Мудрый Юрист

Совместное предприятие в Российской Федерации: преимущества и недостатки создания с точки зрения корпоративного управления

Маловицкий Роман Сергеевич, советник, адвокат адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры".

Барышев Максим Анатольевич, адвокат адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", кандидат юридических наук.

Комментируя судебную практику, авторы статьи обращают внимание читателя на важные практические моменты, которые могут оказать существенное влияние на выбор инвесторами российской юрисдикции для целей создания совместных предприятий.

Ключевые слова: совместное предприятие, корпоративный договор, офшорные компании, юрисдикция, третейский суд, бенефициарный владелец.

Ежегодно в мире создается большое количество совместных предприятий (далее - СП) в различных сферах экономики. Указанная форма совместного предпринимательства, выраженная в создании юридического лица в партнерстве с иностранным или национальным инвестором и осуществлении им хозяйственной деятельности, довольно часто используется и российскими участниками предпринимательских отношений как на территории Российской Федерации, так и за ее пределами. При этом перед участниками совместного бизнеса всегда встает вопрос о выборе юрисдикции (страны) для целей создания СП. Сложившаяся практика показывает, что российские участники таких предприятий в основном делают выбор в пользу иностранной юрисдикции, мотивируя это тем, что право страны, где учреждено СП, позволяет участникам СП в полной мере закрепить их коммерческие договоренности на уровне юридически обязывающего документа (например, корпоративного договора).

Тем не менее выбор иностранной юрисдикции влечет за собой возникновение дополнительных политических рисков, а также ряда практических сложностей, особенно в случае регистрации компании в офшорных зонах <1>, т.е. в государствах и на территориях, предоставляющих льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций <2>.

<1> См.: Приказ Минфина России от 13.11.2007 N 108н "Об утверждении Перечня государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны)".
<2> Далее для обозначения таких юридических лиц мы будем использовать термин "офшорные компании".

В частности, офшорным компаниям запрещается участвовать в закупках для государственных и муниципальных нужд <3>, распоряжаться более 5% голосов в уставном капитале организатора торговли <4>, клиринговой организации <5>, контролировать более 10% акций негосударственных пенсионных фондов (НПФ) <6>, владеть акциями форекс-дилера <7>, распоряжаться более 10% голосов в уставном капитале управляющей организации специализированного общества <8> и др.

<3> См.: п. 10 ч. 1 ст. 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".
<4> См.: п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах".
<5> См.: п. 1 ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте".
<6> См.: подп. 4 п. 29 ст. 7 Федерального закона от 07.05.1998 N 75-ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах".
<7> См.: подп. 1 п. 1 ст. 10.2-2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".
<8> См.: подп. 1 п. 3 ст. 15.3 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг".

Кроме того, в настоящий момент на рассмотрении в Государственной Думе находится законопроект <9>, который устанавливает для офшорных компаний и находящихся под их прямым или косвенным контролем организаций запрет на приобретение государственного и муниципального имущества, а также на совершение сделок, иных действий, приводящих к установлению контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства; сделок, предусматривающих приобретение в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам таких хозяйственных обществ и стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

<9> Законопроект N 1020371-6 "О внесении изменений в статью 5 Федерального закона "О приватизации государственного и муниципального имущества" и статью 2 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // URL: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=1020371-6&02 (дата обращения: 04.09.2016).

Компании, находящиеся под контролем офшорных компаний, как правило, лишаются возможности получить государственную поддержку для реализации инвестиционных проектов <10>.

<10> См., напр.: подп. "е" п. 4 Правил отбора инвестиционных проектов и принципалов для предоставления государственных гарантий Российской Федерации по кредитам либо облигационным займам, привлекаемым на осуществление инвестиционных проектов (утв. Постановлением Правительства РФ от 14.12.2010 N 1016); подп. "г" п. 22 Программы поддержки инвестиционных проектов, реализуемых на территории Российской Федерации на основе проектного финансирования (утв. Постановлением Правительства РФ от 11.10.2014 N 1044), и др.

Учитывая политику деофшоризации российской экономики, проводимую государством, можно предположить, что ограничения для офшорных и контролируемых ими компаний со временем будут только возрастать.

В связи с этим на практике возникает вопрос о возможности использования в России общепринятых международных инструментов корпоративного управления.

Реализуемая в последнее время в Российской Федерации реформа гражданского законодательства в сфере юридических лиц и обязательственного права предоставила участникам российских организаций достаточно широкий правовой инструментарий для структурирования своих взаимоотношений, а также для закрепления достигнутых коммерческих договоренностей на уровне юридически обязывающего документа.

Настоящая статья посвящена юридическому анализу вопросов, касающихся преимуществ и недостатков создания СП в Российской Федерации с точки зрения корпоративного управления, в частности вопросов заключения корпоративного договора между участниками СП. Не претендуя на исчерпывающий анализ законодательства и теоретических разработок по указанной проблематике, мы остановились на наиболее важных, по нашему мнению, практических моментах, которые могут повлиять на выбор инвесторами российской юрисдикции для целей создания СП.

Анализ принципов структурирования сделок по созданию СП по английскому и российскому праву позволил нам выделить самые общие характеристики использования российской и иностранной юрисдикций с позиции корпоративного управления, включая заключение корпоративного договора.

Развитие корпоративного законодательства

До недавнего времени особенностью российской юрисдикции являлась высокая императивность корпоративного законодательства. Оно характеризовалось отсутствием необходимой гибкости при установлении правил взаимоотношений между участниками юридического лица. В 2014 - 2015 гг. реформа гражданского, а вместе с тем и корпоративного законодательства расширила свободу участников корпоративных отношений, введя в право РФ многие институты, известные английскому правопорядку (например, опционы, заверения об обстоятельствах, обусловленное исполнение обязательств, отказ от права, возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств, и др.). Между тем по-прежнему отсутствует судебная практика по применению ряда правовых инструментов и институтов, обычно используемых в иностранных юрисдикциях для структурирования сделок по созданию СП (к ним относятся, например, liquidated damage, drag along, tag along, механизмы разрешения тупиковых ситуаций и др.). Несмотря на это, использование указанных правовых инструментов и институтов не исключено, однако требует большей осторожности при подготовке обязывающих документов.

Создание участниками СП органов управления СП

Принятые в 2014 г. поправки в ГК РФ в части регулирования юридических лиц более гибко подходят к вопросу о формировании органов управления непубличного общества и определении их компетенции. Речь, в частности, идет:

  1. об отнесении к компетенции общего собрания акционеров (далее - ОСА) непубличного акционерного общества (далее - АО) любого вопроса <11> (п. 4 ст. 48 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) и подп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). В отношении общества с ограниченной ответственностью (далее - ООО) действует аналогичное правило (подп. 13 п. 2 ст. 33 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"; далее - Закон об ООО);
  2. о передаче на рассмотрение совета директоров (далее - СД) непубличного АО вопросов, отнесенных к компетенции ОСА (за рядом исключений) (п. 2.1 ст. 48 Закона об АО и подп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). В отношении ООО действует аналогичное правило (п. 2 ст. 33 Закона об ООО);
  3. об отсутствии необходимости создавать в непубличном обществе СД и коллегиальный исполнительный орган (далее - КИО) (абз. 2 п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 69 Закона об АО; п. 2 ст. 32 и п. 1 ст. 41 Закона об ООО; подп. 3 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ);
  4. о закреплении функций КИО за СД (подп. 2 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ; подп. 18 п. 1 ст. 65 Закона об АО; подп. 11 п. 2.1 ст. 32 Закона об ООО);
  5. о возможности не создавать в непубличном обществе ревизионную комиссию или создать ее исключительно в случаях, предусмотренных уставом непубличного общества (подп. 4 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ);
  6. о возможности установления своих, отличных от установленных законами и иными правовыми актами, требований к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний СД и КИО непубличного общества (подп. 6 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ).
<11> До внесения поправок в ГК РФ Федеральным законом от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой ГК РФ и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" у ОСА устанавливалась закрытая компетенция.

Вместе с тем следует отметить, что такая гибкость регулирования в отношении непубличных обществ не является безграничной, так как ее пределы четко обозначены положениями ГК РФ.

ГК РФ в качестве нового правила предусматривает возможность закрепления в уставе общества положений о предоставлении полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно. В указанном случае правовые последствия для СП от сделки (действий) будут наступать лишь при наличии согласия всех лиц, осуществляющих полномочия единоличного исполнительного органа СП. Данная система управления в СП в определенном случае обеспечивает баланс интересов всех участников корпоративных отношений, по предложению которых были назначены директора СП. К тому же участники совместного бизнеса могут сформировать в СП коллегиальный орган управления для целей контроля деятельности таких исполнительных органов управления СП.

Выбор участниками СП иностранного права, применимого к корпоративному договору

В общем российское законодательство позволяет сторонам при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Они могут выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (ст. 1210 ГК РФ). Тем не менее выбор права, подлежащего применению к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в п. 2 ст. 1202 ГК РФ (п. 1 ст. 1214 ГК РФ).

В соответствии с подп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ на основе личного закона юридического лица определяются, в частности, внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками. Отсутствие в законодательстве РФ определения понятия "внутренние отношения юридического лица" провоцирует на практике широкое и не всегда последовательное толкование.

Таким образом, применение иностранного права к корпоративному договору в принципе возможно (при условии, что имеется иностранный элемент, обусловливающий выбор иностранного права), однако существует риск того, что суд может признать отдельные положения договора не соответствующими императивным нормам законодательства РФ.

Выбор участниками СП коммерческого арбитража (третейского суда) для разрешения споров, вытекающих из корпоративного договора

В Российской Федерации отсутствует официальная позиция государственных органов о возможности передавать споры, вытекающие из корпоративных договоров, на рассмотрение третейского суда (негосударственного коммерческого арбитража), включая иностранный арбитраж, и до 1 февраля 2017 г. неопределенность по данному вопросу сохранится. Существует риск, что независимо от выбора в корпоративном договоре суда (иностранного суда, третейского суда) как органа для разрешения возможных споров между акционерами российские государственные суды откажут в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения либо в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Согласно ст. 225.1 АПК РФ споры, вытекающие из корпоративных договоров, можно отнести к корпоративным спорам, поскольку последние связаны с управлением юридическим лицом, участием в нем, а также принадлежностью акций (долей) СП. Судебно-арбитражная практика по вопросу о возможности рассмотрения третейскими судами корпоративных споров крайне незначительна. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 10.10.2011 по делу N А40-35844/11-69-311, оставленном в силе Определением ВАС РФ от 30.01.2012 N ВАС-15384/11, указал на публично-правовой неарбитрабельный характер спора о переходе права собственности на акции в результате исполнения всего комплекса условий сделки о корпоративном управлении. Кроме того, суд пришел к выводу, что специальная подведомственность корпоративных споров не только свидетельствует о разграничении компетенции судов общей юрисдикции и арбитражных судов, но также означает, что указанные споры не могут быть переданы на разрешение третейских судов в силу характера и специфики правоотношений, порождающих такие споры, что следует из системного толкования норм ст. 4 и 33 АПК РФ <12>.

<12> Аналогичные выводы сделаны в Постановлениях ФАС Волго-Вятского округа от 18.06.2012 по делу N А17-8372/2011 и ФАС Поволжского округа от 19.09.2012 по делу N А12-8323/2012.

При этом имеется и противоположная позиция. Так, АС Уральского округа в Постановлении от 25.11.2015 N Ф09-8456/15 по делу N А60-36124/2015 указал, что корпоративные споры отнесены к специальной, а не к исключительной подведомственности арбитражных судов. Иными словами, закрепленная в ст. 33 АПК РФ специальная подведомственность корпоративных споров арбитражным судам не исключает возможности рассмотрения третейскими судами данной категории дел с учетом существа спора, характера правоотношений сторон и последствий принятия решения третейским судом <13>.

<13> Аналогичный вывод был сделан в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 19.12.2011 по делу N А42-4871/2011, оставленном в силе Определением ВАС РФ от 06.03.2012 N ВАС-2489/12.

Ко всему прочему, имеется также судебное решение, согласно которому спор, возникший в связи с правами на долю в уставном капитале юридического лица, учрежденного в Российской Федерации, не может быть рассмотрен иностранным судом, так как относится к исключительной подсудности арбитражного суда в Российской Федерации <14>.

<14> См.: Постановление ФАС Московского округа от 20.02.2012 по делу N А40-91733/11-52-760.

В соответствии с п. 7 ст. 13 Федерального закона от 29.12.2015 N 409-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" в связи с принятием Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" арбитражные соглашения о передаче в третейский суд споров, предусмотренных ст. 225.1 АПК РФ, могут быть заключены не ранее 1 февраля 2017 г. Подобные соглашения, заключенные ранее этой даты, считаются неисполнимыми. Таким образом, хотя сама указанная норма вступает в силу 1 сентября 2016 г., возможность передавать корпоративные споры на рассмотрение арбитражей (третейских судов) не будет существовать до 1 февраля 2017 г.

Отметим, однако, что и после 1 февраля 2017 г. такая возможность будет значительно ограничена (в частности, ограничения касаются передачи споров в отношении хозяйственного общества, имеющего существенное значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства в соответствии с Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства").

Раскрытие бенефициарных владельцев СП

Уровень доступа российских контролирующих органов к информации о бенефициарах офшорных компаний зависит от конкретной юрисдикции и от ряда обстоятельств, в первую очередь наличия или отсутствия соглашения об обмене информацией.

В случае учреждения в России СП в организационно-правовой форме АО информация из реестра владельцев именных ценных бумаг, включая сведения об акционерах СП, может быть предоставлена регистратором акционерам СП, самому СП и уполномоченным представителям государственных органов (п. 7.9 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. Постановлением ФКЦБ России от 02.10.1997 N 27). В случае учета акций СП на счетах депо сведения о счетах депо клиентов (депонентов) могут быть предоставлены самим депонентам, их представителям и уполномоченным государственным органам (п. 10.3 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения, утв. Постановлением ФКЦБ России от 16.10.1997 N 36). В случае учреждения СП в организационно-правовой форме ООО информация об участниках СП будет содержаться в Едином государственном реестре юридических лиц, сведения из которого открыты и общедоступны (ст. 6 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"; далее - Закон о государственной регистрации юридических лиц).

Следует отметить, что в ряде случаев законодательство РФ будет требовать раскрытия бенефициаров СП независимо от того, где оно было учреждено, - в Российской Федерации или в иностранном государстве. Так, при открытии банковского счета российского или иностранного СП в российской кредитной организации необходимо предоставить ей информацию о бенефициарных владельцах СП (подп. 2 п. 1 ст. 7 Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"). Раскрытие информации о бенефициарных владельцах иностранного или российского СП может потребоваться и при получении предварительного согласия ФАС России на совершение сделок, подлежащих государственному контролю (ч. 5 ст. 32 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), если, например, в СП будут передаваться акции (доли) других компаний.

Корпоративный договор

1. Стороны корпоративного договора.

Сторонами корпоративного договора по английскому праву могут быть как акционеры, так и компания. Встречаются случаи присоединения к корпоративному договору всех дочерних обществ компании, а также потенциальных акционеров, гарантов по обязательствам акционеров и иных третьих лиц.

В Российской Федерации сторонами корпоративного договора могут быть сами участники хозяйственного общества, кредиторы хозяйственного общества и иные третьи лица, имеющие охраняемый законом интерес (п. 1 и 9 ст. 67.2 ГК РФ). Решение вопроса о том, могут ли контролирующие лица акционеров и само общество быть сторонами корпоративного договора, зависит от того, являются ли они заинтересованными лицами и могут ли действия участников общества повлиять на их права и законные интересы. В настоящее время правоприменительная практика идет по пути признания возможности участия этих лиц в корпоративном договоре в качестве сторон, однако не исключено и изменение такого подхода в будущем с учетом того, что интересы указанных лиц в данном случае являются скорее производными от интересов участников общества.

Следует отметить, что Минэкономразвития России разработало законопроект <15>, который допускает возможность самого общества (ООО и непубличного АО) выступать стороной корпоративного договора. В частности, непубличное АО (ООО) может быть стороной акционерного соглашения (корпоративного договора), сторонами которого являются все акционеры (участники) такого общества. Также существует другой законопроект, согласно которому сторонами корпоративного договора с участием ООО могут быть как все, так и часть его участников <16>.

<15> Законопроект "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 ГК РФ)" // URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch?type=Grid#npa=17979 (дата обращения: 04.09.2016).
<16> Законопроект "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 ГК РФ) // URL: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch?type=Grid#npa=7101 (дата обращения: 04.09.2016).

2. Условия корпоративного договора и положения устава.

В странах англосаксонской правовой системы положения корпоративных договоров в некоторых случаях могут иметь большую юридическую силу, чем устав (например, в Великобритании - при условии заключения корпоративного договора между всеми акционерами компании и его регистрации в Companies House - Регистрационной палате компаний).

Законодательство РФ, в свою очередь, прямо не регламентирует вопрос соотношения положений устава хозяйственного общества и корпоративного договора.

Тем не менее на практике положения устава во многих случаях могут иметь большее значение, чем положения корпоративного договора. Во-первых, согласно п. 2 ст. 11 Закона об АО требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами. Во-вторых, в силу п. 2 ст. 67.2 ГК РФ предметом корпоративного договора не могут быть обязательства сторон такого корпоративного договора голосовать по указанию органов управления общества, определять структуру органов общества и их компетенцию. В-третьих, в соответствии с п. 5 ст. 67.2 ГК РФ корпоративный договор является обязательным только для его сторон. В-четвертых, для третьих лиц приоритет всегда будут иметь положения устава (абз. 2 п. 2 ст. 51 ГК РФ), за исключением случаев, когда (i) в корпоративном договоре установлены ограничения на совершение той или иной сделки и (ii) третье лицо, являющееся стороной такой сделки, знало или должно было знать об этих ограничениях.

Все вышеизложенное свидетельствует о том, что положения корпоративного договора не должны противоречить положениям устава хозяйственного общества. Такой же вывод был сделан в судебной практике <17>. При этом необходимо отметить, что при противоречии положений устава хозяйственного общества положениям корпоративного договора стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на недействительность последнего (п. 7 ст. 67.2 ГК РФ).

<17> См.: Постановление Двенадцатого ААС от 16.11.2010 по делу N А57-7487/2010 (оставлено в силе Постановлением ФАС Поволжского округа от 25.05.2011 по делу N А57-7487/2010 и Определением ВАС РФ от 04.10.2011 N ВАС-12320/11).

Разработанные Минэкономразвития России законопроекты предусматривают, что корпоративный договор (акционерное соглашение), сторонами которого являются все участники ООО (акционеры непубличного АО), может определять, во-первых, порядок созыва, подготовки и проведения ОСУ (ОСА), порядок принятия, а также содержание решений, подлежащих принятию ОСУ (ОСА), СД и исполнительными органами общества <18>, а во-вторых, структуру органов ООО и их компетенцию в случаях, предусмотренных п. 3 и 4 ст. 66.3 ГК РФ <19>.

<18> Законопроект "О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 ГК РФ)".
<19> Законопроект "О внесении изменений в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 ГК РФ)".

3. Конфиденциальность корпоративного договора.

Насколько нам известно, английское право не содержит прямого требования о регистрации или ином обнародовании информации о заключении корпоративного договора. В то же время, например, в Великобритании акционеры компании могут придать корпоративному договору статус учредительного документа, зарегистрировав копию такого договора, заключенного между всеми акционерами компании, в Companies House <20>.

<20> См., напр.: ст. 17 (b), ст. 29 (1) и ст. 30 (1) Закона Великобритании о компаниях 2006 г. // URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/pdfs/ukpga_20060046_en.pdf (дата обращения: 04.09.2016).

ГК РФ устанавливает правило, согласно которому информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной, если иное не установлено законом (абз. 3 п. 4 ст. 67.2). На участниках, заключивших корпоративный договор, лежит обязанность по уведомлению общества о факте его заключения, при этом раскрывать его содержание не требуется. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков.

Согласно подп. "л.1" и "л.2" п. 1 ст. 5 Закона о государственной регистрации юридических лиц в Едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о наличии корпоративного договора, определяющего объем правомочий участников хозяйственного общества непропорционально размерам принадлежащих им долей в уставном капитале хозяйственного общества, и о предусмотренном таким договором объеме правомочий участников хозяйственного общества (количестве голосов, приходящихся на доли участников хозяйственного общества непропорционально размеру этих долей), а также сведения о наличии корпоративного договора, предусматривающего ограничения и условия отчуждения долей (акций). Однако объем таких сведений, а также порядок их представления налоговым органам в настоящий момент не определены.

4. Принудительное исполнение обязательств из корпоративного договора.

В английском праве самым распространенным способом защиты нарушенных интересов является взыскание убытков.

Российское законодательство предусматривает следующие средства правовой защиты, направленные на принудительное исполнение обязательств из корпоративных договоров путем аннулирования правового эффекта от совершенных акционером (участником) действий:

  1. признание недействительным решения органа хозяйственного общества и
  2. признание недействительными сделок.

Согласно абз. 1 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами договора являлись все участники общества. Признание решения органа хозяйственного общества недействительным в соответствии с данной нормой само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании такого решения.

В соответствии с абз. 3 п. 6 ст. 67.2 ГК РФ сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором.

Стандартным условием корпоративных договоров являются положения об опционах (колл-опцион и пут-опцион), реализация которых ставится в зависимость от определенных условий. В частности, механизмы опциона могут использоваться для целей обеспечения одной из сторон принудительной продажи или покупки акций (долей в уставном капитале) СП в пользу другой стороны (например, в случае возникновения тупиковой ситуации (deadlock) или нарушения стороной корпоративного договора). В настоящий момент конструкции опционных соглашений (опцион на заключение договора и опционный договор) <21> прямо предусмотрены ГК РФ <22>; при этом в законе особо оговаривается, что исполнение по опционам может быть обусловлено обстоятельствами (условиями), зависящими от воли одной из сторон. В судебной практике опционные соглашения рассматриваются как соответствующие законодательству РФ <23>.

<21> См.: ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ.
<22> В целом опцион как разновидность производных финансовых инструментов признается законодательством РФ уже давно (см., напр.: Приказ ФСФР России от 04.03.2010 N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов" (утратил силу в связи с изданием указания Банка России от 16.02.2015 N 3565-У "О видах производных финансовых инструментов")).
<23> См., напр.: Определение ВАС РФ от 25.10.2013 N ВАС-15001/13 по делу N А23-1803/2012; Определение Суда по интеллектуальным правам от 06.04.2016 по делу N СИП-615/2015; Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 21.10.2013 по делу N А10-646/2013; АС Московского округа от 28.04.2015 N Ф05-4301/2015 по делу N А40-79309/13 и др.

Ограничения по отчуждению долей (акций) третьим лицам могут быть установлены в самом уставе компании, а не в корпоративном договоре (п. 5 ст. 7 Закона об АО, п. 2 и 8 ст. 21 Закона об ООО).

Новые положения ГК РФ предоставляют кредитору (очевидно, и акционеру) возможность в случае нарушения должником обязательства воздержаться от совершения определенного действия (негативного обязательства) требовать прекращения соответствующего действия, если это не противоречит существу обязательства (п. 6 ст. 393 ГК РФ). Этот институт защиты интересов стороны договора может применяться как после, так и до нарушения стороной условий корпоративного договора. Так, в случае нарушения должником негативного обязательства (например, обязательства по неразглашению конфиденциальной информации) кредитор вправе требовать, помимо возмещения убытков (об этом мы поговорим чуть ниже), прекращения соответствующего действия, если это не противоречит существу обязательства. Такое требование может быть предъявлено и при возникновении реальной угрозы подобного нарушения. Однако для того, чтобы этот институт эффективно работал, необходимо, чтобы суд оперативно рассматривал требования о прекращении действий.

5. Ответственность за нарушение участниками корпоративного договора.

Российское законодательство содержит правило о том, что права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе право требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пеней), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной защите (п. 7 ст. 32.1 Закона об АО).

На основании вышеизложенного можно выделить три основных механизма ответственности, которые могут быть использованы в корпоративном договоре:

  1. возмещение убытков;
  2. взыскание неустойки;
  3. выплата компенсации.

Принятые в 2015 г. правила в ГК РФ об ответственности повысили защищенность кредитора. В частности, теперь если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, то суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. В этом случае размер убытков определяется судом с учетом принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п. 5 ст. 393 ГК РФ). Также уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается отныне только в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (п. 2 ст. 333 ГК РФ).

В судебной практике уже появились примеры взыскания неустойки за нарушение стороной корпоративного договора немонетарного обязательства (например, обязательства акционера (участника) по голосованию на ОСА (ОСУ) определенным образом и в определенном порядке) <24>. А вот механизм ответственности за нарушение акционерного соглашения, именуемый "компенсация", до настоящего времени не прошел апробирования на уровне практики.

<24> См., напр.: Постановления АС Западно-Сибирского округа от 02.06.2016 N Ф04-2554/2016 по делу N А45-12277/2015; АС Московского округа от 29.01.2015 N Ф05-16088/2014 по делу N А40-47005/2014 и др.

Также в ГК РФ включен новый институт - возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (аналог indemnity в английском праве), который позволяет сторонам договора заранее разработать и согласовать между собой механизм распределения рисков путем возложения на одну сторону обязанности возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в соглашении сторон обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ). Отметим, что такие нормы могут быть предусмотрены в корпоративном договоре, о чем прямо указано в п. 5 ст. 406.1 ГК РФ.

В странах англосаксонской правовой системы в корпоративных договорах часто используется условие о заранее оцененных убытках (liquidated damages). Российский законодатель предусмотрел схожий механизм для акционерных соглашений, указав, что право на выплату компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении), установленное акционерным соглашением, подлежит судебной защите (п. 7 ст. 32.1 Закона об АО). В то же время в Законе об ООО отсутствует указание на возможность использования данной меры ответственности в договоре об осуществлении прав участников. Также нет прямого указания на такую возможность и в общей норме ГК РФ о корпоративных договорах (ст. 67.2 ГК РФ).

6. Разрешение тупиковых ситуаций.

В зарубежной практике для преодоления тупиковых ситуаций (deadlock) используются различные процедуры медиации, а также механизмы принудительного выкупа акций или выхода из проекта (например, Texas shoot-out, Dutch auction, Russian roulette и т.д.).

Российское законодательство в качестве инструмента разрешения конфликтных ситуаций предлагает институт исключения участника из непубличного общества в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или уставом общества (абз. 4 п. 1 ст. 67 ГК РФ).

Заключение

Резюмируя вышеизложенное, можно сделать вывод, что создание СП на территории РФ имеет как преимущества, так и недостатки. К числу преимуществ можно отнести следующие:

  1. то обстоятельство, что действующее законодательство РФ предоставляет участникам компаний достаточно большие правовые возможности для структурирования их взаимоотношений и содержит широкий перечень правовых инструментов, которые могут быть использованы для конструирования корпоративного договора по российскому праву;
  2. гибкий подход к вопросу о формировании органов управления непубличного общества и определении их компетенции;
  3. отсутствие ограничений, накладываемых законодательством РФ на общества, контролируемые офшорными компаниями;
  4. меньший риск воздействия международных санкций на реализацию инвестиционного проекта СП, учрежденным на территории РФ, чем СП, учрежденным за ее пределами.

К числу недостатков выбора юрисдикции РФ для создания СП можно отнести:

  1. отсутствие апробации в судах новых правовых инструментов, которые будут использованы при конструировании корпоративного договора по российскому праву;
  2. отсутствие в правовом регулировании и судебной практике ответа на вопрос, какие условия корпоративного договора могут быть подчинены иностранному праву;
  3. ограничение возможности передать спор из корпоративного договора на рассмотрение коммерческого арбитража (такая возможность будет существовать только с 1 февраля 2017 г. и даже после этой даты будет значительно ограничена);
  4. отсутствующее или недостаточное урегулирование и (или) отсутствие судебной практики в отношении ряда условий, обычно включаемых в корпоративный договор, совершаемый по иностранному праву, таких как условие о совместной продаже, условие об ограничении конкуренции, право присоединиться к продаже, право потребовать продажи, механизмы разрешения тупиковых ситуаций, liquidated damages и др.

В целом выбор юрисдикции для создания СП будет зависеть от преследуемых участниками совместного бизнеса целей и поставленных задач, особенностей предполагаемых бизнес-процессов в СП и характера совершаемых им сделок. Проведенный нами анализ показывает, что выбор в пользу Российской Федерации нисколько не ограничивает возможности участников закрепить свои коммерческие договоренности на уровне юридически обязывающего документа, заключаемого по российскому праву, а также эффективно выстроить систему корпоративного управления в СП.