Мудрый Юрист

Работа с судебной практикой

/"ЭЖ-Юрист", 2016, N 27/
В. ОРОБИНСКИЙ

Вячеслав Оробинский, частнопрактикующий юрист, г. Ростов-на-Дону.

Сегодня ни в справочных системах, ни в литературе нет руководства по работе с судебной практикой. А ведь с помощью грамотно собранной, обработанной и преподнесенной практики можно обеспечить себе преимущество в процессе. Вплоть до победы. Расскажем, как работать с судебной практикой.

Из истории

Были две забавные фразы советской поры. Первая: "В СССР секса нет". Вторая: "В СССР нет прецедента". Теоретики так и писали: "В Советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и прежде всего - самим судом" <1>.

<1> Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.

На самом деле были и секс, и прецедентное право, и сформировавшаяся судебная практика. Приведу лишь один пример: "Дело я проиграл. Затем я обращался в Генеральную прокуратуру СССР, Верховный Суд СССР, но с тем же результатом. Так что нужно не только уметь читать и понимать закон. Надо еще знать судебную практику. Такой в отношении внутрикомнатных излишков и проходных комнат была практика судов Латвии. Сломать ее мне не позволили" <2>.

<2> Тилле А. Занимательная юриспруденция. М.: Галарт, 2000.

Как сейчас?

Есть ли в РФ прецедентное право? Смотря где. В арбитраже - да, есть. Но после упразднения ВАС РФ "прецедентности", а также ясности и предсказуемости стало меньше. В судах общей юрисдикции (СОЮ) - как повезет.

Рождение прецедентного права в арбитраже лучше всех описал В.И. Добровольский <3>. С СОЮ сложнее. Дело тут вот в чем. В АПК РФ с самой первой редакции от 24.07.2002 N 95-ФЗ была ст. 304, где "судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что оспариваемый судебный акт:

<3> Актуальные вопросы арбитражного законодательства: о чем молчит АПК РФ. М.: Волтерс Клувер, 2010. Раздел 19 "Рождение в России прецедентного права".

Есть и сейчас основания для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора, в частности нарушение единообразия в применении и (или) толковании судами норм права (подп. 3 ст. 308.8 АПК РФ).

В ГПК РФ такая норма появилась на десять лет позже. Введена она Федеральным законом от 09.12.2010 N 353-ФЗ "О внесении изменений в ГПК РФ", вступила в силу с 01.01.2012. Сейчас она закреплена в подп. 3 ст. 391.9.

Три года спустя ВС РФ разъяснил: "Под нарушением судебным постановлением единообразия в толковании и применении норм права понимается содержащееся в судебном постановлении такое толкование и применение правовых норм, которое противоречит разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума ВС РФ, а также в постановлении Президиума ВС РФ" (Обзор судебной практики ВС РФ N 3 (2015), утв. Президиумом ВС РФ 25.11.2015).

Мне кажется, этим разъяснением ВС РФ сузил сферу применения нормы. Выходит, если нижестоящий суд принял решение вопреки практике кассации, а не ВС РФ - нарушения единообразия нет. Именно так поняли разъяснения некоторые нижестоящие суды (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.09.2015 N 33-15765/2015 по делу N 2-690/2015).

А иные суды трактуют норму по-другому: должна быть учтена практика не только ВС РФ, но и кассации (Апелляционное определение Ростовского областного суда от 25.02.2014 по делу N 33-2557/2014).

В 2013 году я исследовал вопрос, как часто ВС РФ отменяет решения СОЮ по новой норме ГПК РФ, то есть нарушает единообразие практики. В итоге по состоянию на 06.07.2013 не было случая, когда ВС РФ этой нормой воспользовался.

Прошло почти три года, но ничего не изменилось, не считая двух отмен по этому основанию (Постановление Президиума ВС РФ от 01.07.2015 N 5-ПВ15, Постановление Президиума ВС РФ от 27.04.2016 N 1-ПВ16).

В практике арбитража за три года количество отмен на порядок больше. Вплоть до курьезов, когда по мотиву "нарушает единообразие практики" решение отменяет не ВС РФ, а кассация (Постановление АС УО от 21.01.2016 N Ф09-11510/15 по делу N А60-17191/2015).

Вывод очевиден: в арбитраже к практике относятся более уважительно, чем в СОЮ. Судьи иногда даже пишут это открытым текстом: "Процессуальное законодательство ориентирует суды на единообразие в применении и (или) толковании судами норм права, в том числе учитывая практику вышестоящих судов" (Постановление 4 ААС от 28.04.2016 N 04АП-1517/2016 по делу N А78-10437/2015).

В СОЮ единообразия практики как не было, так и нет. Более того, СОЮ до сих пор по старинке иногда пишут: "Ссылка на практику арбитражного суда не является основанием для отмены судебного решения, поскольку в гражданском процессе судебный прецедент не предусмотрен" (Определения Кемеровского областного суда от 13.04.2011 по делу N 33-3821; Московского городского суда от 23.05.2014 N 4г/5-5450/2014; Апелляционные определения Челябинского областного суда от 12.05.2016 по делу N 11-6233/2016, Липецкого областного суда от 30.03.2016 по делу N 33-914/2016 и др.).

Конечно, бывают и прогрессивные судьи, для которых практика не пустой звук. К примеру: "Поскольку законом не закреплены какие-либо конкретные условия и критерии для определения денежной суммы, подлежащей взысканию, вопрос о разумности пределов суммы решается в каждом конкретном случае с учетом сложившейся судебной практики по данному вопросу, которая исходит в числе прочего из характера заявленного спора, длительности рассмотрения дела и степени его сложности" (Апелляционные определения Новосибирского областного суда от 10.12.2013 по делу N 33-9889/2013г.; ВС Республики Татарстан от 05.05.2016 по делу N 33-8031/2016, Ставропольского краевого суда от 05.04.2016 по делу N 33-3440/2016, ВС Республики Крым от 02.09.2015 по делу N 33-7775/2015 и т.д.).

Но лучше начать работать с практикой с арбитража, где до недавних пор все было относительно понятно и прозрачно.

Общая структура

Общая канва работы с практикой:

Рассмотрим схему на конкретном примере. Заключен договор поставки. Предоплата - 100%. Оплатить - оплатили, товар не получили. Договор писали менеджеры, далекие от права, поэтому срок поставки определен загадочной формулировкой "N банковских дней".

Но определения "банковские дни" нет ни в ГК РФ, ни в иных актах. Что делать? Правильно, искать в практике. А практика разная. Преобладает следующая позиция: "Действующее законодательство не содержит понятия "банковский день..." Таким образом, операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни.

Поскольку стороны в дополнительном соглашении N 3 не определили, какой именно промежуток времени они понимают под банковским днем, суды правильно исходили из того, что соответствующие сроки надлежит исчислять календарными днями (глава 11 ГК РФ)" (Постановления АС СКО от 23.12.2014 N Ф08-9263/2014 по делу N А32-12041/2014; ФАС СКО от 21.03.2012 по делу N А32-4492/2011, ФАС ЗСО от 21.09.2009 по делу N Ф04-4795/2009, 1 ААС от 09.03.2010 по делу N А79-12767/2009, 7 ААС от 08.02.2010 N 07АП-10739/09 по делу N А45-19984/2009).

Противоположная позиция в меньшинстве: банковские дни приравнены к операционным (рабочим) (Постановление 17 ААС от 06.07.2011 N 17АП-5434/2011-ГК по делу N А60-46145/2010).

Третья позиция - новое рассмотрение дела: "Признавая правильным начисление процентов и пеней начиная с указанных дат, судебные инстанции не выясняли, что сторонами по условиям договора подразумевалось под понятием "банковский день".

В силу п. 4 ст. 421 ГК РФ стороны вправе определить условия договора по собственному усмотрению, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Условие договора об исчислении срока оплаты исходя из "банковских дней" хотя и не противоречит действующему законодательству, но и не содержит определения указанного термина.

Нормативные акты, регулирующие деятельность кредитных организаций, также не содержат термина "банковский день", определяя рабочий день банка термином "операционный день".

Поскольку в договоре стороны не определили, что они подразумевают под термином "банковский день", то суду необходимо было выяснить действительную волю сторон при заключении договора.

Доводы ответчика о неправильном определении истцом периода пользования его денежными средствами судебными инстанциями оставлены без внимания" (Постановление ФАС ПО от 25.06.2012 по делу N А12-14550/2011).

Четвертая - несогласованность срока: "Указание в договорах на выполнение оценочных работ от 07.06.2004 на то, что оплата работ будет произведена в течение 10 банковских дней со дня заключения договора купли-продажи оцениваемого имущества, то есть на событие, которое не должно неизбежно наступить, что имело место в данном случае, не является по смыслу ст. 190 ГК РФ согласованием срока оплаты, в связи с чем срок оплаты сторонами не определен" (Постановление ФАС ВСО от 06.11.2008 N А33-3244/08-Ф02-5368/08 по делу N А33-3244/08).

Как быть? В том деле я обосновывал тезис: "банковские дни = календарные". Поскольку эта позиция преобладает, то особой сложности нет. Либо цитируем нужные решения суда прямо в иске, либо выносим их в отдельное приложение.

Советую назвать документ просто и без затей: "Обзор судебной практики", или "Подборка судебной практики по схожим делам", или "Справка о судебной практике". Оформляем так же, как и любое другое приложение к иску. Пример приведен ниже.

                                            В АС Н-ской области
Дело N ........................
Судья .........................

Справка о новейшей судебной практике по делам об исключении участника из общества

  1. Постановление АС ДО от 10.06.2015 N Ф03-2284/2015 по делу N А37-509/2014.

Требование: об исключении из состава участников общества. Обстоятельства: участник общества ссылается на совершение другим участником ряда действий, направленных на воспрепятствование участию в его делах. Второй участник считает, что собрания проводятся с нарушениями, он уклоняется от участия в них.

Встречное требование: об исключении из состава участников общества.

Решение:

  1. Постановление АС МО от 26.06.2015 N Ф05-6024/2015 по делу N А40-100489/2014.

Требование: об исключении из состава участников ООО.

Обстоятельства: по мнению истца, назначенный ответчиком генеральный директор своими действиями привел к возникновению негативных последствий для общества.

Встречное требование: об исключении из состава участников ООО.

Решение: в удовлетворении первоначального и встречного требований отказано, поскольку сторонами не доказано, что либо истец, либо ответчик своими действиями (бездействием) делали невозможной деятельность общества или существенно ее затрудняли, а также наличие их вины и возникновение негативных последствий для общества.

  1. Постановление АС ПО от 29.03.2016 N Ф06-6773/2016 по делу N А65-9469/2015.

Требование: об исключении из состава участников общества.

Обстоятельства: участник N 1 указал, что участник N 2 вел активную деятельность, направленную на ухудшение финансового состояния общества. Участник N 2 считал, что действия участника N 1, который грубо нарушал свои обязанности и существенно затруднял деятельность общества, были направлены на причинение обществу вреда.

Встречное требование: об исключении из состава участников общества.

Решение: в удовлетворении основного и встречного требований отказано, поскольку оспариваемые действия участников общества нельзя расценить как действия, которые делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют.

Когда практика разная

Если вы сдаете в суд обзор практики по преобладающей позиции, все просто. Сложнее, если по спорному вопросу практика различна. В таком случае не замалчивайте отрицательную практику, то есть те решения, которые идут вразрез с вашей позицией.

Ваша цель - показать суду, что положительной практики больше, чем отрицательной. Прилагаем, допустим, восемь выдержек из положительных решений и две - из отрицательных.

Потом выделяем положительную практику цветом или жирным с подчеркиванием, как вам удобнее, отмечая наиболее важные фразы и положения, которые хотим донести до суда. Приведем пример (см. справку).

Как вы могли догадаться, эту справку сдали в суд по делу об исключении участника из ООО. Истец заявил иск об исключении ответчика, а ответчик заявил такой же встречный иск к истцу.

Цель ответчика заключалась в недопущении исключения себя из общества. Поэтому итог "в удовлетворении обоих исков отказать" ответчика вполне устраивал. Помимо прочих доказательств, ответчик сдал в суд вот такую справку о практике и выиграл. И суд в решении сослался именно на практику из справки ответчика.

/"ЭЖ-Юрист", 2016, N 29/

Иерархия. Арбитраж

Антон Иванов в интервью газете "ЭЖ-Юрист" (N 13 от 06.07.2016) очень хорошо отметил общую тенденцию: "Правовых позиций высшей судебной инстанции в области экономических споров стало намного меньше. В этом - основное изменение, которое произошло в результате реформы, связанной с упразднением ВАС РФ, который принимал до 300 общеобязательных постановлений в год.

Аналогом этих постановлений сейчас в Верховном Суде являются постановления Президиума ВС РФ. По экономическим спорам таких постановлений принимается одно-три в год.

Таким образом, количество правовых позиций - общеобязательных, хочу подчеркнуть, - сократилось примерно в 50 - 100 раз. Постановления экономической коллегии ВС РФ не являются аналогами постановлений Президиума ВАС РФ. Во-первых, потому, что они принимаются тремя судьями, то есть они не выражают общего мнения членов высшей судебной инстанции, а выражают лишь позицию этих судей.

Во-вторых, они сейчас пишутся с меньшим вниманием к вычленению правовых позиций, к шлифовке позиций, а больше нацелены просто на разрешение конкретного дела.

Я часто там вижу такие аргументы, как "исходя из фактических обстоятельств дела", "суды нижестоящих инстанций правильно оценили имеющиеся в деле доказательства". При этом правовая позиция непонятна, перечислены аргументы и не ясно, какие из них сыграли решающую роль... В результате практика в значительной мере формируется уже не высшим судом, а судами кассационной инстанции, третьей инстанции.

Пока это не очень заметно, но я думаю, противоречия между позициями региональных кассаций будут накапливаться, возрастать, и через некоторое время мы это увидим более отчетливо, чем сейчас".

Отсюда разумный подход при работе с практикой: сначала ссылаемся на практику КС РФ, потом - на практику ВС РФ, но практику ВС РФ обязательно подкрепляем ссылками на практику кассации округа, где будет рассмотрено ваше дело. Если практики ВС РФ нет или есть, но она нам не подходит, ссылаемся только на практику кассации.

Иерархия судебной практики (тезисно):

  1. Практика КС РФ. Вообще, в арбитраже тяжело начинать с практики КС РФ. Акты КС РФ принимает в основном по обращениям и делам физических лиц. То есть по делам, подведомственным судам общей юрисдикции (СОЮ). Поэтому по вашему арбитражному спору практики может и не быть.
  2. Практика кассаций. Как видим, в последнее время она выросла в отдельную силу, отдельный инструмент для грамотного юриста. И здесь есть одна интересная тонкость. В теории отменить решение на основании противоречия судебной практики может ВС РФ (ст. 308.8 АПК РФ). У нижестоящих судов - апелляция/кассация - такого права нет (ст. 270, ст. 288 АПК). Подчеркиваю, в теории.

А на практике проверкой решения на соответствие практики иногда занимаются уже и в кассации: "При указанных обстоятельствах обжалуемые судебные акты вынесены с нарушением норм материального права, противоречат сложившейся судебной практике и нарушают единообразие в толковании и применении судами норм права" (Постановление ФАС МО от 28.09.2012 по делу N А40-32269/10-38-129).

Другой пример: "Поэтому выводы судов первой и апелляционной инстанций при рассмотрении спора по настоящему делу N А40-128754/11-72-861 нельзя признать правомерными, так как они противоречат сложившейся судебно-арбитражной практике по рассматриваемому вопросу, а именно Постановлению Президиума ВАС РФ от 25 января 2011 года N 13905/10" (Постановление ФАС МО от 01.10.2012 по делу N А40-128754/11-72-861. Такая же позиция: Постановление ФАС СЗО от 20.04.2010 по делу N А21-7343/2009 и др.).

Хорошо, если кассация отменяет решение на основании противоречия новейшей практики ВС РФ или старой ВАС РФ. Но бывают и случаи, когда кассация соглашается или не соглашается с тем или иным доводом стороны на основании противоречия... практики самой кассации. К примеру: "Вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что применение поправочного коэффициента при расчете арендной платы, определяемой от кадастровой стоимости, не противоречит действующему законодательству, соответствует сложившейся практике - Федеральный арбитражный суд Поволжского округа по спору между теми же сторонами по делам N А65-15344/2010, А65-15346/2010" (Постановление ФАС ПО от 20.04.2011 по делу N А65-15345/2010).

Еще пример: "Вывод судов о том, что оспаривание обществами регистрации производного права КЭЧ на земельный участок является единственным способом защиты, является ошибочным, противоречит сложившейся судебной практике. Суд кассационной инстанции считает возможным принять новое решение по существу спора" (Постановление ФАС СКО от 13.07.2012 по делу N А32-3548/2011).

При работе с практикой кассации важно помнить вот что. Это ВС РФ - один над всеми, а кассация в каждом регионе своя. И практика тоже своя. Позиции кассаций по разным округам запросто могут быть разными. Иногда диаметрально противоположными, как черное и белое.

Отсюда: если практики по спорному вопросу много и есть из чего выбрать, несите прежде всего практику своего региона. Если нет практики своего региона, несите уж какую найдете, на безрыбье и рак рыба.

  1. Практика апелляции. Если по вашему вопросу нет и практики кассации в том числе и других регионов, остается практика апелляции.

В апелляции внимательно следят за практикой кассации. Естественно, своего региона. И многие судьи открыто, не таясь, ссылаются в решениях на практику кассации. Вот лишь несколько примеров:

"Решение противоречит общепринятой судебной практике по аналогичным делам, согласно которой при фактически сложившихся обязательствах вследствие неосновательного обогащения между сторонами, доказанности факта понесенных затрат после передачи имущества и относимости представленных в материалах дела доказательств к предмету спора понесенные на капитальный ремонт расходы взыскиваются в полном объеме (Постановление Федерального арбитражного суда СКО от 16.03.2005 N Ф08-858/2005)" (Постановление 15 ААС от 14.02.2012 N 15АП-14673/2011 по делу N А32-36686/2010).

"Вывод суда о возможности оспорить законность государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, противоречит сложившейся судебной практике, в частности Постановлению Федерального арбитражного суда ВСО от 18.02.2010 по делу N А19-12037/09" (Постановление 4 ААС от 09.11.2012 по делу N А19-12341/2012).

"Данный вывод не противоречит сложившейся правоприменительной практике (например, Постановление Федерального арбитражного суда ЗСО от 04.10.2011 по делу N А70-8003/2010, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.01.2012 N ВАС-17553/11 по этому же делу)" (Постановление 7 ААС от 09.10.2012 по делу N А45-11378/2009).

Можно долго размышлять на темы "Постановления кассации - источник права?!" и "Вправе ли ссылаться на эти постановления нижестоящие суды?". Как видим, ссылаются. Повсеместно. А раз так, то грех этим инструментом не пользоваться.

Поэтому на стадии "вопрос понятен, но иск еще не написан" очень полезно изучать судебную практику. Еще полезнее - прикладывать эту практику к иску. Это повышает вероятность нужного вам исхода.

Практика первой инстанции

Решения первой инстанции в иерархию судебной практики вроде бы и не входят, но... Бывают вопросы, по которым практики судов от апелляции и выше нет вовсе. Но есть пара-тройка решений других судов первой инстанции из других регионов.

С одной стороны, даже в Англии, на родине прецедентного права, решение суда одного уровня не обязательно для другого суда такого же уровня. Как пишут сами англичане, "решение суда первой инстанции не создает прецедента" <1>.

<1> David Kelly, PhD, Ann Holmes, Ruth Hayward. Законы делового мира.: Пер. с англ. 5-е издание, LLB, LLM - издательство Cavendish Publishing, 2005 г. Перевод: Оробинский В.В.

С другой стороны, при полном безрыбье я бы смело сослался и на решения других судов первой инстанции. Почему бы и нет, хуже точно не будет. Может, удастся склонить чаши весов Фемиды в нужную сторону.

Очень хорошо, если вам сначала удается найти решение первой инстанции по схожему делу, а потом ваше дело рассматривает тот же судья. Увы, так бывает редко. Но может и повезти.

Иногда юристы пытаются подстроить везение. Сдаем иск с пороками, чтобы суд оставил его без движения и предложил устранить недостатки. Из определения об оставлении без движения узнаем, кто судья.

Если у этого судьи практика по схожим делам идет в нужном нам русле, устраняем недостатки. Если практика судьи идет в пользу ответчика - не устраняем. Ждем, когда суд вернет иск, и подаем повторно. Опять с недостатками. И опять смотрим, к кому попадет.

Разумеется, в арбитражах об этой схеме знают. И с помощью системы учета дел пытаются бороться с такими вот умниками. Следят, чтобы повторно сданный иск попал к тому же судье, что и в первый раз. Но исков много. За всеми не уследишь. Поэтому уловка с двойной сдачей до сих пор работает. Не без осечек, но работает.

/"ЭЖ-Юрист", 2016, N 32/

СОЮ: иерархия, особенности

Верховный Суд еще в начале нулевых пробовал выстроить свою иерархию практики для нижестоящих судов. Выглядело это так:

"Поскольку в силу части 4 статьи 198 ГПК РФ в решении суда должен быть указан закон, которым руководствовался суд, необходимо указать в мотивировочной части материальный закон, примененный судом к данным правоотношениям, и процессуальные нормы, которыми руководствовался суд. Суду также следует учитывать:

Иерархия вроде есть, но... С практикой СОЮ (судов общей юрисдикции) традиционно работать тяжелее, чем с практикой арбитражей.

Во-первых, в правовых системах практики СОЮ на порядок меньше, чем арбитражной. Во-вторых, практика выложена в сильно обезличенном виде. Ладно, когда скрывают Ф.И.О. и прочие персональные данные. Но очень плохо, что затирают суммы. Поэтому никак не узнаешь, сколько можно взыскать представительских расходов по такому-то делу в таком-то суде. Или сколько такой-то суд дает моральной компенсации по однотипным делам о ЗПП. А какие суммы в соседнем регионе? Непонятно...

В-третьих, отношение. К вам и к практике. Вот представьте. Вы с трудом нашли практику. Принесли пред грозные очи судьи. И начинается... Один судья рычит и зубами щелкает: "У меня своя практика". Другой выдаст вам советское выражение, набившее оскомину: "У нас не прецедентное право". Третий и вовсе промолчит. Четвертый напустит туману, ответив что-то вроде такого: "Ссылка автора жалобы на наличие иной судебной практики в арбитражных судах не может быть принята во внимание в качестве основания для отмены судебного решения, поскольку не свидетельствует о неправильном применении судом правовых норм, регулирующих спорные правоотношения" (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 25.11.2015 по делу N 33-11175/2015; также см. Апелляционные определения ВС Республики Коми от 24.12.2015 по делу N 33-7202/2015, Омского областного суда от 23.09.2015 по делу N 33-6678/2015, Свердловского областного суда от 15.07.2015 по делу N 33-10142/2015 и т.д.).

В последнее время рычат уже меньше, практику принимают, но это еще ни о чем не говорит. На выходе ждите чего угодно. В арбитраже предсказуемости все равно больше. Тем не менее и в СОЮ с практикой можно и нужно работать. По крайней мере на практику ВС РФ судьи таки смотрят: "...в случае разрешения спора о страховых выплатах в судебном порядке штраф (неустойка, пеня) может быть начислен только с момента неисполнения ответчиком вступившего в законную силу решения суда о назначении страхового возмещения. Вышеизложенная позиция подтверждается судебной практикой, базирующейся на Определении Верховного Суда РФ от 13.05.2011 N 23-В11-3" (Апелляционное определение Самарского областного суда от 23.10.2012 N 33-9798/2012).

Самое "веселое", с чем вы можете столкнуться в СОЮ, - полное отсутствие практики СОЮ по какому-то спорному вопросу. Что делать? Правильно, нести практику арбитража. Вот тут будьте готовы к сюрпризам.

Практика арбитража

В былые времена, до слияния судов, доходило до курьезов. У меня как-то суд оставил иск без движения. Предложил совершить два действия:

Ладно, я исключил, чтобы не злить суд. А потом задумался. Почему так? Почему в англосаксонской системе права суд уважительно относится к мнению другого суда, даже если это суд из другой страны, но из одной системы права, а у нас одни суды (СОЮ) в грош не ставят практику других судов (арбитражей) этой же страны? Вплоть до такого: "Ссылка суда на позицию Пленума ВАС РФ, изложенную в пункте 25 Постановления от 17.02.2011 N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге" является несостоятельной, поскольку противоречит правоприменительной практике Верховного Суда РФ, изложенной в Определении от 20.03.2012 по гражданскому делу N 16-В11-24. Допущенные судом первой инстанции нарушения норм материального права являются существенными, повлиявшими на исход дела, что в соответствии с ч. 2 ст. 330 ГПК РФ является основанием для отмены решения" (Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 18.07.2012 по делу N 33-6989/12).

Я много думал, смотрел практику. Вот как на мои вопросы отвечали суды разных регионов.

"Что касается ссылки кассатора на судебную практику арбитражных судов, то она при рассмотрении заявленного иска не является для судов общей юрисдикции обязательной" (Определение Новосибирского областного суда от 20.12.2011 по делу N 33-9570/2011. Более обоснованно - Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 05.06.2014 по делу N 33-5886/2014).

"Ссылка заявителя на практику ВАС РФ не может быть принята во внимание, так как правоприменительная практика судов не является формой права, не порождает норм права и в силу ч. 1 ст. 11 ГПК РФ не подлежат применению при разрешении спора" (Кассационное определение Нижегородского областного суда от 20.12.2011 по делу N 33-12642/2011).

"Ссылка в кассационной жалобе на судебную практику арбитражных судов и в том числе на Постановление Президиума ВАС РФ <...> не может быть принята во внимание, поскольку оно не относится к нормативным правовым актам, которые в соответствии со ст. 1 ГПК РФ подлежит применению при разрешении процессуальных вопросов, возникающих в ходе рассмотрения гражданских дел" (Определение Свердловского областного суда от 31.01.2012 по делу N 1198/2012).

"Ссылки в жалобе на практику арбитражных судов суд кассационной инстанции находит недопустимыми, поскольку суд общей юрисдикции обязан разрешать гражданские дела на основании нормативных правовых актов, указанных в статье 11 ГПК РФ" (Определение Ленинградского областного суда от 15.02.2012 N 33-767/2012; также см. Апелляционные определения Сахалинского областного суда от 21.08.2014 по делу N 33адм-2039/2014, Томского областного суда от 02.10.2012 по делу N 33-2679/2012, Кассационное определение ВС Республики Марий Эл от 07.02.2012 по делу N 33-266/2012 и т.д.).

А как же "единообразие в толковании и применении судами норм права", упомянутое в подп. 3 ст. 391.9 ГПК РФ? Там не сказано, что только судами общей юрисдикции. Следовательно, можно сделать единую практику. Но что-то не торопятся.

Сейчас вроде стало получше. Суды стали отказывать более вежливо, что ли. Например, так: "Ссылки частной жалобы истца на судебную практику арбитражного суда правового значения при рассмотрении настоящего материала не имеют" (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 13.07.2015 по делу N 33-1895а/2015; также см. Апелляционные определения ВС Республики Коми от 20.11.2014 по делу N 33-5667/2014, Саратовского областного суда от 21.10.2014 по делу N 33-5930, ВС Республики Бурятия от 04.08.2014 по делу N 33-2617).

Тут бы и поставить точку, но не все так мрачно. Открою страшную тайну: СОЮ вовсю используют наработки арбитражей. Только вот пишут об этом в судебных актах крайне редко. Поэтому, если у вас нет практики именно судов общей юрисдикции, смело ссылайтесь на практику арбитражей - поможет.

В самом начале карьеры было у меня одно дело, когда я в СОЮ обосновал позицию по спорному вопросу практикой ВАС РФ. Ответчик из-за этого открыто и откровенно смеялся надо мной в процессе.

Получили решение. Стало не до смеха. Потому что решение на 100% было основано на предоставленной мной практике ВАС РФ. Но без единой ссылки. Понятно почему: чтобы не дать ответчику дополнительное основание для обжалования.

Так бывает и сейчас. Судья копирует позицию арбитража чуть ли не абзацами: правильно, зачем изобретать велосипед, если есть готовый. Но ссылок не делает. И если ответчик потом будет обжаловать, то ничего не докажет. Мало ли, кому что примерещилось.

Вот пример: "Указание в жалобе на то, что выводы суда основаны на Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.11.2009, является субъективным суждением банка, которое ничем не подтверждено. Решение суда отвечает требованиям ст. ст. 195, 197, 198 ГПК РФ, в нем не содержится ссылок на практику арбитражных судов РФ" (Кассационное определение Смоленского областного суда от 17.05.2011 N 33-1504).

Отсюда общий вывод: практика арбитража может помочь вам и в СОЮ, но, скорее всего, открыто суд на эту практику ссылаться не будет.

Хотя особо смелые судьи могут и сослаться. Приведем пару примеров:

"В частной жалобе представитель АКБ "СОЮЗ" просит отменить определение, так как суд не мотивировал свой вывод, сославшись лишь на Постановление Пленума ВАС РФ от 17.02.2011. Определение принято без учета положений ст. 44 ГПК РФ и п. 1 ст. 353 ГК РФ. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене определения" (Апелляционное определение Краснодарского краевого суда от 21.06.2012 по делу N 33-11974/12).

"Доводы жалобы о том, что суд необоснованно сослался на Постановление Пленума ВАС РФ от 25.02.1998, утратившее силу, не могут служить основанием к отмене решения суда, т.к. это не является единственным мотивом, по которому суд удовлетворил исковые требования К.Т. и отказал в иске П.М." (Определение Самарского областного суда от 19.01.2012 по делу N 33-497).

Еще раз о глобальном

В свое время реформу ГК РФ некоторые журналисты окрестили перезагрузкой судебной практики. Ничего подобного. Перезагрузка практики произошла гораздо раньше. В 1917 году, вместе с революцией.

И в этом фундаментальное отличие нашего подхода к работе с практикой от английского. Потому что в Туманном Альбионе перезагрузки не было. Отсюда вытекает одна очень интересная особенность англосаксонской системы права. Позиция, сформированная в практике около 1850 года по делу уровня "мужик корову продавал", спустя сто лет будет применена в споре двух крупных корпораций с миллионными суммами. Или не будет - в зависимости от обстоятельств дела. Но в любом случае суд учтет и обдумает мнение предшественников <1>.

<1> Оробинский В.В. Английское договорное право: просто о сложном. Ростов-на-Дону: Феникс, 2015.

Скорее всего, у нас в чистом виде прецедентного права не будет никогда. Единообразия практики - тоже. Так и живем: в мире разношерстной практики, хаоса и возможности суда принять любое решение. Тем не менее с помощью практики довольно часто можно повлиять на суд.