Мудрый Юрист

Институт особого мнения судьи конституционного суда Российской Федерации: регулирование и практика применения

Дриго Екатерина Владиславовна - студентка 4-го курса факультета права НИУ "Высшая школа экономики". Автор выражает особую благодарность научному руководителю Владимиру Алексеевичу Кряжкову за помощь в подготовке данной статьи.

В статье раскрывается правовое регулирование функционирования института особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации. Данная проблематика рассматривается в соотношении с институтом особого мнения в гражданском, уголовном, арбитражном и административном судопроизводстве. При этом специфика особого мнения судьи в Конституционном Суде увязывается с квалификацией его судей, публичностью и транспарентностью деятельности Суда, а также с юридическим значением принимаемых им решений. Автор прослеживает развитие российского законодательства об особом мнении конституционного судьи, оценивает его модели и сопоставляет эти модели с зарубежными аналогами. Обобщена и проанализирована практика особых мнений за все время работы Конституционного Суда. В частности, приводится статистика данных мнений, определяется интенсивность их высказывания конкретными судьями, выявляется корреляция содержания особого мнения с гражданской позицией судьи. Обосновывается недопустимость коллективных особых мнений судей. Констатируется, что отдельные судьи Конституционного Суда избегают пользоваться правом на особое мнение, поскольку оно является не только гарантом внутренней независимости судьи, выразителем его собственной правовой позиции, но и свидетельствует об отсутствии единства в Суде, что способно отразиться на авторитете его решений.

Ключевые слова: судья Конституционного Суда, особое мнение, совпадающее мнение, коллективное особое мнение, независимость судьи.

The dissenting opinion of the judge in the Constitutional Court of the Russian Federation: regulation and practice

E.V. Drigo

Ekaterina Drigo, graduate student (4th year), Faculty of Law, National Research University - Higher School of Economics.

The article presents a survey of legal regulation of judge's separate opinion in the decision-making of the Constitutional Court of the Russian Federation. The author starts with a recap of regulation of judge's separate - dissenting or concurring - opinion in other courts: in civil, arbitration, criminal and administrative proceedings, comparing that with regulation of a judge's individual opinion in the Constitutional Court. In general, dissenting opinion is a rather ambivalent phenomenon which, on the one hand, preserves judges' independence and helps to expresses their own legal position, but on the other hand, may appear as a bone of contention among judges, indicating the absence unanimity, accord and unity in the court. Nevertheless, dissenting opinion of a judge of Constitutional Court has a significant role in the constitutional procedure. First of all, it is the indicator of transparency of constitutional justice. Publicity and transparency of the Russian Constitutional Court and the nature of its decisions as a source of law dictate the necessity of publishing judge's dissenting opinion. However, the regulation of the dissenting opinion of Russian Constitutional Courts' judges has its distinctive features caused by a peculiar and rather cautious attitude of the legislators toward this institution. Sometimes an expression of dissenting opinion reveals the discreet and even reserved attitude among the judges. The article shows the evolution of dissenting opinion in Russia, the characteristics of both the individual and collective opinion in Constitutional Court of Russian Federation, and the author expresses her criticism towards the collective dissenting opinion seeing in it more a petition in which the individual independence of a judge may be lost. The author researches the correlation between the content of dissenting opinion and civic sense of a constitutional judge and provides relevant commented statistics on expressing separate opinion by judges in the Constitutional Court.

Key words: judge of Constitutional Court of Russian Federation, dissenting opinion, concurring opinion, collective dissenting opinion, independence of a judge.

Введение

Как заметил однажды судья Верховного суда штата Калифорния Дж. Картер, "право на иное мнение является сущностью демократии" <1>. Способность отстаивать свою позицию перед обществом необходима для судьи и является важнейшим атрибутом его внутренней независимости. Судья без собственного мнения на право и закон недостоин называться судьей. Гарантом внутренней независимости судьи выступает институт особого мнения.

<1> "The right to dissent is the essence of democracy" (Carter J.W. Dissenting opinions // Hastings Law Journal. Vol. 4. 1953. N 1. P. 118 - 123, 118. Available at: http://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1033&context=carter (дата обращения: 20.05.2015).

Данный институт - не новое явление в российском правосудии. Он появился еще в XVIII веке, во времена Петра I <2>. Однако на протяжении нескольких веков особое мнение не имело реального значения. Изменение такого положения вещей произошло в начале девяностых годов прошлого века и стало составной частью судебной реформы. С этого времени отношение к институту особого мнения менялось. Представляется важным проследить тенденцию изменения этого отношения, так как оно, по меткому выражению судьи Конституционного Суда Г.А. Гаджиева, может являться "своеобразным камертоном судебной реформы" <3>. Как представляется, отношение законодателя к судейскому инакомыслию в полной мере отражается в регулировании особого мнения судьи, а отношение самих представителей судебной власти и общественности - в действии данного института на практике.

<2> См.: Верещагин А. Особые мнения в российских судах // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 4 (57). С. 165 - 175, 167.
<3> Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России // Законодательство и практика массмедиа. 2005. N 12. С. 33 - 39, 33.

1. Институт особого мнения в гражданском, уголовном, арбитражном и административном судопроизводстве

Вначале следует отметить, что в современной России институт особого мнения характерен не только для конституционного судопроизводства. Судьи арбитражных судов и судов общей юрисдикции также имеют право на написание индивидуального мнения, однако модель этого мнения в значительной степени отличается от той, что бытует в конституционном судопроизводстве.

1.1. Особое мнение в гражданском судопроизводстве

Особое мнение в гражданском судопроизводстве "приобщается к делу, но при объявлении решения не оглашается" (ст. 15 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации от 14 ноября 2002 года (далее - ГПК)). Поправка в процессуальные кодексы от 21 октября 2013 года <4> сделала судебный процесс более открытым, разрешив его участникам знакомиться с особым мнением. Раньше участники процесса могли даже не знать, что кто-то из судей не согласен с коллегами. Только при ознакомлении с материалами дела можно было найти запечатанный конверт с индивидуальным мнением судьи. Но это было скорее "делом случая" <5>. Новая редакция предусматривает, что председатель суда при оглашении решения "объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет лицам, участвующим в деле, право и срок ознакомления с особым мнением судьи" (ст. 193 ГПК). Более того, поправка регламентировала порядок подачи и само содержание особого мнения, добавив естественное ограничение, необходимое для сохранения принципа тайны совещания судей: "Судья, оставшийся при особом мнении по принятому решению, в срок не более чем пять дней со дня принятия решения судом вправе письменно изложить особое мнение. При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей. Особое мнение судьи приобщается к принятому решению" (ст. 194 ГПК).

<4> Федеральный закон от 21 октября 2013 года N 272-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации в части установления порядка ознакомления с особым мнением судьи" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2013. N 43. Ст. 5442.
<5> Орлов П. Оставим секреты. Закон разрешил знакомиться с особым мнением судьи // Российская газета. 2013. 23 октября. URL: http://www.rg.ru/2013/10/23/sekrety.html (дата обращения: 20.05.2016).

1.2. Особое мнение в уголовном судопроизводстве

Федеральный закон от 21 октября 2013 года изменил порядок ознакомления с особым мнением и в уголовном судопроизводстве. Этот институт в нем, отметим, существовал еще в советские времена. Согласно статье 307 УПК РСФСР от 27 октября 1960 года "председательствующий или народный заседатель, оставшийся при особом мнении, вправе изложить его в совещательной комнате в письменном виде; особое мнение при провозглашении приговора не объявляется, но приобщается к делу". С того времени практически ничего не изменилось. Новый российский Уголовный процессуальный кодекс, вступивший в силу 18 декабря 2001 года (далее - УПК), лишь немного смягчил процедуру голосования для несогласного судьи - теперь он может не голосовать по вопросам применения уголовного закона (ст. 301). Поправка в УПК от 29 декабря 2010 года разрешила судьям составлять особые мнения еще и при вынесении апелляционного приговора <6>.

<6> Федеральный закон от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. N 1. Ст. 45.

1.3. Особое мнение в арбитражном судопроизводстве

Институт особого мнения в арбитражном судопроизводстве имеет свои специфические характеристики. В Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее - АПК), принятом 5 мая 1995 года, четко указывалось, что "лиц, участвующих в деле, с особым мнением не знакомят" (ст. 20). В АПК в редакции от 24 июля 2002 года подобная формулировка была исключена, хотя особое мнение по-прежнему в зале судебного заседания не разглашалось. Согласно пункту 44 Регламента арбитражных судов от 30 декабря 2002 года "с особым мнением обязаны ознакомиться судьи, принимающие участие в рассмотрении дела во всех инстанциях" <7>. Нововведение сделало процесс более демократичным и открытым, а особое мнение стало приниматься во внимание судом. Многое скорректировал Федеральный закон от 27 июля 2010 года <8>. Во-первых, особое мнение стало разделяться на два вида: особое и совпадающее мнение. Во-вторых, были установлены те же, что и в гражданском судопроизводстве, естественные ограничения содержания особого мнения, необходимые для сохранения тайны совещания судей. Статья 167 АПК специально подчеркивает, что особое мнение "не может рассматриваться как нарушение тайны совещания судей". Это нововведение было необходимо, так как судьи не формулировали своих особых мнений, опасаясь нарушить указанную тайну. Они полагали, что "тайность не подразумевает выражения несогласия" <9>. Но наибольшую дискуссию на тот момент вызвало изменение статьи 303 АПК, в соответствии с которой особое мнение судьи - члена Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС) подлежало опубликованию вместе с постановлением Президиума ВАС. Первое особое мнение судьи ВАС С. Сарбаша было опубликовано 1 июля 2011 года <10>. До 6 августа 2014 года, то есть до последнего дня деятельности ВАС, было опубликовано 21 особое мнение судей. После изменений, произошедших вследствие судебной реформы, ВАС был упразднен и глава 36 АПК, регламентирующая порядок опубликования особых мнений судей - членов Президиума ВАС, была исключена.

<7> Постановление Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 года N 7 "Об утверждении Регламента арбитражных судов" (в ред. от 30.12.2002) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2003. N 3.
<8> Федеральный закон от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 31. Ст. 4197.
<9> Васнев В. Обсуждение проекта изменений в регулировании института особого мнения судьи на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ 10 июля 2008 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. N 8. С. 54 - 55, 54.
<10> Особое мнение судьи ВАС по делу Арбитражного суда Свердловской области от 22 марта 2011 года N 13903/10 по делу N А60-62482/2009-С7.

1.4. Особое мнение в административном судопроизводстве

Кодекс административного судопроизводства, вступивший в силу с 15 сентября 2015 года (далее - КАС), содержит правила об особом мнении административного судьи. В соответствии со статьей 30 КАС особое мнение излагается несогласным судьей в письменной форме в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия решения по делу. Отдельно подчеркивается, что особое мнение в суде не оглашается и не публикуется. Как и в других видах судопроизводства, лица, участвующие в деле, имеют право ознакомления с особым мнением судьи.

2. Институт особого мнения в конституционном судопроизводстве

Особое мнение в конституционном судопроизводстве сильно отличается от особых мнений в иных видах судопроизводства. В первую очередь это связано с самой спецификой конституционного судопроизводства. И при этом очень важно иметь в виду, что конституционный суд - это "суд права, в котором лучшие юристы страны призваны самостоятельно задавать стандарт правовых решений, эталонных по своему качеству" <11>.

<11> Евсеев А.П. Психология конституционного судопроизводства: Монография. Харьков: Юрайт, 2013. С. 172 - 173.

2.1. Характерные особенности конституционного судопроизводства и особых мнений конституционных судей

Конституционное судопроизводство имеет свои особенности, способствующие развитию института особого мнения судьи. Если в других видах судопроизводства существуют иерархия инстанций и институт пересмотра решений, то конституционные суды устроены по-другому. В современной России функционирует два вида институционно не связанных конституционных судов: Конституционный Суд Российской Федерации и конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации. Решения Конституционного Суда Российской Федерации являются окончательными, не подлежат обжалованию, вступают в силу немедленно после их провозглашения и действуют непосредственно. Конечно, содержащиеся в решениях правовые позиции Конституционного Суда могут изменяться и обновляться в случае изменения правового регулирования, однако весь процесс изменения правовых позиций также находится в исключительной компетенции Конституционного Суда. Это налагает на Суд очень высокую ответственность. И именно поэтому судьям данного Суда крайне важно написание особого мнения, ведь они могут снять с себя моральный груз за решение большинства, с которым они не готовы согласиться.

Еще одной особенностью конституционного судопроизводства являются довольно широкие рамки толкования Конституции Российской Федерации. Если для всех видов судопроизводства пределы судебной компетенции четко определены законом, то при осуществлении конституционного судопроизводства эти пределы устанавливаются самим Судом. Конституционный Суд "вправе приводить в обоснование решения свою собственную аргументацию, базирующуюся на научной доктрине" <12>, абстрактных принципах и общеправовых представлениях. А значит, право на особое мнение является важнейшим механизмом ограничения произвола Конституционного Суда, так как предлагает альтернативное решение правового вопроса, подчас даже более убедительное, чем решение самого Суда. Бывший председатель Конституционного Суда Украины Н.Ф. Селивон, говоря о своих коллегах, отмечал: "Здесь [в Конституционном Суде] восемнадцать высококвалифицированных специалистов, которые имеют абсолютно равные права, и именно благодаря своей высокой квалификации каждый из них видит проблему по-своему" <13>. Такой подход, очевидно, применим и по отношению к российскому Конституционному Суду, судьи которого обладают значительным стажем по юридической профессии, являются знатоками конституционного права, специалистами высочайшего класса. Многие из них - весьма известные и постоянно публикующиеся ученые. Например, один из судей Конституционного Суда Российской Федерации является автором 192 научных работ, в том числе 5 монографий; другой имеет более 200 научных, учебных и учебно-методических публикаций, а также подготовил 30 ученых-правоведов, ставших впоследствии кандидатами и докторами юридических наук. Каждый из 18 судей, входящих сегодня в состав Суда <14>, - заслуженный юрист России; четверо имеют почетное звание заслуженного деятеля науки, 14 обладают ученой степенью доктора юридических наук, двое - степенью кандидата юридических наук. Кроме того, многие имеют правительственные награды: четверо судей награждены орденом Почета, семеро удостоены Почетной грамоты Президента России, трое - обладатели ордена "За заслуги перед Отечеством" II степени <15>. Носителям столь значимых наград, пользующихся признанием и высокой профессиональной репутацией, свойственно иметь свое мнение на тот или иной правовой вопрос. Подавление или игнорирование мнения любого из них, на наш взгляд, способно ухудшить качество принимаемых решений, а судьи, чья независимость таким образом будет поставлена под вопрос, могут разочароваться в своей работе, особенно если их позиция останется закрытой для широкой общественности.

<12> Евсеев А.П. Указ. соч. С. 37.
<13> Цит. по: Евсеев А.П. Указ. соч. С. 174.
<14> В июне 2015 года судья Конституционного Суда Н.В. Селезнев ушел в отставку, в настоящий момент в Конституционном Суде 18 судей.
<15> Данные взяты с официального интернет-сайта Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/ (дата обращения: 20.05.2016).

Особое мнение конституционного судьи - одна из характеристик транспарентности конституционного правосудия. "В Конституционном Суде распространилось особое мнение" <16>, "Бессрочное содержание в СИЗО раскололо Конституционный Суд" <17>, "В решении Конституционного Суда по делу "Газпром нефти" увидели серьезный изъян" <18> и т.д. - подобные заголовки и выдержки из информационных сообщений свидетельствуют о том, что общественность внимательно следит за деятельностью Конституционного Суда Российской Федерации. Однако в силу действия принципа тайны совещательной комнаты общество может лишь догадываться, что происходит за закрытыми дверьми при принятии решений, которые впоследствии будут иметь исключительную юридическую силу. Между тем указанный принцип, направленный на поддержание секретности, на наш взгляд, изживает себя, по крайней мере для Конституционного Суда <19>. Его постановления по юридической силе сопоставимы с нормативными правовыми актами, в частности с законами, однако законотворческий процесс детально урегулирован и является открытым в отличие от процесса принятия решений Конституционным Судом. Тем не менее, если не допускать полного раскрытия информации в данном отношении, широкое опубликование и обсуждение особых мнений - достойный компромисс, поскольку из их содержания можно узнать о взглядах и позициях судей, о происходящих в Суде дискуссиях, о сложностях в выработке общего решения.

<16> Пушкарская А. В КС распространилось особое мнение // Коммерсантъ. 2014. 30 апреля. URL: http://www.kommersant.ru/doc/2463990 (дата обращения 20.05.2016).
<17> Пушкарская А. Бессрочное содержание в СИЗО раскололо Конституционный Суд // Коммерсантъ. 2015. 24 июля. URL: http://www.kommersant.ru/doc/2774440 (дата обращения 20.05.2016).
<18> Зарубина О. В решении Конституционного Суда по делу "Газпром нефти" увидели серьезный изъян // РБК-Новости. 2015. 6 апреля. URL: http://www.rbc.ru/spb_sz/06/04/2015/5592b04f9a794719538d40a0 (дата обращения 20.05.2016).
<19> Можно отметить, что Г. Кельзен применительно к конституционной юстиции изначально предлагал "придать характер публичности и совещаниям коллегии судей" (Кельзен Г. Судебная гарантия конституции (Конституционная юстиция. Ч. 2. Окончание) // Право и политика. 2006. N 9. С. 5 - 18, 15).

Необходимость более детального освещения деятельности Конституционного Суда посредством раскрытия особых мнений судей исходит из самой сущности конституционного правосудия. Из всех судов российской судебной системы именно Конституционный Суд является наиболее публичным органом: его решениям свойственна общеобязательность, а не просто обязательность для сторон судебного процесса.

Особое мнение конституционного судьи - не только другой взгляд на судебное дело. Это иная правовая позиция, иное представление о праве. Нельзя не учитывать, что решения Конституционного Суда являются таким же результатом человеческой деятельности, как и все другие принимаемые в обществе решения, даже несмотря на то, что судьи - это специалисты самой высокой квалификации. Риск ошибки есть всегда, а значит, мы не должны сводить весь судебный процесс лишь к одному-единственному варианту решения. В конце концов, правовые позиции имеют свойство меняться, и в будущем именно мнение несогласного судьи, возможно, станет основой для нового правового регулирования.

Так чем же отличается особое мнение конституционного судьи от аналогичных институтов в других видах судопроизводства?

Первое. Индивидуальное мнение в обычных судах предполагает лишь рядовое несогласие судьи со своими коллегами, иное видение фактических обстоятельств дела. Особое мнение конституционного судьи - это уже более высокий уровень, оно характеризует другое видение не фактов, а права. Отличающаяся правовая позиция способна выявить недостатки конкурирующей точки зрения, что ведет к более справедливому разрешению дела.

Второе. Регулирование индивидуального мнения в арбитражных судах и судах общей юрисдикции в основном сводится к формальному закреплению внешних признаков, таких как время написания и форма опубликования. Особое же мнение конституционного судьи требует более детального регулирования, так как из-за особенностей конституционного судопроизводства судьи не связаны законом и полагаются на Конституцию и свое представление о праве и справедливости.

2.2. Институт особого мнения судей конституционных судов зарубежных стран

Институт особого мнения широко распространен в зарубежных странах. За границей выработано несколько модельных подходов к регулированию этого института, в том числе в конституционном судопроизводстве. Основным признаком той или иной модели является возможность публикации особого мнения.

Возникновение и развитие института особого мнения - заслуга общего права <20>. Первые особые мнения судей появились в Великобритании и стали естественным продолжением традиции seriatim (в переводе с латинского "один после другого"), согласно которой каждый судья представлял собственное решение дела отдельно <21>. В конце XVIII века seriatim потерял свою популярность из-за отсутствия единогласия, так как решение представлялось в виде коллекции отдельных и противоречивых мнений, что, конечно, уменьшало авторитет судебного органа <22>. В США происходили похожие процессы. Для увеличения престижа судебных органов была проведена реформа, заменившая seriatim единогласием с возможностью написания отдельных мнений. Судебную реформу в Великобритании провел Уильям Мюррей (William Murray, "Lord Mansfield") в 1756 году <23>. В Америке реформатором стал Джон Маршалл - "отец Верховного Суда" <24>. В настоящее время данная политика сохраняется.

<20> См.: Laffranque J. Dissenting Opinion and Judicial Independence // Juridica International. 2003. N 8. P. 162 - 172, 163.
<21> См.: Ibid. P. 164.
<22> См.: Henderson T. From Seriatim to Consensus and Back Again: A Theory of Dissent // The Supreme Court Review. Vol. 2007. 2007. N 1. P. 283 - 344, 308.
<23> См.: Ibid. P. 294.
<24> См.: Smyth C. John Marshall, Father of the Supreme Court. London; New York: Funk & Wagnalls, 1931. P. 5.

В странах романо-германской правовой системы тоже существует институт особого мнения конституционного судьи. Германия разрешает судьям Федерального конституционного суда излагать свою позицию в отдельном документе и публиковать его (это право называется "особый голос" - Sondervotum) <25>. Правда, такая возможность появилась только в 1971 году, до этого многочисленные попытки ввести институт особого мнения отклонялись <26>. В Испании же прототип института особого мнения существовал задолго до основания Конституционного суда. В XV веке у судей было право излагать свое несогласие, которое потом регистрировалось в специальной книге <27>. С мнением voto reservado мог ознакомиться только судья вышестоящей инстанции. Для конституционных судей Конституционный трибунал Испании (Tribunal de Garantias Constitucionales), созданный в 1931 году, разрешил публикацию votos particulares, то есть открытых индивидуальных мнений, которые публиковались и были известны общественности. В 1985 году закрытые особые мнения voto reservado были официально заменены на открытые voto particular и стали доступны для судей всех инстанций.

<25> См.: Raffaelli R. Dissenting opinion in the Supreme Courts of the member states // Strasbourg: European Parliament, Policy department C: Citizens' rights and constitutional affairs, 2012. P. 22.
<26> См.: Kelemen K. Dissenting Opinions in Constitutional Courts // German Law Journal. Vol. 14. 2013. N 8. P. 1345 - 1371, 1347 - 1348.
<27> См.: Ibid. P. 1347.

В Португалии до 1982 года свое несогласие судьи могли выразить лишь пометкой vencido (в переводе с португальского "побежденный") рядом с подписью в протоколе соответствующего суда <28>. После учреждения в этой стране Конституционного суда публикация особого мнения судьи стала неотъемлемой частью их правосудия.

<28> См.: Ibid. P. 1349.

Названные страны входят в германскую модель института особого мнения. Иной предстает французская модель, которую мы находим во Франции, Бельгии, Италии и Австрии. В этих странах институт особого мнения никогда не был разрешен, а в Бельгии и Италии публикация отдельных взглядов судей вообще считается преступлением (ст. 458 Уголовного кодекса Бельгии; ст. 685 Уголовного кодекса Италии) <29>. Главный принцип данной модели - сохранение тайны совещания судей. Франция, например, запрещает не только публикацию особых мнений, но даже объявление характеристики принятия решения (единодушное или имеющее оппозицию). По мнению французских правоведов, опубликование особых мнений - "лучший способ убить институт" <30>.

<29> См.: Raffaelli R. Op. cit. P. 17 - 18.
<30> Цит. по: Кокотова М.А. Проверка конституционности законов по обращениям граждан органами конституционного контроля России и Франции: сравнительно-правовое исследование: Дис. ... канд. юрид. наук. Уральский гос. ун-т. Екатеринбург, 2015.

Свои особенности есть в странах Центральной и Восточной Европы, чьи правовые системы являются sui generis (Болгария, Эстония и др.). В Болгарии согласно Закону о Конституционном суде особое мнение подразделяется на совпадающее и несовпадающее <31>. А в Эстонии особое мнение может быть не только индивидуальным, но и коллективным. В этом случае оно подписывается всеми несогласными судьями, которые поддерживают данное мнение <32>.

<31> См.: Raffaelli R. Op. cit. P. 26.
<32> См.: Ibid. P. 22 - 23.

Можно сказать, что за последние 50 лет наметилась тенденция к расширению открытости судебной системы, демократизации, а значит, распространению индивидуального мнения судьи. Все больше стран отходит от французской модели категоричного запрета особых мнений и стремятся внедрить данный институт.

2.3. Регулирование института особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации в ретроспективе

Российская Федерация имеет свою модель регулирования института особого мнения судьи Конституционного Суда. Правовое положение рассматриваемого института предопределяется в первую очередь российской Конституцией. Право на особое мнение вытекает из принципа независимости судей (ч. 1 ст. 120 Конституции). В Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 года "О Конституционном Суде Российской Федерации" <33> (далее - ФКЗ о КС) институт особого мнения закреплен в статье 76. Из нее следует, что:

<33> Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 13. Ст. 1447.

Каждая из этих особенностей эволюционировала и претерпевала некоторые изменения с начала существования конституционного судопроизводства в России. Данный вид судопроизводства, как известно, берет свое начало еще во время существования Советского Союза, с момента появления Комитета конституционного надзора СССР (далее - ККН СССР), действовавшего в 1989 - 1991 годы. Члены ККН СССР имели право на особое мнение, однако их написание не приветствовалось. За время функционирования данного органа было вынесено всего лишь три особых мнения <34>. Также стоит отметить предельную краткость указанных особых мнений, в них практически отсутствуют пояснения и обоснование. Тем не менее появление этого демократического института в те, еще не вполне ставшие демократическими времена говорит о серьезном прогрессе.

<34> 1) Особое мнение членов Комитета Босхолова С.С. и Быкова А.Г. к Заключению ККН СССР от 25 октября 1990 года; 2) Особое мнение члена Комитета Инцирквели Г.З. к Заключению ККН СССР от 26 октября 1990 года; 3) Особое мнение члена Комитета Инцирквели Г.З. к Заключению ККН СССР от 24 мая 1991 года.

Учреждение в России Конституционного Суда в 1991 году знаменует собой новый этап в развитии конституционного судопроизводства в целом и института особого мнения судьи в частности. Пункт 2 статьи 20 Закона РСФСР от 6 мая 1991 года "О Конституционном Суде РСФСР" гласил: "Судьи Конституционного Суда РСФСР не вправе излагать свои особые мнения, предложения и требования совместно". Это значит, что ограничивалась возможность выражения несовпадающего мнения несколькими судьями. Причина понятна. Ведь когда судья, несогласный с решением большинства, пишет особое мнение, он излагает свой взгляд на проблему, однако коллективное особое мнение преследует другие цели (об этом будет сказано далее).

Интересный момент состоял в том, что судья Конституционного Суда РСФСР наделялся правом лично излагать собственное особое мнение для опубликования, то есть особое мнение не являлось частью судебного решения и публиковалось отдельно. Эта норма имела серьезные негативные последствия, так как средства массовой информации могли обнародовать документ раньше самого решения Суда, обострив политическую обстановку. Например, особое мнение судьи Э.М. Аметистова по Заключению Конституционного Суда Российской Федерации от 23 марта 1993 года N З-1 появилось в печати раньше самого Заключения, накалив тем самым ситуацию в стране и превратив судебное решение в "хромую утку" <35>. Несмотря на то что институт особого мнения конституционного судьи уже имел определенные рамки (упоминавшийся запрет написания совместных мнений), практика показала, что данных ограничений недостаточно, и увеличение процента написания особых мнений в Конституционном Суде Российской Федерации потребовало определения более четких границ статуса и применения данного института.

<35> Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России. С. 33.

Новый ФКЗ о КС изменил регулирование института особого мнения, предусмотрев ряд ограничений. Хотя не была оговорена возможность изложения особого мнения совместно с другими судьями, оно само стало рассматриваться как часть решения Суда и подлежало опубликованию вместе с ним. Подобные ограничения понятны и вполне приемлемы с учетом специфики и важности конституционного судопроизводства.

Содержание особого мнения также подверглось регламентации. Во-первых, особое мнение должно быть вариантом решения правового вопроса, а не пропагандой политических идей или заявлений. Ведь Конституционный Суд "в силу императивных требований закона должен быть аполитичен" <36>. Во-вторых, индивидуальное мнение не должно разглашать конфиденциальную информацию, а именно позиции других судей при принятии решения. В Регламенте Конституционного Суда Российской Федерации (в редакции от 24 января 2011 года) появились положения о том, что в особом мнении "не должны высказываться суждения и оценки, не относящиеся непосредственно к вопросу о конституционности или неконституционности рассматривавшихся положений нормативно-правового акта либо их конституционно-правовому истолкованию" (§ 59). Эти положения введены для того, чтобы судья не отходил от темы и не философствовал о разных правовых вопросах. Особое мнение должно быть максимально приближено к решению Суда и быть его альтернативным вариантом. Иначе индивидуальное мнение судьи может свестись к разновидности правового эссе, средству увеличения популярности судьи.

<36> Там же. С. 36.

Казалось бы, закон вполне четко определил границы института особого мнения, полностью соответствующие демократическому принципу свободы слова и самовыражения. Но на этом ограничения не закончились. Поправка от 15 декабря 2001 года внесла изменения в статью 76 ФКЗ о КС: по новому правилу "особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации". По словам судьи Конституционного Суда Г.А. Гаджиева, "с учетом того, что тираж "Вестника" составляет 2300 экземпляров и что публикация особого мнения осуществляется через три - четыре месяца после провозглашения решения Конституционного Суда... федеральный законодатель высказал определенное отношение к "диссидентствующим" судьям, полагая, что особое мнение - это скорее зло, чем благо" <37>. Немного улучшает ситуацию тот факт, что особые мнения размещаются вместе с решениями Суда в справочно-правовых системах ("Гарант", "КонсультантПлюс" и др.) <38>. Но в конце концов следует согласиться с тем, что, закрепив право на публичное высказывание особого мнения, "законодатель принял поистине смелое решение, пересилив традиционно скептическое отношение к этому институту" <39>.

<37> Там же. С. 33.
<38> В 2016 году на официальном сайте Конституционного Суда РФ особые мнения стали публиковаться вместе с решениями Суда. Ранее особые мнения в этом источнике не публиковались. Возможно, такое нововведение отражает изменения в отношении к институту особого мнения в лучшую сторону.
<39> Кононов А.Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11. С. 43 - 46, 44.

3. Применение института особого мнения судьями Конституционного Суда Российской Федерации

Институт особого мнения судей нередко является предметом ожесточенных споров среди ученых. Существуют как его сторонники, так и противники, однако чаще всего это взгляд со стороны. А что думают судьи Конституционного Суда, когда стоят перед выбором: согласиться с решением Суда (пусть даже оно не совсем отвечает собственным критериям справедливости) или же составить особое мнение, обнажив тем самым разногласия между судьями? Каждый судья решает данную дилемму по-своему.

В целом, на наш взгляд, отношение судей к институту особого мнения вполне позитивное. Практически все судьи Конституционного Суда (а их за всю историю Суда было 32) писали особые мнения. Всего за 24 года существования Конституционного Суда судьи готовили свое особое мнение 349 раз (общее число принятых постановлений и определений составило 24204). Соотношение числа особых мнений и постановлений весьма значительно: 237 к 487 <40>. Так что можно утверждать о наличии в Конституционном Суде постоянных дискуссий.

<40> Данные взяты с официального интернет-сайта Конституционного Суда РФ. URL: http://www.ksrf.ru/. Данные актуальны на 1 июня 2016 года.

Для кого-то из судей важно отстоять внутреннюю независимость. Так, например, судья А.Л. Кононов (с 2010 года в отставке) в одном из интервью, отвечая на вопрос: "Вы независимый судья?", сказал, что внутренне он абсолютно никому не подотчетен <41>. По его мнению, институт особого мнения есть "гарантия самостоятельности, ответственности и независимости судей, без чего правосудия как такого не существует" <42>. "Внутренняя независимость" А.Л. Кононова ясно прослеживается в большом количестве подготовленных им особых мнений. За 17 лет работы в Конституционном Суде он написал 53 особых мнения, что является одним из самых высоких показателей в Суде. Стоит заметить, что некоторые его особые мнения являются не просто альтернативным решением, а ярким памятником правовой мысли. Судья часто ссылался на зарубежную конституционную доктрину, на ученых-юристов и философов. Но, возможно, самым известным особым мнением за всю историю Конституционного Суда является мнение судьи А.Л. Кононова по так называемому "делу о погребении террористов". В Постановлении от 28 июня 2007 года N 8-П Суд признал не противоречащей Конституции норму, запрещающую выдачу родственникам тел погибших террористов для погребения. А.Л. Кононов был категорически не согласен со своими коллегами. Его особое мнение начиналось со слов: "Моральные основания и этические принципы являются главным и неопровержимым критерием правомерности всякого закона" <43>. Судья говорил по этому поводу о "безнадежном нарушении" прав человека. Оспариваемые нормы, по его мнению, являются "абсолютно аморальными, отражающими самые дикие, варварские и низменные представления прошлого". А.Л. Кононов не боялся думать иначе и показывал это. Цель его особых мнений - не критика Суда, а стремление обеспечить реальное соблюдение прав человека.

<41> См.: Судья Кононов: независимых судей в России нет // Собеседник. 2009. 27 октября. URL: http://www.sobesednik.ru/politics/kononov_sb_41_09/ (дата обращения: 20.05.2016).
<42> Кононов А.Л. Указ. соч. С. 44.
<43> Особое мнение судьи Конституционного Суда А.Л. Кононова к Постановлению Конституционного Суда РФ от 28 июня 2007 года N 8-П по делу о проверке конституционности статьи 14.1 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" и Положения о погребении лиц, смерть которых наступила в результате пресечения совершенного ими террористического акта, в связи с жалобой граждан К.И. Гузиева и Е.Х. Кармовой.

Судья Г.А. Гаджиев, один из немногих судей, работающих с начала образования Суда в 1991 году, занимает первое место по количеству подготовленных индивидуальных мнений - он написал 60 таких мнений. Он считает, что особое мнение "не ослабляет, а, напротив, усиливает авторитет суда", устраняя "лицемерие и демонстрируя то, что знают все: два юриста - это всегда три мнения" <44>. Функция института особого мнения, на его взгляд, состоит в "разрешении особо сложных юридических проблем" и предотвращении "судебных ошибок в будущем" <45>. Г.А. Гаджиев уделяет большое внимание содержанию индивидуального мнения. Осуществляя право на инакомыслие, "судья должен понимать, что оно налагает серьезные обязанности и предполагает позитивную ответственность, а поэтому должно быть сопряжено в демократическом обществе с определенными формальностями" <46>. Например, в особом мнении нельзя писать, что решение Суда является абсурдным <47>. Интересно его сравнение постановления и особого мнения с реалистическими и романтическими тенденциями в литературе и искусстве. Если реализм стремится воссоздать "наиболее точное отражение действительности", то романтизм "идеализирует мир", выделяя в нем лишь "исключительные черты" <48>. Проекцией романтизма в конституционном праве он и считает особые мнения судей. Они не отражают в полной мере действительность, но направлены на создание "некой юридической программы на будущее" <49>. Г.А. Гаджиев не опасается излагать свою позицию в особом мнении, однако он заботится о том, чтобы его рассуждения не уменьшали авторитета Суда.

<44> Мнение судьи Конституционного Суда Г.А. Гаджиева к Определению Конституционного Суда РФ от 17 января 2012 года N 174-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Юдина Юрия Рудольфовича на нарушение его конституционных прав статьями 301 и 312 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.
<45> Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России. С. 36.
<46> Там же.
<47> См.: Там же.
<48> Гаджиев Г.А. Инновационный путь развития права // Сравнительное конституционное обозрение. 2010. N 5 (78). С. 3 - 9, 3.
<49> Там же.

Положительное отношение к данному институту демонстрирует Т.Г. Морщакова, судья Конституционного Суда с 1992 по 2002 год. Написав 16 индивидуальных мнений, она считает, что "коллективное решение возможно только тогда, когда каждый из членов судейской коллегии имеет, выражает и обосновывает свою позицию по делу" <50>.

<50> Морщакова Т.Г. Социальная психология и суд // Известия вузов. Правоведение. 1974. N 2. С. 69 - 76, 76.

В первые годы существования Конституционного Суда судью Э.М. Аметистова называли "господин Особое мнение" <51>. Такую характеристику судья получил в результате его особых мнений по самым прецедентным и обсуждаемым решениям Суда, за время работы с 1992 по 1998 год Э.М. Аметистов написал 7 особых мнений.

<51> Колесников А. Особое мнение // Огонек. 1993. N 23 - 24. URL: http://www.terralegis.org/terra/amet/11amet01.html (дата обращения: 20.05.2016).

Другой судья Конституционного Суда В.О. Лучин (ныне в отставке) даже издал свой сборник особых мнений под названием "Указное право" в России", в котором он критиковал президентскую власть. В сборнике приведены три мнения судьи по делам о проверке конституционности указов Президента <52>.

<52> Лучин В.О. "Указное право" в России. М.: ХГЦ "Велес", 1996. С. 52.

В целом, если проанализировать интенсивность составления особых и совпадающих мнений каждым судьей (соотношение времени работы и количества отдельных мнений), можно выделить группу "несогласных" судей (по данным на 1 июня 2016 года), которая представлена в таблице 1 <53>.

<53> Из таблицы 1 видно: несмотря на то что лидерами по количеству особых мнений являются А.Л. Кононов и Г.А. Гаджиев, самым активным судьей является К.В. Арановский, занявший пост в 2010 году.

Таблица 1

Судья

Время работы судей, лет <*>

Число индивидуальных (особых и совпадающих) мнений

Интенсивность высказывания индивидуальных мнений (среднее число мнений в год)

К.В. Арановский

22

3,67

Н.В. Витрук

10

34

3,40

А.Л. Кононов

16

53

3,31

Г.А. Гаджиев

23

60

2,61

А.Н. Кокотов

12

2,00

С.Д. Князев

13

1,86

Т.Г. Морщакова

16

1,78

С.М. Казанцев

14

18

1,29

Г.А. Жилин

17

19

1,12

Н.С. Бондарь

16

17

1,06

Б.С. Эбзеев

15

14

0,93

В.О. Лучин

12

11

0,92

В.Г. Ярославцев

21

16

0,76

<*> Во время пребывания на судейской скамье не включается 1994 год, когда Конституционный Суд фактически не действовал, то есть данные приведены из расчета, что Суд работает на протяжении 23 лет (30.10.1991 - 01.06.2016). Во время работы судей засчитывается число полных лет пребывания в должности.

Эти судьи, вполне очевидно, считают, что особое мнение - полезный и нужный институт, который помогает выразить свою независимую позицию и тем самым снять с себя моральный груз несогласия с решением большинства.

Однако надо полагать, что не все судьи думают подобным образом. Например, Н.В. Селезнев за все время работы (а он работал с самого основания Суда и ушел в отставку в 2015 году) ни разу не выразил особого мнения. Согласно статистическим данным, "молчаливыми судьями" также были О.И. Тиунов и А.Я. Слива (ныне - судьи в отставке). Пока не проявил себя в данном отношении и судья А.И. Бойцов, назначенный на эту должность в 2010 году. Указанные судьи никак не выражали свою точку зрения об особом мнении, но их действия, а вернее отсутствие такого рода действий, наглядно показывают их скептическое отношение к данному институту.

Негативное восприятие индивидуального мнения присутствует не только в самом Конституционном Суде. Федеральный судья в отставке С.А. Пашин полагает, что особые мнения "не могут повлиять на изменение ситуации в стране", но имеют большое значение для "судеб самих судей" <54>. Известный немецкий конституционалист, профессор А. Бланкенагель еще в 1996 году, в самом начале функционирования российского Конституционного Суда, задался вопросом, "насколько разумна подобная тенденция в столь расколотом обществе, как российское" <55>. С его точки зрения, институт особого мнения делает Суд похожим на "собрание отдельных личностей" <56>. "Суд не мог заявить: "Мы - Суд", так как говорил на разных языках и имел слабый голос", - пишет Бланкенагель, характеризуя тот период жизни Суда.

<54> Пашин С. Особые мнения судей влияют только на их собственные судьбы // Новые Известия. 2013. 26 февраля. URL: http://www.newizv.ru/politics/2013-02-26/l78324-federalnyj-sudja-v-otstavke-sergej-pashin.html (дата обращения: 20.05.2016).
<55> Бланкенагель А. "Детство, отрочество, юность" российского Конституционного Суда. М.: Центр конституционных исследований МОНФ, 1996. С. 97 - 99.
<56> Там же. С. 119.

Негативное отношение к институту особого мнения возникло неслучайно: у него есть как исторические предпосылки, так и внутренние недостатки. Традиционно - по крайней мере, во времена абсолютизма - роль судей была в том, чтобы объявлять волю монарха, поэтому решения должны были быть единодушными <57>. Из этой исторической предпосылки также исходит принцип судебной тайны или тайны совещательной комнаты. Что касается недостатков института особого мнения, на наш взгляд, главный из них - умаление принципа, который по своей природе противостоит выражению индивидуальной позиции в групповых решениях. Этот принцип - сохранение единства группы и поддержание силы ее решений. В нашем случае - сохранение единства судебной коллегии. Так как Суд выносит решения, обязательные для других, другими словами, навязывает свою волю, гарантия авторитета Суда и его решений имеет огромное значение, ведь сама сила позиции Суда и ее исполнимость зависят от единства и однозначности решения. Показывая существование разногласий между судьями, мы тем самым можем поколебать веру людей в силу Суда. Существование альтернативного мнения может вызвать у проигравшей стороны ощущение несправедливости. Она, не исключено, не будет исполнять решение Суда, основываясь на том, что в самом Суде были разногласия и судьи не смогли прийти к консенсусу <58>. Особое мнение действительно выражает индивидуальную позицию судьи, но важно ли это, если из-за особого мнения меняется отношение ко всему решению, то есть не достигается конечная цель судебного разбирательства - авторитетное решение возникшего спора?

<57> См.: Rafaelli R. Op. cit. P. 11.
<58> См.: Ibid. P. 12.

Однако полностью отказываться от института особого мнения было бы несправедливо.

Как же сочетать два противоположных принципа в одной правовой доктрине?

Для нейтрализации отрицательного действия особого мнения - подрыва единства суда - была разработана модель совпадающего мнения. Имеется в виду письменное несогласие судьи с мотивировкой решения или по другому вопросу, не связанному с постановлением или заключением по существу (ч. 2 ст. 76 ФКЗ о КС). Совпадающее мнение отличается от особого мнения тем, что судья все же голосует за решение, однако пользуется возможностью высказать свои возражения и сомнения. По сути, особое и совпадающее мнения - две степени несогласия. Вместе с тем существует и другая позиция, что применение института совпадающего мнения несет в себе похожие риски - умаление авторитета судебного решения, потому что оно также является обособленным выступлением судьи в своем официальном качестве. На мой взгляд, эти опасения совершенно напрасны, ведь судья голосует за резолютивную часть решения, а значит, он согласен с ним. В его совпадающем мнении отражена иная позиция мотивировки решения, что говорит о споре правовых оснований и не имеет отношения к результату судебного разбирательства. Авторитет судебного решения не подорван, так как судья выступает в единстве с Судом.

Совпадающее мнение - идеальный вариант для судьи, который не хочет умалять авторитет Суда и разрушать его целостность, но в то же время не может не выразить свою позицию. Показательны индивидуальные мнения судей Г.А. Гаджиева и А.Л. Кононова. Первый высказал 32 совпадающих мнения (из 60), а у другого нет ни одного (из 53). Это может объясняться тем, что Г.А. Гаджиев считал очень важным сохранение единства Суда, тогда как А.Л. Кононов на первое место ставил неукоснительное справедливое разрешение дела.

В таблице 2 указано соотношение особых и совпадающих мнений (на основании ч. ч. 1 и 2 ст. 76 ФКЗ о КС соответственно) у наиболее активных в этом отношении судей (по данным на 1 июня 2016 года).

Таблица 2

Судья

Общее число мнений

Число особых мнений

Число совпадающих мнений

Г.А. Гаджиев

60

28

32

А.Л. Кононов

53

53

Н.В. Витрук

34

30

К.В. Арановский

22

13

Г.А. Жилин

19

13

С.М. Казанцев

18

12

Н.С. Бондарь

17

11

Т.Г. Морщакова

16

14

В.Г. Ярославцев

16

14

Б.С. Эбзеев

14

13

С.Д. Князев

13

А.Н. Кокотов

12

В.О. Лучин

11

10

В последнее время институт совпадающего мнения становится все более популярным. Начиная с 2012 года количество совпадающих мнений превалирует над числом особых (2012 год - 18 совпадающих из 34 индивидуальных мнений, 2013 год - 16 из 28, 2014 год - 7 из 11, 2015 год - 12 из 19).

Следующий момент, который хотелось бы отметить, это то, что норма об индивидуальном мнении, закрепленная в ФКЗ о КС, на практике видоизменяется. Это проявляется в написании коллективных особых мнений. За время существования положения об обязательности единоличного изъявления возражений в отдельном документе (ч. 1 ст. 76 ФКЗ о КС) особые мнения подавались совместно два раза: в 2010 году Г.А. Гаджиевым и Ю.Д. Рудкиным на Постановление от 17 марта 2010 года N 6-П и в 2013 году Г.А. Гаджиевым и К.В. Арановским на Определение от 5 марта 2013 года N 353-О. Итак, что же такое коллективное мнение - нарушение закона или необходимость? Г.А. Гаджиев считает, что "при совпадении взглядов несколько судей вправе письменно изложить свое общее особое мнение" <59>. А вот А.В. Мазуров (бывший сотрудник Секретариата Конституционного Суда) с этим не согласен. По его мнению, "й" <60>. При этом он ссылается на норму части 2 статьи 29 ФКЗ о КС, согласно которой каждый судья должен выступать в личном качестве. На наш взгляд, особое мнение может быть изложено лишь индивидуально, потому что только так оно достигает своей цели - выражение независимой позиции судьи. Коллективное мнение уже говорит о расколе в Суде, о формировании консолидированной оппозиции. Кроме того, особое мнение не является петицией, под которой могут подписаться все желающие судьи.

<59> Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации" / Под ред. Г.А. Гаджиева. М.: Норма, 2012. С. 403.
<60> Мазуров А.В. Комментарий к Федеральному конституционному закону "О Конституционном Суде Российской Федерации" (постатейный). М.: Частное право, 2006. С. 146.

Еще одной особенностью применения института особого мнения на практике является его соотношение с ролью судьи в процессе. В частности, за все годы деятельности Конституционного Суда его Председатель никогда не заявлял об индивидуальном мнении, что говорит о консолидирующей функции Председателя, его стремлении сохранить единство в Суде. Однако примечателен тот факт, что индивидуальные мнения часто заявляют судьи-докладчики. Подобное, видимо, можно объяснить тем, что в ходе выработки решения по делу предложения судьи-докладчика не получили поддержки большинства. В результате данный судья излагает свою позицию в своем особом или совпадающем мнении. Судья Конституционного Суда Н.С. Бондарь, будучи докладчиком по одному из дел, выступил с мнением, сказав, что "решение Конституционного Суда Российской Федерации всегда является определенным компромиссом по итогам обсуждения, сопоставления несовпадающих позиций, включая равную со всеми другими позицию судьи-докладчика" <61>. В таблице 3 приведена статистика по каждому из судей, показывающая, сколько раз судьи совмещали роль судьи-докладчика и несогласного судьи.

<61> Мнение судьи Конституционного Суда Н.С. Бондаря к Постановлению Конституционного Суда РФ от 1 декабря 2015 года N 30-П по делу о проверке конституционности частей 4, 5 и 5.1 статьи 35, частей 2 и 3.1 статьи 36 Федерального закона "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" и части 1.1 статьи 3 Закона Иркутской области "Об отдельных вопросах формирования органов местного самоуправления муниципальных образований Иркутской области" в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы.

Таблица 3

Э.М. Аметистов - 1

Г.А. Жилин - 6

В.О. Лучин - 1

К.В. Арановский - 4

С.М. Казанцев - 2

Н.В. Мельников - 1

Н.С. Бондарь - 3

М.И. Клеандров - 1

В.М. Олейник - 2

Н.В. Витрук- 1

А.Н. Кокотов - 2

Б.С. Эбзеев - 2

Г.А. Гаджиев - 1

А.Л. Кононов - 9

В.Г. Ярославцев - 1

Статистика приведена с учетом того, что в некоторых определениях Конституционного Суда Российской Федерации не сообщается о судье-докладчике.

4. Заключение

Завершая исследование, посвященное особому мнению конституционного судьи, обратим внимание на несколько важных констатаций, которые и послужат его выводами.

Первое. В отличие от других видов судопроизводства, особое мнение в конституционном судопроизводстве имеет не только четкие границы по внешним признакам, таким как время написания и место опубликования, но и содержательную регламентацию. Данное регулирование необходимо, потому что особые мнения конституционных судей изучают не только стороны по делу и другие судьи, но и рядовые граждане. Особые мнения содержат альтернативную правовую позицию, которая в будущем может стать официальной. Если сравнивать зарубежное и отечественное регулирование в этой сфере, особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации не имеет уникальных качеств и представляет собой лишь определенную комбинацию всех существующих признаков индивидуального мнения судьи. При исследовании развития нормы об особом мнении в российском законодательстве был сделан вывод о том, что формат публикации является индикатором отношения государства к этому институту. Если раньше судейское мнение публиковалось вместе с решением суда в официальных источниках, то после внесенной поправки особое мнение "отправили в ссылку" в малотиражный журнал "Вестник Конституционного Суда Российской Федерации", что, безусловно, принижает значение особого мнения судьи и характеризует позицию власти по отношению к нему.

Второе. Автор считает, что наилучшим вариантом структуры статьи закона об особом мнении была первоначальная редакция ФКЗ о КС от 21 июля 1994 года, так как она регламентировала публикацию особого мнения вместе с решением Суда без ограничений по источнику публикации. В то же время, по мнению автора, в эту норму можно было бы внести уточнение об одиночном изложении особого мнения, так как коллективные особые мнения не соответствуют тем функциям, ради которых этот институт создавался.

Третье. Особые мнения излагают не все судьи. Негативное отношение к особому мнению выражается в обычном бойкотировании данного института. За 23 года некоторые судьи Конституционного Суда Российской Федерации ни разу не представили свое индивидуальное мнение в отдельном документе. Это не значит, что им нечего сказать и они согласны с каждым словом каждого решения, однако они, возможно, предпочли сохранить единство в Суде и тем самым укрепить силу судебного постановления.

С дилеммой особого мнения сталкивались все судьи: высказать его или воздержаться, показать собственный взгляд или безусловно поддержать единое решение, другими словами, выразить несогласие, так как позиция Суда противоречит собственной позиции судьи, или оставить ее при себе, понимая, что инакомыслие рушит единство Суда и уменьшает авторитет его решения. Каждая сторона этой дилеммы по-своему правильна, и окончательный выбор делает сам судья, сидя перед листом с уже написанным заголовком "Особое мнение".

References

Blankenagel A. (1996) "Detstvo, otrochestvo, yunost "Rossiyskogo Konstitutsionnogo Suda ["Childhood, youth, maturing years" of the Russian Constitutional Court], Moscow: Tsentr konstitutsionnykh issledovaniy MONF. (In Russian).

Carter J.W. (1953) Dissenting opinions. Hastings Law Journal, vol. 4, no. 1, pp. 118 - 123. Available at: http://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1033&context=carter (дата обращения: 20.05.2015).

Evseev A.P. (2013) Psichologiya konstitutsionnogo sudoproizvodstva: Monografiya [Psychology of constitutional proceeding], Har'kov: Yurait. (In Russian).

Gadzhiev G.A. (2005) Publikatsiya osobogo mneniya, ili Istoriya normy, kotoraya yavlyaetsya kamertonom sudebnoy reformy v Rossii [Publication of judge's dissenting opinion, or a history of the norm, which is a tuning-fork of the judiciary reform]. Zakonodatel'stvo i praktika massmedia, no. 12, pp. 33 - 39. (In Russian).

Gadzhiev G.A. (2010) Innovatsionny put' razvitiya prava [An innovative way of law development]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 5, pp. 3 - 9. (In Russian).

Gadzhiev G.A. (2012) Kommentariy k Federal'nomu konstitutsionnomu zakonu "O Konstitutsionnom Sude Rossiyskoy Federatsii" [A commentary to the federal constitutional law "On the Constitutional Court of Russian Federation"], Moscow: Norma. (In Russian).

Henderson T. (2007) From Seriatim to Consensus and Back Again: a Theory of Dissent. The Supreme Court Review, no. 1, pp. 283 - 344.

Kelemen K. (2013) Dissenting Opinions in Constitutional Courts. German Law Journal, vol. 14, no. 8, pp. 1345 - 1371.

Kokotova M.A. (2015) Proverka konstitutsionnosti zakonov po obrascheniyam grazhdan organami konstitutsionnogo kontrolya Rossii i Frantsii: Dissertatsiya ... kandidata yuridicheskikh nauk [Examination of statutes' validity on citizens' requests in constitutional review in Russia and France: a Candidate (Ph.D.) in Law dissertation summary]. (In Russian).

Kolesnikov A. (1993) Osoboe mnenie [Dissenting opinion]. Ogonyok, no. 2324. Available at: http://www.terralegis.org/terra/amet/11amet01.html (accessed at 20.05.2016). (In Russian).

Kononov A.L. (2006) Pravo na osoboe mnenie [Right to dissenting opinion]. Zakon, no. 11, pp. 43 - 46. (In Russian).

Laffranque J. (2003) Dissenting Opinion and Judicial Independence. Juridica International, no. 8, pp. 162 - 172.

Luchin V.O. (1996) "Ukaznoe pravo" v Rossii [Rule by Decrees in Russia], Moscow: HGTS "Veles". (In Russian).

Mazurov A.V. (2006) Kommentariy k Federal'nomu konstitutsionnomu zakonu "O Konstitutsionnom Sude Rossiyskoy Federatsii" (postateynyy) [Commentary to the federal constitutional law "On Constitutional Court of Russian Federation" (article-by-article)], Moscow: Chastnoe pravo. (In Russian).

Morschakova T.G. (1974) Sotsial'naya psichologiya i sud [Social psychology and the judiciary]. Izvestiya vuzov, no. 2, pp. 69 - 76. (In Russian).

Orlov P. (2013) Ostavim sekrety. Zakon razreshil znakomit'sya s osobym mneniem sud'i [Let's open the secrets. The law allowed to publish judge's dissenting opinion]. Rossiyskaya Gazeta, 23 October. Available at: http://www.rg.ru/2013/10/23/sekrety.html (accessed at: 20.05.2016). (In Russian).

Pashin S. (2013) Osobye mneniya sudey vliyayut tol'ko na ikh sobstbennye sud'by [Dissenting opinions of judges affect only their own fates]. Novye Izvestiya, 26 February. Available at: http://www.newizv.ru/politics/2013-02-26/178324-federalnyj-sudja-v-otstavke-sergej-pashin.html (accessed at 20.05.2016). (In Russian).

Raffaelli R. (2012) Dissenting opinion in the Supreme Courts of the member states, Strasbourg: European Parliament, Directorate General for Internal Policies, Policy department C: Citizens'rights and constitutional affairs.

Smyth C. (1931) John Marshall, Father of the Supreme Court, London; New York: Funk & Wagnalls.

Vasnyov V. (2008) Obsuzhdenie projekta izmeneniy v regulirovanii instituta osobogo mneniya na zasedanii Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii 10.07.2008 [Regulating judge's dissenting opinion: discussion on the respective amendment at the session of Presidium of Supreme Arbitration Court of Russian Federation at 10.07.2008]. Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii, no. 8, pp. 54 - 55. (In Russian).

Vereshchagin A. (2006) Osobye mneniya v rossiyskikh sudakh [Dissenting opinions in Russian courts]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 165 - 175. (In Russian).

Vitruk N.V. (2010) Konstitutsionnoe pravosudie: sudebno-konstitutsionnoe pravoiprotsess [Constitutional justice: constitutional law and legal procedure], Moscow: Norma: INFRA-M. (In Russian).