Мудрый Юрист

Залог в силу ареста: теоретические и практические проблемы. В России и за рубежом *

<*> Автор благодарит О.Р. Зайцева за ценные критические комментарии, позволившие раскрыть и усилить аргументацию.

Егоров Андрей Владимирович, первый заместитель председателя Совета Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, директор Российской школы частного права, главный редактор журнала "Арбитражная практика для юристов", профессор, кандидат юридических наук.

Автор предлагает развивать институт залога в силу ареста с использованием иностранного опыта и критически оценивает зарождающуюся судебную практику, которая воспринимает этот институт негативно и толкует его крайне ограничительно. В статье обосновывается, что залог в силу ареста возникает на основании закона как при исполнительском, так и при обеспечительном аресте. В последнем случае при удовлетворении требований управомоченного лица он должен трансформироваться в залог в силу исполнительского ареста без потери залогодержателем приоритета, устанавливаемого по дате возникновения залога вследствие наложения ареста как обеспечительной меры.

В статье доказывается, что при банкротстве залогодателя залог в силу ареста должен сохранять силу, но может быть оспорен как сделка с предпочтением по тем же критериям, которые закреплены законодателем для оспаривания договорного залога.

Автор рассматривает также арест денежных средств на расчетном счете. Он приходит к выводу, что и здесь возникает залог в силу ареста, причем это происходит вне зависимости от того, открыт ли данный счет как залоговый. Кроме того, арестованы могут быть как имеющиеся на счете средства, так и будущие поступления. В обоих случаях приоритет требований (при наличии нескольких взыскателей) определяется по дате поступления исполнительного документа в банк (исполнения ареста).

Ключевые слова: залог, залог в силу ареста, залог денег, обеспечение обязательств, банкротство.

Charge by Court Order: Theoretical and Practical Problems. In Russia and Abroad

A.V. Egorov

Egorov Andrey, First Deputy Chairman of the Board of the Alexeev Research Centre for Private Law under the President of the Russian Federation, Director of the Russian School of Private Law, Editor-in-Chief of Arbitrazh Practice for Lawyers Journal, Professor, PhD in Law.

Regulation that treats court injunctions as charging orders has recently been enacted in Russia. The article argues that this type of charges (by court orders) should be developed with the use of foreign experience. It also criticises the trend emerging in court practice that treats this instrument with suspicion and tries to limit it as far as possible. The article proves that the charge is created by both injunction that supports execution of a judgment (execution injunction) and interim injunction. The last type of charge should be transformed into a charge by execution injunction when and if the court upholds the claim. This transformation allows keeping charge priority that is determined by the date of the injunction order. The article also argues that the charge by court order should remain in force even when the chargor goes into bankruptcy. However, it could be challenged as providing unfair preference to the chargee based on the same principles that legislation provides for challenging contractual charge. Another type of charge considered by the article is the charge of money on a bank account. The article concludes that court order could create this type of charge irrespective of whether the money is kept on a special charge account. Moreover, the charge could cover not only actual money on the account but also money that will be transferred to it in the future. In both cases the priority of claims relating to the same account should be determined by the date when the writ of enforcement was delivered into the bank.

Key words: charge, charge by court order, bank account charge, security, bankruptcy.

Новый институт залога в силу ареста порождает различные оценки, от недоуменных <1> до хвалебных <2>. На наш взгляд, этот институт имеет большой потенциал, но важно правильно разобраться в его особенностях, проявляющихся в зарубежных правопорядках, чтобы в полной мере извлечь из него всю регулятивную пользу, но при этом избежать каких-то детских ошибок и болезней роста.

<1> Так, В.В. Витрянский пишет о том, что "...приведенная норма представляет собой наглядный образец необоснованного вмешательства материального (гражданского) права в чисто процессуальные отношения... В результате истец... который в свое время не позаботился о соответствующем обеспечении своего требования к ответчику, вдруг превращается в залогодержателя и может обратить взыскание на арестованное имущество ответчика... Для этого истцу достаточно просто обратиться в суд с ходатайством о принятии мер по обеспечению иска!" (Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2016. с. 186). Из подачи материала очевидно негодование ученого в адрес конструкции залога в силу ареста.
<2> Основным сторонником указанной нормы является Р.С. Бевзенко. См. его многочисленные посты на портале "Закон.ру", а также: Бевзенко Р.С., Егоров А.В. Поправки о залоге. Новые возможности для маневра. М., 2015. С. 14.

Согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ "если иное не вытекает из существа отношений залога, кредитор или иное управомоченное лицо, в чьих интересах был наложен запрет на распоряжение имуществом (ст. 174.1), обладает правами и обязанностями залогодержателя в отношении этого имущества с момента вступления в силу решения суда, которым требования таких кредитора или иного управомоченного лица были удовлетворены. Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями ст. 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим".

Многозначность термина "арест"

Рассмотрим, какой арест имеется в виду в указанной норме: обеспечительный, накладываемый судом (например, в силу п. 1 ч. 1 ст. 91 АПК РФ), или исполнительский, накладываемый приставом (ст. 80 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве"; далее - Закон об исполнительном производстве)?

Исходя из буквы закона очевидно, что в сферу действия нормы попадает обеспечительный арест, а вот по поводу исполнительского могут быть споры <3>. Надо понимать, что норма ГК написана весьма противоречиво. Она сконцентрирована на обеспечительном аресте, и если пытаться ее буквально применить к исполнительскому аресту, может получиться парадоксальная ситуация. Допустим, решение суда о взыскании долга вступило в силу в мае, но арест был наложен только по мере обнаружения имущества - в августе. С какого момента возникнет залог? Закон отвечает: с момента вступления в силу решения суда, т.е. в мае. Абсурдность такого решения, по-видимому, не требует особых доказательств. В этом первая сложность нормы.

<3> Например. В.В. Витрянский вообще не видит в этой норме исполнительского ареста. См.: Витрянский В.В. Указ. соч. с. 186 - 187.

Несмотря на это, правильно полагать, что исполнительский арест тоже подпадает под действие п. 5 ст. 334 ГК РФ. Логика рассуждений должна быть следующая. Отсылка к ст. 174.1 ГК означает, что залог в силу закона возникает при любом аресте, который подпадает под ст. 174.1 Кодекса. А в этой статье указывается на запрет на распоряжение имуществом должника, наложенный "в судебном или ином установленном законом порядке в пользу его кредитора". Таким образом, арест имущества должника судебным приставом-исполнителем на основании ч. 1 ст. 80 Закона об исполнительном производстве "...в целях обеспечения исполнения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях" также происходит в пользу лица, которое можно именовать кредитором в тех случаях, когда речь идет о взыскании с должника денежных средств или отобрании имущества, определенного родовыми признаками (если говорить об отобрании индивидуально-определенной вещи, то это лицо - не кредитор, а собственник). Это доказывает отнесение исполнительского ареста к сфере действия п. 5 ст. 334 ГК РФ <4>. Из того, что исполнительский арест также порождает залоговое право, справедливо исходит Верховный Суд Российской Федерации в п. 94 Постановления Пленума от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений разд. I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25).

<4> В таком же ключе высказывается и Р.С. Бевзенко. См.: Бевзенко Р.С.., Егоров А.В. Указ. соч. с. 14.

После того как становится понятно, что исполнительский арест также служит основанием для возникновения залога, встает вопрос о том, когда возникает такое залоговое право. Верховный Суд в упомянутом разъяснении решает его просто (и одинаково для обоих видов ареста) - с даты наложения ареста. При этом что именно понимается под наложением ареста, высшая судебная инстанция не разъясняет. Напрашивается вывод о том, что это дата принятия постановления пристава об аресте. Однако на поверку он оказывается поспешным. Если пристав вынесет постановление об аресте одновременно с наложением печатей и составлением описи, то момент провозглашения ареста и совпадет с его исполнением. Проблемы не будет. Но если в каком-то случае эти моменты разойдутся во времени (а в российской действительности совершенно нельзя быть ни в чем уверенным) и пристав в один день вынесет постановление об аресте какого-то имущества, в наличии которого он будет абсолютно убежден, а в другой день не обнаружит данного имущества у должника и не сможет его изъять, внести в опись или опечатать, то станет понятно, что никакого ареста на самом деле нет. Поэтому правильный ответ состоит в том, что момент наложения ареста - это момент составления приставом соответствующей описи (если речь идет о движимых вещах), уведомления регистратора об аресте (в случае недвижимости), уведомления дебитора (при аресте дебиторской задолженности) и поступления в банк исполнительного документа или постановления пристава об аресте (при аресте безналичных денежных средств на расчетном счете).

Что означает ссылка на ст. 174.1 ГК РФ в п. 5 ст. 334 Кодекса?

В арбитражных судах довольно широкое распространение получило очень интересное прочтение п. 5 ст. 334 ГК РФ, во многих случаях отрицающее у ареста правовое последствие в виде залога. Оно сводится к следующему: раз в п. 5 ст. 334 ГК сделана отсылка к п. 2 ст. 174.1 Кодекса, то залог в силу ареста проявляет себя через право следования, а значит, лишь в случае, если вещь будет продана третьему лицу и только в отношениях с ним; если же никакой продажи не было, то и залога также не возникло <5>.

<5> См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.11.2015 N 17АП-13358/2015-ГК по делу N А50-7470/2015.

За такой логикой скрывается, по-видимому, непонимание судом правовой природы залога в силу ареста или, что хуже, нежелание ее принять.

В связи с этим можно себе позволить небольшое лирическое отступление. Институт залога в силу ареста был заимствован из иностранных правопорядков (скорее всего, из германского). К сожалению, получилось, что он попал в число так называемых теневых поправок, прошедших через Государственную Думу без совещаний с разработчиками первоначального проекта. Поэтому надо иметь в виду, что, несмотря на ряд позитивных моментов данного института, основной его минус заключается в неподготовленности российского профессионального сообщества к его восприятию. Понять этот институт до конца могут только те, кто прочитает зарубежную специальную литературу по вопросу (предпочтительно на немецком языке). Очевидно, что таких специалистов в числе ученых, занимающихся залогом, очень мало, а значит, велик риск непонимания и искажения института правоприменителем. Мы это уже наблюдаем во многих делах.

Такова судьба многих открытий, которые ложатся на неподготовленную почву. Именно поэтому так важно объяснять цели и задачи реформаторов, так важны концепции реформирования законодательства, опубликованные в 2009 г. и доступные на сайте Исследовательского центра частного права <6>. Но, увы, в этих концепциях ничего про залог в силу ареста прочитать не получится. А те люди, которые предложили включить п. 5 ст. 334 ГК, пока публикациями, поясняющими их идеи, не отметились. Вместе с тем и разработчики новелл Кодекса также не совсем правы в том, что они при подготовке реформы прошли мимо этой проблемы, даже не обратив на нее внимания. И это при том, что ситуация с исполнением судебных решений в стране была и остается очень печальной. Иными словами, все лица, причастные к разработке поправок о залоге, в чем-то не правы, и теперь необходимо совместными усилиями настраивать то, что получилось.

<6> См.: http://privlaw.ru/sovet-po-kodifikacii/conceptions/.

Приведем показательный пример: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2016 N 09АП-57626/2015 по делу N А40-116752/15. Оценивая доводы истца о том, что у него возникло право залога на основании п. 5 ст. 334 ГК РФ, суд констатирует, что "...Определением Басманного районного суда г. Москвы от 24.06.2014 был наложен арест на денежные средства, принадлежащие ООО "Полипек", находящиеся на расчетном и текущем валютном счетах, открытых в банке, и запрещено Управлению Росреестра по Москве регистрировать любые права, а также их переход, обременения и ограничения на квартиру...". А дальше суд использует всего одну фразу: "Вместе с тем в данном случае отсутствуют залоговые отношения, в результате которых могут возникнуть последствия, установленные п. 5 ст. 334 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Это называется, гениально и все понятно...

Внутреннее неприятие нового института судами способно привести к тому, что его содержание окажется выхолощено. Это было бы неправильно. Тот, кто первый сумел добиться ареста в свою пользу, получает преимущество перед остальными. В этом явлении не больше несправедливости, чем в ситуации, когда с одним из кредиторов должник заключит соглашение о залоге, которое введет приоритет кредитора-залогодержателя перед всеми остальными кредиторами. Почему правопорядок без сомнений признает второй способ установления приоритета, но должен противиться и саботировать первый? Думается, особой последовательности в таком поведении не будет. Всем судьям, настроенным априори консервативно (и надо сказать - по делу, поскольку законодатель изрядно помучил их непроработанными конструкциями), следует понять, что залог в силу ареста - распространенный на Западе институт, в нем нет ничего особо страшного. Наоборот, он может помочь немного исправить ситуацию с исполнением судебных актов в Российской Федерации.

Да, законодатель включил в п. 5 ст. 334 ГК РФ отсылку к ст. 174.1 Кодекса, которая не являлась необходимой. Он решил пояснить, что он имеет в виду под словами "запрет на распоряжение имуществом" - тот самый запрет, который ранее был урегулирован им в новом положении Кодекса. Причем ссылка уже неудачна тем, что в ст. 174.1 ГК имеются два вида запрета - запрет в силу закона и запрет в силу судебного или иного акта. Очевидно, что залоговое право может возникать только во втором случае, урегулированном в п. 2 ст. 174.1 ГК. Если же речь идет про запрет из п. 1 ст. 174.1 ГК, то никакого залога быть не может, поскольку нет акта, с которым могло бы связываться наложение залога. Сделка отчуждения, нарушающая такой запрет, ничтожна, и все.

Поэтому нельзя понимать отсылку на ст. 174.1 ГК РФ как указание законодателя на то, что залоговое право работает только в случае, охватываемом диспозицией п. 2 этой статьи. Такого рода судебные фантазии, увы, не имеют под собой реальной почвы.

По смыслу п. 2 ст. 174.1 ГК сделка не приводит к правовым последствиям для защищаемого арестом кредитора. Иными словами, у кредитора есть нечто и он это нечто не утрачивает, даже если должник - собственник вещи совершит распоряжение ею. Эту конструкцию законодатель решил в п. 5 ст. 334 ГК раскрыть через залог. Хорошо. Но тогда у кредитора право залога всего лишь сохраняется в случае отчуждения арестованной вещи, об этом говорит п. 2 ст. 174.1 ГК. В этой норме нет ни слова о том, что у кредитора возникает какое-то право в результате распоряжения должником арестованной вещью. И если право залога сохраняется, то оно возникло раньше. Каков момент его возникновения? Пункт 2 ст. 174.1 ГК не дает прямого ответа на данный вопрос, но позволяет предположить, что оно возникает в момент наложения ареста. Это предположение подтверждается п. 5 ст. 334 ГК, говорящим о наличии у кредитора залоговых прав в результате осуществленного ареста.

Залог в силу ареста в Германии

Залог в силу ареста известен зарубежным правопорядкам. Ближайшим родственным для нашего правопорядком, откуда он и был заимствован, является немецкий. На русском языке имеется небольшое количество работ, рассказывающих о правовой природе и особенностях залога в силу ареста . Ключевой из них можно считать переводную работу Х. Вебера <7>.

<7> См.: Вебер Х. Обеспечение обязательств / Пер. с нем. М., 2009. С. 114 - 120.

В Германии используются разные термины, для перевода которых недостаточно гибкости русского юридического языка, из-за чего возможна достаточно существенная путаница. Прежде всего следует отметить, что залоговое право возникает в силу акта, который называется и регулируется § 803 ГПК Германии. - это акт публичной власти, совершенный органом принудительного исполнения, в результате которого вещь или право выводится из-под распорядительной власти должника и подготавливается к обращению в деньги в интересах кредитора <8>. В свою очередь, данный термин раскрывается в комментариях через иные понятия, такие как Beschlagnahme (изъятие, опись, конфискация, арест) и Verstrickung (состояние ограничения распорядительной власти должника, возникающее в результате ). Фактически мы видим, что термин совпадает и с понятием самого ареста в России, и с понятием исполнения ареста, которым занимается в России судебный пристав-исполнитель.

<8> См.: Baur F., , Bruns A. Zwangsvollstreckungsrecht. 13. Aufl., Heidelberg, 2006. Rn. 27.1. S. 341.

всегда требует того, чтобы пристав принял вещь во владение, т.е. получил фактическую власть над нею и прекратил распорядительную власть должника <9>. Принятие приставом владения на себя возможно в двух вариантах: либо он забирает вещи из непосредственного владения должника, либо делает заметной опись вещей, остающихся в непосредственном владении (Gewahrsam) должника <10>.

<9> См.: Baur F., , Bruns A. Op. cit. Rn. 28.13. S. 355.
<10> Ibid. Rn. 28.14. S. 356.

Как правило, германские приставы оставляют вещи у должников до момента проведения торгов. Но в таких случаях действительность описи зависит от того, что пристав делает ее заметной, например путем наложения печатей или иных знаков, свидетельствующих о наличии описи. Безусловно, необходимо, чтобы опись была понятна и распознаваема лицом, которое обладает обычной для участников оборота внимательностью. Обычно каждую отдельную вещь, попавшую в опись, снабжают оттиском печати, маркой с таким оттиском или иным знаком о залоге в легко заметном месте. Если речь идет о предметах обстановки, достаточно разместить печать на их обратной стороне, а если об автомобилях - внутри салона. Напротив, нельзя размещать печать внутри закрывающейся мебели (например, шкафа). Вместо нанесения печати на вещь может быть повешена табличка с уведомлением об аресте, снабженная подписью и личной печатью пристава, например возле штабеля из большого количества ящиков с консервами <11>.

<11> Ibid. Rn. 28.14 - 28.15. S. 356.

В отношении одного и того же предмета (вещи, имущественного права) допускается неоднократная опись. В этом случае кредиторы определяют свой приоритет по времени составления описей <12>.

<12> Ibid. Rn. 28.24 - 28.27. S. 359 - 360.

Для описи и ареста прав требований в Германии есть специальное регулирование. Согласно абз. 1 § 829 ГПК Германии опись права требования означает, что суд запрещает должнику по праву требования платить своему кредитору (должнику перед лицом, в чью пользу состоялась эта опись ). Одновременно суд запрещает должнику в исполнительном производстве каким-либо образом распоряжаться данным правом требования, в частности предъявлять его к исполнению. О состоявшемся судебном решении кредитор, в чью пользу составлена опись права требования, обязан сообщить должнику по данному праву (абз. 2 § 829). С момента доставки сообщения опись считается вступившей в силу.

Опись и арест положительного остатка на банковском счете происходят в Германии по правилам об описи прав требований <13>.

<13> Ibid. Rn. 30.8. S. 377.

Что же понимается в Германии под арестом? Полный аналог российского термина - Arrest - является сугубо обеспечительной мерой. Он обеспечивает будущее принудительное исполнение денежного требования (и строго только денежного) за счет движимого или недвижимого имущества должника. Такой арест не порождает залогового права до тех пор, пока не будет исполнен, т.е. пока не произойдет опись имущества . Согласно абз. 1 § 930 ГПК Германии исполнение ареста (Arrest) в отношении движимого имущества осуществляется посредством описи . Составление описи имущества происходит по тем же принципам, что и любая другая опись имущества при обращении взыскания на него; опись приводит к возникновению залогового права, имеющего правовые последствия в объеме, предусмотренном § 804 ГПК Германии.

На составлении описи (с возникновением связанного с ней залогового права) исполнение судебного акта об аресте и заканчивается. Арест предназначен для обеспечения интересов кредитора, а не для его удовлетворения, поэтому кредитор не может реализовывать возникшее у него залоговое право <14>. Очередность залогового права определяется по дню исполнения ареста (составления описи - ) <15>. Если дело выигрывает кредитор, то залоговое право, возникшее из обеспечительного ареста, в силу закона преобразуется в залоговое право, возникающее в исполнительном производстве (Vollstreckungspfandrecht) с очередностью, определяемой датой исполнения ареста (см. решение ВС Германии - BGH 66, 394). Повторение описи в таком случае признается бессмысленной формальностью. Дальше "арестованные деньги" передаются кредитору (абз. 1 § 815 ГПК Германии). Залог в силу ареста может переходить в плоскость обращения взыскания на вещь, как только кредитор получит экземпляр решения суда (об удовлетворении требования), позволяющий открывать исполнительное производство <16>. Если истец проиграет, то ответчик вправе требовать отмены ареста на основании § 927 ГПК Германии, после чего судебный пристав удаляет наложенные печати, возвращает предмет ответчику и т.п. <17>.

<14> См.: Hartmann P. Zivilprozessordnung. 67, Aufl. . 2009. § 930. Rn. 2. S. 2438.
<15> Ibid. Rn. 4.
<16> Ibid. Rn. 3.
<17> Ibid. § 930. Rn 4. S. 2438, § 776. Rn 4. S. 2059.

Залог в силу ареста в деле о банкротстве

Самостоятельный характер имеют споры о том, прекращается ли залог в силу ареста в конкурсном производстве. О том, что аресты снимаются при введении конкурсного производства, сказано в ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве). В процедуре наблюдения согласно ст. 63 Закона также снимаются некоторые аресты. Подробно этот вопрос урегулирован в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 59 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случае возбуждения дела о банкротстве" (далее - Постановление N 59). Вкратце решение может быть представлено следующим образом. В наблюдении снимаются исполнительские аресты, обеспечительные аресты сохраняются (п. 7 Постановления N 59). В финансовом оздоровлении, внешнем управлении (п. 8) и конкурсном производстве (п. 13) снимаются все аресты, в том числе обеспечительные, если они были направлены на обеспечение денежных требований к должнику (если арест обеспечивал требование о возврате имущества истца, случайно попавшего в конкурсную массу, то это другая история).

Постановление N 59 было подготовлено в условиях, когда ни о каком залоге в силу ареста речи не было даже среди разработчиков поправок к ГК РФ. Это соображение касается и норм Закона о банкротстве, принятого в 2002 г. С этой точки зрения правило п. 5 ст. 334 ГК РФ является более поздней нормой, которой должен быть отдан приоритет, несмотря на то что ни в Закон об исполнительном производстве, ни в Закон о банкротстве поправки до сих пор не были внесены. Не забываем и про цель нормы о снятии арестов при банкротстве, которая заключается в устранении препятствий для реализации управляющим имущества; залоговое же право, возникшее в силу ареста, никаким подобным препятствием не является.

Между тем суды иногда отказываются признавать залог в силу ареста, ссылаясь на положения законодательства о банкротстве. Так, АС Северо-Западного округа в Постановлении от 17.02.2016 по делу N А56-71504/2013 указал: "...с учетом специального регулирования процедур банкротства и тех законных ограничений, принятых в отношении имущества должника (ст. ст. 63, 64, 81, 94, 95 и 126 Закона о банкротстве), а также с целью соблюдения равенства прав кредиторов относительно конкурсной массы должника, норма п. 5 ст. 334 ГК РФ к спорным отношениям не может быть применена".

Перспективное дело с точки зрения идеи развития залога в силу ареста рассмотрено в Постановлении АС Западно-Сибирского округа от 03.02.2016 по делу N А70-4645/2015. Однако шанс был упущен. В этом деле кредитор добился обеспечительного ареста, который был наложен судом 29.12.2014, а исполнен банком 13.01.2015. Процедура наблюдения в отношении ответчика была введена 13.05.2015, а решение суда о взыскании долга в пользу истца вступило в силу еще позднее - 02.07.2015.

Суд первой инстанции (АС Тюменской области) согласился с тем, что требования кредитора обеспечены залогом в силу ареста, однако Восьмой арбитражный апелляционный суд и АС Западно-Сибирского округа его позицию не поддержали. Обоснование было разным: суд апелляционной инстанции посчитал, что п. 5 ст. 334 ГК не работает, раз не было отчуждения арестованного имущества (об этой идее мы писали выше), логику кассационной инстанции разберем ниже. Но результат один.

Свой отказ в признании права залога кассационная инстанция мотивировала так:

первый аргумент - "...принятая судом обеспечительная мера на основании норм процессуального права не может рассматриваться в качестве гражданско-правовой меры обеспечения исполнения обязательств, предусмотренной нормами параграфа 3 гл. 23 ГК РФ, и не влечет возникновения между сторонами договора поставки залоговых отношений";

второй аргумент - "...согласно п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве последствием вынесения судом определения о введении наблюдения является в том числе снятие арестов на имущество должника и иных ограничений в части распоряжения имуществом должника, наложенных в ходе исполнительного производства".

Мы видим, что первый аргумент прямо противоречит тексту п. 5 ст. 334 ГК РФ, поскольку там черным по белому закреплена именно процессуальная обеспечительная мера, а также п. 94 Постановления N 25. Второй аргумент не менее прямо противоречит п. 7 Постановления N 59 (по причине того, что имел место обеспечительный, а не исполнительский арест; об этом было подробно написано выше).

Что скрывается за подобным тройным игнорированием норм закона и разъяснений высших судов? На наш взгляд, только одно - нежелание допустить залог в силу ареста ввиду внутреннего несогласия с данным правовым институтом.

В судебной практике есть и противоположные подходы. Например, в деле о банкротстве установлено как обеспеченное залогом требование, по которому состоялся арест, породивший, по мнению суда, право залога <18>.

<18> См.: Постановление АС Поволжского округа от 17.09.2015 по делу N А55-27454/2014. Поддержано Определением ВС РФ от 11.01.2016.

Последняя позиция представляется более обоснованной. Таким образом, можно поддержать Т.А. Терещенко и О.Е. Ганюшина, которые предложили полностью приравнять залог в силу ареста к добровольному залогу, причем не только в вопросах приоритета при банкротстве, но и в вопросах оспаривания <19>. Так, если арест на какую-либо вещь или имущественное право был наложен в пределах 6 месяцев до возбуждения дела о банкротстве, возникшее право залога должно оспариваться точно так же, как был бы оспорен договор залога, заключенный в обеспечение возникшего ранее долга. Российский законодатель придерживается довольно жесткой по отношению к залогодержателю позиции, согласно которой залог, установленный в обеспечение возникшего ранее (а не одновременно с залогом) долга и попадающий в шестимесячный период подозрительности, оспаривается практически автоматически, невзирая на добросовестность залогодержателя (абз. 2 п. 1 ст. 61.3 и отсылающий к нему п. 3 ст. 61.3 Закона о банкротстве). Красивым решением был бы отказ судов применять указанную презумпцию недобросовестности к залогу, возникающему в силу ареста, исходя из цели нормы: если добровольный залог по старому требованию и правда подозрителен, то залог из ареста всегда происходит только по старому требованию и в этом уже нет ничего подозрительного.

<19> См.: Терещенко Т.А., Ганюшин О.Е. "Арестантский залог": отдельные вопросы правоприменения // Закон. 2016. N 3. с. 71 - 78.

Следовательно, если в аналогичной ситуации состоится арест имущества должника судом или судебным приставом-исполнителем и это имущество не успеют реализовать до введения процедур банкротства, то залог в силу ареста может быть оспорен в деле о банкротстве. Строго говоря, даже если пройдет реализация имущества и погашение требований залогового кредитора, это тоже можно будет оспаривать.

Очень важно понимать, что залог в силу ареста - это такой же залог, как и залог в силу договора. Поэтому если залог оспорить нельзя как сделку с предпочтением, то и в том случае, если в период подозрительности попадет момент продажи заложенного имущества и передачи выручки залогодержателю, эту выручку уже нельзя будет у него забрать в полном объеме, а только в той части, в какой залогодержатель не пользовался бы при банкротстве приоритетом перед иными кредиторам (например, если его требование было о неустойке или об упущенной выгоде (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве) или если он должен отдать 20 или 30% кредиторам первой и второй очереди, а также кредиторам по текущим платежам).

Особые проблемы может породить залог в силу обеспечительного ареста. Допустим, пройдет более 6 месяцев после наложения ареста, но менее 6 месяцев после вступления решения суда в законную силу. Какая дата будет определяющей для оспаривания залога в силу ареста? От ответа на данный вопрос, как мы понимаем, в конкретном казусе будет зависеть очень много.

Не менее интересно, возникнет ли право залога в рассмотренной выше ситуации, если решение вступит в законную силу уже после признания должника банкротом (например, оно будет долго обжаловаться).

При решении этих вопросов не обойтись без анализа текста п. 5 ст. 334 ГК РФ. С одной стороны, в нем однозначно указано на то, что залог возникает с момента вступления в силу решения суда, которым удовлетворено требование кредитора. Однако далее есть еще одно положение, которое, может быть, отменяет действие общего правила или уточняет его. Что это за правило? Оно гласит: "Очередность удовлетворения указанных требований определяется в соответствии с положениями ст. 342.1 настоящего Кодекса по дате, на которую соответствующий запрет считается возникшим". Какие именно положения ст. 342.1 ГК РФ имеются в виду (ведь она содержит 10 пунктов), необходимо разбираться.

Прежде всего нужно отметить, что данная статья касается только конкуренции требований нескольких залоговых кредиторов друг с другом. И это дает первый вариант толкования: если нет стечения нескольких залогов, в том числе нескольких залогов, возникших в силу ареста, то залог возникает строго в момент вынесения решения суда об удовлетворении иска. Факт более раннего ареста играет роль только для самого кредитора, поскольку он получает гарантию исполнения решения в свою пользу в будущем.

Если смотреть на содержание ст. 342.1 ГК, то в ней можно обнаружить всего два релевантных положения, о которых можно предположить, что их имел в виду законодатель, когда делал отсылку ко всей ст. 342.1 ГК в п. 5 ст. 334 Кодекса. Это абз. 2 п. 1 ст. 342.1 ("Независимо от момента возникновения залога, если будет доказано, что залогодержатель на момент заключения договора или на момент возникновения обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение залога, знал или должен был знать о наличии предшествующего залогодержателя, требования такого предшествующего залогодержателя удовлетворяются преимущественно") и п. 10 этой же статьи ("В случаях, если заложенное имущество, в отношении которого ведется учет залогов в соответствии с п. 4 ст. 339.1 настоящего Кодекса, является предметом нескольких залогов, требования залогодержателя, обеспеченные залогом, запись об учете которого совершена ранее, удовлетворяются преимущественно перед требованиями залогодержателя, обеспеченными залогом того же имущества, запись об учете которого не совершена в установленном законом порядке или совершена позднее, независимо от того, какой залог возник ранее").

В отношении обеих норм можно заметить, что в них речь идет о конкуренции двух возникших залогов, но не о конкуренции залоговых кредиторов с иными кредиторами и не о моменте возникновения права залога. Собственно, и сами нормы тоже конкурируют между собой. Первая из них очень странная. Она регулирует следующую ситуацию: есть предшествующий и последующий залогодержатели, при этом второй знает о наличии первого. Поэтому, как говорит норма, первый залогодержатель имеет приоритет. Странность нормы в том и заключается, что она говорит очевидную и без того вещь. Предшествующий залогодержатель имеет приоритет перед последующим именно потому, что он первый, а не по каким-то иным причинам. "Prior in tempore, potior in jure", - говорили в Риме. И наш закон говорит о том же в абз. 1 п. 1 ст. 342.1 ГК РФ: "Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, очередность удовлетворения требований залогодержателей устанавливается в зависимости от момента возникновения каждого залога". Сказано немного косноязычно, конечно, поскольку слова "устанавливается в зависимости" буквально не означают "первый сильнее последующего", но по смыслу, конечно, понимать нужно именно так.

Во втором абзаце логично было бы сказать о том, что будет, если последующий по времени возникновения залога залогодержатель не знал в момент принятия вещи в залог о наличии предшествующего залогодержателя. В такой ситуации законодатель мог бы дать ему какую-то защиту. Но он такую защиту ему не дает ни в какой норме (п. 10 ст. 342.1 ГК пока оставляем за скобками, о нем речь впереди). Вместо этого в абз. 2 п. 1 ст. 342.1 ГК говорится о том, что недобросовестный последующий залогодержатель не защищен законом. Повторим, что для отсутствия у него приоритета совсем не требовалось подчеркивать его недобросовестность, достаточно было того, что он последующий. То есть в самой норме нет слов о том, что добросовестный последующий залогодержатель должен быть защищен, но в то же время, видимо, она исходит из чего-то подобного. Из-за таких намеков и недосказанностей иначе как странной охарактеризовать ее не получается.

Следующим рассмотрим п. 10 ст. 342.1 ГК. В нем говорится о том, что учтенный залог сильнее неучтенного независимо от того, что по дате возникновения учтенный залог может быть более поздним и без такой нормы он стал бы последующим. Идея понятна и, наверное, правильна. Однако в ней также есть одна большая недосказанность. Как быть в случае, если последующий залогодержатель, успевший записать свой залог в реестре первым, прекрасно осведомлен о наличии предшествующего залога, т.е. является недобросовестным? Неужели п. 10 ст. 342.1 ГК, который не разделяет добросовестного и недобросовестного залогодержателей, дает тем самым защиту недобросовестному лицу?

Это решение нам кажется неприемлемым. Тем более что в силу абз. 2 п. 1 ст. 342.1 ГК, о чем было написано выше, недобросовестный последующий залогодержатель не должен получать защиту.

Значит, необходимо обе нормы - абз. 2 п. 1 ст. 342.1 и п. 10 ст. 342.1 ГК - рассматривать в комплексе, из чего может быть выведено такое правило: если последующий по времени залог будет учтен в реестре залогов движимого имущества ранее предшествующего залога, то он пользуется большей защитой (поднимается в очередности удовлетворения), за исключением случаев, когда последующий залогодержатель является недобросовестным, т.е. знает или должен знать о предшествующем залоге.

Анализ обеих вышеуказанных норм, к которым фактически отсылает закон в п. 5 ст. 334 ГК РФ, утверждает нас в мысли о том, что при обеспечительном аресте залог возникает в момент вступления в законную силу решения суда, и никакого другого момента из ст. 342.1 ГК вывести не получается.

Статья 342.1 ГК нужна, по-видимому, только для того, чтобы урегулировать несколько арестов одного и того же имущества разными судами или приставами. Например, если один арест, наложенный приставом, принят 1 апреля и внесен (если это движимое имущество) в реестр учета залогов 10 апреля, а второй арест (также от пристава) принят 4 апреля и внесен в тот же реестр 5 апреля, то второй выиграет у первого.

Однако при таком толковании возникает одна очень болезненная проблема с п. 5 ст. 334 ГК. Она касается обеспечительных арестов. Если по одному делу арест наложен определением суда от 31 марта, но решение по данному делу ввиду его сложности и значительного периода обжалования вступит в силу 19 декабря, а по другому делу арест наложен 29 мая и решение будет в силе 5 октября, то истец в последнем деле окажется в лучшем положении, чем истец в первом. Справедливо ли это? Можно было бы считать, что да, поскольку если бы обоим истцам было отказано в применении обеспечительных мер, то второй истец, получивший решение суда в свою пользу раньше, также раньше обратится к приставам и способен ранее получить арест, чем первый истец (пусть даже он обратился в суд существенно раньше, чем второй).

Однако в жизни получается все совсем не так, как могло бы получиться, если следовать приведенной выше логике.

Разъяснения Верховного Суда

В дело вступает ВС РФ с п. 94 Постановления N 25. Его разъяснение звучит следующим образом: "Поскольку согласно п. 5 ст. 334 ГК РФ считается, что права и обязанности залогодержателя предоставляются кредитору или иному управомоченному лицу только со дня вступления в силу решения суда, которым удовлетворены требования, обеспечивающиеся запретом, право на иск об обращении взыскания на арестованное имущество возникает не ранее указанного дня.

Если права и обязанности залогодержателей принадлежат нескольким лицам, то в силу п. 1 ст. 342 ГК РФ требования залогодержателей удовлетворяются в порядке очередности, определяемой по дате, на которую соответствующий залог считается возникшим. Для ареста, наложенного судом или судебным приставом-исполнителем, такой датой считается дата наложения ареста (выделено нами. - А.Е.), а в отношении имущества, права на которое подлежат государственной регистрации, - дата внесения в соответствующий государственный реестр записи об аресте (п. 2 ст. 8.1, п. 5 ст. 334, п. 1 ст. 342.1 ГК РФ)".

В ссылку во втором абзаце данного разъяснения, по-видимому, вкралась опечатка, которую не заметил пока даже "КонсультантПлюс" (вместо п. 1 ст. 342 следовало упомянуть п. 1 ст. 342.1 ГК). Но не это главное. Верховный Суд создал иную систему, чем была предложена выше. Он высказался в том ключе, что залог возникает с даты ареста, причем как для ареста пристава, так и для ареста со стороны суда. Из норм, на которые сослался ВС РФ, в части судебного ареста это вывести невозможно, поэтому мы имеем дело с очередным судебным правотворчеством, которое переворачивает норму закона с ног на голову. В целом такое решение даже можно признать правильным, поскольку оно предлагает не читать в п. 5 ст. 334 ГК откровенно непонятную и потому слабую ссылку на ст. 342.1 Кодекса. Однако в аспекте банкротного регулирования появляется существенный довод в пользу того, чтобы считать период подозрительности по дате наложения ареста, а не по дате вступления решения суда в законную силу. Хотя, на наш взгляд, это было бы неправильно. Вряд ли это продумывалось при подготовке п. 94 Постановления N 25. Впрочем, здесь мы можем ошибаться, поскольку процедура подготовки постановлений Пленума окутана таинственностью и доподлинно ничего нельзя утверждать.

К каким практическим выводам это приведет? Допустим, обеспечительный арест применен 1 апреля, а решение суда вступает в силу 1 февраля следующего года и буквально через несколько дней возбуждается дело о банкротстве, а 1 марта вводится процедура наблюдения. Если считать, что залог возник 1 апреля предыдущего года, то впоследствии, в конкурсном производстве, его нельзя будет оспорить. И это притом что еще 31 января, за 1 месяц и 1 день до возбуждения дела о банкротстве, у кредитора не было права обратить взыскание на предмет залога. Это выглядит очень странно и не вполне справедливо. Таким образом, честнее было бы проверять на предмет попадания в период подозрительности (6 месяцев до возбуждения дела о банкротстве) дату вступления в силу решения суда об удовлетворении требования кредитора.

В то же время принятое ВС РФ толкование помогает решить следующую проблему. Как быть, если обеспечительный арест состоялся (и исполнен), решение суда пока не вынесено, но уже введена процедура наблюдения в отношении ответчика? Если залог возник, то требования истца должны быть включены в реестр требований кредиторов как обеспеченные залогом. Однако если бы была принята логика, предложенная нами выше, вплоть до решения суда залоговое право не могло бы возникнуть и требование подлежало бы установлению как необеспеченное залогом. При этом мы помним, что для включения в реестр в процедуре наблюдения кредитору необходимо было приостановить процесс, проходивший в общем исковом порядке, а значит, решение суда в том деле уже никогда не было бы вынесено и залоговое право не возникло бы.

Германское регулирование ареста и описи в банкротстве

В соответствии с § 131 Германского положения о несостоятельности платежи (например, досрочные) или обеспечение могут быть оспорены как "не причитающиеся" кредитору (inkongruente). При этом механизм оспаривания гораздо более легкий, чем при оспаривании на основании § 130 того же Положения "причитающихся кредитору" платежей (прежде всего тех, по которым наступил срок исполнения) или обеспечения. Согласно комментариям арест, наложенный в процессе исполнительного производства, всегда признается "непричитающимся" обеспечением, если он произошел в пределах 3 месяцев (критерий § 131) до подачи заявления о банкротстве <20>.

<20> См.: Rogge H. in: Hamburger Kommentar zur Insolvenzordnung. 3. Aufl. , 2009. § 131. Rn, 26. S. 1289.

Если же описаны и арестованы были будущие требования, то залоговое право в силу ареста возникает лишь одновременно с соответствующим будущим требованием, Именно этот момент имеет значение для сопоставления его с периодом подозрительности <21>. В отношении средств на расчетном счете данное правило усиливается толкованием § 130 Положения о несостоятельности, в силу которого оспорим залог всех платежей, которые попадут на арестованный счет в пределах трех месяцев после того, как кредитор (залогодержатель в силу ареста) узнает о неплатежеспособности должника (залогодателя). Основание находят в том, что при приобретении какого-либо права, которое происходит посредством частичных актов (имеется в виду каждый частичный платеж на арестованный счет), право на оспаривание имеется в той мере, в какой необходимое знание имеется в момент завершения приобретения права <22>.

<21> Ibid.
<22> Ibid. § 130. Rn. 39. S. 1271.

Для определения срока совершения юридического действия в целях его оспаривания по правилам Положения о несостоятельности имеет значение момент завершения исполнения ареста (Vollendung der ). При аресте движимых вещей это принятие их судебным приставом во владение (§ 808, 826 ГПК Германии), при аресте имущественных прав - доставка извещения об аресте должнику по арестованному требованию (абз. 3 § 829 ГПК Германии).

Будущие поступления на счет попадают в режим залога лишь в момент их поступления, а не в момент ареста счета, причем при нескольких поступлениях имеет значение более позднее (позиция Верховного Суда Германии) <23>.

<23> Ibid. § 140. Rn. 17. S. 1401.

Арест денежных средств на счете

Правило п. 5 ст. 334 ГК РФ о залоге в силу ареста применяется и в том случае, если арестованы будут денежные средства на расчетном счете. Согласно разъяснениям ВАС РФ в п. п. 15 и 16 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" суды могли применять арест имеющихся на счете и поступающих в будущем на него денежных средств как самостоятельные обеспечительные меры. В настоящее время данный подход справедливо дезавуирован Верховным Судом в Определении от 28.05.2015 N 305-КГ14-7179.

В этом судебном акте, сославшись на изменение законодательства, Коллегия судей пришла к выводу о том, что "специальных указаний в исполнительном листе о возможности наложения ареста на будущие денежные средства не требуется. До отмены ареста у банка отсутствуют основания для проведения каких-либо операций по счету в пределах арестованной суммы". И кроме того, "действующее законодательство не предусматривает такого основания для возврата исполнительного листа банком, как отсутствие у должника денежных средств на счете (счетах) на момент предъявления исполнительного листа к взысканию".

Не все суды согласны с возможностью применения п. 5 ст. 334 ГК РФ к аресту денежных средств на счете. В этом, по-видимому, проявляется отмеченный выше консерватизм и нежелание отдавать преимущество одному кредитору перед другими. Надеемся, что такой негативный настрой будет постепенно меняться.

Часто негативная практика основана на непринятии института арестного залога в принципе, поскольку, по мнению судей, для возникновения залога требуется отчуждение арестованного имущества по ст. 174.1 ГК, что является фундаментальной ошибкой (как показано выше).

Нередко доводы судов, не принимающих залог в силу ареста средств на расчетном счете, сводятся к тем же аргументам, по которым в свое время ВАС РФ не допустил возможности залога безналичных денежных средств. В качестве ключевого довода в обоснование своей позиции в 1996 надзорная инстанция использовала соображение о том, что возможность реализации предмета залога путем продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга является одним из существенных признаков договора залога (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.1996 N 7965/95). Впоследствии та же мысль прозвучала в п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 26). При этом позиция Суда стала немного менее радикальной: он ограничился выводом о том, что денежные средства, находящиеся на банковском счете, не могут быть переданы в залог по правилам, регулирующим залог вещей.

На наш взгляд, эта позиция была не вполне верная и нуждается в уточнении. Если мы вспомним определение И.А. Покровского, то увидим раскрытие залога через право на ценность вещи <24>. Недаром немцы также говорят не об обращении взыскания, а о получении ценности вещи (Verwertung). При залоге вещи ее ценность будет получена путем продажи. Однако если заложено имущественное право требования, у нас появляется вторая возможность получить ценность данного права требования, а именно получить платеж от должника по данному праву требования (ср. п. 3 ст. 358.6 ГК <25>). С получением такого платежа залогодержатель получает удовлетворение. То же самое происходит и при залоге безналичных денежных средств на расчетном счете, который фактически является разновидностью залога имущественных прав <26>. Залогодержатель получает удовлетворение путем выплаты ему заложенных денежных средств банком, в котором открыт счет. Это самый точный способ выявления их "ценности".

<24> См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., Пг., 1917. (Разд. XII "Права на чужие вещи".)
<25> Подробнее см.: Егоров А.В. Залог прав требования. Как использовать этот способ обеспечения // Арбитражная практика. 2014. N 11. с. 34 - 35.
<26> См.: Егоров А. Залоговые счета. Как должен работать новый инструмент для обеспечения обязательств // Юрист компании. 2015. N 2. с. 15 - 25; Он же. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции // Хозяйство и право. 2015. N 3. с. 13 - 26.

Поэтому реализация предмета залога не является единственным способом извлечения из него ценности, и очень важно, чтобы такое понимание как можно быстрее пришло к отечественным юристам. Ведь законодатель уже из него исходит.

Как указывалось выше, в Германии не видят проблем с тем, чтобы применять правила о залоге в силу ареста при аресте денежных средств на счете должника.

Правовая природа залога прав по банковскому счету, безусловно, относит данный вид залога к родовому понятию залога имущественных прав. Поэтому не могут применяться никакие правила, например, о праве следования (они характерны лишь для залога вещей).

Если арестованы денежные средства, то другой суд или судебный пристав-исполнитель вправе также их арестовать, однако такие более поздние аресты будут порождать последующие права залога и не могут препятствовать кредитору, в чью пользу состоялся первый арест, в присвоении этих средств. То же самое можно сказать не только в отношении последующих арестов, но и любых инкассовых поручений на бесспорное взыскание, поступивших позднее первого ареста: все они должны проигрывать в очередности тому, кто успел первым.

Если арестованы будущие денежные средства, то с самого момента поступления на счет деньги попадают в режим ареста (и, соответственно, залога).

Однако независимо от того, что залог возникает непосредственно в момент зачисления на счет необходимой суммы, дата поступления в банк исполнительного документа (дата исполнения ареста - аналог германского ) также имеет значение, поскольку при конкуренции нескольких залогов (арестов) именно по более ранней дате должен определяться приоритет.

Ситуация не меняется и если на "пустом" расчетном счете арестованы денежные средства, а затем к данному счету предъявлен исполнительный лист о взыскании денег в пользу иного кредитора. В этом случае поступившие в дальнейшем денежные средства должны быть заблокированы на счете по правилам о залоге в пределах, которые необходимы для исполнения первого ареста. Если далее первый кредитор, в пользу которого наложен обеспечительный арест, добьется положительного для себя решения суда, то арест из обеспечительного должен трансформироваться в исполнительский, о чем мы уже писали выше, и деньги должны уйти в пользу первого взыскателя.

Дата, с которой денежные средства считаются арестованными, также принципиально важна при проверке попадания данного залога в период подозрительности для целей оспаривания залога в силу ареста в деле о банкротстве должника.

Допуская возникновение залога в силу ареста денежных средств на счете, следует понять, какие нормы применяются в этом случае. По-видимому, правильно было бы применять нормы ст. ст. 358.9 - 358.14 ГК о залоге прав по договору банковского счета. Таким образом, извлечение ценности из заложенных имущественных прав в данном случае (оно не очень точно названо законодателем реализацией заложенных прав) происходит посредством перечисления залогодержателю денежных средств с заложенного (арестованного) счета на основании п. 1 ст. 358.14 ГК.

Еще один важный аспект, на который необходимо обратить внимание, заключается в том, что применительно к аресту денежных средств на счете особенно яркой становится необходимость использования тех же правовых конструкций, что и в Германии, чтобы залоговое право возникало не в силу абстрактно провозглашенного судом ареста, а в силу меры судебного пристава-исполнителя по исполнению данного ареста. Лишь после того как в банк поступит постановление судебного пристава-исполнителя об аресте денежных средств, являющееся мерой исполнения судебного акта об аресте, или исполнительный лист, предъявленный самим взыскателем или направленный для исполнения самим судом, соответствующие денежные средства могут считаться арестованными. Если же они будут списаны в промежутке между вынесением судебного акта об аресте и его исполнением приставом (через направление в банк исполнительного документа и собственного постановления), то это списание нельзя считать противоправным и нарушающим права истца, в чью пользу принята данная обеспечительная мера.

Для ареста средств на банковском счете как нельзя кстати оказывается правило ст. 358.11 ГК о том, что залог на основании договора залога прав по договору банковского счета возникает с момента уведомления банка о залоге прав и предоставления ему копии договора. Переводя эту норму в плоскость залога в силу ареста (посредством аналогии), мы получаем необходимое юридическое основание для вывода о том, что залоговое право возникает не ранее поступления в банк документов об аресте.

В завершение можно разобрать еще один вопрос, имеющий судьбоносное значение для ареста средств на расчетном счете. Речь идет о том, может ли возникать режим залога в том случае, если счет имеет обычный, незалоговый характер. Как уже отмечалось в литературе, для того чтобы иметь возможность добровольно заложить права по договору банковского счета, необходимо открыть этот счет в режиме залогового счета (п. 1 ст. 358.9 ГК) <27>. На наш взгляд, исходя из принципа равенства (п. 1 ст. 1 ГК РФ) право залога должно возникать в силу ареста во всех случаях. По общим правилам исполнительного производства должник не может своей волей убрать имущество из-под обращения взыскания своих кредиторов. А при отрицательном ответе на поставленный вопрос может получиться именно так: кредитор не сможет добиться залогового права только потому, что должник что-то не сделал (не открыл свой счет как залоговый и т.п.).

<27> См.: Егоров А.В. Залоговые счета: актуальные задачи по настройке правовой конструкции. С. 16 - 17.

Не будем говорить также и о том, что цель, с которой законодатель предусмотрел обязательность открытия именно залогового счета для залога средств по нему, и непонятна, и вызывает сомнения. А неочевидные правовые нормы вряд ли следует толковать расширительно. Тем более когда речь идет о залоге в силу ареста, мы не сталкиваемся с проблемой поддельных залогов или залогов, заключенных задним числом, ведь аресты налагаются судами или приставами. Поэтому нет особой необходимости в том, чтобы применять ограничение, установленное законом для договорного залога, к залогу в силу ареста, который возникает на основании закона.

Итоги

Итак, какие ключевые идеи данной статьи можно выделить?

  1. Залог в силу ареста непривычен и не всегда непонятен, но этот институт надо развивать с учетом иностранного опыта, а не игнорировать.
  2. Залог возникает в силу закона как при исполнительском, так и при обеспечительном аресте.
  3. Залог в силу обеспечительного ареста в случае удовлетворения требований управомоченного лица должен трансформироваться в залог в силу исполнительского ареста без потери залогодержателем приоритета, устанавливаемого по дате возникновения залога вследствие наложения ареста как обеспечительной меры.
  4. Залог в силу ареста должен сохранять силу при банкротстве залогодателя, но может быть оспорен как сделка с предпочтением по тем же критериям, которые закреплены законодателем для оспаривания договорного залога.
  5. Залог в силу ареста возникает и при аресте денежных средств на расчетном счете вне зависимости от того, открыт ли данный счет как залоговый, поскольку соответствующее ограничение касается только договорного залога.
  6. При аресте средств на банковском счете арестованы могут быть как имеющиеся на нем средства, так и будущие поступления. В обоих случаях приоритет требований (при наличии нескольких взыскателей) определяется по дате поступления исполнительного документа в банк (исполнения ареста).

References

Baur F., Stuerner R., Bruns A. Zwangsvollstreckungsrecht. 13. Aufl., Heidelberg, C.F. Mueller Verlag, 2006. 860 s.

Bevzenko R.S., Egorov A.V. Amendments Concerning Pledges. New Possibilities for Manoeuvre [Popravki o zaloge. Novye vozmozhnosti dlya manyovra]. Moscow, Aktion-Media, 2015. 288 p.

Egorov A.V. Pledge of Receivables. How to Use this Security [Zalog prav trebovaniya. Kak ispolzovat' etot sposob obespecheniya]. Arbitrazh Practice [Arbitrazhnaya praktika]. 2014. N 11. P. 30 - 37.

Egorov A.V. Pledge Accounts. How Should the New Security Instrument Work [Zalogovye scheta Kak dolzhen rabotat' novyi instrument dlya obespecheniya obyazatelstv]. Corporate Lawyer [Yurist kompanii]. 2015. N 2. P. 15 - 25.

Egorov A.V. Pledge Accounts: How to Tune This Instrument [Zalogovye scheta: aktualnye zadachipo nastroike pravovoi konstruktsii], Economy and Law. 2015. N 3. P. 13 - 26.

Hartmann P. Zivilprozessordnung. 67. Aufl. Muenchen, Verlag C.H. Beck, 2009. 3471 s.

Pokrovskiy I.A. Main Problems of Civil Law [Osnovnye problem grazhdanskogo prava]. Petrograd, Yuridicheskiy knizhnyi sklad "Pravo", 1917. 328 p.

Rogge H. in: Hamburger Kommentar zur insolvenzordnung. 3. Aufl., 2009. Muenster, ZAP-Verlag. 2800 s.

Tereschenko T.A., Ganyushin O.E. "Detainee's Pledge": Some Issues of the Implementation of Law ["Arestantskiy zalog": otdeinye voprosy pravoprimeneniya). Statute [Zakon]. 2016. N 3. P. 71 - 78.

Vltryanskiy V.V. Reform of the Russian Civil Law: Provisional Results [Reforma rossiiskogo grazhdanskogo zakonodatelstva: promezhutochnye itogi]. Moscow, Statut, 2016. 431 p.

Weber Ch. Securing the Obligations (Obespechenie obyazatelstv). Moscow, Wolters Kluwer, 2009. 480 p.