Мудрый Юрист

Допрос адвоката о производстве предварительного расследования в дисциплинарной практике адвокатских палат Российской Федерации

Таран Антонина Сергеевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, доцент, кандидат юридических наук.

В статье А.С. Таран проанализирована дисциплинарная практика региональных адвокатских палат в отношении дачи адвокатами показаний об обстоятельствах производства следственных действий. Выявлено диаметрально противоположное отношение адвокатских палат к этим фактам: от отказа в возбуждении дисциплинарного производства до применения самой строгой меры дисциплинарной ответственности - прекращения статуса, причем не только адвоката, который давал данные показания в суде, но и адвоката-защитника, не предпринявшего необходимых мер к тому, чтобы этому допросу воспрепятствовать. Анализ рекомендаций Федеральной палаты адвокатов РФ по этому вопросу позволяет заключить, что они довольно противоречивы и неоднозначны.

Ключевые слова: адвокатская тайна, предмет адвокатской тайны, дисциплинарная практика адвокатских палат, допрос адвоката, свидетельский иммунитет, уголовный процесс.

Уголовно-процессуальный кодекс РФ в п. п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 установил запрет на допрос адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в процессе оказания юридической помощи (так называемый свидетельский иммунитет адвоката). Вопрос о круге сведений, составляющих предмет адвокатской тайны и, соответственно, в отношении которых адвокат допрошен быть не может, до сих пор дискутируется в уголовно-процессуальной науке, обсуждающей критерии допустимости допроса адвоката <1>.

<1> Ария С.Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2. С. 37; Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. 2-е изд., испр. М.: Профобразование, 2000. С. 142, 184; Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М.: ТК Велби, 2004. Ч. I. С. 117; Пилипенко Ю.С. Исключение подтверждает правило? О пределах обязанности адвоката хранить профессиональную тайну // Адвокатская газета. 2009. N 16; Савич А. Есть ли границы у адвокатской тайны // Адвокатская газета. 2009. N 24; Сучков А. Закон и нравственность // Адвокатская газета. 2009. N 19.

В настоящее время правоприменительная практика признает возможным допрос адвокатов судом об обстоятельствах проведения тех следственных действий, результаты которых оспаривают их доверители, выводя их за рамки адвокатской тайны. Так, по делу Быкова и других адвокат, присутствовавший на предварительном следствии при допросе подсудимого Быкова, был допрошен судом об обстоятельствах этого допроса, в ходе которого опроверг доводы стороны защиты о применении к своему доверителю незаконных методов ведения следствия, в результате чего показания последнего были признаны судом допустимым доказательством, протокол допроса оглашен в судебном разбирательстве и использован в обвинительном приговоре. Верховный Суд РФ в Определении от 1 марта 2004 г. не усмотрел в действиях суда нарушений закона <2>.

<2> См.: Определение Верховного Суда РФ от 1 марта 2004 г. по делу Молодидова, Павлова, Быкова и др. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 1. С. 16, 17.

Данная позиция Верховного Суда РФ буквально открыла дорогу для широкого распространения практики допросов адвокатов судами. Например, адвокат К. была допрошена судьей Центрального районного суда г. Тольятти Самарской области по ходатайству государственного обвинителя в связи с заявлением подсудимого о том, что адвокат К. при его допросе на предварительном следствии не присутствовала, о чем свидетельствовало отсутствие ее подписи в протоколе указанного следственного действия. Адвокат К. дала показания, в которых опровергла утверждения своего бывшего доверителя, отсутствие своих подписей объяснила забывчивостью. Заявление стороны защиты о том, что адвокат К. согласно ст. 56 УПК РФ была не вправе давать показания, суд отверг, указав в приговоре от 17 ноября 2006 г., что адвокат К. "не давала показаний об обстоятельствах, ставших ей известными в связи с оказанием юридической помощи..." <3>.

<3> Материал дисциплинарного производства в отношении адвоката К.Л.В. Палаты адвокатов Самарской области // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 389 - 394.

В некотором роде сходна с этой ситуация адвоката Д., осуществлявшего защиту Р. на предварительном следствии. Д. был вызван судом по собственной инициативе для допроса в качестве свидетеля. Поводом для этого послужило заявление Р. об отказе от своих показаний, данных на предварительном следствии, в том числе в связи с тем, что адвокат Д. на допросе не присутствовал, пришел в самом конце допроса, подписал протокол не читая, что и послужило основанием для отказа Р. от его услуг в дальнейшем. Несмотря на протесты шести адвокатов, осуществлявших по этому делу защиту, ссылавшихся в обоснование своих требований на п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ, адвокат Д. дал в суде показания, в которых не только опроверг показания своего бывшего доверителя, но и предал огласке сведения, сообщенные им без согласия последнего, а затем эти сведения были положены в основу обвинительного приговора <4>.

<4> Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы // Адвокат. 2007. N 8.

Мы не случайно указали на схожесть казусов с участием адвокатов К. и Д. Дело в том, что поступок и того и другого были предметом рассмотрения исполнительных органов адвокатских сообществ - Палаты адвокатов Самарской области и Адвокатской палаты г. Москвы соответственно. При этом адвокат К. была признана нарушившей требования профессиональной этики и подвергнута дисциплинарной ответственности, а адвокат Д. не понес ответственности. Мы не будем задаваться вопросом об аргументированности и правильности той или иной позиции. Для нас в настоящей работе интересно проследить, какое отношение к практике допросов адвокатов выработано в региональных адвокатских палатах.

В материалах дисциплинарной практики Адвокатской палаты Вологодской области мы обнаружили решение ее президента об отказе в возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката Ш. по жалобе М., вынесенное при следующих обстоятельствах. Обвиняемый М. и его адвокат М. 1 ноября 2006 г. на предварительном слушании заявили ходатайство об исключении из числа доказательств протокола допроса обвиняемого в связи с тем, что адвокат Ш. на допросе не присутствовал, протокол подписал "задним числом". Адвокат Ш. был допрошен судом и подтвердил свое участие в данном следственном действии. Отказ в возбуждении дисциплинарного производства по данному факту был обоснован тем, что "адвокат был допрошен не по обстоятельствам, ставшим ему известными в связи с осуществлением защиты, а по факту участия или неучастия адвоката Ш. в допросе М." <5>.

<5> См.: решение президента Адвокатской палаты Вологодской области С.С. Иванова об отказе в возбуждении дисциплинарного производства в отношении адвоката Ш. по жалобе М. // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 209 - 211.

В то же время Адвокатская палата Воронежской области признала адвоката в схожей ситуации нарушившим требования профессиональной этики и применила к нему самую строгую меру дисциплинарной ответственности - лишение статуса. Так, по материалам дисциплинарного производства обвиняемый Л.С.А. в суде заявил, что адвокат Г.М.И. на его допросе в ходе предварительного следствия не присутствовал. Суд вызвал адвоката на допрос, который подтвердил подлинность своей подписи и факт дачи обвиняемым показаний в его присутствии <6>. Квалификационная комиссия Адвокатской палаты Воронежской области установила, что адвокат Н.В.Е., осуществляющий защиту Л.С.А. в судебном заседании, не возражал против допроса Г.М.И. в качестве свидетеля. Она признала, что этим бездействием адвокат причинил вред своему подзащитному, нарушив требования профессиональной этики <7>.

<6> См.: выписка из протокола N 19 закрытого заседания Совета Адвокатской палаты Воронежской области от 18 октября 2005 г. по дисциплинарному производству в отношении адвоката Г.М.И. // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 235 - 240.
<7> Там же. С. 240 - 243.

Таким образом, анализ дисциплинарной практики адвокатских палат различных регионов России показывает, что они принимали парадоксально отличающиеся решения: от признания отсутствия в действиях адвоката нарушения норм профессиональной этики настолько очевидным, что в возбуждении дисциплинарного производства отказывают, до применения самой строгой меры дисциплинарной ответственности - прекращения статуса, причем не только того адвоката, который давал данные показания в суде, но того адвоката-защитника, который не предпринял необходимых мер к тому, чтобы этому допросу воспрепятствовать.

Проблема допроса адвоката об обстоятельствах участия в производстве следственных действий стала настолько острой, что потребовала от советов адвокатских палат выработки соответствующих рекомендаций. Адвокатская Палата г. Москвы еще в 2008 г. в своих рекомендациях признала за адвокатами право выбора: "воспользоваться свидетельским иммунитетом, установленным п. 1 ст. 51 Конституции РФ, либо дать показания в объеме, необходимом для своей защиты от выдвинутых против него подсудимым обвинений в нарушении профессионального долга" <8>. В то же время Адвокатская палата Красноярского края <9> и Адвокатская палата Новосибирской области <10> категорически указали адвокатам на необходимость отказа от дачи соответствующих показаний под угрозой дисциплинарной ответственности.

<8> Разъяснения (N 5) Совета Адвокатской палаты г. Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката. О вызове в суд для дачи свидетельских показаний адвокатов - бывших защитников на досудебном производстве // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 288.
<9> Методические рекомендации Адвокатской Палаты Красноярского края "О действиях адвоката при вызове для проведения допроса (опроса) в качестве свидетеля, проведении обыска (осмотра) в помещении (офисе, жилище) адвоката, налоговой проверки в адвокатском образовании" от 26 ноября 2009 г. // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 513.
<10> Разъяснение Совета Адвокатской палаты Новосибирской области от 27 марта 2007 г. // Адвокатская тайна: Сб. материалов / Сост. Н.М. Кипнис. М.: Американская ассоциация юристов, 2011. С. 381.

В этой связи значимым было принятие Федеральной палатой адвокатов разъяснений, которые утвердили бы единообразное понимание прав и обязанностей адвокатов в рассматриваемой ситуации. Эти разъяснения были приняты 30 ноября 2009 г., однако их нельзя признать удачными и снимающими все вопросы и разногласия.

Так, в преамбуле к этим разъяснениям Совет ФПА указал, что принимает их в связи с распространившимися случаями несанкционированного доверителями распространения адвокатами сведений, составляющих адвокатскую тайну, что наносит вред охраняемым законом правам и интересам граждан и нарушает направленные на обеспечение адвокатской тайны положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" и Кодекса профессиональной этики адвоката.

Разрешая анализируемую в данной статье проблему, Совет указал, что выявленные адвокатом в ходе участия на предварительном расследовании "нарушения уголовно-процессуального закона должны быть в интересах доверителя (здесь и далее выделено мной. - А.Т.) доведены до сведения соответствующих должностных лиц и суда, то есть такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна" <11>.

<11> Отметим, что в этой части Совет дословно воспроизвел правовую позицию, высказанную Конституционным Судом РФ в Определении от 16 июля 2009 г. N 970-О-О, вынесенном по жалобе гр-на Гаврилова.

Очевидно, что в этой формулировке есть противоречие: если условием дачи адвокатом показаний выступают, как указано, "интересы доверителя", тогда "должны быть" здесь не уместно: обращение к сфере процессуальных интересов выносит этот вопрос в плоскость адвокатской тактики. Если действительно "такие сведения не могут рассматриваться как адвокатская тайна", тогда упоминание об интересе доверителя лишнее: свидетельский иммунитет адвоката на них просто не распространяется.

На наш взгляд, любое противоречие правовых норм должно толковаться в сторону обеспечения установленных законом гарантий, особенно в данном случае. Ведь из преамбулы разъяснений Совета ФПА следует, что он руководствовался защитой адвокатской тайны от распространения, несанкционированного доверителями адвоката. Поэтому в исследуемой формулировке термин "в интересах доверителя" должен стать ключевым, т.е. только те выявленные адвокатом нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в процессе предварительного расследования, выходят за рамки адвокатской тайны, распространение которых соответствует интересам доверителя адвоката.

Очевидно, что сложившаяся ситуация, когда дисциплинарная практика адвокатских палат в отношении дачи адвокатами показаний о ходе производства следственных действий не просто противоречива, а полярна, совершенно недопустима. Адвокаты должны иметь четкие и однозначные ориентиры, определяющие алгоритм их поведения в проблемной ситуации, этические требования к их служебному поведению должны быть универсальными, не ставящими профессиональную судьбу адвоката в зависимость от региона осуществления адвокатской деятельности.

Библиография

Ария С.Л. Об адвокатской тайне // Российская юстиция. 1997. N 2.

Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. 2-е изд., испр. М.: Профобразование, 2000.

Петрухин И.Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. М.: ТК Велби, 2004. Ч. I.

Пилипенко Ю.С. Исключение подтверждает правило? О пределах обязанности адвоката хранить профессиональную тайну // Адвокатская газета. 2009. N 16.

Савич А. Есть ли границы у адвокатской тайны // Адвокатская газета. 2009. N 24.

Сучков А. Закон и нравственность // Адвокатская газета. 2009. N 19.