Мудрый Юрист

Исторический генезис понятий "шайка" и "банда" как разновидностей соучастия особого рода в отечественном законодательстве

Сальников Артем Владимирович, аспирант кафедры уголовного права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА).

Статья посвящена развитию в отечественном законодательстве понятий "шайка" и "банда" как разновидностей соучастия особого рода. На основании проведенного анализа автором предлагается исключить состав бандитизма из УК РФ и изменить понятие преступной группы, что позволит уменьшить количество проблем, возникающих при квалификации преступлений, совершенных в соучастии.

Ключевые слова: банда, шайка, организованная преступная группа, соучастие, история уголовного права, преступление.

The Historical Genesis of the Concepts of "Gang" and "Band" as a Species of Special Kind of Complicity in the Domestic Legislation

A.V. Salnikov

Salnikov Artem Vladimirovich, Postgraduate Student at the Department of Criminal Law of Moscow State Law University O.E. Kutafina (Moscow State Law Academy).

The article is devoted to the development of the concepts of "gang" and "band" as a species of special kind of complicity in the national legislation of Russia. Based on this analysis, the author proposes to abolish corpus delicti of the banditry and to change the concept of the organized criminal group, intending to reduce the number of problems concerning qualification of criminal offences committed in complicity.

Key words: band, gang, organized criminal group, complicity, history of criminal law.

Уголовно-правовое понятие банды появилось лишь после Октябрьской революции, однако уголовному праву царской России была известна конструкция шайки как соучастия sui generis, ставшая прообразом состава "бандитизм".

Впервые понятие "шайка" встречается в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. Соответствующие нормы находятся в гл. 3 "О нарушении общественного спокойствия, порядка и ограждающих оные постановления" разд. VIII "О преступлениях и проступках против общественного благоустройства и благочиния". В ст. ст. 1148 - 1150 предусматривалась ответственность за деятельность различных "злонамеренных шаек", которые могли "составляться" для совершения трех групп преступлений: 1) для разбоев или зажигательства, "делания или привоза" фальшивой монеты, фальшивых ассигнаций или "иных государственных бумаг"; 2) для воровства-кражи или воровства-мошенничества либо для изготовления фальшивых документов, кроме государственных бумаг; 3) для противозаконного провоза "питей" или контрабанды "и вообще для производства запрещенной торговли", запрещенных игр или для подкупа чиновников. Во всех трех случаях преступным признавалось как составление подобной преступной организации, так и вступление в нее, а равно прикосновенность к деятельности такой группы в форме недоносительства. При этом в Уложении не давалось определения шайки, вследствие чего тогдашние ученые-юристы по-разному понимали как сущность шайки, так и ее существенные признаки.

Например, А.С. Жиряев считал основным признаком подобного преступного сообщества, под каким бы то ни было наименованием оно ни действовало, цель создания - "целый ряд в отдельности еще не определенных, однородных или разнородных преступлений, кои они решаются совершать совокупными силами" <1>. При этом автор отмечает, что "различие шайки от сообщества обыкновенных заговорщиков заключается не в большем количестве преступников, но в неопределенности числа и предмета предполагаемых преступлений. Шайка в этом строго юридическом смысле, уклоняющемся от общепринятого, может состоять и из двух только соучастников" <2>. Утверждается также, что шайка нередко представляет собой "государство в государстве" (statum instatu) <3>. Такую же параллель проводил и немецкий криминалист А.Ф. Бернер <4>. Именно в этом А.С. Жиряев (и не только он) усматривал необходимость признавать преступными уже образование шаек и вступление в них.

<1> Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 120.
<2> Там же. С. 121.
<3> Там же. С. 123.
<4> См.: Учебник уголовного права А.Ф. Бернера. Части Общая и Особенная. Т. 1: Часть Общая. СПб., 1865. С. 490 - 491.

Следует отметить, что сочинение "О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении" изобилует ссылками на труды немецких теоретиков уголовного права, из чего мы можем смело сделать вывод, что весь данный институт был заимствован из немецкого уголовного права; оттуда же приходит понятие "Bandengeist", переведенное А.С. Жиряевым как "дух шайки" <5>. Такой же позиции придерживается и П.В. Агапов <6>. При этом А.Ф. Бернер отмечал в своем учебнике, что подобный преступный союз направлен на целый ряд преступлений <7>.

<5> См.: Жиряев А. Указ. соч. С. 123.
<6> См.: Энциклопедия уголовного права. СПб., 2013. Т. 21: Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Издание профессора Малинина (СПб. ГКА). С. 325.
<7> См.: Учебник уголовного права А.Ф. Бернера. Т. 1: часть Общая. СПб., 1865. С. 526.

Однако вряд ли возобладавший тогда подход к определению существенных признаков шайки можно считать удачным. Отличие шайки от заговора фактически сводилось лишь к цели создания, которую на практике довольно сложно установить и доказать, особенно если учесть, что криминализировано было само создание шайки, когда едва ли известно, многократным ли преступным промыслом собираются заниматься соучастники или же они объединились для совершения лишь одного преступления и, соответственно, перед нами не шайка, а обычный заговор.

В ст. 922 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных редакции 1885 г. опять-таки не дается точного определения шайки. Н.С. Таганцев, комментируя данную норму, писал, что "под шайкою разумеется преступное сообщество, составленное несколькими лицами для совершения целого ряда преступлений, однородных или разнородных или же намеченных только в общих чертах, неопределенных, чем шайка отличается от отдельного соглашения на одно какое-либо преступное деяние". Во всякой шайке, по мнению Н.С. Таганцева, должно быть не менее трех сообщников. При этом он различал два вида шаек. Для шайки первого рода конститутивным признаком предлагалось считать уговор на несколько преступлений, а для второго - организацию сообщества, т.е. назначение начальников, распределение деятельности между сообщниками, разделение добычи по известным правилам и т.д. Представляется, однако, что такие разъяснения вносили больше смуты, нежели давали четкое представление. Попытки толкования уголовно-правового понятия через криминологические признаки лишь еще больше запутывали правоприменителя.

Интересным представляется дело, рассмотренное в 1900 г. В меховой магазин Санкт-Петербургского городского головы на Большой Морской улице зашла компания, состоящая из мужчины и двух молодых женщин. После их ухода выяснилось, что были украдены два бобровых воротника. Позже все были задержаны полицией. На суде выяснилось, что соучастники сговорились на целый ряд краж и уже успели совершить несколько. Двое из соучастников признали себя виновными в принадлежности к преступной шайке, составившейся для краж. Однако одна из соучастниц отказалась признавать себя участницей шайки и утверждала, что участвовала лишь в одном преступлении. После продолжительного совещания присяжные заседатели отвергли существование шайки и принадлежность обвиняемых к преступному сообществу <8>. Стоит отметить, что автор книги, в которой описываются различные судебные разбирательства, озаглавил рассказ об этом судебном разбирательстве как "Варшавская банда". При этом данную группу не признали шайкой ни первого, ни второго типа. Однако, судя по обстоятельствам дела, присутствовали признаки, характерные для каждого из видов. И если доказать нацеленность на целый ряд преступлений не получалось, то распределение ролей и функций было, и это не отрицали сами соучастники. Уже в советский период С.В. Познышев отмечал, что слова "бандит" и "банда" проникли из разговорного языка в язык юридический <9>.

<8> См.: Никитин Н.В. Преступный мир и его защитники. М.: Воениздат, 2003. С. 180 - 183.
<9> См.: Познышев С.В. К психологии современного бандитизма // Журнал психологии, неврологии и психиатрии. 1923. Т. III. С. 56.

Последний кодифицированный законодательный акт Российский империи в области уголовного права - Уголовное уложение 1903 г. - также оперировал понятием "шайка", не определяя его. В 1904 г. появляются объяснительные записки редакционной комиссии, в которых Н.С. Таганцев определил, что "шайка - это соглашение нескольких лиц на совершение нескольких определенных или неопределенных, однородных или разнородных преступных деяний. Существо шайки заключается в постоянном характере сообщества, в обращении членами шайки преступной деятельности в ремесло" <10>.

<10> См.: Уголовное уложение 22 марта 1903 г. С мотивами, извлеченными из объяснительной записки редакционной комиссии, представления Мин. юстиции в Государственный совет и журналов - особого совещания, особого присутствия департаментов и общего собрания Государственного совета. СПб.: Издание Н.С. Таганцева, 1904. С. 106 - 107.

Следует признать, что освещение в дореволюционной литературе вопроса о шайке как об устойчивой преступной организации было противоречивым; не отличалась единообразием и судебная практика, которой так и не было предложено четких критериев для разграничения шайки и заговора.

В советском законодательстве термин "бандитизм" впервые упоминается в Декрете СНК РСФСР от 13 июля 1918 г. "О суде". Один из авторов проекта данного Декрета П.И. Стучка считал сутью декрета два положения: 1) разогнать старый суд и 2) отменить все старые законы <11>. Но в последующем советское уголовное право опиралось на термины и понятия, выработанные дореволюционными криминалистами.

<11> См.: Стучка П.И. Революционная роль советского права. Изд. 3-е. М., 1934. С. 91, 116.

Официальное определение понятия "бандитизм" впервые предлагается в Постановлении Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета от 20 июня 1919 г. "Об изъятиях из общей подсудности в местностях, объявленных на военном положении". Согласно данному документу под бандитизмом понималось "участие в шайке, составившейся для убийства, разбоя и грабежей". При этом по степени общественной опасности бандитизм приравнивался к контрреволюционной организации.

Неясность и неопределенность положения шайки в советском законодательстве побудили некоторых ученых говорить о шайке как о самостоятельной специфичной форме соучастия. А все проблемные вопросы, доставшиеся от царского законодательства, остались неразрешенными.

Уголовным кодексом РСФСР бандитизм рассматривался уже как государственное преступление. В соответствии с ч. 1 ст. 76 УК РСФСР 1922 г. под бандитизмом понимались организация и участие в бандах (вооруженных шайках) и организуемых бандой разбойных нападениях и ограблениях, налетах на советские и частные учреждения и отдельных граждан, остановках поездов и разрушениях железнодорожных путей, не важно, сопровождались эти нападения убийствами или не сопровождались. Совершение данного деяния каралось высшей мерой наказания и конфискацией всего имущества (с допущением по смягчающим обстоятельствам понижения наказания до лишения свободы на срок не ниже трех лет со строгой изоляцией и конфискацией имущества).

Следует отметить, что слова "бандит" и "банда" встречались еще в трех статьях УК РСФСР 1922 г.: 25, 58, 184. Пункт "ж" ст. 25 упоминал о возможности совершения преступления группой, но в скобках поставлены слова: "шайкой", "бандой". С.В. Познышев, анализируя все эти статьи, пришел к заключению, что понятия банды и бандитизма недостаточно определены и неясен смысл слова "шайка". Однако, толкуя закон, С.В. Познышев выделял три признака: 1) наличность нескольких участников; возможно, однако, что участников будет лишь двое; 2) более или менее длительная связь между ними, связь не ради одного скоротечного преступного посягательства, а связь, проявляющаяся в целом ряде совместных нападений; 3) вооружение <12>. В ходе рассуждений он приходит к выводу, что из выделенных им признаков определен только первый: наличность нескольких участников. Остальные же признаки спорны и могут толковаться судом по-разному, так как совершающие нападения и убийства, а также иные корыстно-насильственные преступления банды используют не только огнестрельное и холодное оружие, но и орудия, которые могут нанести вред здоровью.

<12> См.: Познышев С.В. К психологии современного бандитизма // Журнал психологии, неврологии и психиатрии. 1923. Т. III. С. 57.

Ф. Зейлигер в своей статье отмечала, что судебная практика не всегда четко отличала налет по ст. 76 УК от разбойного нападения по ст. 184 УК. При этом она выделяла признак сплоченной длительной организации на предмет учинения целого ряда тяжких преступлений <13>.

<13> См.: Зейлигер А. Из практики по делам о налетах // Рабочий суд. 1924. N 13 - 14. С. 78.

С 1927 г. на основании Положения о преступлениях государственных (контрреволюционных и особо для СССР опасных преступлениях против порядка управления), внесшего изменения в УК РСФСР 1926 г., на законодательном уровне термин "шайка" перестал употребляться. В соответствии с указанным Положением ст. 59.1 УК РСФСР 1926 г. приобрела следующее содержание: "Бандитизм, то есть организация вооруженных банд и участие в них и в организуемых ими нападениях на советские и частные учреждения или отдельных граждан, остановка поездов и разрушение железнодорожных путей и иных средств сообщений и связи". Однако следует отметить, что в ст. 19 УК РСФСР 1926 г. приготовление к преступлению признавалось общей формой преступной деятельности.

Можно согласиться с С.А. Силаевым, что логическая необходимость данной нормы исчезла <14>.

<14> См.: Силаев С.А. Уголовная ответственность за бандитизм: история, современное состояние и перспективы // Тенденции и противоречия развития российского права на современном этапе: Сборник статей IX Международной научно-практической конференции. Пенза: Приволжский Дом знаний, 2010. С. 112.

Однако размытость признаков банды позволяла квалифицировать разбойное нападение, совершенное группой лиц по предварительному сговору, как организацию разбойной банды. Попытки уточнить понятие часто приводили к курьезным и тавтологичным определениям банды. Например, А. Галкин считал, что разбойная банда отличается наличием штаба и устройства связи с известными слоями населения, осведомления, снабжения, хранения награбленного и проч. <15>. Также умозрительны и признаки, о которых писал В.Н. Ошеров. Он писал, что шайка (банда) характеризуется "существованием часто особой конституции с "учредительным собранием", с кодексом законов и обычаев уголовного, административного и гражданского междушаечного права..." <16>.

<15> См.: Галкин А. О разбое и бандитизме // Рабочий суд. 1927. N 6. С. 479.
<16> Ошеров В.Н. Преступная группа, шайка-банда и сообщество-организация по Уголовному кодексу // Право и жизнь. 1924. Кн. 7 и 8. С. 69.

В судебной практике появляется понятие "организованная группа" как достаточное условие для квалификации хищения социалистической собственности по Закону от 7 августа 1932 г. Затем именно понятие "организованная группа" судебная практика стала отождествлять с понятием "шайка". Примером этого является Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1940 г. по делу Кузьмина и других, в котором Верховный Суд вместо понятия "организованная группа" использует понятие "шайка расхитителей" <17>.

<17> См.: Сборник Постановлений Пленума и определений коллегий Верховного Суда СССР за 1940 г. М., 1941. С. 33.

Думается, "восставшее из небытия" понятие шайки практически ничем не отличалось от понятия банды. Отличительные признаки банды, выделяемые в теории, были весьма условны, так как сам законодатель и судебная практика допускали, что и шайка тоже должна обладать организованностью, а признак вооруженности для банды слишком широко толкуем.

В.И. Пинчук справедливо утверждал, что практическое установление этих различий было невозможно. Что же касается признака вооруженности, то и тут законодатель, используя термины "вооруженная шайка" при описании разбойных нападений, "шайки, составившиеся для убийств" (предполагавшие изначально вооруженность), сводил к нулю возможность ее отличия от банды.

Мы согласны с В.И. Пинчуком, писавшим: "...требование организационной сплоченности, устойчивости должно относиться в равной мере как к антисоветской организации и банде, так и к шайке, которая должна рассматриваться как невооруженная банда, а во всем остальном представлять тесно сплоченную преступную группу, не отличающуюся в этом смысле от банды" <18>. В примечании к своей научной статье он отметил, что "по существу между терминами "банда" и "шайка" нет разницы, только в одном случае употребляется русский, а в другом - иностранный термин" <19>.

<18> Пинчук В.И. Шайка - вид преступной организации: по материалам обобщения практики // Правоведение. 1959. N 4. С. 115.
<19> Там же.

Такую же позицию занимал и М.И. Ковалев. В своей монографии "Соучастие в преступлении" он писал: "Слово "банда", будучи переведенным на русский язык, не может означать ничего иного, кроме шайки" <20>.

<20> См.: Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Свердловск, 1962. Часть 2. Виды соучастников и формы соучастия в преступной деятельности. С. 221.

Из вышеприведенных доводов следует, что необходимость существования бандитизма как самостоятельного состава преступления отпала 90 лет назад.

"Злонамеренная шайка" и основанный затем на ее конструкции состав бандитизма существовали из-за ненаказуемости приготовительных действий, но после введения УК РСФСР 1926 г. логическая необходимость данного состава отпала. Из-за умозрительности признаков, которые были нечетко сформулированы, суды могли толковать признаки "банды" по собственному усмотрению и с точки зрения политической сообразности.

Допущение того, что шайка, банда или организованная группа могут создаваться для совершения лишь одного преступления, не дает практической возможности отличить их от заговора (группы лиц по предварительному сговору). По этой же причине часто возникают споры о количественном составе, так как данный признак оставался единственной возможностью хотя бы формально размежевать данные понятия.

Организованной преступной группой следует признавать устойчивую группу из трех и более лиц, заранее объединившихся для совершения нескольких преступлений. Такая же дефиниция, но с иным обоснованием, была предложена Л.В. Глазковой <21>. Признаки являются формальными, но только подобная формализация позволит правоприменителям отличать организованную преступную группу от иных форм соучастия.

<21> См.: Глазкова Л.В. Бандитизм и преступное сообщество: вопросы разграничения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 7.

Как верно отмечает Ж.В. Островских, Уголовный кодекс РФ 1996 г. вобрал в себя норму о бандитизме автоматически из УК РСФСР 1960 г. без учета нового подхода в уголовном праве и судебной практике к бандитизму как к деянию, не охватывающему собой совершение конкретных нападений <22>. При этом УК РФ сохранил наказуемость приготовительных действий, а под приготовлением по-прежнему понимается сговор на совершение преступления. Также современный Кодекс содержит понятие организованной преступной группы, на котором ныне основано понятие банды, а признак организованной преступной группы также является квалифицирующим в ряде статей УК РФ, в том числе в статьях Кодекса, которые предусматривают в своей объективной стороне признак совершения нападения. Получается, что в современных условиях параллельное существование ответственности за приготовительные действия по ряду составов преступлений, которые предусматривают ответственность за совершение нападений в составе организованной преступной группы, и составу преступления, предусматривающего ответственность за создание банды, создает конкуренцию норм, которая усложняет процесс квалификации. Если отказаться от состава бандитизма, то это не приведет к декриминализации данного деяния, так как данные преступления по-прежнему останутся наказуемыми и современный УК РФ позволяет квалифицировать действия, направленные на создание банды, как приготовительные действия к совершению конкретных нападений в составе организованной преступной группы.

<22> См.: Островских Ж.В. Уголовная политика в сфере регламентации ответственности за создание организованных вооруженных преступных объединений (банд) в условиях глобализации // Военно-юридический журнал. 2013. N 3. С. 6.

Таким образом, исключение состава бандитизма (ст. 209) из УК РФ <23> и изменение понятия преступной группы позволили бы уменьшить количество проблем, возникающих при квалификации преступлений, совершенных в соучастии.

<23> Повторимся, что речь идет не о декриминализации бандитизма.

Библиографический список

  1. Галкин А. О разбое и бандитизме // Рабочий суд. 1927. N 6.
  2. Глазкова Л.В. Бандитизм и преступное сообщество: вопросы разграничения: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012.
  3. Жиряев А. О стечении нескольких преступников при одном и том же преступлении. Дерпт, 1850. С. 120.
  4. Зейлигер А. Из практики по делам о налетах // Рабочий суд. 1924. N 13 - 14.
  5. Ковалев М.И. Соучастие в преступлении. Свердловск, 1962. Часть. 2. Виды соучастников и формы соучастия в преступной деятельности.
  6. Никитин Н.В. Преступный мир и его защитники. М.: Воениздат, 2003.
  7. Островских Ж.В. Уголовная политика в сфере регламентации ответственности за создание организованных вооруженных преступных объединений (банд) в условиях глобализации // Военно-юридический журнал. 2013. N 3.
  8. Ошеров В.Н. Преступная группа, шайка-банда и сообщество-организация по Уголовному кодексу // Право и жизнь. 1924. Кн. 7 и 8.
  9. Пинчук В.И. Шайка - вид преступной организации: по материалам обобщения практики // Правоведение. 1959. N 4.
  10. Познышев С.В. К психологии современного бандитизма // Журнал психологии, неврологии и психиатрии. 1923. Т. III.
  11. Силаев С.А. Уголовная ответственность за бандитизм: история, современное состояние и перспективы // Тенденции и противоречия развития российского права на современном этапе: Сборник статей IX Международной научно-практической конференции. Пенза: Приволжский Дом знаний, 2010.
  12. Стучка П.И. Революционная роль советского права. Изд. 3-е. М., 1934.
  13. Учебник уголовного права А.Ф. Бернера. Части Общая и Особенная. Т. 1: Часть Общая. СПб., 1865.
  14. Энциклопедия уголовного права. СПб., 2013. Т. 21: Преступления против общественной безопасности и общественного порядка. Издание профессора Малинина (СПб. ГКА).