Мудрый Юрист

Применение принципа предосторожности при разрешении спора о торговле генно-модифицированными продуктами в рамках ВТО

Чуйко Наталия Андреевна, аспирант отдела международного публичного права Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.

Производство и оборот генетически модифицированных продуктов приобретают все большее значение в мировой торговле. На современном этапе не существует единого подхода регулирования ГМО на международном уровне, что послужило основанием для возникновения ряда разбирательств в рамках ВТО. При рассмотрении спора "ЕС - Биотехнологии" Европейский союз в обоснование запрета на импорт генетически модифицированных сельскохозяйственных и пищевых продуктов опирался на принцип предосторожности, широко применимый в сфере международного экологического права и европейском правовом регулировании. В настоящей статье рассматривается вопрос о том, может ли данный принцип быть отнесен к общепризнанным принципам международного права и должна ли третейская группа или Апелляционный орган принимать его во внимание при разрешении спора в рамках ВТО.

Ключевые слова: принцип предосторожности, безопасность пищевых продуктов, генетически модифицированные организмы, ГМО, Всемирная торговая организация, Орган по разрешению споров, право ВТО, Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер.

Application of precautionary principle when settling a dispute on trade of genetically modified products within the WTO

N.A. Chuyko

Chuyko Nataliya A., Postgraduate Student of the International Public Law Department of the Federal State Research Institution Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.

Production and distribution of genetically modified products become more and more significant in the world trade. At the modern stage, there is no single approach to the GMO regulation at the international level, this being a ground for a number of disputes within the WTO. While considering the "European Union - Biotechnologies" dispute, the European Union, to support the prohibition to import genetically modified agricultural and food products, relied on the precautionary principle widely applied in the sphere of international environmental law and European legal regulation. The present article considers the issue of whether this principle can be recognized as a generally accepted principle of international law and whether an arbitration group or appeal body shall take it into account while settling disputes within the WTO.

Key words: precautionary principle, food safety, genetically modified organisms, GMO, World Trade Organization, dispute settlement body, WTO law, Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures.

Начиная с 90-х гг. прошлого века производство и оборот генетически модифицированных продуктов (далее - ГМО) приобретают все большее значение в мировой торговле. На данном этапе ученые не могут однозначно заявить о безопасности ГМО в длительной перспективе. В свою очередь неудовлетворительные виды практики в области сельского хозяйства или в сфере производства пищевых продуктов могут способствовать возникновению потенциальных рисков в отношении воздействия на здоровье людей или поставить под угрозу безопасность пищевых продуктов. В продовольственном и сельскохозяйственном секторе такими потенциальными рисками являются риски для здоровья людей, связанные с потреблением пищи или воздействием продукции сельского хозяйства; воздействие на жизнь и здоровье растений и/или животных; воздействие на окружающую среду как, например, потенциально вредное воздействие на сохранение и рациональное использование биологического разнообразия, в том числе генетические ресурсы для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства <1>.

<1> Пункт 8.2 предварительной повестки дня XII очередной сессии ФАО. Политика и техническая помощь ФАО в области биотехнологии для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства и вопросы, связанные с кодексом поведения, руководящими принципами и другими подходами. URL: ftp://ftp.fao.org/docrep/fao/meeting/017/k5998r.pdf.

Однако на современном этапе не существует единого подхода регулирования ГМО на международном уровне. Законодательство государств значительно различается в зависимости от принципов, лежащих в его основе. Такие страны, как США, Канада, Бразилия, придерживаются принципа "существенной эквивалентности", в соответствии с которым генетически модифицированные продукты питания можно считать такими же безопасными, как обычные продукты питания в том случае, если их основные токсикологические и питательные компоненты сравнимы с компонентами традиционных продуктов питания, а также при условии что сама по себе генетическая модификация признана безопасной <2>. Оценивается не уровень безопасности новых продуктов питания как таковой, а его изменение в сравнении с традиционными пищевыми аналогами, имеющими длительную историю безопасного использования. Данный принцип широко используется как национальными, так и международными учреждениями - Агентством пищевого контроля Канады, Министерством здравоохранения и благополучия населения Японии, Управлением по санитарному надзору за качеством пищевых продуктов и медикаментов США, а также Продовольственной и сельскохозяйственной организацией ООН (ФАО), Всемирной организацией здравоохранения (ВОЗ) и Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР).

<2> Современная биотехнология производства продуктов питания, здоровье и развитие человека: исследование на основе фактов // Всемирная организация здравоохранения. 2005. URL: http://whqlibdoc.who.int/publications/2005/9241593059_rus.pdf.

Вследствие отсутствия точных научных данных о вредных последствиях ГМО, в противовес принципу "существенной эквивалентности", сформировалась правовая концепция принятия мер предосторожности, которая получила свое распространение в странах Европы <3>.

<3> Примером регулирования ГМО, основанного на данном принципе, является законодательство Европейского союза и его стран-членов. Его отличительной чертой является жесткая регламентация и систематизация всей законодательной базы. В Европейском союзе в противовес Соединенным Штатам законодательно регламентируются: процесс производства ГМО; количественный и качественный состав продуктов, содержащих ГМО; условия обязательной маркировки ГМО.

Впервые ее формулировка была изложена в принципе 15 Декларации по окружающей среде и развитию, принятой государствами на Конференции ООН в 1992 г. в Рио-де-Жанейро, Бразилия: "Принцип предосторожности должен быть широко применим странами в соответствии с их возможностями. Недостаток абсолютной научной обоснованности не должен быть причиной задержки действий по предотвращению возможных рисков и необратимой деградации окружающей среды".

Свое дальнейшее развитие данный принцип получил в Картахенском протоколе по биобезопасности, принятом в 2000 г. в Монреале и рассматривающем такие вопросы, как трансграничное перемещение, транзит, обработка и использование всех живых генетически измененных организмов, которые могут оказывать неблагоприятное воздействие на сохранение и устойчивое использование биологического разнообразия, с учетом также риска для здоровья человека.

В 2002 г. в рамках Всемирной ассоциации международного права в г. Нью-Дели была принята Декларация о принципах международного права, касающихся устойчивого развития. Несмотря на то что семь принципов Декларации носят рекомендательный характер, они дают представление о перспективах и возможных проблемах международно-правового регулирования отношений по обеспечению устойчивого развития. Принцип предосторожности, относящийся к здоровью человека, природным ресурсам и экосистемам, обязывает государства, международные организации и гражданское общество, прежде всего научные и деловые сообщества, избегать деятельности, которая может причинить значительный ущерб здоровью человека, природным ресурсам или экосистемам, особенно в ситуации научной неопределенности <4>.

<4> Соколова Н.А. Международно-правовые аспекты управления в сфере охраны окружающей среды: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.10. М., 2010. С. 81.

Как отмечает в своей докторской диссертации Н.А. Соколова, многие международные соглашения и международные документы настаивают на имплементации принципа предосторожности при развитии подходов к защите здоровья людей и окружающей среды. Европейский союз в качестве одной из основных задач и приоритетных сфер действий в международных отношениях в области окружающей среды определяет важность интенсификации усилий по достижению консенсуса относительно методов оценки риска для здоровья и окружающей среды, а также подходов к управлению рисками, включая принцип предосторожности (ст. 9 Шестой программы действий Сообщества в области окружающей среды, N 1600/2002/EC от 22 июля 2002 г.) <5>.

<5> Там же. С. 171.

Основными правовыми актами ВТО, применимыми к торговле ГМО, являются Генеральное соглашение о тарифах и торговле 1994 г., Соглашение по применению санитарных и фитосанитарных мер (далее - Соглашение СФС), Соглашение по техническим барьерам в торговле. Кроме того, в отношении вопросов, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности, может применяться Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности. Что касается применения Соглашения СФС к торговле ГМО, прямого указания в нем не содержится. Тем не менее можно прийти к выводу о том, что меры, применяемые в отношении обеспечения биологической и иной безопасности, подпадают в его сферу действия.

Соглашение СФС применяется непосредственно ко всем санитарным и фитосанитарным мерам, которые могут прямо или косвенно оказывать негативное воздействие на международную торговлю (п. 1 ст. 1 Соглашения СФС). Однако только меры, указанные в Приложении А, будут рассматриваться в качестве санитарных и фитосанитарных. В отношении ГМО могут быть применимы пункты (a) и (d) - меры, необходимые для предотвращения и ограничения рисков, связанных с проникновением вредных организмов или болезнетворных организмов из генетически модифицированных продуктов. Соглашение СФС применяется в случае возникновения рисков, возникающих от добавок, загрязняющих веществ, токсинов или болезнетворных организмов в пищевых продуктах, однако не ясно, могут ли потенциальные риски, связанные с ГМО, подпадать под одну из этих категорий. Если Соглашение СФС применяется, то регулирование в отношении ГМО-продуктов должно соответствовать положениям Соглашения, в частности, в отношении научно подтвержденной оценки риска и наименее ограничительных торговых мер <6>.

<6> Официальный сайт Всемирной торговой организации. SPS Agreement Training Module. Genetically Modi-fied Organisms (GMOs). URL: http://www.wto.org/english/tratop_e/sps_e/sps_agreement_cbt_e/c8s1p1_e.htm.

По общему правилу п. 1 ст. 2 Соглашения СФС признает за государствами-членами право вводить санитарные и фитосанитарные меры, необходимые для защиты жизни или здоровья людей, животных или растений, при условии что такие меры не противоречат положениям Соглашения. При введении защитных мер государства могут опираться на ст. 5.7 Соглашения СФС, которая позволяет вводить временные меры при отсутствии достаточных научных доказательств на основе имеющейся надлежащей информации. В подобном случае государства-члены должны стремиться получить дополнительную информацию, необходимую для более объективной оценки риска, и пересмотреть санитарную или фитосанитарную меру в течение разумного периода времени. При этом "разумный" период времени устанавливается в каждом конкретном случае <7>.

<7> Там же.

В споре "Япония - Меры в отношении импорта яблок" <8> Апелляционный орган подчеркнул, что положения ст. 5.7 Соглашения СФС применимы при удовлетворении четырех кумулятивных требований: 1) соответствующее научное обоснование недостаточно; 2) мера принята на основании имеющейся и относящейся к делу информации; 3) страна-член принимает меры к получению дополнительной информации, необходимой для более объективной оценки риска; 4) страна-член проводит пересмотр введенных мер в течение разумного периода времени <9>.

<8> Japan - Measures Affecting the Importation of Apples, DS245/AB/R, WT/DS245 (Japan - Apples). URL: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds245_e.htm.
<9> Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО. Избранные решения (1952 - 2005 гг.). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 300.

Различие в правовом регулировании международной торговли ГМО-продуктами послужило основанием для возникновения ряда споров в рамках ВТО. Уже в 2000 г. в ВТО была подана первая жалоба. Она касалась запрета, который был наложен Египтом на импорт из Таиланда консервированного тунца, содержащегося в генно-модифицированном соевом масле. Данная жалоба была разрешена путем консультаций.

В мае 2003 г. было открыто разбирательство сразу по трем спорам. США, Канада и Аргентина предъявили претензии к ЕС по поводу действующего моратория на импорт генетически модифицированных сельскохозяйственных и пищевых продуктов <10>. Они также обвиняли страны - члены ЕС в том, что те вводили запреты на продажу и импорт биотехнологических продуктов, которые уже были утверждены на уровне ЕС. Они утверждали, что эти меры противоречат положениям Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер и другим соглашениям ВТО в связи с тем, что целью введенного де-факто моратория, действующего с 1999 г., был скрытый протекционизм, а не опасения возможного вреда здоровью потребителей и окружающей среде <11>.

<10> European Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products WT/DS291/R, WT/DS292/R, & WT/DS293/R (EC - Biotech).
<11> Boisson de Chazournes, Laurence; Mbengue, Makane Mois Trade, Environment and Biotechnology: on Coexistence and Coherence, in Genetic engineering and the world trade system / Ed. by Daniel Wuger and Thomas Cottier Publisher Cambridge [etc.]: Cambridge University Press, 2008. P. 237.

Третейской группой рассматривались три группы мер, принятых ЕС в отношении биотехнологических продуктов: 1) так называемый общий фактический мораторий ЕС на выдачу разрешений на продажу продуктов, содержащих ГМО; 2) некоторые "меры для конкретных продуктов", то есть отказ ЕС выдать разрешение на несколько конкретных продуктов, содержащих ГМО; 3) ряд мер безопасности отдельных стран - членов ЕС <12>.

<12> Аркури А. Выполнение решений по биотехнологическому спору - проблема не из легких. Ноябрь 2007 г. URL: http://trade.ecoaccord.org/bridges/2/7.htm.

В 2006 г. третейская группа приняла решение в пользу истцов, постановив, что введенные индивидуальными странами - членами ЕС запреты на "продажу и импорт утвержденных ЕС биотехнологических продуктов" несовместимы с положениями приложения C и ст. 8 Соглашения СФС (также и в связи с "неоправданными задержками в завершении процедур утверждения"), несовместимы с положениями ст. 5.1 и 2.2 Соглашения СФС, поскольку эти "меры не основываются на оценке риска в соответствии с определением Соглашения о санитарных и фитосанитарных мерах". Было установлено, что политика ЕС представляет собой неоправданный "фактический мораторий на утверждение биотехнологических продуктов".

В частности, третейской группой было установлено, что документы, которыми руководствовались страны - члены ЕС в обоснование введенной меры, не могут квалифицироваться как надлежащая оценка риска в соответствии со ст. 5.1 Соглашения СФС и приложением A к нему. В свою очередь, ст. 5.7, позволяющая странам принимать временные меры в отсутствие имеющихся научных данных, не может быть применена, поскольку надлежащая оценка риска фактически была проведена научными комитетами ЕС и национальными компетентными органами.

Что касается исполнения решения, то Европейская комиссия не стала подавать апелляцию на доклад третейской группы. Возможно, причиной этому могло стать то, что комиссия хотела избежать риска менее благоприятного решения Апелляционного органа или же полагала, что некоторые страны-члены будут вынуждены отменить свои запреты на ГМО <13>.

<13> Решение ВТО по биотехнологиям: ЕС не выдержал сроки выполнения. URL: http://trade.ecoaccord.org/news/wto/2008/0105.htm.

Разумный срок на исполнение решения ОРС, утвердившего доклад третейской группы, составил 12 месяцев с ноября 2006 г. К январю ЕС не смог добиться его исполнения. В свою очередь США, Канада и Аргентина временно отказались от своих прав на применение ответных мер по отношению к экспорту из ЕС, для того чтобы ЕС смог продемонстрировать "реальный прогресс в утверждении биотехнологических продуктов" для "нормализации торговли" такими товарами <14>.

<14> Там же.

Для ЕС выполнение решения оставалось проблематичным из-за национальных стратегий в различных странах-членах. В Австрии, например, действовал запрет на генетически модифицированные продукты, во Франции - запрет на импорт генетически модифицированной кукурузы. ЕС возобновил выдачу разрешений на продукты, содержащие ГМО, в мае 2004 г. Что же касается распространяющихся на всю территорию ЕС общих мер для конкретных продуктов, то достаточно отметить, что к началу 2007 г. большинство спорных заявок на продукты либо уже были удовлетворены соответствующими органами ЕС, или же были отозваны заявителями.

Следует отметить, что решение по данному делу носило достаточно узкий характер, так как рассматривался вопрос о введенном моратории в отношении новых ГМО-сортов и о защитных мерах в отношении конкретных продуктов, а не регулирование ЕС как таковое <15>.

<15> Аркури А. Указ. соч.

По мнению автора, необходимо более детально рассмотреть вопрос о применении в данном споре Европейским союзом в свою защиту принципа предосторожности. Его изучение видится целесообразным в связи с тем, может ли государство-член, в том числе Российская Федерация, при принятии подобных мер опираться на нормы иных международно-правовых соглашений и в случае такого применения нормы каких соглашений будут иметь приоритет.

Как указывалось выше, принцип предосторожности получил свое закрепление в Картахенском протоколе и широко применяется в европейском правовом регулировании пищевых продуктов. В своей аргументации ЕС сослался на то, что принцип предосторожности должен рассматриваться не только в качестве договорной нормы, но и общепризнанного принципа международного права.

Принцип такого подхода относится к числу тех принципов международного права окружающей среды, которые находят все большую поддержку. А. Кисс рассматривает его в качестве более развитой формы принципа принятия мер предупреждения, который остается общей основой для принятия мер по охране окружающей среды <16>. Именно вероятность экологического вреда, когда бездействие может иметь особенно серьезные последствия, предопределяет актуальность принципа предосторожности <17>.

<16> Цит. по: Соколова Н.А. Указ. соч. С. 139.
<17> Там же. С. 139.

Фактором, подтверждающим практическую ценность принципа предосторожного подхода, является его применение международными судебными органами при разрешении споров и вынесении консультативных заключений <18>. Международные договоры и соглашения, а также международные документы рекомендательного характера позволяют сделать вывод не просто о применении "предосторожного подхода", а о наличии самостоятельного принципа "принятия мер предосторожности", что создает более жесткие рамки для действий государств <19>.

<18> Там же. С. 140.
<19> Там же. С. 142.

Что касается нормативного содержания данного принципа, то Н.А. Соколова указывает на то, что оно может быть определено на основе многочисленных международных актов как обязательного, так и рекомендательного характера <20>, и включает следующие элементы: необходимость учета и потенциальной угрозы, которая может привести к экологическому ущербу; прямую связь между угрозой и возможностью серьезного и необратимого ущерба; научную неопределенность, которая не может служить основанием для того, чтобы меры по предупреждению ухудшения состояния окружающей среды были отложены <21>.

<20> Там же. С. 140.
<21> Там же. С. 140.

В этой связи возникает вопрос: если принцип предосторожности может быть отнесен к общепризнанным принципам международного права, должна ли третейская группа или Апелляционный орган принимать его во внимание при разрешении спора.

Проблема соотношения положений соглашений ВТО и иных норм международного права на сегодняшний день является одной из наиболее актуальных как в науке, так и в правовой практике <22>. В деле "Гватемала - Цемент" говорится о том, что "конфликт возникает в ситуации, когда применение одной нормы приведет к нарушению другой" <23>. Если указанные нормы не будут рассматриваться в должной взаимосвязи, это может привести к автономизации права ВТО от других положений международного права и фрагментации последнего.

<22> Mitchell A.D. Legal Principles in WTO Disputes, Cambridge University Press (2008). URL: http://books.google.ru/books?id=kBp2A9_EprcC&pg=PT11&hl=ru&source=gbs_selected_pages&cad=3#v=onepage&q&f=false.
<23> Guatemala - Anti-Dumping Investigation Regarding Portland Cement from Mexico, WTO Doc. WT/DS60/AB/R, para. 65.

В докладе Комиссии международного права Организации Объединенных Наций, подготовленном в 2006 г., говорится, что фрагментация международного социального мира приобретает юридическое значение в силу того, что она сопровождается появлением специализированных и (относительно) автономных норм или комплексов норм, правовых институтов и областей юридической практики. И то, что когда-то казалось регулируемым "общим международным правом", стало сферой действия таких специализированных систем, как "торговое право", "право в области прав человека", "экологическое право" и т.п., каждая из которых обладает своими собственными принципами и институтами (п. 243 доклада).

Являясь частью международного права, право ВТО может быть рассмотрено как самостоятельная отрасль международного публичного права либо как автономный (специальный) режим в МПП <24>. Отличительной особенностью международного права от права национального является его координационный, а не субординационный характер. Государства, являясь его основными субъектами, равными между собой, одновременно являются и создателями, и адресатами международных правовых норм. При этом не существует единого международного законодательного органа и, как следствие, не существует установленной иерархии между международно-правовыми соглашениями. Исключением, однако, являются нормы jus cogens, которые приобрели императивный характер. Как следствие отсутствия такой иерархии, государства могут исключить или отклониться от применения тех или иных правовых норм, кроме норм jus cogens <25>. В свою очередь, если государство не исключает те или иные нормы международного права, эти нормы продолжают действовать и могут находить применение в отношении вновь заключенных договоров <26>. При этом государства могут лишь исключить отдельные нормы международного права, но не всю систему в целом <27>.

<24> Как отмечает А.С. Смбатян, система ГАТТ/ВТО в определенном смысле является самодостаточной, что и обусловливает ее автономность от остального корпуса международно-правовых норм. Концепция "автономного режима" впервые была официально признана в 1923 г. при рассмотрении Постоянной палатой международного правосудия "дела Уимблдон". Под ним понимается функционально либо географически ограниченная совокупность норм, образующих относительно замкнутую подсистему, являющуюся неотъемлемой частью системы международного права. Каждый автономный режим имеет присущие только ему принципы, институты, концепции и процедуры, представляя по своей природе lex specials по отношению к общему международному праву. См.: Смбатян А.С. Право ВТО в системе международного публичного права // Корпоративный юрист. 2007. N 2. С. 23 - 24.
<25> Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? // The American Journal of International Law. Vol. 95. N 3. July, 2001. P. 537.
<26> Ibid.
<27> Ibid. P. 539.

При разрешении споров в ВТО в первую очередь применимым правом является конвенционное право, основанное на Марракешских соглашениях <28>. Иные претензии о нарушении норм международного права, не вытекающих из соглашений ВТО, не могут быть поданы на рассмотрение в Орган по разрешению споров. ОРС не обладает соответствующей юрисдикцией. Рассматривать и применять норму международного права третейская группа может только тогда, когда она наделена соответствующими полномочиями ad hoc, или в случае если получено обоюдное согласие сторон (специальные условия - ст. 7.3 Договоренности о правилах и процедурах, регулирующих разрешение споров (далее - Договоренность), рассмотрение спора арбитражем - ст. 25 Договоренности) <29>. Тем не менее ОРС обладает юрисдикцией для применения иных норм международного права. Подтверждением тому, что третейская группа при рассмотрении дела может применять иные нормы международного права, служат ст. 3.2, 7.1 и 11 Договоренности <30>.

<28> Как указывается в ст. 3 Договоренности, система урегулирования споров имеет целью охранять права и обязательства членов по охваченным соглашениям и вносить ясность в отношении действующих положений этих соглашений в соответствии с обычными правилами толкования международного публичного права. Рекомендации и решения ОРС не могут увеличить или уменьшить права и обязательства, предусмотренные охваченными соглашениями.
<29> Pauwelyn J. Op. cit. P. 559.
<30> Как указывается в ст. 3.2 Договоренности, члены ВТО уточняют действующие положения соглашений, заключаемых между ними, на основании обычных правил толкования международного публичного права.

Западный юрист-международник Ю. Паувелин отмечает, что случай, когда норма международного права должна быть применена, не означает, что третейская группа должна в конкретном случае применить иную норму международного права в связи с тем, что получить применение могут только нормы соглашений ВТО. Для этого третейская группа должна быть наделена расширенной юрисдикцией, и это бы означало "добавление" обязательств государству-ответчику. Однако если третейская группа откажет в применении нормы соглашений ВТО, это не будет означать "уменьшения" прав истца. И таким образом третейская группа не будет создавать право, предоставив возможность применения праву, созданному вне системы ВТО <31>.

<31> Pauwelyn J. Op. cit. P. 566.

Норм для разрешения коллизий между договорами ВТО и иными международно-правовыми соглашениями в праве ВТО нет. В международном праве правила в отношении разрешения коллизий закрепляются в Венской конвенции о праве международных договоров. В соответствии со ст. 30, п. 3, действует принцип lex posterior derogat legi priori, т.е. приоритет будут иметь нормы более позднего договора. Тем не менее не всегда можно определить момент выражения волеизъявления государства. Правила ВТО являются частью системы, которая не находится в статике, а постоянно развивается. Созданные нормы получают подтверждение, применение, они дополняются и расширяются посредством актов правоприменения, толкования, создания новых норм и присоединения новых членов <32>. Соответственно, в случаях когда сложно установить момент выражения волеизъявления, применение ст. 30 Венской конвенции проблематично.

<32> Ibid. P. 545.

Что касается правила lex specialis, необходимо отметить, что правила ВТО не являются нормами lex specialis ко всем иным нормам международного права <33>. В свою очередь такого рода конфликт может быть разрешен с учетом принятия во внимание подразумеваемых намерений сторон, какой из договоров является более специальным.

<33> Ibid. P. 539.

В целом практика разрешения споров ВТО подтверждает, что как договоренность по разрешению споров в целом, так и любая иная норма ВТО не должны толковаться как ограничивающие применимое право только соглашениями ВТО <34>. Предпочтение имплементации норм международного права неоднократно подчеркивалось в официальных документах ВТО. Являясь подсистемой современного международного права, ВТО по определению не может превалировать в других подсистемах, например в экологическом праве. Как было отмечено в деле "США - Бензин" <35>, соглашения ВТО не должны рассматриваться в "клинической изоляции" от положений международного публичного права <36>.

<34> Ibid. P. 562.
<35> United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/R (US - Gasoline).
<36> United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products. WT/DS58/AB/R.

Третейские группы и Апелляционный орган при разрешении споров достаточно часто применяют иные нормы международного права <37>. Например, нормы, относящиеся к судебной процедуре разрешения споров, право международных договоров, нормы об ответственности государств <38>. Вместе с тем как третейские группы, так и Апелляционный орган часто ссылаются на предшествующие рекомендации третейских групп и Апелляционного органа <39>. Решения судебных органов, в соответствии со ст. 38 (d) Статута Международного суда, используются "в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм".

<37> Применение положений международного права должно быть связано с целью всестороннего рассмотрения поданной жалобы. Кроме того, оба государства должны быть участниками таких соглашений и договоренностей, так как права истца не могут быть уменьшены на основе международной нормы, с которой он не связан (п. 4 ст. 30 Венской конвенции). В споре "ЕС - Биотехнологии" Европейский союз не мог ссылаться на Картахенский протокол, так как США не являются его участником.
<38> Pauwelyn J. Op. cit. P. 563.
<39> Кроме того, третейские группы и Апелляционный орган применяют нормы ВТО, не являющиеся частью соглашений ВТО (такие, как Декларация о взаимоотношении ВТО и Международного валютного фонда и акты органов ВТО, например о приостановлении обязательств), а также иные нормы международного права (Ломейская конвенция или односторонние акты государств 1961 г.).

Необходимо отметить, что, к примеру, при разрешении вопросов о защите окружающей среды ОРС ВТО ни разу напрямую не обращался к нормам или принципам, предусмотренным в международных соглашениях о защите окружающей среды. Они не раз упоминались им, но - намеренно или нет - ОРС ни разу не применил материальную норму международного экологического права для разрешения торгового спора. К данным нормам он обращался, только чтобы использовать их для пояснения толкования исключений ст. XX (b) и (g) ГАТТ или чтобы исключить их применение по формальным основаниям.

В процессе рассмотрения спора "США - Запрет импорта креветок и продуктов из креветок", при толковании ст. XX ГАТТ сослался на ряд многосторонних соглашений в области защиты окружающей среды, чем вызвал недовольство многих членов ВТО. Такая практика была названа недопустимой "судебной активностью", потому что Апелляционный орган фактически возложил на себя правотворческие функции, которые принадлежат исключительно Конференции министров и Генеральному совету ВТО <40>.

<40> Смбатян А.С. Право ВТО в системе международного публичного права. С. 24.

На настоящий момент преобладающее мнение в системе ВТО таково, что положения международного права, их проверка и изучение со стороны апелляционных органов ВТО должны исполняться "лишь до пределов, необходимых для толкования положений ВТО и определения совместимости с правом ВТО". В одном из своих решений ОРС следующим образом охарактеризовал связь между соглашениями ВТО и общим международным правом: "Нормы обычного международного права применяются в целом к экономическим взаимоотношениям между членами ВТО. Такие нормы международного права применяются в той степени, в какой международно-правовые соглашения ВТО "не отклоняются" от них. Другими словами, мы полагаем, что обычные нормы международного права применяются к международным договорам ВТО и процессу разработки международных договоров в рамках ВТО в той степени, в какой нет коллизии или несоответствия, или же наличия в каком-либо соглашении ВТО выражения, которое применяется иным образом" <41>.

<41> Korea Measures Affecting Government Procurement. 19 June 2000. WT/DS163/R, para. 7.96.

Как отмечает А.С. Смбатян, если бы третейские группы и Апелляционный орган имели право при толковании соглашений ВТО применять нормы иных соглашений, участниками которых являются спорящие стороны, но не являются все остальные члены организации, то это отнюдь не способствовало бы последовательному и предсказуемому разрешению торговых конфликтов. Соответственно, была бы разрушена система прецедентов ГАТТ/ВТО, и практика разрешения споров потеряла бы свое значение. Вместе с тем из вышеизложенного не следует, что право ВТО является полностью изолированным от общего международного права <42>.

<42> Смбатян А.С. Право ВТО в системе международного публичного права. С. 24.

Принцип предосторожности, вытекающий из норм иных международно-правовых соглашений, не получил должного признания со стороны третейских групп и Апелляционного органа ВТО. Так, в деле "ЕС - Гормоны" Апелляционным органом было отмечено, что "принцип предосторожности по крайней мере вне рамок международного экологического права все еще требует авторитетного формулирования" <43>. В свою очередь, при рассмотрении спора "ЕС - Биотехнологические продукты" члены третейской группы сделали заключение о том, что "поскольку правовой статус принципа предосторожности остается неустановленным, мы считаем благоразумным, как и Апелляционный орган до нас, не пытаться разрешить этот сложный вопрос, особенно если в этом нет необходимости. Таким образом, мы воздерживаемся от выражения мнения по данному вопросу" <44>.

<43> EC - Hormones, supra note 94, para. 123.
<44> European Communities - Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products. WT/DS291 - 293. Adopted 7 February 2006. Para. 7.89.

Комментируя указанные решения, Ю. Паувелин отмечает: "Апелляционный орган должен был указать на то, является ли этот принцип частью обычного права, которым связаны оба участвующих в споре государства. И в этом случае он должен был прийти к выводу, что более поздняя норма обычного права, находящаяся в противоречии с более ранней нормой Соглашения СФС, должна иметь приоритет над договорной нормой (в связи с тем, что договорная норма и обычная норма имеют равную юридическую силу), или должно быть установлено намерение сторон применять норму соглашения в связи с тем, что она является нормой lex specialis. Однако на момент разрешения спора это было сделать слишком сложно, в связи с чем Апелляционный орган обоснованно постановил, что "принцип предосторожности не исключает применения ст. 5.1 и 5.2 Соглашения СФС". Но вывод был сделан слишком категорично, не содержал решения вопросов, имеющих важное значение" <45>.

<45> Pauwelyn J. Op. cit. P. 569 - 570.

Нежелание третейской группы учитывать принцип предосторожности как части международного права указывает на то, что он, скорее всего, не может быть использован в качестве защиты в случае принятия мер, запрещающих или ограничивающих ввоз продуктов питания, в основании которых нет достаточных научных данных. В отношении вопроса о том, следует ли Российской Федерации присоединяться к Картахенскому протоколу или иному соглашению в сфере безопасности пищевых продуктов (закрепляющих данный принцип), даже если другая сторона в споре не будет участницей такого соглашения, стоит отметить, что мера, основанная на международном обязательстве в соответствии с Конвенцией, ратифицированной многими участниками, может представлять собой существенное доказательство того, что в соответствии со ст. XX (b) ГАТТ она является действительно необходимой для защиты жизни и здоровья человека, животных и растений.

Литература:

  1. Смбатян А.С. Международные торговые споры в ГАТТ/ВТО. Избранные решения (1952 - 2005 гг.). М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 300.
  2. Смбатян А.С. Право ВТО в системе международного публичного права // Корпоративный юрист. 2007. N 2. С. 23 - 24.
  3. Соколова Н.А. Международно-правовые аспекты управления в сфере охраны окружающей среды: Дис. ... докт. юрид. наук: 12.00.10. М., 2010. С. 81.
  4. Pauwelyn J. The Role of Public International Law in the WTO: How Far Can We Go? // The American Journal of International Law. Vol. 95. N 3. July, 2001. P. 537.