Мудрый Юрист

Новый порядок административно-правового регулирования государственно-частного партнерства в сфере экономики

Саидов Заурбек Асланбекович, ректор Чеченского государственного университета, кандидат экономических наук, доцент.

В статье рассматриваются методы административно-правового регулирования государственно-частного партнерства в сфере экономики, раскрываются особенности соответствующего партнерства в государственном секторе российской экономики, на основании проведенного исследования формулируются предложения по их совершенствованию.

Ключевые слова: право, экономика, регулирование, доктрина, экономический, государство, право, партнерство, взаимодействие.

New procedure for administrative legal regulation of public private partnership in the sphere of economics

Z.A. Saidov

Saidov Zaurbek A., Rector of the Chechen State University, Candidate of Economic Sciences, Assistant Professor.

The article considers the methods of administrative legal regulation of public-private partnership in the field of Economics, describes the characteristics of the respective partnerships in the public sector of the Russian economy, on the basis of the study and makes proposals for their improvement.

Key words: law, Economics, regulation, doctrine, economic, state, law, partnership, interaction.

Государственно-частное партнерство - атрибут цивилизованного государства, в этой связи соответствующий институт необходимо развивать максимально широко и внедрять его в самые различные сферы жизнедеятельности человека и сферы государственного управления. Если говорить максимально просто, то государственно-частное партнерство помогает государству, бизнесу, а также институтам гражданского общества совместно решать задачи, которые необходимы всему обществу, а также в конечном итоге отдельно взятому гражданину. Государственно-частное партнерство формирует форму для конструктивного сотрудничества самых различных субъектов, реализующих свой потенциал в сфере экономики.

В этой связи в Федеральном законе от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <1> правильно закрепляется, что целью обозначенного Закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации, повышения качества товаров, работ, услуг.

<1> СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4350.

Говоря о содержании обозначенного института, необходимо сказать, что изначальным постулатом государственно-частного партнерства является рыночная экономика. Действительно, для государственно-частного партнерства, помимо государственного сектора экономики, необходимо существование и частного сектора экономики. Иначе говоря, существование государственно-частного партнерства возможно лишь в условиях свободы хозяйственной деятельности, которая, в принципе, возможна только в условиях существования частных субъектов, т.е. в условиях свободного рынка, и посему оно невозможно в условиях государственной монополии на средства производства, которая существовала, в частности, в советский период развития Российского государства. Действительно, например, такая форма взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, как госзаказ, стала применяться в нашем государстве лишь с 1987 г. <2>.

<2> См.: Ноздрачев А.Ф. Правовая природа госзаказов // Советское государство и право. 1990. N 3. С. 44.

Заинтересованность государства во взаимодействии с частными субъектами хозяйственной деятельности в рыночных условиях в первую очередь заключается в минимизации государственных расходов при реализации публичных интересов <3>. Действительно, по вполне объективным причинам в условиях конкуренции свободного рынка частный сектор экономики может предоставить более качественные товары и услуги по наиболее низким ценам. Как следствие, прибегнув к помощи частного сектора экономики, государство при реализации своих социальных и экономических обязательств может сократить расходы и улучшить качество социальных товаров и услуг. Нужно отметить, что в свое время проект Федерального закона <4> "О государственно-частном партнерстве", подготовленный Минэкономразвития и одобренный Правительством Российской Федерации, устанавливал, помимо указанных целей, также и привлечение инвестиций в экономику России.

<3> См.: Программа развития конкуренции в Российской Федерации: утв. распоряжением Правительства Российской Федерации от 19 мая 2009 г. N 691-р // СЗ РФ. 2009. N 22. Ст. 2736.
<4> Проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" подготовлен во исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2011 г. N ВЗ-П13-9168 и от 28 апреля 2012 г. N ИШ-П13-2467.

До недавнего времени государственно-частное партнерство по сути дела ограничивалось лишь организационно-правовой формой концессионных соглашений <5>, что существенно отличало его от организационно-правовых форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов, используемых за рубежом, где (в отдельных государствах) их насчитывается более девяти <6>.

<5> См.: Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126.
<6> См. по данному вопросу, напр.: H. Brooks, L. Liebman, C. Saposs Schelling, Public-private partnership: new opportunities for meeting social needs. American Academy of Arts and Sciences, 1984. 374 p.

В соответствии с Федеральным законом от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <7> публично-частное партнерство может принять и другие формы, что косвенно подтверждается тем фактом, что законодательство, применяемое к данной форме государственного и частного сотрудничества, не ограничивается отныне законодательством о концессионных соглашениях.

<7> СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4350.

В российской науке административного права существует мнение, согласно которому государственно-частное партнерство ограничивается исключительно примером концессионных соглашений и исключает такие организационно-правовые формы взаимодействия государства и частных субъектов, как создание особых экономических зон, участие в уставном капитале юридических лиц, инвестиционная деятельность, поставка услуг, товаров и работ для государственных нужд и т.п. Так, в частности, отмечается, что "в отличие от ГЧП поставки для государственных нужд не обладают необходимыми признаками... кроме достижения общественно полезной цели" <8>.

<8> См.: Халимовский Ю. Региональное государственно-частное партнерство: трудности эффективного регулирования // Хозяйство и право. 2011. N 6. С. 56.

В такой трактовке стоит усомниться, т.к. помимо указанного сходства здесь мы обнаружим и смешанный, разноуровневый состав субъектов правоотношения, действующих на паритетных началах, особенности порядка заключения договора, выбора контрагента и т.п.

Более того, понятие публично-частного партнерства, закрепленное Федеральным законом от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <9> (ст. 2), однозначно свидетельствует о том, что государственно-частное партнерство не ограничивается формой концессионного соглашения и предполагает включение в него других форм взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов.

<9> СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4350.

Государственно-частное партнерство предполагает взаимодействие двух субъектов, имеющих, в принципе, разные интересы, но которые в то же время совпадают в связи с их встречным характером. Действительно, частный субъект хозяйственной деятельности, преследующий в условиях рыночной экономики индивидуальный интерес, заключающийся в получении прибыли, в рамках государственно-частного партнерства совпадает с публичным интересом, который направлен на реализацию общественных целей. Следствием такой разнородности целей, а также субъектов правоотношения является использование в функционировании и организации различных форм государственно-частного партнерства как элементов гражданского, так и элементов административного права.

В рамках государственно-частного партнерства речь идет именно о взаимодействии государственных и частных субъектов, а не об одностороннем воздействии государства на субъектов частного сектора экономики, что связано с необходимостью учета государством интересов частного сектора экономики и невозможностью использования принудительных аспектов власти в рамках отношений партнерства. Как следствие, административно-правовому регулированию государственно-частного партнерства свойственны не только командные принципы управления, характерные для публично-правовой сферы, где отношения строятся на принципе власти - подчинения, но также и гражданско-правовые механизмы регулирования, которые позволяют учесть интересы частных субъектов <10>. Иначе говоря, в связи с тем что государственно-частное партнерство строится на принципе баланса публичных и частных интересов, его административно-правовое регулирование обладает особенностями, вызванными, в частности, использованием гражданско-правовых институтов. Так, например, в науке отмечается, что договорные отношения между государством и частными субъектами экономики, строящиеся на основе государственного контракта, "...позволяют его рассматривать как гражданско-правовой договор, включающий в себя отдельные административно-правовые (публичные) элементы" <11>. Таким образом, одной из особенностей административно-правового регулирования государственно-частного партнерства является использование институтов гражданского права, а точнее, использование данных институтов наряду с институтами публичного права. В науке административного права отмечается, что по данному вопросу необходимо "...достижение баланса публичного и частного права в регулировании экономики..." <12>, что должно стать залогом ее эффективного функционирования. Иначе говоря, правовое регулирование государственно-частного партнерства является комплексным законодательным регулированием <13> отношений государства и частных хозяйствующих субъектов. Таким образом, на наш взгляд, невозможно согласиться с авторами <14>, однозначно относящими различные институты правового регулирования государственно-частного партнерства к какой-либо одной из отраслей права - гражданского или административного.

<10> Новый Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ наиболее правильно, на наш взгляд, определяет взаимодействие государственных и частных субъектов именно как сотрудничество (ст. 3).
<11> См.: Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002. С. 214.
<12> См.: Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 13.
<13> См.: Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. N 1. С. 45. Этот автор относит данный феномен к общим тенденциям развития права, а не только к институту государственно-частного партнерства. См. подробнее: Хабриева Т.Я. Конституционные основы, тенденции и проблемы развития российского законодательства: 20-летний опыт и современное состояние // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. N 4. С. 556.
<14> Так, например, сторонники цивилистической концепции административного договора относят его к институтам гражданского права (см., напр.: Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка проблемы и варианты решения: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1996. С. 24). В свою очередь, представители административного права считают их административно-правовыми институтами (см., напр.: Розенфельд В.Г., Старилов Ю.Н. Современные проблемы формирования теории административного договора // Правовая наука и реформа юридического образования. Воронеж, 1995. Вып. 3. С. 27).

Комплексный характер правового регулирования институтов государственно-частного партнерства можно продемонстрировать на примере концессионного соглашения. Действительно, по словам законодателя, концессионное соглашение "...является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения" <15>. Новый Федеральный закон также свидетельствует о применении норм гражданского законодательства к отношениям публично-частного партнерства: "Законодательство Российской Федерации о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве основывается на положениях... Гражданского кодекса Российской Федерации..." <16>. Иначе говоря, такое правовое регулирование концессионных соглашений и других форм государственно-частного партнерства, во-первых, свидетельствует о применении гражданского законодательства к этим инструментам регулирования отношений государства и частных хозяйствующих субъектов, а во-вторых, понимая, что эти институты обладают определенными нехарактерными для гражданского права особенностями, в законодательстве уточняется, что это возможно, только если "...иное не вытекает из... существа..." правоотношений <17>. Иначе говоря, мы можем согласиться с авторами, которые настаивают на том, что концессионные соглашения, как и большинство других правовых институтов, посредством которых оформляется государственно-частное партнерство, являются "...сложными договорами, сочетающими в себе элементы гражданских и административных договоров" <18>.

<15> П. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126.
<16> Федеральный закон от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", п. 1 ст. 2 // Российская газета. 2015. 17 июля.
<17> П. 2 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" // СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126.
<18> См.: Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения. Новосибирск, 2004. С. 63; Его же. Концессионное соглашение в российском праве // Бизнес, менеджмент и право. 2006. N 2; Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвестициями // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 71.

Аналогичен и подход зарубежных авторов к природе концессионного соглашения, а также других инструментов государственно-частного партнерства. Так, например, Г. Каррард отмечает, что концессия со стороны государства является актом государственного и гражданского права, а со стороны компании, которая ее принимает, исключительно актом частного права" <19>. Напомним, что в российском дореволюционном административном праве также обращалось внимание ученых на комплексный характер данного инструмента государственно-частного партнерства: "Концессионный договор охватывает в сущности два договора. Первый является административным актом, регулирующим правовое положение концессионера, второй составляет гражданский договор между теми же сторонами, устанавливающий имущественные последствия и условия эксплуатации предприятия" <20>.

<19> Carrard H. Consultation sur la nature des concessions de chemins de fer en general et sur le proces intente par la compagnie de la Suisse occidentale a la Confederation Suisse. Bale. 1887. Pp. 7.
<20> Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений. Петербург, 1915.

Такой комплексный характер правового регулирования государственно-частного партнерства отражается на его правовых источниках. Действительно, если, например, правовое регулирование практически любого гражданско-правового договора ограничивается, по сути, лишь нормами, закрепленными в Гражданском кодексе, то договорные отношения государства с частными субъектами являются объектом обильного правового регулирования как на законодательном, так и на подзаконном уровне. Так, например, если общее правовое регулирование концессионных соглашений осуществляется в рамках Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях", то ряд особенностей правового регулирования концессионных соглашений (например, в сфере энергетики) содержится в многочисленных законодательных и подзаконных актах. Среди них, например, Постановление Правительства РФ от 5 декабря 2006 г. "Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении систем коммунальной инфраструктуры и иных объектов коммунального хозяйства, в том числе объектов водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объектов, предназначенных для освещения территории городских и сельских поселений объектов, предназначенных для благоустройства территорий, а также объектов социально-бытового назначения" <21>, Постановление Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. N 673 "Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии" <22> и др.

<21> СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5352.
<22> Российская газета. 2006. 28 ноября.

Такое подробное правовое регулирование свидетельствует о том, что, в отличие от классического гражданско-правового аналога, правовое регулирование которого оставляет за хозяйствующими субъектами широкую свободу в определении содержания взаимных прав и обязанностей, а также оставляя за ними широкое усмотрение в отношении процедуры его заключения, оно ограничивает свободу субъектов правоотношения в случае с отношениями государства и частных субъектов посредством более подробного правового регулирования. Иначе говоря, несмотря на применение к институту государственно-частного партнерства норм гражданского законодательства <23>, он обладает определенными публично-правовыми особенностями, что отражается, в частности, в существовании более подробного административно-правового регулирования на уровне нормативных актов законодательного и подзаконного уровня, регулирующих его содержание и процедуру заключения.

<23> Действительно, Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность участия государства в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, см. ст. 124 ГК РФ.

Смешанную публично-частную природу государственно-частного партнерства можно наблюдать и в особенностях содержания, инструментах и принципах правового регулирования отношений государства и частных хозяйствующих субъектов, т.е. ее можно объяснить сущностью государственно-частного партнерства. Так, государственно-частное партнерство основывается, казалось бы, на гражданско-правовых постулатах:

<24> Так, в науке, в частности, отмечается по данному поводу, что "публично-правовые образования, планируя предоставить концессию, никогда не принуждают и не могут принудить частное лицо ее принять". См.: Чепурнов А.А. Концессия как организационно-правовая форма и метод государственного управления экономикой // Хозяйство, труд, право. 2015. N 3. С. 32. Более того, новый Федеральный закон от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ однозначно устанавливает в качестве одного из принципов государственно-частного партнерства "свободу заключения соглашений" (ст. 4).
<25> "Равноправие сторон соглашения" устанавливается в качестве принципа государственно-частного партнерства новым Федеральным законом от 13 июля 2015 г. N 224-ФЗ (см. ст. 4).
<26> Так, например, в качестве одного из выражений принципа равенства субъектов правоотношения в рамках концессионного договора высказывается мнение, что "...против административно-правовой природы концессионных отношений свидетельствуют правила концессионного законодательства, закрепляющие гарантии прав и законных интересов частных инвесторов, например недопустимость одностороннего изменения условий концессионного соглашения". См.: Чепурнов А.А. Указ. соч. С. 34.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<27> Стоит отметить, что М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что договор может существовать только между субъектами, занимающими равное положение. "Существование между сторонами отношений власти и подчинения исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора..." См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 18.
<28> Так, отмечается, что "концессионер... принимая концессию, руководствуется исключительно соображениями собственной выгоды, поэтому для него получение концессии - всегда гражданско-правовая цель". См.: Чепурнов А.А. Указ. соч. С. 31.

В науке уже не раз обращалось внимание на тот факт, что такой институт государственно-частного партнерства, как концессионный договор, построен на ряде принципов, отрицающих их административно-правовую природу <29>. Стоит отметить, что такой подход существует не только в российской юридической науке, но также и в англосаксонской. Действительно, в отличие от большинства ученых континентального права в американской науке концессии рассматриваются институты скорее частного права, т.к. они относятся здесь к договорному праву <30>.

<29> См.: Попондуполо В.Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. N 6. С. 255.
<30> См., напр.: Freeman J. The Private Role in Public Governance, N.Y.U. Law. Rev. 2000. N 75. P. 543 - 559; Freeman J. The Private Parties, Public Functions and the New Adminstrative Law. Adm. Law Rev. 2000. N 52. P. 813 - 816.

В то же время различные особенности правового регулирования государственно-частного партнерства свидетельствуют о наличии публично-правовых элементов в отношениях государства и частных хозяйствующих субъектов. Напомним, что особенности правового регулирования государственно-частного партнерства объясняются как особой природой одного из субъектов данного правоотношения - государства, так и целями (общественно значимыми), для которых данное партнерство заключается.

Стоит в первую очередь отметить, что данное правоотношение направлено на реализацию управленческих, социально значимых функций в различных сферах жизнедеятельности, реализация которых государством либо невозможна, либо не рентабельна, но реализация которых в то же время необходима чаще всего по причинам социальных обязательств государства. Об этом свидетельствуют, в частности, те сферы жизнедеятельности, в которых применяется государственно-частное партнерство: транспорт; энергетика; жилищно-коммунальное хозяйство; здравоохранение; образование, культура, спорт и т.п. <31>. Таким образом, государственно-частное партнерство не направлено в первую очередь на извлечение прибыли, последняя лишь является средством привлечения частных субъектов к реализации проектов в указанных сферах жизнедеятельности посредством их заинтересованности.

<31> См. подробнее ст. 7 нового Федерального закона от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2015. 17 июля.

Так, например, сама реализация различных форм государственно-частного партнерства предполагает принятие административного акта - решения о проведении государственной закупки товаров или услуг, решения выдать концессию на тот или иной объект, решения о заключении соглашения о разделе продукции <32> и т.п. Федеральный закон от 18 июля 2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" <33> довольно подробно описывает ряд требований, предъявляемых к правовым основам закупки товаров, работ и услуг, а также перечисляет список лиц, органов, наделенных правом принимать решение о проведении закупок товаров, работ и услуг. Аналогичным образом довольно подробно описаны процедуры разработки предложения о реализации проекта государственно-частного партнерства Федеральным законом от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <34>, где данному вопросу даже посвящена отдельная глава (глава 2). Таким образом, первая стадия юридического оформления различных организационно-правовых форм государственно-частного партнерства носит сугубо публично-правовую природу. Лишь на второй стадии процесса государственно-частного партнерства проявляется его гражданско-правовая природа, выражающаяся в заключении гражданско-правового инструмента - договора.

<32> По данному поводу в науке административного права, в частности, отмечается, что правовым основанием получения частноправовым субъектом прав концессионных прав является не договор, а "...властный акт государства, дарующий концессионеру принадлежащие государству права". См.: Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвесторами // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 66.
<33> Российская газета. 2011. 22 июля.
<34> СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. 1). Ст. 4350.

Стоит отметить, что процесс выбора контрагента также обладает серьезными особенностями, позволяющими судить о серьезных отклонениях от гражданско-правовой природы. Так, например, ст. 13 Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" <35> гласит: "Концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения". Аналогичен и подход законодателя к закупке товаров, работ и услуг, к которой, в частности, применяются требования об информационном обеспечении закупки и проведении торгов <36>, а также к другим видам государственно-частного партнерства <37>. Таким образом, один из контрагентов отношений государственно-частного партнерства - государство - не свободен в выборе своего контрагента и обязан осуществлять свой выбор в соответствии со специальными процедурами и объективными критериями наибольшей выгодности, что, конечно же, отличает такой процесс от свободного выбора контрагента в рамках заключения гражданско-правового договора частными субъектами хозяйственной деятельности. Применение принципа полной открытой конкуренции в выборе контрагента, осуществляющееся в рамках проведения конкурсов и проведения торгов, объясняется в первую очередь борьбой с коррупцией. Стоит отметить, что такой подход к решению данного вопроса существует и в зарубежных странах, но он объясняется здесь скорее императивами экономии государственного бюджета, а также развития конкуренции в секторах экономики, где применяются различные организационно-правовые формы государственно-частного партнерства.

<35> СЗ РФ. 2005. N 30. Ст. 3126.
<36> См.: ст. 3 и 4 Федерального закона от 18 июля 2011 г. "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" // Российская газета. 2011. 22 июля.
<37> См.: глава 5 (ст. 19 - 32) Федерального закона от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2015. N 29 (ч. I). Ст. 4350.

Общеизвестно, что в хозяйственных отношениях положение государства довольно специфично и характеризуется рядом особенностей. Так, например, в соответствии со ст. 126 Гражданского кодекса РФ ответственность государства по обязательствам, в отличие от частных хозяйствующих субъектов, ограничена: "Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, не отвечают по их обязательствам".

Другим примером особенностей правового регулирования государственно-частного партнерства может служить распределение рисков между государственным и частным партнерами. В классических частных хозяйственных отношениях риски, связанные с выполнением обязательств, возлагаются на одну из сторон правоотношения (в т.ч. когда они были вызваны действиями третьих лиц) и могут быть обеспечены различными гражданско-правовыми инструментами (например, залогом). Дело обстоит несколько иначе в отдельных случаях государственно-частного партнерства. Действительно, в науке отмечается, что "при ГЧП происходит перераспределение рисков... К примеру, ст. 8 Закона Санкт-Петербурга о ГЧП предусматривает возможность выплат Санкт-Петербургом частному партнеру компенсаций, связанных с обеспечением минимального дохода от деятельности партнера по эксплуатации объекта соглашения. Данная мера фактически частично перекладывает предпринимательский риск рентабельности на публичного субъекта. Здесь не обеспечивается обязательство одной из сторон или третьего лица, а компенсируется риск недостаточного оборота" <38>. В науке высказывается мнение о том, что такое "перераспределение рисков обусловлено общественно значимыми целями, так как имманентные публичному и частному партнерам задачи все же отличаются (исполнение функций и получение прибыли)... интерес частного партнера публичный субъект гарантирует посредством обеспечения минимальной доходности, оборота, компенсации изменения тарифов и регулируемых цен" <39>. Такие необходимые гарантии инвесторов в рамках проектов государственно-частного партнерства были развиты и новым Федеральным законом от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", где, в частности, указывается, что при возникновении рисков, связанных с "...изменением законодательства, приводящим к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частного партнера или ухудшению положения частного партнера... публичный партнер обязан принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частного партнера..." (п. 5 ст. 15). Такие гарантии должны сделать привлекательными инвестиции частных партнеров в российскую экономику, в т.ч. в рамках проектов государственно-частного партнерства. Стоит также отметить, что такие гарантии доходности частного партнера являются компенсацией за отдельные привилегии публичного контрагента (в частности, ограничение ответственности публично-правовых субъектов, о котором мы указали ранее).

<38> См.: Халимовский Ю. Региональное государственно-частное партнерство: трудности эффективного регулирования // Хозяйство и право. 2011. N 6. С. 54.
<39> Там же. С. 55.

Административно-правовое регулирование государственно-частного партнерства строится на принципе равенства взаимодействующих субъектов, но, как мы уже можем констатировать, существует ряд особенностей, свидетельствующих о разноуровневом составе субъектов государственно-частного партнерства. В науке обращается внимание на проблемы реализации государственно-частного партнерства в целом и, в частности, на нарушения принципа равенства взаимодействующих субъектов. Так, в частности, обращается внимание на "...невыполнение (пересмотр) государством своих обязательств по государственным контрактам. Последствием этого является снижение доверия граждан и бизнеса к государству не только как к субъекту политики, но и как к ответственному и надежному партнеру в гражданско-правовых отношениях. Таким образом, фактически нарушается принцип юридического равенства сторон. При этом никакой ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств по контрактам государство чаще всего не несет" <40>. Стоит все же отметить, что статус частного партнера и его прав в отношениях с публичными контрагентами все-таки были усовершенствованы в рамках нового Федерального закона от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ст. 15) <41>. В то же время развитие института защиты прав частных хозяйствующих субъектов в рамках государственно-частного партнерства требуют, на наш взгляд, развития института судебной защиты интересов частных хозяйствующих субъектов во взаимоотношениях с "более сильным" субъектом - органами государственной власти.

<40> См.: Белов В.Е. О некоторых аспектах комплексного правового регулирования отношений в сфере экономики: на примере государственных и муниципальных заказов // Актуальные проблемы теории и практики гражданского права. М., 2013.
<41> Российская газета. 2015. 17 июля.

Стоит отметить, что ряд недостатков государственно-частного партнерства был недавно устранен в связи с вступлением в силу нового Федерального закона от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Напомним что ряд предшествовавших принятию данного Закона законопроектов был разработан с целью совершенствования правового регулирования различных форм государственно-частного партнерства <42>.

<42> Так, например, экспертным советом по законодательству о государственно-частном партнерстве Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального собрания РФ был разработан Модельный закон "Об участии субъекта Российской Федерации, муниципального образования в проектах государственно-частного партнерства". URL: http://economy.gov.ru/minec/activity/sections/privgovpartnerdev/doc20110222_08; См. также: проект Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации", подготовлен во исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2011 г. N ВЗ-П13-9168 и от 28 апреля 2012 г. N ИШ-П13-2467.

По мнению Минэкономразвития РФ, основными недостатками законодательства, подтолкнувшими его к разработке нового Закона, стали:

<43> См.: пояснительная записка Минэкономразвития РФ к проекту Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации". Подготовлен во исполнение поручений Правительства Российской Федерации от 23 декабря 2011 г. N ВЗ-П13-9168 и от 28 апреля 2012 г. N ИШ-П13-2467.

Стоит отметить, что практически все указанные недостатки правового регулирования были устранены в рамках нового Федерального закона от 13 июля 2015 г. "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Остается проверить на практике, насколько эффективными будут эти нововведения после вступления указанного Закона в силу.

В то же время не стоит отрицать, что ряд серьезных наработок в совершенствовании правового регулирования государственно-частного партнерства существовал и до вступления в силу данного Закона. Так, например, в развитие Федерального закона от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях" было разработано более десятка типовых концессионных соглашений, касающихся государственно-частного партнерства в различных отраслях жизнедеятельности <44>. Центром государственно-частного партнерства и Минэкономразвития РФ был разработан ряд рекомендательных и методических документов, предназначенных в первую очередь для испытывающих наибольшие сложности в имплементации проектов государственно-частного партнерства региональных и муниципальных субъектов государственно-частного партнерства <45>. Более того, серьезность проблемы совершенствования вопросов государственно-частного партнерства привела Минэкономразвития РФ к необходимости создания специального консультативного органа - Координационного совета по государственно-частному партнерству <46>. Совещательные и координационные функции этого совета предназначены для обеспечения эффективного взаимодействия органов власти и субъектов предпринимательской деятельности в целях повышения эффективности реализации проектов государственно-частного партнерства посредством, в частности, совершенствования нормативно-правовой базы.

<44> См., напр.: типовое концессионное соглашение в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 11 ноября 2006 г. N 673 "Об утверждении типового концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии" // Российская газета. 2006. 28 ноября.
<45> См. подробнее по данному вопросу, напр.: Центр развития государственно-частного партнерства. Практика применения концессионных соглашений для развития региональной инфраструктуры в России. М., 2014.
<46> См.: Приказ Минэкономразвития РФ от 19 мая 2014 г. N 279 "О Координационном совете по государственно-частному партнерству при Минэкономразвития России". Документ опубликован не был.

С целью совершенствования действующего законодательства в сфере государственно-частного партнерства должен использоваться зарубежный опыт, т.к. именно в условиях рыночной экономики были сформированы основные институты и инструменты взаимодействия государства и частных хозяйствующих субъектов. Опыт зарубежных государств используется в совершенствовании российского законодательства, касающегося концессионных соглашений, о чем свидетельствует ряд работ Центра развития государственно-частного партнерства <47>.

<47> См., напр.: Исследование "Частная инициатива в концессиях: международный опыт и перспективы становления в России". Центр развития государственно-частного партнерства. 2015. 38 с.

В заключение рассмотрения обозначенной проблемы необходимо сказать, что развитие законодательства о государственно-частном партнерстве должно внести определенный вклад в гармонизацию и развитие взаимоотношений государства и бизнеса, что в конечном итоге будет способствовать развитию российской экономики, а также обеспечению экономических прав как граждан, так и хозяйствующих субъектов. Государственно-частное партнерство также может способствовать минимизации конфликтов между частными и публичными интересами различных субъектов экономики.

Литература

  1. Белов В.Е. О некоторых аспектах комплексного правового регулирования отношений в сфере экономики: на примере государственных и муниципальных заказов // Актуальные проблемы теории и практики гражданского права. М., 2013.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

  1. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 18.
  2. Доронина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка проблемы и варианты решения: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 24.
  3. Лисица В.Н. Международные инвестиционные соглашения. Новосибирск, 2004. С. 63.
  4. Ноздрачев А.Ф. Правовая природа госзаказов // Советское государство и право. 1990. N 3. С. 44.
  5. Розенфельд В.Г. Современные проблемы формирования теории административного договора / В.Г. Розенфельд, Ю.Н. Старилов // Правовая наука и реформа юридического образования. Воронеж. 1995. Вып. 3. С. 27.
  6. Сосна С.А. Концессионные договоры с иностранными инвестициями // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 71.
  7. Таль Л.С. Концессионные договоры городских общественных управлений. Петербург, 1915.
  8. Попондуполо В.Ф. Концессионное соглашение - правовая форма государственно-частного партнерства // Правоведение. 2007. N 6. С. 255.
  9. Халимовский Ю. Региональное государственно-частное партнерство: трудности эффективного регулирования // Хозяйство и право. 2011. N 6. С. 56.
  10. Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СПб., 2002. С. 214.
  11. Хабриева Т.Я. Право и модернизация экономики // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2010. N 1. С. 45.
  12. Хабриева Т.Я. Конституционные основы, тенденции и проблемы развития российского законодательства: 20-летний опыт и современное состояние // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2013. N 4. С. 556.
  13. Чепурнов А.А. Концессия как организационно-правовая форма и метод государственного управления экономикой // Хозяйство, труд, право. 2015. N 3. С. 31 - 34.
  14. Яковлев В.Ф. Роль публичного и частного права в регулировании экономики / В.Ф. Яковлев, Э.В. Талапина // Журнал российского права. 2012. N 2. С. 13.
  15. Carrard H. Consultation sur la nature des concessions de chemins de fer en general et sur le proces intente par la compagnie de la Suisse occidentale a la Confederation Suisse. Bale. 1887. Pp. 7.
  16. Freeman J. The Private Role in Public Governance, N.Y.U. Law. Rev. 2000. N 75. P. 543 - 559.
  17. Freeman J. The Private Parties, Public Functions and the New Administrative Law. Adm. Law Rev. 2000. N 52. P. 813 - 816.