющий значение для Суда, когда он толкует положения Конвенции в конкретных делах..." <41>. Данное положение наглядно демонстрирует позицию ЕСПЧ о значении европейского консенсуса: это один из факторов, который, наряду с иными факторами <42>, традиционно используется для определения пределов свободы усмотрения, которой обладают государства при реализации обязательств по Конвенции. Такая свобода сужается (но не исчезает) по мере повышения уровня консенсуса и является более широкой (но не безграничной) в его отсутствие. При этом даже обоснование более широкого значения <43> европейского консенсуса не возводит его в ранг некоего самодостаточного фактора для формирования позиции ЕСПЧ всегда и по любым вопросам.

<41> ECtHR. Kiyutin v. Russia. Application no. 2700/10. Judgment of 10 March 2011. § 65.
<42> См. об этом, например: Липкина Н.Н. Принцип европейского консенсуса в практике Европейского суда по правам человека // Правовая политика и правовая жизнь. 2016. N 1. С. 49 - 55, 52.
<43> См.: Dzehtsiarou K. European Consensus: A Way of Reasoning: UCD Working Papers in Law, Criminology & Socio-Legal Studies. Research Paper No. 11/2009. URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1411063 (дата обращения: 26.08.2016).

Безусловно, наличие (или отсутствие) европейского консенсуса не "рядовой" фактор в толковании Конвенции. В практике ЕСПЧ есть дела, в которых консенсус сыграл решающую роль <44>. Есть заслуживающие внимания утверждения специалистов о частичном совпадении концепции европейского консенсуса с международным (региональным) обычаем <45>. С этим следует согласиться, поскольку лежащая в основе выявленного консенсуса практика может свидетельствовать о существовании обычая при наличии прочих необходимых условий. Вместе с тем, как показывают исследования, несмотря на определенные сходства, сам по себе европейский консенсус не эквивалентен обычаю <46>. По утверждению ряда авторитетных авторов, нет свидетельств тому, что ЕСПЧ придает консенсусу обязательную силу, а отождествлять его с обычаем означало бы допустить появление обычной нормы на основании одной лишь практики, без выявления opinio juris <47>. При этом, разумеется, не исключается сосуществование европейского консенсуса и европейского регионального обычая по одному и тому же вопросу, в том числе в отношении отказа от полного запрета избирательных прав заключенных.

<44> См. об этом: Senden H. Interpretation of Fundamental Rights in a Multilevel Legal System: An Analysis of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union. Cambridge; Portland: Intersentia, 2011. P. 259. URL: http://intersentia.com/en/pdf/viewer/download/id/9781780680279_0/ (дата обращения: 01.09.2016).
<45> См.: Должиков А.В. Указ. соч. С. 18.
<46> См.: Tzevelekos V.: Dzehtsiarou K. International Custom Making and the ECtHR's European Consensus Method of Interpretation // European Yearbook on Human Rights. 2016. Vol. 16. P. 313 - 344.
<47> См.: Wildhaber L., Hjartarson A., Donnelly S. No Consensus on Consensus?: The Practice of the European Court of Human Rights // Human Rights Law Journal 2013. Vol. 33. No. 7 - 12. P. 248 - 263, 256.

В связи с этим, если Конституционный Суд видит в том, какое значение ЕСПЧ придает европейскому консенсусу, нечто подобное международному обычаю, это объясняет переоценку им влияния согласия государств на толкование конкретной нормы международного договора. Такая переоценка не несет опасности для легитимности позиции ЕСПЧ в серии дел об избирательных правах заключенных (коль скоро признаки наличия консенсуса все же есть), однако она может осложнить понимание подхода ЕСПЧ в иных случаях, когда, например, наличие консенсуса не сыграло решающей роли в конкретном деле <48> или, напротив, когда ЕСПЧ утверждает, что такой роли не играет его отсутствие <49>.

<48> См., например: ECtHR. A, B and C v. Ireland [GC]. Application no. 25579/05. Judgment of 16 December 2010. § 237.
<49> Так, в своем Постановлении по делу Херст (N 2) против Соединенного Королевства ЕСПЧ указал, что, даже если невозможно выявить общий европейский подход к проблеме, это само по себе не имеет решающего значения. См.: Hirst v. the United Kingdom (no. 2), § 81.

4.2.2. Есть ли среди государств - членов Совета Европы консенсус относительно ограничения избирательных прав заключенных?

Конституционный Суд в своем Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П не использует буквальное смысловое значение термина "консенсус" для обоснования отсутствия консенсуса по рассматриваемому вопросу. Суд подчеркивает, что "европейский консенсус признается [ЕСПЧ] существующим, если установлено общее согласие большинства государств - участников Конвенции или по крайней мере относительное единообразие подходов к той или иной сфере правоприменения" <50>, и не исходит из необходимости достижения единогласия участвующих в Конвенции государств для формирования европейского консенсуса <51>.

<50> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.3 мотивировочной части.
<51> В этом можно усмотреть отличие позиции Суда от позиции судьи К.В. Арановского, который в своем Особом мнении к Постановлению от 19 апреля 2016 года N 12-П, констатируя в том числе отсутствие соответствующего консенсуса в Европе, ссылается на отсутствие согласия, необходимого для того, чтобы "договоренность" или обычай стали обязательными для всех государств - участников Конвенции, приводя индивидуальную позицию Соединенного Королевства в качестве примера отсутствия молчаливого согласия (п. 6 Особого мнения). Понимание консенсуса в данном случае расходится с пониманием его в практике ЕСПЧ.

ЕСПЧ в Постановлении по делу "Анчугов и Гладков против России" напрямую не оперирует концепцией европейского консенсуса. В сходных делах с участием других государств ЕСПЧ также не делает каких-либо прямых решающих выводов, основанных на обращении к внутригосударственной практике (хотя и приводит данные о регулировании избирательных прав лиц, лишенных свободы, в государствах - участниках Конвенции). В деле "Херст против Соединенного Королевства (N 2)" ЕСПЧ оставляет данный вопрос открытым: он отмечает, что государства, в которых действует полное ограничение активного избирательного права лиц, осужденных к лишению свободы, составляют меньшинство, однако допускает и невозможность выявления общего европейского подхода <52>. В Постановлении по делу "Скополла против Италии", обращаясь в том числе к сравнительному анализу законодательства государств-участников, ЕСПЧ допускает наличие сформировавшейся тенденции в направлении смягчения ограничений избирательных прав лиц, осужденных к лишению свободы, а также констатирует разнообразие подходов государств, используемых ими во избежание общего, автоматического и недифференцированного ограничения <53>.

<52> См.: Hirst v. the United Kingdom (no. 2), § 81.
<53> См.: Scoppola v. Italy (no. 3), § 95, 101 - 102.

Это, однако, свидетельствует не об отсутствии европейского консенсуса, а скорее об осторожности ЕСПЧ, обусловленной достаточностью решающей роли иных факторов в этой серии дел. Наличие же в Европе консенсуса по рассматриваемому вопросу усмотреть несложно: в подавляющем большинстве государств - участников Конвенции отсутствует общее и автоматическое лишение активного избирательного права лиц, лишенных свободы по приговору суда.

Ссылаясь на Постановление ЕСПЧ по делу "Анчугов и Гладков против России", Конституционный Суд упоминает семь государств, автоматически лишающих активного избирательного права всех заключенных: Армению, Болгарию, Венгрию, Грузию, Россию, Соединенное Королевство и Эстонию <54>. Вместе с тем в Грузии подобное ограничение уже не действует свыше четырех лет <55>. Венгрия также отказалась от соответствующего недифференцированного ограничения в результате конституционной реформы <56> (хотя на практике данное ограничение, по сути, и сохраняется <57>). Таким образом, в меньшинстве к моменту принятия Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П находились уже пять (или, с учетом Венгрии, шесть) государств. С одной стороны, степень консенсуса не такова, чтобы констатировать единогласие, а с другой стороны, этого и не требуется для установления консенсуса (что не оспаривается Конституционным Судом). В этом смысле консенсус можно считать состоявшимся или находящимся на стадии формирования, это, однако, не имеет существенного значения, поскольку результат количественного сравнения подкрепляется наличием явной тенденции: с момента принятия ЕСПЧ первого из серии постановлений, касающихся избирательных прав заключенных, большинство из тех государств, в которых абсолютный запрет существовал, отказались от него <58>. Тот факт, что государства-участники достигают отказа от общего и автоматического запрета различными средствами (в одних, как, например, в Италии, действует законодательная дифференциация; в других, например во Франции, ограничение соответствующих избирательных прав возможно по решению суда; в третьих, например в Хорватии, отсутствуют какие-либо ограничения на участие лиц, лишенных свободы, в выборах), не свидетельствует об отсутствии консенсуса, а говорит лишь о различных способах реализации общей для них убежденности в недопустимости абсолютного запрета.

<54> См.: Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.3 мотивировочной части.
<55> По данным ОБСЕ, активного избирательного права в Грузии не имеют лица, лишенные свободы на срок свыше пяти лет (см.: OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights. Election Observation Mission. Georgia Parliamentary Elections, 1 October 2012. Interim Report No. 1 (22 August - 5 September 2012). 10 September 2012. URL: http://www.osce.org/odihr/elections/93609?download=true (дата обращения: 01.09.2016).
<56> См.: The Fundamental Law of Hungary (25 April 2011). Translation of the consolidated version of the Fundamental Law as on 1 October 2013. Art. XXIII(6). URL: http://www.kormany.hu/download/e/02/00000/The%20New%20Fundamental%20Law%20of%20Hungary.pdf (дата обращения: 01.09.2016).
<57> См.: OSCE Office for Democratic Institutions and Human Rights. Hungary Parliamentary Elections, 6 April 2014. Limited Election Observation Mission Final Report. 11 July 2014. URL: http://www.osce.org/odihr/elections/hungary/121098?download=true (дата обращения: 01.09.2016).
<58> См. об этом: Богуш Г.И., Дегтярев К.И., Есаков Г.А., Тимофеев М.Т. Письменные соображения по существу дела, касающегося запроса Министерства юстиции Российской Федерации о разрешении вопроса о возможности исполнения Постановления Европейского суда по правам человека от 4 июля 2013 года по жалобам N 311157/04 и 15162/05 "Анчугов и Гладков против Российской Федерации". П. 22 - 26. URL: http://chr-centre.org/wp-content/uploads/2016/03/Anchugov-and-Gladkov-Amicus-Brief.pdf (дата обращения: 01.09.2016).

Конституционный Суд же в пункте 4.3 мотивировочной части Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П оспаривает скорее наличие не консенсуса, а общего подхода к его реализации (или консенсуса относительно такого подхода), что, по утверждению ЕСПЧ, лежит в сфере усмотрения государств <59>. Подобные различия неизбежны, и, хотя они могут влиять на определение степени "глубины" или содержания консенсуса, найти полное единообразие в подходах государств - участников Конвенции по какому-либо вопросу вряд ли удастся вообще. Таким образом, препятствием для установления наличия европейского консенсуса те обстоятельства, на которые ссылается Суд, не являются.

<59> См.: Scoppola v. Italy (no. 3), § 101 - 102.

5. Содержание "возражения" Конституционного Суда в адрес ЕСПЧ

Оставив в стороне вопрос об основаниях "возражения" Конституционного Суда, следует обратиться к его содержанию. Очевидно, что своей позицией Суд сообщает не только ЕСПЧ, но и Комитету Министров Совета Европы (призванному осуществлять надзор за исполнением постановлений ЕСПЧ), государствам - участникам Конвенции, органам власти Российской Федерации, а также общественности, каковы критерии имплементации постановлений ЕСПЧ в условиях российской правовой системы и возможности их исполнения Россией. Данное "возражение" состоялось и требует принятия его во внимание всеми заинтересованными субъектами.

Вместе с тем его содержание видится не вполне определенным и внутренне противоречивым. Причина тому - неопределенность в системе выработанных Конституционным Судом критериев восприятия практики ЕСПЧ российской правовой системой. В качестве соответствующих критериев обращение к Постановлению от 19 апреля 2016 года N 12-П позволяет выделить такие: 1) критерий "критической даты" для определения приемлемости толкования Конвенции; 2) критерий наличия (или отсутствия) консенсуса относительно содержания норм Конвенции; 3) критерий согласованности толкования Конвенции с положениями Конституции.

Две основные проблемы возникают в связи с обращением к данным критериям. Во-первых, при этом отсутствуют какие-либо пояснения относительно их взаимосвязи. Хотя решающая роль третьего из выделенных критериев явно прослеживается в позиции Конституционного Суда, не вполне понятно, какую роль играют иные два критерия: состоялось бы "возражение" при несоблюдении одного из них или нет? Во-вторых, наблюдается некоторая неопределенность в содержании данных критериев, чему есть следующие свидетельства.

Первый из критериев отражен в утверждении Суда о том, что "Российская Федерация вправе настаивать на интерпретации статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции и ее имплементации в российское правовое пространство в том понимании, которое имело место при введении в действие данного международного договора Российской Федерации как составной части российской правовой системы" <60>. Неясно при этом, насколько такой момент "введения в действие" определяет приемлемость толкования иных норм Конвенции и других международных договоров Российской Федерации.

<60> Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.2 мотивировочной части.

Второй критерий - наличие или отсутствие консенсуса - оставляет неопределенность относительно того, какое значение сам Конституционный Суд придает консенсусу в толковании норм Конвенции: в рассматриваемом Постановлении Суд лишь обращается (не вполне корректно, как было показано ранее) к концепции консенсуса в ее восприятии ЕСПЧ <61>.

<61> См.: Там же. П. 4.3 мотивировочной части.

Третий критерий основан на выводе Суда о том, что "имплементация в правовую систему России Постановления Европейского суда по правам человека по делу "Анчугов и Гладков против России", а значит, и осуществленного им толкования статьи 3 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод приемлема, если она согласуется с положениями Конституции Российской Федерации, относящимися к основам конституционного строя и основам правового статуса личности в России" <62> (выделено мной. - Д.К).

<62> Там же. П. 4.4 мотивировочной части.

Вместе с тем выше в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П Суд указал, что "Российская Федерация была вправе подписать и ратифицировать Конвенцию... лишь в том случае, если ее положения не противоречат основам конституционного строя, закрепленным в главе 1 Конституции Российской Федерации, и не влекут ограничение прав и свобод человека и гражданина в том виде, как они урегулированы в ее главе 2" <63>, и далее: "Россия не вправе заключать международные договоры, не соответствующие Конституции Российской Федерации, - в противном случае они не подлежат введению в действие и применению в Российской Федерации, т.е. не могут быть ратифицированы" <64> (выделено мной. - Д.К).

<63> Там же. П. 4.2 мотивировочной части.
<64> Там же.

Ранее, в Постановлении от 14 июля 2015 года N 21-П, Суд утверждал о недопустимости "имплементации в правовую систему государства международных договоров, участие в которых может повлечь ограничения прав и свобод человека и гражданина или допустить какие-либо посягательства на основы конституционного строя Российской Федерации" <65>, и о том, что "Россия может в порядке исключения отступить от выполнения возлагаемых на нее обязательств, когда такое отступление является единственно возможным способом избежать нарушения основополагающих принципов и норм Конституции Российской Федерации" <66> (выделено мной. - Д.К). В этом же Постановлении в схожем контексте Суд оперирует, в частности, такими факторами, как: 1) совместимость постановлений ЕСПЧ с императивными нормами общего международного права (jus cogens) <67>; 2) нарушение конституционных положений, имеющих, "несомненно, особо важное для России значение" <68>; 3) противоречие положениям Конституции, "прежде всего относящимся к правам и свободам человека и гражданина, а также к основам конституционного строя" <69> (выделено мной. - Д.К), и, наконец, 4) соответствие Конституции <70>.

<65> Постановление от 14 июля 2015 года N 21-П, п. 2.2 мотивировочной части.
<66> Постановление от 14 июля 2015 года N 21-П, п. 2.2 мотивировочной части.
<67> См.: Там же, п. 3 мотивировочной части. Хотя с подобным критерием как таковым можно согласиться, отнесение Конституционным Судом к категории jus cogens принципа суверенного равенства и уважения прав, присущих суверенитету, не имеет должных правовых оснований, если учесть правовую допустимость как самоограничения государством своего суверенитета, так и ограничения, исходящего извне (например, в условиях вооруженного конфликта). Ссылка же Суда на принцип невмешательства во внутренние дела государств в контексте jus cogens (о полярных мнениях на этот счет см.: Shen J. The Non-Intervention Principle and Humanitarian Interventions under International Law // International Legal Theory. 2001. Vol. 7. No. 1. P. 1 - 32; D'Amato A. There is No Norm of Intervention or Non-intervention in International Law: Comments // Ibid. P. 33 - 40) вызывает вопрос о ее уместности применительно к обязательствам в сфере прав человека.
<68> Постановление от 14 июля 2015 года N 21-П, п. 3 мотивировочной части.
<69> Там же.
<70> См.: Там же. П. 5.3 мотивировочной части.

Такое обилие указаний на различные (но, безусловно, важные) факторы <71> не позволяет четко понять, с чем именно должны быть совместимы постановления ЕСПЧ и лежащее в их основе толкование Конвенции, чтобы быть приемлемыми для имплементации в условиях российской правовой системы, - с Конституцией, с отдельными ее нормами, с защищаемыми ею конкретными ценностями или со всей совокупностью перечисленного. В особенности привлекает внимание то, с какой легкостью Конституционный Суд использует ссылку на недопустимость для России участия в международных договорах, способных повлечь ограничение прав и свобод человека и противоречащих основам конституционного строя России (в силу ст. 79 Конституции), в обоснование неприемлемости для российской правовой системы международных договоров, противоречащих Конституции <72>. При этом обращение Суда к статье 79 Конституции в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П сопряжено с явным игнорированием ее содержания: положение, закрепленное в данной статье, никоим образом не препятствует имплементации в российскую правовую систему международных договоров, повышающих уровень гарантий прав и свобод человека (то есть не влекущих их ограничение, а, напротив, такие ограничения снимающих). В связи с этим, с учетом того, что позиция ЕСПЧ, изложенная им в Постановлении по делу "Анчугов и Гладков против России", предполагает ослабление или отказ от соответствующих ограничений избирательных прав, ссылки Конституционного Суда на статью 79 Конституции (в том числе в пункте 1 резолютивной части Постановления от 19 апреля 2016 года N 12-П) вызывают сомнения в последовательности и обоснованности выработанной Судом позиции.

<71> Анализируя Постановление от 14 июля 2015 года, А. Бланкенагель и И. Левин ставят вопрос о синонимичности таких используемых Судом понятий "Конституция Российской Федерации", "положения Конституции Российской Федерации", "конституционные ценности". Авторы отмечают: "Следует принять во внимание важность их четкого терминологического разграничения, так как именно оно является залогом сбалансированного разделения полномочий между ЕСПЧ и Конституционным Судом, в то время как следствием смешения терминов может быть судебный произвол и злоупотребление контрольными функциями со стороны национального судебного органа или же излишняя сдержанность со стороны ЕСПЧ" (Бланкенагель А., Левин И. Указ. соч. С. 159 - 160).
<72> См.: Постановление от 14 июля 2015 года N 21-П, п. 2.2, 3 мотивировочной части; Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.2 мотивировочной части.

Таким образом, данный критерий, с учетом его обоснования в Постановлении от 19 апреля 2016 года N 12-П и его "истоков" в Постановлении от 14 июля 2015 года N 21-П, также содержит неопределенность, если принять во внимание различия в основаниях обращения Суда к перечисленным факторам и в потенциальном их эффекте.

6. Заключение

Содержащаяся в настоящей статье критическая оценка оснований выработанного Конституционным Судом "возражения" в адрес ЕСПЧ не ставит под сомнение целесообразность и необходимость Суда обращаться к нормам международного права, в том числе и в контексте фактора международных обязательств России и условий участия России в международных договорах. Кроме того, результаты исследования, представленные выше, не призваны умалить роль Конституционного Суда как активного "проводника" практики ЕСПЧ в российскую правовую систему: степень восприимчивости Суда к этой практике служит ориентиром для развития в России законодательных и правоприменительных традиций уважения к международному праву, стимулирует научные исследования, общественную дискуссию. К тому же дело "Анчугов и Гладков против России" - дело не рядовое с точки зрения взаимоотношений ЕСПЧ и Конституционного Суда, и сформированное Судом отношение к нему не влияет на параметры восприятия основного массива практики ЕСПЧ российской правовой системой.

В качестве одной из целей выражения своего несогласия с ЕСПЧ сам Конституционный Суд видит внесение своего вклада в кристаллизацию развивающейся практики ЕСПЧ <73>, однако обращение к основаниям этого несогласия выявляет ряд проблем его обоснованности не только с позиции международного права, но и с точки зрения фактов и степени его определенности. Так, не состоялась подлинная оценка Судом возможности истолковать статью 32 (ч. 3) Конституции в согласовании с позицией ЕСПЧ, поскольку не были использованы средства, пригодные для такой оценки, а фактору международных обязательств России была отведена роль, не дающая ему возможности повлиять на результат толкования. Обращение Суда к обстоятельствам и условиям, на которых Россия подписала и ратифицировала Конвенцию, вызывает ряд вопросов с позиции общего международного права. Суд не объясняет, почему он исходит из презумпции неосведомленности России о содержании обязательств по Конвенции и о подходах к ее толкованию ЕСПЧ. Отнюдь не бесспорна аргументация Суда, основанная на его обращении к концепции европейского консенсуса. Наконец, содержание "возражения" в адрес ЕСПЧ содержит существенную неопределенность.

<73> См.: Постановление от 19 апреля 2016 года N 12-П, п. 4.4 мотивировочной части.

В связи с этим позиция, отстаиваемая в настоящей статье, высказана с целью внесения вклада в научную и общественную дискуссию, способную, как представляется, оказать содействие кристаллизации практики самого Конституционного Суда относительно имплементации норм международного права в условиях правовой системы России.

References

Betlem G. (2002) The Doctrine of Consistent Interpretation - Managing Legal Uncertainty. Oxford Journal of Legal Studies, vol. 22, no. 3, pp. 397 - 418.

Bjorge E. (2014) The Evolutionary Interpretation of Treaties, Oxford: Oxford University Press.

Blankenagel A., Levin I. (2015) V printsipe nel'zya, no mozhno!.. Konstitutsionnyy Sud Rossii i delo ob obyazatel'nosti resheniy Evropeyskogo suda po pravam cheloveka [In Principle, No... but Yes, it is possible! The Russian Constitutional Court and the binding power of decisions of the European Court of Human Rights]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5, pp. 152 - 162 (In Russian).

Bogush G.I., Degtyaryov K.I., Esakov G.A., Timofeyev M.T. (2016) Pis'mennye soobrazheniya po sushchestvu dela, kasayushchegosya zaprosa Ministerstva Yustitsii Rossiyskoy Federatsii o razreshenii voprosa o vozmozhnosti ispolneniya Postanovleniya Evropeyskogo suda po pravam cheloveka on 4 iyulya 2013 goda po zhalobam N 311157/04 i 15162/05 "Anchugov i Gladkov protiv Rossiyskoy Federatsii" [Reflections on the merits of the Case Concerning the Reguest of the Ministry of Justice of the Russian federation on the Issue of Possibility of Implementation of the Judgment of the European Court of Human Rights of 4 July 2013 on the Applications nos. 311157/04 and 15162/05 "Anchugov and Gladkov v. Russian Federation"]. Available at: http://chr-centre.org/wp-content/uploads/2016/03/Anchugov-and-Gladkov-Amicus-Brief.pdf (accessed 01.09.2016) (In Russian).

Crootof R. (2011) Judicious Influence: Non-Self-Executing Treaties and the "Charming Betsy" Canon. The Yale Law Journal, vol. 120, no. 7, pp. 1784 - 1819.

D'Amato A. (2001) There is No Norm of Intervention or Non-intervention in International Law: Comments. International Legal Theory, vol. 7, no. 1, pp. 33 - 40.

Dolzhikov A.V. (2013) "Gordost' i predubezhdenie": sorazmernost' polnogo konstitutsionnogo zapreta zaklyuchyonnym golosovat' v Rossii: Postanovlenie Evropeyskogo suda po pravam cheloveka ot 4 iulya 2013 goda ["Pride and Prejudice": Proportionality of the Constitutional Ban on Prisoners' Voting in Russia. Judgment of the European Court of Human Rights of 4 July 2013]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 11 - 31 (In Russian).

Dzehtsiarou K. (2009) European Consensus: A Way of Reasoning: UCD Working Papers in Law, Criminology & Socio-Legal Studies. Research Paper No. 11/2009. Available at: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1411063 (accessed 26.08.2016).

Institut prava i publichnoy politiki. (2016) Zaklyuchenie o tolkovanii stat'i 32 (chast' 3) Konstitutsii Rossiyskoy Federatsii dlya tseley opredeleniya vozmozhnosti ispolneniya Postanovleniya Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka ot 4 iyulya 2013 goda po delu "Anchugov i Gladkov protiv Rossiyskoy Federatsii" [Amicus curiae briefing on interpretation of Article 32(3) of the Russian Constitution for the Purposes of Determining the Possibility of Implementation of the 4 July 2013 Judgment of the European Court of Human Rights in the case of Anchugov and Gladkov v. Russia]. Available at: http://ilpp.ru/netcat_files/userfiles/Litigation_Treinings/2016%20Amicus%20Curiae%20Brief%20(Anchugov%20i%20Gladkov).pdf (accessed 01.09.2016) (In Russian).

Lapaeva V.V. (2016) Vozmozhnosti razvitiya chelovekotsentristskogo potentsiala Konstitutsii RF (na primere tolkovaniya ch. 3 st. 32) [Possibilities for Development of the Human-Centric Potential of the Russian Constitution (on the Example of Interpretation of Art. 32, Part. 3)]. Izvestiya vysshikh uchebnykh zavedeniy. Pravovedeniye, no. 1, pp. 110 - 125 (In Russian).

Lipkina N.N. (2016) Printsip evropeyskogo konsensusa v praktike Evropeyskogo suda po pravam cheloveka [The Principle of European Consensus in the Case-Law of the European Court of Human Rights]. Pravovaya politika i pravovaya zhizn', no. 1, pp. 49 - 55 (In Russian).

Lukashuk I.I. (2008) Mezhdunarodnoe pravo. Obshchaya chast' [International Law. General Part], Moscow: Volters Kluver (In Russian).

Nollkaemper A. (2011) National Courts and the International Rule of Law, Oxford: Oxford University Press.

Senden H. (2011) Interpretation of Fundamental Rights in a Multilevel Legal System: An Analysis of the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Union, Cambridge; Portland: Intersentia.

Shelton D. (ed.) (2013) The Oxford Handbook of International Human Rights Law, Oxford: Oxford University Press.

Shen J. (2001) The Non-intervention Principle and Humanitarian Interventions under International Law. International Legal Theory, vol. 7, no. 1, pp. 1 - 32.

Tzevelekos V., Dzehtsiarou K. (2016) International Custom Making and the ECtHR's European Consensus Method of Interpretation. European Yearbook on Human Rights, vol. 16, pp. 313 - 344.

Vaypan G. (2016) Trudno byt' bogom: Konstitutsionnyy Sud Rossii i ego pervoe delo o vozmozhnosti ispolneniya postanovleniya Evropeyskogo suda po pravam cheloveka [Hard to Be a God: the Russian Constitutional Court and its first Case on Enforceability of a Judgment of the European Court of Human Rights]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 107 - 124 (In Russian).

Wildhaber L., Hjartarson A., Donnelly S. (2013) No Consensus on Consensus?: The Practice of the European Court of Human Rights. Human Rights Law Journal, vol. 33, no. 7 - 12, pp. 248 - 263.