Мудрый Юрист

Особенности закрепления и применения торговых обычаев: международный опыт и национальная практика

Батрова Т.А., доктор юридических наук, профессор кафедры государственно-правовых дисциплин и гражданско-правовых дисциплин Рязанского филиала Московского университета МВД России имени В.Я. Кикотя.

Неотъемлемой частью торговой практики являются обычаи, которые действуют в случаях, когда соответствующие отношения нормативно не урегулированы. Правовая природа обычая определяется в национальных правопорядках по-разному. Отличается нормативное закрепление порядка их применения. Здесь можно выделить разнонаправленные тенденции. С одной стороны, законодатель стремится сократить сферу их использования. С другой стороны, предпринимаются попытки упорядочения их применения, создания условий для их повсеместного распространения. Это подтверждает кодификация обычаев Международной торговой палатой, а также разработка Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

Ключевые слова: обычаи, торговля, гармонизация, принципы международных коммерческих договоров, Глобальный торговый кодекс.

The features of fixing and the use of commercial practices: international experience and national practice

T.A. Batrova

Batrova T.A., doctor of law, professor of the Ryazan branch of V.Y. Kikot Moscow university of MIA of Russia.

Integral part of trade practice are customs which are applied in cases when the corresponding relations are standardly not settled. The legal nature of custom is defined in national laws and orders differently. Standard fixing of an order of their application differs. Here it is possible to allocate multidirectional tendencies. On the one hand, the legislator seeks to reduce the sphere of their use. With another, attempts of streamlining of their application, creation of conditions for their universal distribution are made. It is confirmed by codification of customs with the International chamber of commerce, and also development of the UNIDROIT Principles of international commercial contracts.

Key words: customs, trade, harmonization, Principles of the international commercial treaties UNIDROIT, Global Trade code.

Неотъемлемой частью торговой практики являются обычаи вне зависимости от того, знала ли сторона об их существовании или нет. Их значимость подчеркивает то, что иностранные суды нередко отдают обычаям большее предпочтение, нежели иным формам права <1>. Однако российское законодательство регламентирует их использование крайне скупо. Гражданский кодекс РФ ограничивается лишь положением о применении обычаев к отношениям сторон, не урегулированным заключенными между ними договором или диспозитивной нормой (ч. 5 ст. 421 ГК РФ), не определяя критерии такой применимости.

<1> См.: Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5. С. 19.

Между тем варианты решения этого вопроса предлагают как международные акты, так и национальное законодательство ряда государств. При этом сложилось два принципиально разных подхода к определению правовой природы знания субъекта торговли о существовании обычая: 1) субъективная теория, согласно которой стороны связаны только теми обычаями, о которых они имели представление в момент заключения контракта (данная теоретическая модель закреплена в законодательстве Германии, Австрии, США); 2) объективная теория, сторонники которой утверждают, что для сторон обязательны любые обычаи, объективно существующие в той или иной отрасли международной торговли (указанная модель отражена в законодательстве Франции, Бельгии). Во всех случаях, однако, никакой обычай не может быть установлен против специального закона <2>. Фактически он действует в случаях, когда соответствующие отношения нормативно не урегулированы, т.е. восполняет пробелы в законодательстве.

<2> См.: Levi L. Manual of Mercantile Law of Great Britain and Ireland. London: Smith, Elder & Co. Cornhill, 1854. P. 25.

Достаточно интересные положения о торговых обычаях содержит Торговый кодекс Колумбии 1971 г. <3>, согласно которому они должны иметь силу закона, если не противоречат ему и если действия, составляющие обычай, однородны, известны и неоднократно повторялись на протяжении длительного времени, отражались в суждениях суда в месте, где совершена сделка, в отношении которой решается вопрос о применении этого правила (ст. 2).

<3> См.: Codigo de comercio: Decreto 410 de 1971 // www.mincomercio.gov.co/econtent/Documentos/inversion/CodigodeComercio.pdf.

Многообразие существующих обычаев в ряде случаев требует определения их иерархии, хотя в свое время L. Levi отмечал, что торговое право в меньшей степени по сравнению с другими отраслями права подвержено влиянию местных обычаев и более восприимчиво к общепринятым положениям. В силу этого судебные решения в Англии, основанные на общих принципах, и судебное разбирательство на расширенных представлениях о торговых обыкновениях и целесообразности признаются властями в Шотландии и наоборот. Такова, по его мнению, природа и дух торгового права <4>. Но, как представляется, с данным утверждением можно согласиться лишь в части выработки основополагающих принципов торгового права. И по этому пути фактически пошли современные кодификации обычаев.

<4> См.: Levi L. Указ. соч. P. 24.

На практике же подобное единство достигается не всегда, о чем свидетельствуют попытки законодателя определить не только соотношение закона и обычая, но и установить соотношение общепринятых и местных обычаев. Причем последним в спорных ситуациях отдается явное предпочтение. На это, в частности, прямо указывает ст. 3 ТК Мавритании 2000 г. <5>. Аналогичный подход находим и в ст. 2 ТК Афганистана 1955 г., в примечании к которой законодатель поясняет, что предпочтение местным обычаям и практике по отношению к общим отдано потому, что первые проистекают из особенностей деловых сделок, совершаемых на соответствующей территории. Если же ясного обычая, касающегося спора, в конкретной местности не существует, должен применяться обычай самой близкой к этому спору местности <6>. ТК Турции 2011 г. также указывает на приоритет обычая, характерного для региона или отрасли торговли (ст. 2) <7>.

<5> См.: Code de commerce (Mauritanie): Loi N 2000-05 // www.droit-afrique.com/images/textes/Mauritanie/Mauritanie%20-%20Code%20de%20commerce.pdf.
<6> См.: Commercial Law (Commercial Code) of Afghanistan, 1955. Usulnameh on the Commercial Law of Afghanistan // www.asianlii.org/af/legis/laws/clcoa1955uotcloa713/.
<7> См.: Ticaret Kanunu (6102 Sayili Kanun): 14.02.2011 N 6762 // http://www.alomaliye.com/2011/02/14/turk-ticaret-kanunu-6102-sayili-kanun/.

В Колумбии при отсутствии местных обычаев, которые могут предложить решение для сомнительных пунктов коммерческих сделок, в качестве свидетельства сложившейся практики могут быть приняты иностранные торговые обычаи большинства развитых стран при условии, что они отвечают указанным выше требованиям, включая доказанность в рамках судебной процедуры (ст. 3 ТК Колумбии). В рамках последней факт существования того или иного обычая может быть установлен с помощью показаний не менее пяти коммерсантов, записанных в торговый реестр, либо двух вступивших в законную силу судебных решений, вынесенных за пять лет, предшествующих возникшему спору (ст. 6 ТК Колумбии). Если же этих процедур окажется недостаточно, то допустимым признается применение положений международных соглашений по вопросам торговли, не ратифицированных Колумбией, торговых международных обычаев, а также общих начал коммерческого права (ст. 7).

Интерес представляет и соотношение обычаев с другими инструментами правового регулирования торговой деятельности, прежде всего с гражданским кодексом. И здесь им отдается явный приоритет, что следует из ст. 3 ТК Иордании <8>, ст. 2 ТК Кувейта <9>, ст. 1 ТК Японии <10> и др., согласно которым при наличии пробела в законе применяется торговый обычай, а если таковой по данному вопросу отсутствует, то применяется гражданский кодекс. Таким образом, в случае коллизии норм торгового обычая и гражданского закона верховенство признается за нормой торгового обычая.

<8> См.: // www.aqsavoise.com/vb/showthread.php?t=27837.
<9> См.: // www.gcc-legal.org/MojPortalPublic/BrowseLawOpti-on.aspx?country=1&LawID=1002.
<10> См.: www.japanlaw.info/japancommercialcode/Japan%20Commercial%20Code%20Table%20of%20Contents.html#BOOK%20%20I%20.%20GENERAL.

В целом в вопросе применения подобных негосударственных средств регулирования торговой деятельности можно выделить разнонаправленные тенденции. С одной стороны, законодатель стремится сократить сферу их использования. С другой стороны, предпринимаются попытки упорядочения их применения, создания условий для их повсеместного распространения. Примером тому могут послужить кодификации обычаев в рамках Международной торговой палаты, а также разработка в УНИДРУА Принципов международных коммерческих договоров в 1994, 2004 и 2010 годах.

Как отметил E.A. Farnsworth, "думая о составлении проекта принципов для всего мира [...], мы не беспокоились, по крайней мере, по четырем причинам. Во-первых, [...] правила, которые мы пишем, вероятно, будут применены только, если они завоюют признание конкретных участников сделки или спора [...]. Во-вторых, большинство наших принципов вряд ли будет терпеть неудачу, потому что они созданы с очевидной общностью (например, "честные намерения и торговая честность") или они имеют встроенные правовые конструкции, придающие им достаточную гибкость для применения их судьями и арбитрами с опорой на здравый смысл (например, "если иное не обусловлено обстоятельствами"), во избежание получения произвольного или несправедливого результата. В-третьих, в некоторых случаях мы отказались иметь дело с жесткими вопросами правового регулирования, как в области [...] недействительности сделок, учитывая разнообразие оснований для этого, предусматриваемых внутригосударственным правом. И в-четвертых, [...] УНИДРУА волен исправить принципы [...]" <11>, отразив изменения в практике торговли.

<11> Farnsworth E.A. Closing Remarks on UNIDROIT Principles // 40 American Journal of Comparative Law. 1992. N 3. P. 699.

В целом преимущество Принципов УНИДРУА заключается в том, что они отличаются большей гибкостью и способностью к быстрой адаптации к изменяющимся условиям в практике международной торговли. Кроме того, они обеспечивают нейтральный правовой режим, не привязанный к особенностям национального правового регулирования. Этим стремлением во многом объясняется также возрастающее число типовых договоров, подготовленных международными организациями.

При этом воздействие принципов может оказаться сильнее положений международной конвенции, которая не исполняется, пока не будет поддержана соответствующим государством, тогда как Принципы отражают согласованную позицию, получившую международное признание в академических кругах <12>.

<12> См.: Goode R. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law // The International and Comparative Law Quarterly. 2005. Vol. 54. P. 539.

Преобразование Принципов УНИДРУА в обязательное законодательство является, конечно, самым радикальным, но, как справедливо отмечает M.J. Bonell, не единственным и не обязательно лучшим способом усиления их роли в регулировании торговли <13>. В частности, они могут быть использованы как средство интерпретации и дополнения международных соглашений, действующих в рассматриваемой сфере и, в частности, Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. В любом случае, "унификация правил международной торговли представляет совершенно новый подход к упорядочению отношений между субъектами коммерческих отношений" <14>.

<13> Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 2005. 3rd ed. P. 325.
<14> Николюкин С.В. Унификация правил международной купли-продажи (на примере Принципов УНИДРУА) // Юрист. 2014. N 4. С. 38.

Однако до сих пор остается неопределенность относительно обязательности их применения в соответствующих случаях. Традиционная и пока еще преобладающая позиция основывается на том, что свобода сторон в выборе применяемого правопорядка ограничена специфическим внутригосударственным правом, так что в итоге ссылка на Принципы УНИДРУА будет рассмотрена как простое соглашение о включении их в контракт, которое, впрочем, может связать стороны только до той степени, до какой эти Принципы не затрагивают обязательные положения закона места заключения договора <15>. Причем не только арбитражи, но и государственные суды испытывают сомнения относительно правовой природы Принципов, а применяя эти нормы, характеризуют их как широко известные торговые обычаи, сложившиеся в международной торговле (в соответствии со ст. 9 (2) Конвенции), либо ссылаются на то, что они отражают международно-согласованную позицию по основным вопросам договорного права либо переоценку торгового права в контексте совершенствования и расширения принципов, содержащихся в Конвенции ООН <16>.

<15> Там же. С. 192.
<16> Там же. С. 326.

При таких обстоятельствах было бы желательно, чтобы ЮНСИТРАЛ приняла формальные рекомендации по применению Принципов УНИДРУА, что обеспечило бы единообразие правоприменительной практики во всем мире. Другим способом разрешения возникшего противоречия может быть включение в национальное законодательство положений о праве сторон договориться о применении Принципов УНИДРУА.

В целом же, если конверсия Принципов УНИДРУА в обязательный инструмент в форме международного договора представляет собой нереальную и возможно даже нежелательную цель, то, возможно, стоит рассмотреть идею о трансформации их в типовой закон, инкорпорация норм которого в национальное законодательство усилила бы их роль в регулировании торговли. Остается открытым и вопрос о том, стоит ли рассматривать Принципы УНИДРУА в контексте принятия самостоятельного закона либо как часть еще более далекого проекта, такого как Глобальный торговый кодекс. В последнем случае они могли бы выполнять роль общих положений, применимых к контрактам во всех случаях, когда стороны не исключили их действия, выбрав другой закон <17>.

<17> См.: Bonell M.J. Do We Need a Global Commercial Code? // Dickinson Law Review. 2001. N 106. P. 87; Hartkamp A.S. Modernisation and Harmonisation of Contract Law // Uniform Law Review. 2003. P. 81.

В любом случае объединение разрозненных торговых обычаев и публикация их в официальных изданиях придали им новые регулирующие возможности. Они применяются как доказательства принятой всеобщей практики, выполняют также систематизирующую функцию. Документированные торговые обычаи оказывают существенное влияние на гармонизацию национального торгового права, определяют тенденции его развития.

Соответственно в русле обозначенных тенденций российскому законодателю стоило бы больше уделять внимания вопросам правовой регламентации применения обычаев, включая определение их возможной иерархии.

Список использованной литературы

  1. Лаптев В.А. Международные обычаи в предпринимательском праве // Российская юстиция. 2015. N 5. С. 15 - 19.
  2. Николюкин С.В. Унификация правил международной купли-продажи (на примере Принципов УНИДРУА) // Юрист. 2014. N 4. С. 36 - 41.
  3. Bonell M.J. An International Restatement of Contract Law. 2005. 3rd ed. 692 p.
  4. Bonell M.J. Do We Need a Global Commercial Code? // Dickinson Law Review. 2001. N 106. P. 87 - 100.
  5. Goode R. Rule, Practice and Pragmatism in Transnational Commercial Law // The International and Comparative Law Quarterly. 2005. Vol. 54. P. 538 - 540.
  6. Farnsworth E.A. Closing Remarks on UNIDROIT Principles// 40 American Journal of Comparative Law. 1992. N 3. P. 699 - 702.
  7. Hartkamp A.S. Modernisation and Harmonisation of Contract Law // Uniform Law Review. 2003-1/2. Vol. VIII. P. 81 - 90.
  8. Levi L. Manual of Mercantile Law of Great Britain and Ireland. London: Smith, Elder & Co. Cornhill, 1854. 286 p.