Мудрый Юрист

Проблема охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества и повторных произведений в авторском праве зарубежных государств и РФ

/"ИС. Авторское право и смежные права", 2016, N 8/
О. ЛУТКОВА

Луткова О., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (г. Москва).

В статье доцентом кафедры международного частного права Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) О. Лутковой анализируются взаимосвязанные тенденции в национальном авторском праве европейских государств, США и РФ: проблема признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества и проблема признания охраноспособными результатов параллельного творчества. Сделаны выводы о негативных последствиях в случае восприятия каждой из этих тенденций для авторского права РФ.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, охраноспособность произведения, произведение "с незначительным уровнем творчества", произведение "с незначительным авторством", параллельное творчество, повторное произведение, всеобщее достояние.

The story by O. Lutkova, assistant professor of the International Private Law faculty at the Kutafin University (Moscow State Law Academy) analyzes interrelated trends in copyright law of the U.S., Russia and European sates: the recognition of parallel work and work with low creative content as copyrightable. The author argues that both these trends would have negative consequences for the Russian copyright law if adopted in Russia.

Key words: intellectual property, copyrightable work, works with low creative content, works with low author content, parallel work, duplication, public domain.

В современных национальных системах авторского права прогрессирует тенденция упрощения требований к оценке охраноспособности произведений <1>. Европейские ученые отмечают, что в результате гармонизационных процессов в европейском авторском праве современная доктрина европейских государств "стремится к новому критерию охраноспособности авторского произведения - "произведение как результат интеллектуального труда автора" [1]. Аналогичный подход прослеживается в правоприменительной практике США <2>. В российской правовой системе также произошли изменения в оценке охраноспособности произведений: в соответствии с п. 28 Постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "отсутствие новизны, уникальности и/или оригинальности результата интеллектуальной деятельности не может свидетельствовать о том, что такой результат создан не творческим трудом и, как следствие, не является объектом авторского права" <3>. Тенденция упрощенного подхода к оценке охраноспособности объектов авторского права способствует общему снижению требований к оригинальности произведений и в ряде государств приводит к предоставлению национальной авторско-правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества и повторным произведениям.

<1> Под охраноспособностью авторского произведения для целей настоящего исследования понимается соответствие конкретного результата интеллектуальной деятельности комплексу критериев, специфичных для охраняемых авторским правом объектов и представляющих собой юридический механизм идентификации объектов авторского права в конкретном государстве. Вопрос о форме (объективной и воспринимаемой) в этом случае не рассматривается, поскольку в настоящее время невозможно рассуждать о результате интеллектуального труда, если он не существует в материальной форме. В силу национального режима охраны критерии идентификации авторских произведений в каждом конкретном государстве могут не только отличаться терминологически, но также отличаться обеспечительными юридико-техническими средствами, используемыми в процессе идентификации.
<2> См.: Dobson K.N. The Originality of Photographs for Purposes of Copyright Law Before and after Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel. Corp. // Florida Coastal Law Review. 2009. Vol. X:319. P. 44 - 69. В решении суда установлено, что почти любая фотография может быть защищена авторским правом, если сложность при ее изготовлении превышает сложность сканирования.
<3> Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" // СПС "Гарант" [2]. Содержание анализируемого п. 28 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" воспринято отечественной правоприменительной практикой. Например: Определение СК по гражданским делам Верховного Суда РФ от 9 апреля 2013 г. N 5-КГ13-2 // СПС "Гарант". Также оно отражено в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г. См.: Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. 1 ноября. N 11. С. 6 - 48.

Произведения с незначительным уровнем творчества в европейской доктрине синонимично называются "мелкой монетой" <4>, произведениями "с незначительными изменениями" или произведениями "с незначительным авторством" <5>. Это понятие традиционно применяется к интеллектуальным продуктам с минимальной творческой составляющей, которая дает основания отнести такие объекты к уровню "нижней границы авторско-правовой охраноспособности" [3. С. 23 - 62]. К произведениям с незначительным уровнем творчества в разных государствах могут быть отнесены фотографические произведения, компьютерные программы и базы данных, географические карты и планы, каталоги, рекламные проспекты и слоганы, описания схем проезда, декоративно-прикладные продукты (мебель, лампы, модная одежда, макияж и др.), технические схемы и чертежи, телефонные справочники и другие подобного рода сборники, программы передач и продукты поп-музыки.

<4> Kleine - нем.; petite monnaie - фр. Вероятно, такое название - ассоциация с привычным атрибутом ярмарок в европейских городах - механической шарманкой, развлекающей публику воспроизведением повторяющихся и незамысловатых, но узнаваемых мелодий. Прохожий, бросив в копилку шарманщика мелкую монету, может остановиться и послушать музыку.
<5> Small change, works of low authorship - англ.

Юридическая конструкция "произведение с незначительным уровнем творчества", как правило, не имеет законодательного закрепления <6> и формируется в национальном праве конкретного государства как результат судебной практики и доктринального осмысления. Интересно, что произведения с незначительным уровнем творчества не вписываются ни в объективный, ни в субъективный доктринальные подходы к определению критерия охраноспособности авторских произведений. Объективный подход не может быть актуален, поскольку предусматривает сравнение интеллектуального результата с существующими в национальной и мировой культуре произведениями и выявление в результате такого сравнения у интеллектуального продукта особых признаков, отличающих его от других произведений, что невозможно без значительного творческого вклада в результат интеллектуальной деятельности. Субъективный подход также неприменим, поскольку сравнение объекта, созданного на основе механического применения профессиональных навыков, с другими произведениями не приводит к возможности выявить индивидуальность его создателя.

<6> Так, А.В. Кашанин отмечает, что законодательного закрепления термин "произведение с незначительным уровнем творчества" в правовой системе Германии не имеет, несмотря на то что охрана предоставляется. См.: Кашанин А.В. [3. С. 23 - 62]. То же самое применительно к Франции пишет Р.Ш. Рахматулина, но считает при этом, что некоторые из видов произведений с незначительным уровнем творчества перечислены в Кодексе интеллектуальной собственности (L. 112-2, L. 112-3, L. 112-4): графические или типографические произведения, планы, наброски; пластические работы, относящиеся к географии, топографии; произведения, созданные с помощью средств, аналогичных фотографии; географические карты, программное обеспечение, включая подготовительные материалы, адаптации, сборники, базы данных. См.: Рахматулина Р.Ш. Объекты авторского права России и Франции [4. С. 52].

Тем не менее предоставление правовой охраны произведениям с незначительным уровнем творчества является актуальной мировой тенденцией, по всей вероятности, в силу того, что эта тенденция отвечает современным потребностям общества в сфере коммерческих отношений, что отмечается многими исследователями (А.В. Кашанин, А.И. Савельев). В одном из своих исследований А.В. Кашанин [5. С. 83] иллюстрирует этот тезис примером из немецкой судебной практики в отношении вопроса об оценке охраноспособности компьютерных программ: в решении Федерального верховного суда Германии от 9 мая 1985 г. по делу "InkassoProgramm" было сформулировано, что компьютерные программы охраноспособны только в том случае, если творческий характер в них выражается по меньшей мере в выборе, сопоставлении, упорядочении и распределении данных и инструкций и явно превосходит уровень интеллектуальных усилий среднего программиста. Таким образом, в судебном решении формулировался вывод о том, что в результате действий, которые для программиста "среднего уровня" являются типовыми (механическими), охраноспособная компьютерная программа не может быть создана. Результатом этого судебного решения стала практика непризнания объектами авторского права не соответствующих указанным требованиям компьютерных программ в Германии и отказ в их охране. Однако после принятия Директивы ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ" Германии пришлось понизить юридические требования к охраноспособности компьютерных программ [6], подчиняясь общим правилам европейского рынка: компьютерная программа подлежит охране, если она оригинальна в том смысле, что является продуктом собственного творческого труда автора; никакие иные критерии не должны применяться для признания права на охрану <7>. Таким образом, на территории Европейского союза в настоящее время фактически охраноспособна любая компьютерная программа, которая создана на основе внесения каких-либо изменений в оригинальную компьютерную программу.

<7> Статья 1 Директивы ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ" // СПС "Гарант". См. также [7].

В Европейском союзе принято несколько директив, в которых в качестве критерия охраноспособности ряда результатов интеллектуальной деятельности (фотографий, компьютерных программ и баз данных) была установлена недопустимость предъявления иных требований, кроме требования, чтобы эти объекты представляли собой результат самостоятельной творческой деятельности их автора <8>, что, безусловно, понизило уровень требований к охраноспособности указанных видов произведений на территории каждого государства ЕС и способствовало признанию охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

<8> См.: Директива ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ", Директива ЕЭС от 29 октября 1993 г. N 93/98/ЕЭС "О гармонизации срока авторско-правовой охраны", Директива ЕС от 11 марта 1996 г. N 96/6/ЕС "О правовой охране баз данных" // СПС "Гарант".

Свои особенности имеет путь к признанию охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества в США и Великобритании <9>. Англо-американская система "copyright" опирается на постулат о том, что авторские права существуют, поскольку основаны на соответствующем акте законодателя <10>. В законодательстве об авторском праве не закреплено требование оригинальности или новизны формы произведения, необходимо лишь, чтобы оно не было скопировано с другого произведения. Произведение должно быть создано автором самостоятельно и представлять собой результат его усилий, мастерства и опыта.

<9> Подробное исследование на эту тему см.: Кашанин А.В. Минимальные стандарты охраноспособности объектов копирайт (сравнительный анализ) [8. С. 56 - 66].
<10> Согласно п. 8 разд. 8 ст. 1 Конституции США, Конгресс США наделен правом "содействовать развитию наук и полезных ремесел, обеспечивая на определенный срок авторам и изобретателям исключительные права на их произведения и открытия". См. текст Конституции США: http://www.loc.gov/rr/program/bib/ourdocs/Constitution.html.

Когда в правоприменительной практике США проявилась проблема признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества (сначала в отношении фотографий и репродукций, позднее в отношении компьютерных программ и справочников), главным препятствием к урегулированию этого вопроса были не нюансы уровня творчества в этих произведениях, а то, что высокий уровень повторимости многих из этих объектов противоречит запрету на копирование, являющемуся основой системы "copyright". Именно критерий наличия или отсутствия факта копирования чужих работ в произведении, претендующем на авторско-правовую охрану, стал базовым для признания в правовой системе США охраноспособным практически любого результата интеллектуальной деятельности, созданного автором самостоятельно.

Судебная практика не сразу пришла к такому результату. Сначала практически параллельно существовали и применялись две полярные доктрины, которые были выработаны федеральными окружными апелляционными судами - доктрина "работы в поте лица" (sweat of the brow) и доктрина "творческого выбора" (creative selection doctrine). В соответствии с доктриной "работы в поте лица", охраноспособное произведение возникает каждый раз, когда его создатель затрачивает пусть даже механические усилия на соединение охраноспособного и неохраноспособного материала. Доктрина "творческого выбора" основана на том, что охраноспособным следует считать не всякий интеллектуальный объект, созданный автором самостоятельно с затратой определенных усилий, но тот, который соответствует минимальным требованиям творческого характера (креативности).

Выбор в пользу доктрины "творческого выбора" был сделан Верховным судом США в 1991 г. в решении по спору Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service Co. ("Публикации Фэйст против Сельского телефонного сервиса") <11>. Телефонная компания Rural Telephone Service Co. заимствовала у Feist Publications, Inc. часть информации из изданного этой компанией телефонного справочника, составленного по обычной схеме алфавитной классификации абонентов. В решении суда было отказано в признании и защите авторских прав на информацию из телефонного справочника истца именно по причине отсутствия креативности (оригинальности) в работе по его созданию. Таким образом, в современной юридической доктрине и практике США и Великобритании признается охраноспособность произведений с незначительным уровнем творчества в случае, если они не являются результатом копирования и содержат минимальный уровень творчества. Однако при этом понятие минимального уровня творчества не разработано.

<11> Feist Pubs., Inc. v. Rural Tel. Svc. Co., Inc. 499 U.S. 340 (1991) // https://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/340/.

В отечественной доктрине относительно произведений с незначительным уровнем творчества присутствует мнение, что проблема эта уже частично решена в действующем российском законодательстве [9]. Причем одни исследователи делают такой вывод на основании того, что объекты, традиционно относимые в правовых системах зарубежных государств к произведениям с незначительным уровнем творчества: программы телепередач, расписание движения транспортных средств, телефонные справочники, картографические произведения, произведения декоративно-прикладного искусства, компьютерные программы - прямо названы в качестве объектов авторского права в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, и, соответственно, в отношении этих объектов действует презумпция творческого характера [9]. Другие исследователи утверждают это на основе субъективного анализа ст. 1259 ГК РФ, предлагая несколько иной перечень произведений с "низким творчеством", включая в него и производные, и составные произведения: произведения, полученные способами, аналогичными фотографии; географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам; программы ЭВМ, некоторые произведения, представляющие собой переработку другого произведения (производные произведения); некоторые произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (составные произведения) [4. С. 52]. Таким образом, среди сторонников концепции уже состоявшегося закрепления в праве России охраны произведений с незначительным творческим вкладом <12> как охраняемых нет единообразия в понимании того, какие именно виды объектов следует отнести к таковым.

<12> Уверенное восприятие концепции см. также: Егорова М.А. "Нетрадиционные" объекты авторского права: критерии охраноспособности, механизмы защиты [10. С. 21 - 28].

Согласимся с тем, что ряд объектов, позиционирующихся в юридической практике и доктрине зарубежных государств как произведения с пониженным уровнем творчества, действительно, перечислены в ГК РФ, однако:

Тем не менее не только в отечественной доктрине, но также и в материалах отечественной правоприменительной практики можно отметить некоторые черты, позволяющие сделать вывод о существующей тенденции к правовой идентификации и охране произведений с незначительным уровнем творчества.

Можно сослаться на Определение Белгородского областного суда от 20 марта 2012 г. по делу N 33-78020, где отмечается, что правило подп. 4 п. 6 ст. 1259 ГК РФ о том, что авторско-правовая охрана не распространяется на сообщения о новостях дня или на сообщения о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации, относится только к тем материалам, которые являются буквально всего лишь информацией. Если же сообщение (в решении речь идет о спорном видеоматериале) нельзя назвать "лишь сообщением о событиях и фактах, имеющим исключительно информационный характер, поскольку оно имеет черты творческого характера"... то "оно должно признаваться объектом авторского права" [11]. Перефразируем: результат, который по общему правилу объектом авторского права в РФ не является, - сообщения о событиях и фактах - при наступлении определенных условий, если он "имеет черты творческого характера", позиционируется как охраняемый объект авторского права. Вероятно, такие "сообщения о событиях и фактах" с некоторыми "чертами" творческого характера являются одним из "претендентов" на статус объекта авторского права с незначительным уровнем творчества.

Также в подтверждение рассматриваемой тенденции можно сослаться на решение Выборгского районного суда Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу N 2-177/2012 по иску Но Алекс Ален к Петуховой Д.В. о признании автором и защите авторского права в отношении произведения изобразительного искусства - макияжа лица человека <13>. Это первый в Российской Федерации случай, когда статус охраняемого объекта авторского права получил креативный макияж - по сути, рисунок, материальной основой которого является лицо модели <14>.

<13> Решение подтверждено Определением Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2012 г. N 2-177 2-177/12 2-177/2012 33-8794 // www.sudrf.ru.
<14> В мировой правоприменительной практике в настоящее время не сформировано однозначное отношение к охраноспособности такого результата интеллектуальной деятельности: в 1989 г. в США был удовлетворен иск Джина Симмонса (группа Kiss) к Кингу Даймонду о выплате компенсации за незаконное копирование концертного макияжа, но несколькими годами раньше в Великобритании театральному художнику было отказано в судебном порядке в защите авторских прав по аналогичному иску по причине нестабильности грима лица во времени.

Вероятно, следует признать существующую в правовой системе РФ (пока проявляющуюся на уровне доктрины и отдельных решений в правоприменительной практике) тенденцию признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества.

Справедливо считается, что деятельность по созданию произведений уровня "мелкая монета", "с незначительным творчеством", "с незначительным авторством" не требует больших творческих усилий и близка к "механической, выполняемой в соответствии с определенными правилами и стандартами деятельности" <15>. Поэтому почти любой объект с незначительным уровнем творчества может быть создан несколькими разными людьми, обладающими необходимой профессиональной квалификацией, независимо друг от друга, что приводит к проблеме повторных произведений.

<15> Там же.

Повторные произведения. Используемые в доктрине авторского права и правоприменительной практике разных государств термины "параллельное творчество" и "повторные произведения" законодательно не закреплены и содержательно не раскрыты. В самом общем смысле, который, как правило, ни в доктрине, ни на практике не обсуждается и не оспаривается, считается, что параллельное творчество представляет собой процесс интеллектуальной деятельности, осуществляемый индивидуально и сепаратно более чем одним лицом, приводящий каждого из этих лиц к созданию самостоятельного произведения, которые (произведения) при этом между собой очень похожи или даже идентичны. Такие очень похожие или идентичные произведения называют повторными <16>.

<16> В доктрине употребим похоже звучащий на русском языке термин "повторимое произведение", который используется применительно к производным произведениям и имеет иное содержание, чем термин "повторное произведение". Повторимые произведения - разновидность производных произведений (remake - "переделка, сделанное повторно, широко" - англ.), к которым относятся переработанные в целях придания им современного звучания "старые" кинематографические произведения, спектакли, постановки, мюзиклы и др. См. такое понимание термина: Рахматулина Р.Ш. [4. С. 49].

В правопорядках европейских стран отношение к вопросу параллельного правотворчества и, соответственно, к повторным произведениям неодинаково. В юридической доктрине Италии преобладают мнения против признания повторных произведений охраноспособными, в поддержку которых сформулированы следующие аргументы: во-первых, охрана повторных произведений вносит хаотичность в систему авторско-правовой охраны, так как автору первого произведения вменяется в обязанность доказывать не только факт совпадения повторного произведения с собственным, но также и недобросовестность поведения повторного автора; во-вторых, признание охраноспособности повторных произведений косвенно приводит к увеличению сроков охраны авторских произведений сверх установленных законодательно [5. С 75].

В некоторых европейских государствах (Германия, Испания) возможность параллельного творчества признается, и повторные произведения считаются охраноспособными. Так, в соответствии с правоприменительной практикой и доктриной Испании произведение будет считаться повторным и охраняться авторским правом в том случае, если возможно доказать отсутствие факта неправомерного заимствования, проявляющегося в сознательном копировании повторным автором содержания первичного произведения или подражании первичному автору. В Германии также повторное произведение подпадает под охрану авторского права, однако оно будет признано охраноспособным исключительно в случае, если автор повторного произведения не только не нарушал чужие авторские права намеренно (прямое копирование), но не сделал этого и в результате бессознательного стремления к подражанию (косвенное копирование). Таким образом, по праву ФРГ повторное произведение получит статус охраняемого, если можно установить, что автор повтора не мог ранее ознакомиться с оригиналом и создал свое произведение независимо от автора оригинала. В то же время такой подход критикуется представителями немецкой доктрины как нарушающий исключительность авторских прав [5. С. 83].

Споры в связи с конкуренцией оригинальных и повторных произведений часто рассматриваются судами Великобритании и Соединенных Штатов Америки. Для цели установления возможности признавать повторное произведение охраняемым разработана доктрина копирования <17>. Если суд устанавливает, что повторное произведение является результатом неправомерного использования оригинала (полная или частичная копия), то авторское право оригинального автора признается нарушенным, а повторный объект - неохраноспособным. В обратной ситуации, то есть если суд устанавливает, что копирования не было, повторный объект признается охраноспособным произведением. Критерии установления факта копирования для разных видов произведений имеют свои особенности, которые можно увидеть в актах правоприменения американских и английских судов.

<17> Благодаря доктрине копирования возможно выяснить, было ли повторное произведение создано в результате творческого процесса, либо это неправомерное заимствование чужой интеллектуальной собственности. Доктрина копирования граничит в американской правоприменительной практике с доктриной "обязательной сцены" (термин используется на французском языке - Faire ), которая обосновывает применение определенных "жанровых клише" в конкретных видах произведений, исключаемых из-под охраны авторского права. Например, шпионский роман с большой долей вероятности будет включать такие элементы сюжетной линии, как финансовые счета в швейцарских банках, роковая женщина, спрятанные в предметах личного пользования шпионские устройства. Таким образом, доктрина копирования и доктрина "обязательной сцены" имеют разное содержание. См. о доктрине "обязательной сцены": Beeber J., Wogan M. Is Faire Really 'Necessary'? // Entertainment, Arts and Sports Law Journal. Spring 2004. Vol. 15. N 1.

Судебные решения, вынесенные с учетом доктрины "обязательной сцены": "Cain v. Universal Pictures", 47 F.Supp. 1013 (United States District Court for the Southern District of California, 1942); "Walker v. Time Life Films, Inc.", 784 F.2d 44 (2d Cir. 1986); "Gates Rubber Co. v. Bando Chemical Industries, Ltd.", 9 F.3d 823 (10th Cir. 1993).

Примером может служить решение Суда интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности (Великобритания) от мая 2015 г. Bodo Sperlein Ltd. vs Sabichi Ltd. & Anor <18> ("Бодо Сперлайн против Сабичи"). Суд рассматривал спор, суть которого состоит в том, что ответчик - производитель фарфоровой посуды компания "Сабичи" скопировал у истца, также производящего фарфоровые изделия, компании "Бодо Сперлайн" (названа в честь своего владельца и дизайнера) дизайн - довольно абстрактный рисунок в виде красного цвета веточек с расположенными на них круглыми ягодами, без листьев (см. рис. 1). Ответчик строил линию защиты на том, что незамысловатый рисунок, состоящий из веток и ягод, придуман независимо от "Бодо Сперлайн". Выигравший спор истец основывал свои требования о восстановлении нарушенных авторских прав на дизайн на том, что его лимитированная коллекция посуды с дизайном Red Berry (пер. с англ. - "красная ягода") в течение двух лет пользовалась большим успехом у покупателей, в силу чего ответчик, без сомнения, был знаком с этим дизайном и без труда его скопировал.

<18> См. текст на англ. языке на официальном сайте Суда интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности "Bodo Sperlein Ltd. v Sabichi Ltd. & Anor" [2015] EWHC 1242 (IPEC) (8 May 2015). http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/IPEC/2015/1242.html. См. об этом органе по рассмотрению споров: Chancellor of the High Court, The Intellectual Property Enterprise Court Guide. P. 3 // www.justice.gov.uk.

Рис. 1 Оригинальный дизайн коллекции фарфора Red Berry компании Bodo Sperlein Ltd.

Решение суда интересно тем, что в нем очерчен набор юридически значимых действий, необходимых, по мнению судьи, рассматривавшего спор, для установления факта неправомерного копирования применительно к такому объекту авторского права, как дизайн <19>. Так, в решении указано, что при отсутствии прямых доказательств копирования заявителю следует установить и представить суду доказательства, дающие основание сделать вывод о копировании на основании сходства между работой заявителя и работой ответчика. Во многих случаях (а рассматриваемый спор является одним из таких случаев) вывод о наличии факта копирования следует сделать, в первую очередь основываясь на сравнительном анализе работы ответчика и публично доступного дизайна истца <20>.

<19> Не во всех государствах дизайн в принципе признается объектом авторского права.
<20> P. 33 "Bodo Sperlein Ltd. v Sabichi Ltd. & Anor" [2015] EWHC 1242 (IPEC) (8 May 2015) // http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/IPEC/2015/1242.html.

Также в решении указано: чем более убедительно ситуация напоминает факт копирования, следующего из сходства первичной и спорной работ, тем более убедительными должны быть доказательства в пользу независимого творческого процесса по созданию повторного объекта. Доказательства о создании спорного дизайна, как правило, должны быть подтверждены независимым дизайнером (экспертом), который сообщает суду, что именно было сделано каждой из спорящих сторон и в какой последовательности; указывает один или несколько проектов, производных от проектов истца/ответчика или существующих помимо проекта истца/ответчика, доступных для ознакомления на дату предполагаемого копирования, которые могли бы с известной долей вероятности послужить источником вдохновения для повторного автора; или устанавливает, что повторный дизайнер не имел доступа к любой информации относительно дизайна, который, по утверждению заявителя, был скопирован <21>.

<21> P. 35 "Bodo Sperlein Ltd. v Sabichi Ltd. & Anor" [2015] EWHC 1242 (IPEC) (8 May 2015) // http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/IPEC/2015/1242.html.

Также в решениях судов Великобритании и США можно найти указание на необходимость при рассмотрении споров об охраноспособности повторных произведений выполнить дополнительно следующие действия:

<22> Three possible hypotheses of "conscious copying", "sub-conscious copying" or "indirect copying".

Так, в ноябре 2014 г. британским Судом интеллектуальной собственности в предпринимательской деятельности было вынесено решение по спору John Kaldor Fabricmaker UK Ltd. vs Lee Ann Fashions Ltd. ("Производитель Джон Кальдор против Корпорации дизайна Ли Энн") <23>. Суть спора заключалась в том, что истцом в 2012 г. в порядке договорных отношений была поставлена ответчице ткань с определенным дизайном (рисунком) для пошива платьев, однако проект не был реализован, и ткань осталась неиспользованной. В это же время дизайнер Ли Энн выиграла контракт с другим производителем одежды - компанией Marks & Spencer ("Маркс и Спенсер"), для которой самостоятельно разработала дизайн ткани. Через год пошитые из этой ткани платья были выпущены в продажу, и истец счел, что дизайн (рисунок) ткани повторяет с незначительной переделкой дизайн той ткани, которая в 2012 г. была прислана истцом дизайнеру Ли Энн для проекта, который впоследствии не был осуществлен (см. рис. 2). Ответчица пояснила, что не помнила дизайн ткани истца, и спорный дизайн был ею разработан самостоятельно. Суд вынес решение в пользу дизайнера Ли Энн, так как не нашел достаточно убедительных доказательств того, что конструкции оригинального и повторного дизайнов настолько сходны, чтобы утверждать о наличии какой-либо из форм копирования - сознательного, подсознательного или косвенного. Поскольку был сделан вывод, что Ли Энн не копировала дизайн, вопрос о существенности скопированной части был снят.

<23> "John Kaldor Fabricmaker UK Ltd. v Lee Ann Fashions Ltd." [2014] EWHC 3779 (IPEC) (21 November 2014) // http://www.hgf.com/updates/blog/2014/11/john-kaldor-v-lee-ann-fashions/.

Рис. 2 Слева - дизайн ткани компании John Kaldor Fabricmaker UK Ltd.; справа - платья, сшитые из ткани с дизайном корпорации Lee Ann Fashions Ltd. Литература

  1. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. СПб., 2004. 970 с.
  2. Постановление Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой ГК РФ" // СПС "Гарант".
  3. Кашанин А.В. Проблема минимальных стандартов охраноспособности произведений в авторском праве. Германский опыт // Вестник гражданского права. 2007. N 4.
  4. Рахматулина Р.Ш. Объекты авторского права России и Франции // Вестн. Волгогр. гос. ун-та. Сер. 5. Юриспруд. 2015. N 3(28).
  5. Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
  6. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России: законодательство и практика. М.: Инфотропик Медиа, 2013.
  7. Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 23 августа 1996 г. N 127-ФЗ "О науке и государственной научно-технической политике" (постатейный) / Под ред. В.Е. Усанова. М.: ЮРКОМПАНИ, 2012.
  8. Кашанин А.В. Минимальные стандарты охраноспособности объектов копирайт (сравнительный анализ) // Новая юстиция. Журнал судебных прецедентов. 2009. N 3(4).
  9. Научно-практический комментарий судебной практики в сфере защиты интеллектуальных прав / Под общ. ред. д.ю.н., проф. Л.А. Новоселовой. М.: Норма, 2014.
  10. Егорова М.А. "Нетрадиционные" объекты авторского права: критерии охраноспособности, механизмы защиты // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия: Право. 2014. N 1(15).
  11. Определение Белгородского областного суда от 20 марта 2012 г. по делу N 33-78020 // СПС "Гарант".

/"ИС. Авторское право и смежные права", 2016, N 9/

Свою специфику разрешения споров в судах Великобритании и США имеет вопрос о правомерности повторов фотографических произведений. В качестве примера интересен спор компании Temple Island Collection Ltd, занимающейся созданием сувениров, против компании New English Teas о нарушении авторских прав за использование фотографии красного автобуса на сером фоне набережной Лондона. Фотографию автобуса, проезжающего по Вестминстерскому мосту на фоне здания Парламента и башни Биг-Бен, в 2005 г. сделал управляющий директор компании Temple Island Collection Ltd Джастин Фиелдер (рис. 1). Фотография была подвергнута компьютерной обработке. В 2010 г. истец обнаружил, что на одном из видов упаковочных металлических коробок для чая, в которые ответчик помещал свою фирменную продукцию (английский чай), размещено похожее на экспозицию его фотографии изображение красного автобуса, проезжающего по тому же Вестминстерскому мосту до Дома Парламента, окрашенных в полутоновую гамму серых цветов (рис. 2). И хотя фотографии не идентичны, истец утверждал, что нарушены его авторские права на фотографию 2005 г.

Рис. 1 Оригинальная фотография в компьютерной обработке Джастина Фиелдера

Рис. 2 Фотография на упаковочной коробке продукции компании New English Teas

Рассмотрев спор Temple Island Collection Ltd v. New English Teas Ltd & Anor <1>, Патентный суд графства Англии и Уэльса <2> вынес решение в пользу истца, оперируя как аргументацией, идентичной уже приводившейся здесь, из решений другого британского суда по интеллектуальной собственности, так и особой аргументацией. Суд назвал композицию фотографии источником оригинальности, которая зависит от угла съемки и от элементов, которые привносит фотограф и которые просто оказались в конкретное время в конкретном месте. Полученная композиция может быть результатом всех перечисленных факторов, которые будут отличаться в разных случаях и в разное время. Однако в конечном счете композиция изображения может быть продуктом мастерства и труда (или интеллектуального творчества) фотографа, что и охраняется авторским правом в фотографическом снимке <3>.

<1> Temple Island Collection Ltd v. New English Teas Ltd & Anor (2011) EWPCC 21 (29 July 2011) // http://www.bailii.org/ew/cases/EWPCC/2011/21.html.
<2> См. об этом органе рассмотрения интеллектуальных споров: Russell J., Cohn R. Patents County Court. London: "Bookvika publishing", 2012.
<3> Temple Island Collection Ltd v. New English Teas Ltd & Anor (2011) EWPCC 21 (29 July 2011). P. 27 // http://www.bailii.org/ew/cases/EWPCC/2011/21.html.

Суд установил наличие причинно-следственной связи между элементами работы ответчика и работой заявителя и сделал вывод, что эти элементы скопированы. В решении подчеркнуто, что в такой ситуации очевидного сходства между оригинальной и повторной работами и несомненного доступа ответчика к работе истца бремя доказательственной ответственности должно лежать на ответчике и что ответчик не смог представить убедительных доказательств, что элементы его работы не заимствованы из работы истца или что они концептуально родились вне связи с работой истца <4>.

<4> Ibid. P. 55.

В решении также отмечено, что ответчик сослался на неполное совпадение элементов изображений и, в частности, обратил внимание суда на сравнение общей композиции снимков: отсутствие реки Темзы на спорной фотографии, на несхожесть изображений по вертикали и горизонтали. Однако суд решил, что существующие отличия не отменяют факта копирования, поскольку имеется очевидное сходство между работами: не является совпадением, что на обеих работах изображены Биг-Бен и здание Парламента в серых тонах, красный двухэтажный автобус, двигающийся по мосту справа налево, пустое белое небо. Причину этого сходства суд усмотрел в значительной части копирования ответчиком авторского произведения истца <5>. Приведенное решение о копировании фотографии красного автобуса на лондонском мосту неоднозначно, и оно много критиковалось британскими юристами-практиками <6>, однако оно состоялось и стало хрестоматийным.

<5> Ibid. P. 56.
<6> Критику можно увидеть, в частности, на электронном ресурсе для практикующих юристов Великобритании: http://nipclaw.blogspot.ru/2012/01/copyright-in-photographs-temple-island.html.

Несколько иная особенность в отношении повторов фотографических произведений представлена в решении Апелляционного суда 9 округа США по спору 2003 г. Ets-Hokin v. SKYY Spirits Inc. <7>, подтвердившем решение нижестоящего суда. Коммерческий фотограф Джошуа Эст-Хокин предъявил иск к компании SKYY Spirits Inc., когда другой фотограф создал рекламный фотоснимок продукции этой компании (бутылка водки), в значительной степени похожий на рекламный снимок, который сделал для этой же компании с этим же продуктом истец несколько лет назад. Суд не удовлетворил иск, поскольку счел, что сходство снимков разных фотографов для коммерческих целей рекламы производителя было необходимым: существует не так много способов для фотографирования бутылки водки, и авторские права фотографа не должны препятствовать компании Skyy создавать другие рекламные работы на основе своей собственной продукции. Тем не менее оригинальность повторной фотографии все же была, по мнению суда, достигнута за счет теней вокруг предметов, лежащих на сравниваемых фотографиях под разными углами.

<7> Ets-Hokin v. SKYY Spirits Inc., 225 F. 3d 1068 (9th Cir. 2000) // https://www.law.cornell.edu/copyright/cases/225_f3d_1068.htm.

Похожие критерии определения охраноспособности используются американскими судьями в спорах о повторных музыкальных произведениях. Но в этом случае критерии имеют более абстрактный характер, поскольку создатель нового музыкального произведения однозначно не мог не иметь доступа к ранее звучавшим популярным композициям, и это необходимо учитывать. Для установления факта нарушения авторских прав на оригинальное музыкальное произведение требуется совпадение следующих двух элементов: "Во-первых, необходимо наличие явного объективного сходства между оригинальным произведением и повторным, которое нарушает авторские права на него, и, во-вторых, повторное произведение должно быть основано на оригинальном произведении, авторские права на которое оно нарушает" <8>. Для установления неохраноспособности повторного произведения следует признать, что оно скопировано с оригинала полностью или в существенной части. Если будет установлено, что произведение было создано повторным автором самостоятельно, независимо от оригинального произведения, состава авторско-правового нарушения не будет <9>.

<8> Francis Day & Hunter Ltd v. Bron,/1963/Ch 587/. URL: sydney.edu.au>lec/subjects/GUIDES/22Summer 05-06_FINAL.DOC.
<9> Ibid.

Так, по делу Francis Day & Hunter Ltd v. Bron (Франкис Дэй и Хантер против гр-на Броуна) судья апелляционной инстанции установил, что должная степень схожести музыкальных произведений подразумевает, что "рядовой непрофессиональный слушатель сможет сделать предположение о том, что одно произведение является производным от другого" и что "доказательство идентичности произведений и возможности доступа к оригинальному произведению составляет опровержимую презумпцию вины ответчика, за которую последний может быть привлечен к ответственности в судебном порядке" <10>.

<10> Ibid.

Споры об охраноспособности повторных музыкальных произведений распространены в США и Великобритании, однако применительно к этим объектам авторских прав вряд ли можно ожидать случайного полного сходства оригинального произведения и повторного, поскольку уровень творчества в музыкальных произведениях высок. Споры возникают о значительном или частичном сходстве, а также о сэмплировании (переработке) <11>.

<11> Под сэмплированием в музыке понимают заимствование фрагмента другого музыкального произведения, фактура которого не подвергается, как правило, значительным изменениям. На практике сэмплирование осуществляется путем вычленения из оригинального произведения наиболее яркого, запоминающегося фрагмента и включения его во вновь создаваемое произведение, как правило, с периодическим повторением на протяжении всей композиции. Такие вновь создаваемые произведения могут состоять даже из нескольких фрагментов, взятых из разных оригинальных композиций. Стремление музыкантов к сэмплированию объясняется тем, что с помощью заимствования музыкальной фразы из другого, как правило, известного произведения, новое произведение заведомо получает дополнительные шансы стать узнаваемым и завоевать популярность у слушателей. Кроме того, сэмплирование может позволить правообладателям обновить авторские права на старые и частично утратившие правовую охрану произведения и уменьшить финансовые расходы на звукозапись. Именно поэтому авторам новых произведений, использующих чужие музыкальные фразы (сэмплы), нецелесообразно изменять мелодию, гармонию или ритмическую фактуру легко узнаваемого заимствованного отрывка. См. об этом [1, p. 113; 2, p. 510]. Споры по сэмплированию: Campbell v. Acuff-Rose Music (1993) N 92-1292 (SUPREME COURT OF THE UNITED STATES) 510 U.S. 569; Grand Upright Music, Ltd. v. Warner Bros. Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y.1991).

В законодательстве РФ не предусмотрено специальное регулирование вопроса о параллельном творчестве и повторных произведениях.

В российской юридической доктрине превалирующей позицией ученых является отказ от признания самой возможности параллельного творчества в авторском праве и, как следствие, охраноспособности повторных произведений.

Так, при классификации объектов интеллектуальной собственности В.А. Дозорцевым в качестве критерия дифференциации объектов была предложена ключевая для сущности каждого вида объектов составляющая - форма выражения или само существо, от которой зависит возможность создания повторного объекта другим лицом вне связи с первоначальным автором. Ученый сделал вывод (на примере аудиовизуального произведения) о практически абсолютной невозможности правомерного создания повторных авторских произведений, основу охраны которых составляет их форма, в отличие от объектов промышленной собственности, которые могут создаваться в результате параллельного творчества в силу того, что основой охраны является их существо [3, с. 42 - 43].

Аналогичной позиции придерживается большинство российских ученых (Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев, А.В. Кашанин, Е.А. Моргунова и другие), настаивая на том, что объекты авторского права уникальны и именно поэтому их невозможно создать повторно (заново) в результате параллельного творчества разных лиц: "столкновений прав" между объектами, созданными разными лицами, нет и быть не может, если же такое происходит, это означает, что имел место акт неправомерного заимствования материала либо оба созданных одинаковых объекта не являются оригинальными, уникальными, в силу чего и могут повторяться, а потому такие объекты не охраняются авторским правом <12>.

<12> См.: Гаврилов К.М. Действие во времени исключительных прав [4]. Аналогичную позицию см. [5; 6; 7].

В материалах правоприменительной практики российских судов также прослеживается четкая линия непризнания параллельного творчества как вероятного способа создания авторского произведения. Термин "параллельное творчество" упоминается в судебных решениях в негативной форме, то есть как признак отсутствия у результата интеллектуальной деятельности уникальности и оригинальности, что не позволяет признать такой результат объектом авторского права [8; 9; 10]. Также параллельное творчество упоминается в материалах судебной практики как способ интеллектуальной деятельности, который часто приводит журналистов, обозревателей, комментаторов и иных лиц к созданию неоригинальных сообщений о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер, то есть лишенных оригинальности и потому объектом авторского права не являющихся [11].

В уже упоминавшемся споре Но Алекс Ален к Петуховой Д.В. о признании автором и защите авторского права в отношении произведения изобразительного искусства - креативного макияжа, решение по которому было вынесено Выборгским районным судом Санкт-Петербурга в 2012 г. и утверждено Определением Белгородского областного суда 2012 г. [12], ответчица утверждала, что спорный объект является повторным произведением, которое создано в результате ее индивидуального (то есть параллельного) творчества без обращения к оригинальному образцу макияжа истицы или каким-либо другим ее произведениям. Ответчица настаивала, что "...оба макияжа (истицы (рис. 3) и ответчицы (рис. 4)) (выделено автором) являются самостоятельными произведениями с использованием общеупотребляемых элементов" [12]. Однако в текстах решения районного суда и определения областного суда тема параллельного творчества и повторных произведений не затронута, в силу чего невозможно понять отношение судей к этому вопросу.

Рис. 3. Работа Алекс Но

Рис. 4. Работа Дарьи Петуховой

Действия ответчицы признаны "воспроизведением (копированием) произведения изобразительного искусства "макияж, выполненный истицей", так как используемые базовые элементы в вышеуказанных макияжах имеют сходство до степени смешивания" [12].

В то же время в российской доктрине представлены отдельные мнения, противоречащие устойчивой научной концепции и правоприменительной практике непризнания в РФ повторных произведений. Сторонники возможности правомерного параллельного творчества (В.Я. Ионас, М.В. Лабзин, Х.О. Метов, Е.А. Свиридова) допускают случаи создания "одинаковых результатов творчества двух независимых авторов" [13], подчеркивая при этом, что "хотя доля такой вероятности крайне мала, ее нельзя исключать" [14, с. 74]. Сторонники концепции уточняют, что в ситуации параллельного творчества речь не идет о произведениях с традиционно высоким уровнем творчества: невозможно случайно написать параллельно с Ф.М. Достоевским роман "Преступление и наказание" или с С.С. Прокофьевым музыку для балета "Ромео и Джульетта". Однако, считают сторонники, авторское право не исключает охрану более простых, повторимых объектов, которые тоже являются результатами творчества, хотя и имеют незначительную ценность: например, фотография известного архитектурного сооружения, такого как Московский Кремль или Эйфелева башня, практически с любого ракурса, скорее всего, уже когда-то и кем-то была сделана.

Еще в советский период отечественной юриспруденции сторонники концепции правомерности параллельного творчества настаивали: "Совершенно очевидно, что по мере развития общества количество произведений стремительно растет. Это, в свою очередь, приводит к тому, что принципиально не похожих работ, даже теоретически, должно становиться все меньше" [15, с. 21].

В современной отечественной доктрине можно найти утверждение, что под правовое регулирование в РФ объективно подпадают как произведения с малой вероятностью повторения и с высоким уровнем творческого характера, так и произведения с высокой вероятностью повторения при низком уровне творческого характера: программы для ЭВМ, базы данных, каталоги, справочники, картографические произведения, фотографии, произведения дизайна, архитектурные проекты, названия произведений, рекламные слоганы и др. [16].

Если допускать возможность признания в РФ охраноспособности результатов параллельного творчества, необходимо предложить критерии определения этого факта и отделения правомерно созданных объектов от результатов плагиата. Исследователи - сторонники признания концепции такие критерии не предлагают за одним неоднозначным исключением, которым является идея сравнивать на предмет копирования оригинальное произведение и повторное при помощи категорий тождества и сходства до степени смешения, разработанных для целей права промышленной собственности [17]: тождество объектов означает полное совпадение их элементов; сходство до степени смешения - ассоциация объектов друг с другом в целом с учетом неохраняемых элементов, несмотря на отдельные отличия <13>. Кроме того, отмечается особая роль экспертов в оценке похожести оригинального и спорного произведений и, соответственно, в решении вопроса о наличии или отсутствии нарушения авторского права. Очевидно, что этих механизмов недостаточно, и в случае признания параллельного творчества потребуется конкретный алгоритм рассмотрения споров в отношении охраноспособности повторных произведений. Возможно, ученые рассчитывают опереться в случае необходимости на зарубежный опыт, но, как показало исследование, этот опыт не единообразен в разных государствах и в разное время.

<13> Пункт 3 Приказа Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 31 декабря 2009 г. N 197 "Об утверждении Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство".

Как уже отмечалось, проблема признания параллельного творчества и охраноспособности повторных произведений тесно связана и является в значительной степени продолжением и следствием проблемы признания охраняемыми произведений с незначительным уровнем творчества. В современном авторском праве многих европейских государств и США признание охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества и, соответственно, практика признания повторных произведений охраняемыми являются устойчивой тенденцией, во многом подчиненной интересам коммерческих отношений. Тенденция признания охраноспособными произведений с незначительным уровнем творчества прослеживается и в современной российской доктрине, а главное в правоприменительной практике, притом что ряд объектов, закрепленных в ГК РФ в качестве охраняемых авторским правом, в зарубежных государствах традиционно относятся именно к категории произведений с незначительным уровнем творчества (компьютерные программы, географические карты, фотографические произведения и др.).

Положительной стороной развития указанной тенденции для Российской Федерации можно было бы назвать лишь потенциальную возможность порождать эффект гармонизации отечественного права по вопросу о видах охраняемых авторским правом объектов с правом государств Европы и США, что было бы актуально для регулирования трансграничных авторско-правовых отношений. Однако такой вывод можно делать только с большим допуском и большим преувеличением в силу того, что уровень гармонизации в этой сфере непредсказуем и может оказаться весьма незначительным с учетом изначальной существенной разницы основ систем авторского права разных государств.

Отрицательные потенциальные проявления тенденции снижения требований к уровню охраноспособности произведений в РФ и признанию параллельного творчества являются более значимыми.

  1. Если согласиться с неодинаковыми критериями определения уровня творческого характера (значительного, незначительного или другого) для различных видов произведений, это нарушит единство понятия "охраноспособное произведение" и может косвенно привести к негативным последствиям: придать гипертрофированное значение классификации видов произведений и сделать ее практическое применение нефункциональным, поскольку границы между жанрами, в которых произведения создаются, могут быть подвижны и размыты <14>.
<14> Так, в некоторых национальных системах права фотографические произведения могут квалифицироваться как объект авторского права, для которого предусматривается полноценная охрана, и одновременно как произведения другого жанра - "простые фотографии" (Испания, Австрия, Италия), документы современной истории (Германия), которые не признаются произведениями искусства. Между тем четкую границу, например, между жанром исторической фотографии и фотографией как предметом искусства провести затруднительно. См. об этом [18, с. 74; 19, с. 83].
  1. Введение градации охраноспособности произведений по уровню творческого вклада потребует установления различных режимов охраны (по примеру некоторых стран - базовый режим и режим пониженной правовой охраны <15>) для "полноценных" произведений и произведений с незначительным уровнем творчества.
<15> Например, в Германии фотография, представляющая собой документ современной истории, не рассматривается как произведение искусства, но охраняется на общих условиях с меньшим сроком. В некоторых национальных системах права для фотографических произведений, рассматриваемых как объект авторского права, предусматривается полноценная охрана, однако дополнительно в неполном объеме охраняются и так называемые "простые фотографии", которые не признаются произведениями искусства. Например, в Испании авторы "простых фотографий" имеют полный набор исключительных прав, но срок охраны таких фотографий сокращен; в Австрии и Италии также установлен особый режим охраны "простых фотографий", которые отнесены к объектам смежных прав. См. об этом [20, с. 62 - 69; 21, с. 134 - 142].
  1. Официальное юридическое признание особой разновидности охраняемых объектов авторского права - произведений с незначительным уровнем творчества - неминуемо приведет к расширению перечня таких объектов: к тем видам произведений, которые объективно охраняются сейчас российским правом на общих единых основаниях, как "полноценные" произведения (компьютерные программы, фотографические произведения, произведения картографии), но будут вынужденно "переведены" в статус "с незначительным уровнем творчества", добавятся также неизвестные современной системе права РФ объекты, которые имеют статус "произведений с пониженным уровнем творчества" в иностранных государствах (информационные справочники, дизайн, креативный макияж и др.). Поскольку для правовой системы Российской Федерации это будет не эволюционная, а "насильственная" (революционная) форма изменения регулирования, неизвестно, насколько сложным может оказаться переход к ней, а) в силу того что "бывшие полноценные" произведения будут переведены на новый режим с пониженной (по всей вероятности) охраной, б) в силу того что в отечественную систему права будут введены объекты охраны "по образу и подобию зарубежных", чье правовое регулирование сложилось в "чужой" правовой среде со специфическим набором инструментов воздействия, возможно, небескомпромиссно пригодных для отечественной системы авторского права (различные характеристики авторских правомочий, различные способы распоряжения правами и др.).
  2. Велика вероятность того, что, поступая подобным образом (разграничивая охраноспособные произведения по уровню творческого вклада), мы будем действовать в контексте попыток "приспособить" авторское право под разного рода "соображения текущей целесообразности... прежде всего, крайней необходимости в скорейшем предоставлении правовой охраны вновь появляющимся видам интеллектуальных продуктов, не учитывающих логику национальных правовых систем, в том числе в форме принудительного для правопорядка признания охраноспособности определенных объектов и установления определенных требований к минимальному уровню творчества произведений" [22, с. 135]. Таким образом, авторское право будет подменяться механизмами конкурентного права, направленными на охрану не столько творчества, сколько инвестиций <16>.
<16> Рассуждая об этом, А.В. Кашанин, в частности, отмечает показательный момент: "...мотив защиты инвестиций указан в самом начале преамбулы Директивы ЕЭС от 14 мая 1991 г. N 91/250/ЕЭС "О правовой охране компьютерных программ", устанавливающей минимальные требования к уровню творческого характера программы". См.: Кашанин А.В. [19, с. 83].
  1. Представляется весьма вероятным возникновение вопроса о принципиальной возможности эффективно охранять произведения с незначительным уровнем творчества механизмами авторского права, а также вопроса о том, насколько предельно минимальной должна быть незначительность уровня творчества в произведении, чтобы оно тем не менее могло попасть под авторско-правовую охрану.
  2. Поскольку произведения с незначительным уровнем творчества в достаточной степени основываются на использовании всеобщего достояния <17>, безоговорочное признание охраноспособным интеллектуального объекта на основании незначительного творческого вклада может приводить к "растаскиванию" и монополизации всеобщего достояния отдельными личностями <18>.
<17> Термин "всеобщее достояние" означает изначальную неохраняемость авторским правом идейно-содержательного элемента произведения и принадлежность его всему социуму, а не конкретной личности (автору произведения). Удачное определение предлагает А.И. Савельев: к всеобщему достоянию "может быть отнесено все то, что представляет собой "общий исторический и культурный опыт", "заключено в природе вещей и человеческих отношений", имеется в общедоступных для использования источниках (в природе, сфере общих идей), определяется требованиями функциональности, является "воспроизводимым и ожидаемым для человека со средними способностями", в том числе язык, факты, открытия, общераспространенные и стандартные образы и идеи, художественные средства" [23]. В этом контексте содержание термина "всеобщее достояние" не идентично содержанию юридического термина "общественное достояние", используемого как в текстах международных соглашений, так и в национальном законодательстве государств. О режиме общественного достояния см.: Луткова О.В. [24]. В доктрине встречаются случаи подмены, когда исследователи, однозначно имея в виду институт общественного достояния, используют термин "всеобщее достояние". См., например, [25, с. 67-74].
<18> См. об этом также: Метов Х.О. [16].
  1. Официальное признание существования отдельного вида охраняемых авторским правом произведений - произведений с незначительным уровнем творчества - неизбежно приведет к необходимости решать вопрос о статусе повторных произведений, возможность существования которых (как и процесса их создания - параллельного творчества) в настоящее время в основном не поддерживается в отечественной доктрине и не признается в правоприменительной практике в силу противоречия такого признания концепции исключительных прав, которые возникают с момента создания произведения и предназначены для охраны уникальных объектов, независимое повторение которых невозможно.
  2. Поскольку чем ниже уровень творчества в произведении, тем легче его "случайно повторить", для отечественного правового регулирования и правоприменения потребуется выработать не существующие в настоящее время критерии, по которым можно было бы отграничить повторное произведение как результат правомерного параллельного творчества от неправомерно созданной копии чужого произведения.

Таким образом, если говорить не о всего лишь наметившейся тенденции, но о возможном официальном признании в РФ охраноспособности произведений с незначительным уровнем творчества и как следствие этого перспективе столкнуться с проблемой параллельного творчества и повторных произведений, то оценивать такую перспективу следует как неоднозначную и скорее негативную, взвесив плюсы и минусы, а также правовые последствия такого признания.

Рисунки 1 - 4 предоставлены автором.

Литература

  1. Bentley L. Sampling and Copyright: Is the law on the right track // Journal of Business Law. 1989. N 1. P. 113.
  2. Giannini M. The Substantial Similarity Test and its Use in Determining Copyright Infringement through Digital Sampling // Rutgers Computer and Technical Law Journal. 1990. N 509.
  3. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. М.: Статут, 2003.
  4. Гаврилов К.М. Действие во времени исключительных прав // Хозяйство и право. 2010. N 6. С. 20.
  5. Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая. М.: Проспект, 2009.
  6. Моргунова Е.А., Погуляев В.В., Корчагина Н.П. Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. Е.А. Моргуновой. М.: Юстицинформ, 2010.
  7. Штенников В.Н. Понятия "творческий" и "творческий труд" в ГК РФ // Биржа интеллектуальной собственности. 2010. Т. IX. N 2. С. 15 - 18.
  8. Определение Конституционного Суда РФ от 20 декабря 2005 г. N 537-О // СПС "Гарант".
  9. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 17 сентября 2007 г. N Ф08-5998/07 // СПС "Гарант".
  10. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 января 2009 г. N Ф08-8364/2008 // СПС "Гарант".
  11. Определение Белгородского областного суда от 20 марта 2012 г. по делу N 33-78020 // СПС "Гарант".
  12. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2012 г. N 2-177 2-177/12 2-177/2012 33-8794 // www.sudrf.ru.
  13. Лабзин М.В. Оригинальность объекта авторского права // СПС "КонсультантПлюс". 2007.
  14. Свиридова Е.А. Свободное использование произведения как объекта авторского права: Монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2014.
  15. Ионас В.Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972.
  16. Метов Х.О. Проблемы охраны объектов авторского права в России и Франции // Образование и право. 2015. Май - июнь. N 5 - 6. С. 181 - 186.
  17. Купирова А. Копия или цитата. О некоторых вопросах авторского права // Петербургский фотограф: http://spbphotographer.ru/2013/02/copyright_zaika_lagel/.
  18. Липцик Д. Авторское право и смежные права / Пер. с фр. М., 2002.
  19. Кашанин А.В. Творческий характер как условие охраноспособности произведения в российском и иностранном авторском праве // Вестник гражданского права. 2007. N 2.
  20. Луткова О.В. Эволюция национальной и международно-правовой охраны фотографических произведений // Россия: вопросы эффективного развития. Научные труды. М., 2010.
  21. Луткова О.В. Эволюция охраны фотографических произведений иностранных граждан в авторском праве России // Lex Russica. 2010. Т. LXIX. N 1.
  22. Войниканис Е.А. Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху: парадигма баланса и гибкости. М.: Юриспруденция, 2013.
  23. Савельев А.И. Лицензирование программного обеспечения в России. М.: Инфотропик Медиа, 2013.
  24. Луткова О.В. Общественное достояние в международном авторском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. N 3. С. 45 - 58.
  25. Трофимова Г.А. Телевидение: защита прав потребителей // Адвокат. 2016. N 1.