Мудрый Юрист

Принцип добросовестности в английском коммерческом договорном праве. Обзор актуальной английской судебной практики * к.п. Бергер,

<*> Немецкое название статьи: Treu und Glauben als Rechtsprinzip im englischen Wirtschaftsvertragsrecht. Neuere Entwicklungen in der englischen Rechtsprechung.

Бергер Клаус Петер, dr. iur., LL.M. (Университет Вирджинии, Школа Права), профессор кафедры гражданского права, германского и международного торгового, хозяйственного и банковского права, международного частного права и сравнительного правоведения, директор Института банковского права и Центра транснационального права (CENTRAL), Университет города Кельна.

Арнц Томас, dr. iur., атташе Европейской счетной палаты, Люксембург.

The principle of good faith in english commercial contract law. Review of actual english cases

K.-P. Berger, T. Arntz

ZvglRwiss <*> 115 (2016) 167 - 199

<*> ZVglRWiss - Zeitschrift fur Vergleichende Rechtswissenschaft // Журнал сравнительного правоведения. 2016. N 115. С. 167 - 199.

I. Введение

Принцип добросовестности получил прочное закрепление в договорном праве континентально-европейских правопорядков <1>. Он зафиксирован преимущественно в кодексах в виде общей клаузулы <2>. Принцип добросовестности также нашел применение в европейском праве. В качестве примеров здесь можно привести Директиву о недобросовестных условиях в договорах с потребителями <3>, Директиву о коммерческих представителях <4> и Директиву о практике недобросовестной конкуренции <5>, <6>.

<1> См. § 242 ГГУ и аналогичный текст ст. 288 Гражданского кодекса Греции ("Должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи делового оборота"); ст. 1134 Гражданских кодексов Франции, Бельгии и Люксембурга; ст. 1366 и 1375 Гражданского кодекса Италии; абз. 1 ст. 7 Гражданского кодекса Испании; ст. 6.2 Гражданского кодекса Нидерландов; абз. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Швейцарии ("Каждый обязан действовать добросовестно при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей").

В скандинавских странах, Дании, Финляндии, Исландии, Норвегии и Швеции, принцип добросовестности зафиксирован в ст. 33 ("малой" генеральной клаузуле, реципированной из германского права) и ст. 36 ("большой" генеральной клаузуле) действующего в этих странах единообразного Закона о заключении договоров ("Договорного закона").

Lillehoft, www.juridicainternational.eu/index.php_id=15316;

Lando/Beale, Principles of European Contract Law, Teile I und II, 2000, S. 118.

<2> Критику применения генеральных клаузул см.: Hedemann, Die Flucht in die Generalklauseln, 1933, S. 66ff.; Henle, Treu und Glauben im Rechtsverkehr, 1912, S. 8ff.

О функции § 242 ГГУ как необходимого инструмента судей для конкретизации предписанных правопорядком нормативных предписаний см. также: Wieacker, Zur Rechtstheoretischen Prazisierung des § 242 BGB, 1956, S. 17ff.

О природе добросовестности в качестве "суперэминентного принципа" и его функции в качестве судебного масштаба для оценки индивидуальных и общественных интересов см.: Gutteridge, Comparative Law, 2 Aufl. 1949, S. 94f., 97.

О применении принципа добросовестности судьями в качестве "среды действующего права и правосознания" см.: HKK-Hafercamp, BGB, 2007, § 242 Rn. 42.

<3> См. абз. 1 ст. 3 Директивы 93/13/EWG Совета от 05.04.1993 о недобросовестных условиях в договорах с потребителями, Abl. EG 1993 L 95/29.
<4> См. абз. 1 ст. 3 Директивы 86/653/EWG Совета от 18.12.1986 о координации норм государств-участников о коммерческих представителях, Abl. EG 1986 L 382/17.
<5> См. п. "h" ст. 2 Директивы 2005/29/EG Европейского парламента и Совета от 11.05.2005 о практике недобросовестной конкуренции предприятий по отношению к потребителям и внесении изменений в Директиву 84/450/EWG Совета, Директивы 97/7/EG, 98/27/EG и 2002/65/EG Европейского парламента и Совета, а также Постановление (EG) N 2006/2004 Европейского парламента и Совета, Abl. EG 2005 L 149/22.
<6> Также предложение Комиссии ЕС о Постановлении об общем европейском праве купли-продажи от 11.10.2011 (KOM [2011] 635 endg.) содержит ссылки на добросовестность в различных местах, например в ст. 2. См. также Законодательную резолюцию Европейского парламента от 26.02.2014 о предложении по Постановлению Европейского парламента и Совета об общем европейском праве купли-продажи (COM (2011) 0635 - C7-0329/2011 - 2011/0284(COD)).

Равным образом принцип добросовестности более невозможно исключить также из международных нормативных актов. Ссылки на этот принцип можно обнаружить в документах международного унифицированного права, таких, например, как Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (CISG) <1>, а также в актах мягкого права (soft law), в частности в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 (UPICC) <2> и Принципах европейского договорного права (PECL) <3>. Более того, п. 3 преамбулы к Правилам международной ассоциации юристов (МАЮ (IBA) по получению доказательств в международном арбитраже <4> обязывает стороны действовать добросовестно при доказывании в международных арбитражах. В международном публичном праве принцип добросовестности уже давно относят к "общим принципам права, признанным цивилизованными нациями" в смысле ст. 38 (1) "c" Статута международного суда ООН <5>. В связи с таким широким распространением принцип добросовестности признается также транснациональным правовым принципом и частью Нового Lex Mercatoria <6>.

<1> Так, в соответствии с абз. 1 ст. 7 Венской конвенции при ее толковании следует учитывать, в частности, цель соблюдения "добросовестности" в международной торговле.
<2> См., напр., ст. 1.7 ("Добросовестность и честная деловая практика"), ст. 1.8 ("Несовместимое поведение"), ст. 2.1.15 ("Недобросовестные переговоры"), ст. 4.8 ("Восполнение опущенного условия"), ст. 5.1.2 (c) Принципов УНИДРУА ("Подразумеваемые обязательства").
<3> См. ст. 1.201 (абз. 1), ст. 5.102 Принципов европейского договорного права.
<4> Правила Международной ассоциации юристов (МАЮ (IBA)) по получению доказательств в международном арбитраже от 29.05.2010, см. текст по следующей ссылке: www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.
<5> См. также ст. 2.2 Устава ООН; ст. 26 Венской конвенции о праве международных договоров; Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1987, S. 105ff.; O'Connor, Good Faith in International Law, 1991, S. 117ff.; IGH, Nuclear Tests, 20.12.1974, ICJ Reports 1974, 268, Rn. 46: "...одним из основных принципов, регулирующих возникновение и исполнение обязательств, независимо от основания возникновения является принцип добросовестности"; v Arnauld, Volkerrecht, 2. Aufl. 2014, Rn. 271.
<6> См. Berger, The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria, 2. Aufl. 2010, S. 277ff.; Meyer, Bonda fides und lex mercatoria in der europaischen Rechtstradition, 1994, S. 15; Osman, Le Principes Generaux de la Lex Mercatoria, 1992, S. 19f.; Domingo/Orrtega/Rodrfguez-Antolin/Zambrana, Principios de derecho Global, 2006, S. 89ff.; см. далее Принцип Trans-Lex N I.1.1 - Добросовестность и честная деловая практика в международной торговле, www.trans-lex.org/901000.

Правопорядки системы общего права традиционно не так охотно соглашались с широким применением принципа добросовестности. Тем не менее по этому вопросу имеются существенные расхождения в подходах английского и американского права. Так, статья 1-304 Единообразного торгового кодекса США (ЕТК) предусматривает, что любой договор, к которому применяется ЕТК, включает обязанность действовать с соблюдением общего принципа добросовестности (good faith) при его исполнении и осуществлении основанных на нем прав <1>. Еще до первого опубликования ЕТК в 1952 г. различные американские законы содержали ссылку на принцип добросовестности <2>. По договорам купли-продажи с коммерсантами ст. 2-203 (1) "b" использует широкое понятие принципа добросовестности и понимает под ним не только субъективный стандарт фактической добросовестности (honesty in fact), но также предполагает соблюдение объективных по своей природе разумных коммерческих стандартов добросовестной деловой практики в торговле (reasonable commercial standards of fair dealing in trade). В Австралии <3> и Канаде <4> суды в последнее время также стали чаще обращаться к концепции добросовестности.

<1> См. статью 1-304 ЕТК ("Любой договор или обязательство, к которым применяется ЕТК, включают обязанность действовать добросовестно при их исполнении и осуществлении основанных на них прав"); см. далее ст. 205 Свода договорного права, 2 изд. (Restatement (2nd) of the Law of Contracts): "Любой договор включает обязанность его сторон действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой при его исполнении и осуществлении основанных на нем прав".
<2> См. Farnsworth, Good Faith Performance and Commercial Reasonableness Under the Uniform Commercial Code, 30 U. Chi. L. Rev 666, 667 (1962/63): "Добросовестность долгое время является избранной темой для законодателей" Далее Farnsworth указывает на то (a.a.O., S. 671), что функция принципа как договорного стандарта поведения сильно недооценивалась до публикации ЕТК. Кроме того, основной докладчик (Chief Reporter) ЕТК, Karl N. Llewellyn, был знаком с принципом ГГУ. Во время зимнего семестра 1928/1929 гг. и в 1931 году он преподавал в качестве приглашенного профессора на юридическом факультете в Лейпциге и при этом имел возможность внимательного ознакомления с германским правом (см. Farnsworth, a.a.O., S. 671), Mooney, Old Kontract Principles and Karl's New Kode: An Essay on the Jurisprudence of Our New Commercial Law, 11 Villanova L. Rev., 213, 246ff. (1966); Hart, Cross Purposes & Unitended Consequences; Karl Llewellyn, Article 2, and the Limits of Social Transformation, 12 New L.J., 54, 62 (2011); Grise/Gelter/Whitman, Rudolf von Jhering's Indluence on Karl Llewellyn, 48 Tulsa L. Rev., 93, 98 (2012); см. также Llewellyn, Prajudizienrecht und Rechtsprechung in Amerika, 1933.
<3> См., напр., Renard Constructions (ME) Pty Ltd v Minister for Public Works [1992] 26 NSWLR 234; Hughes Aircraft Systems International v Airservices Australia [1997] FCA 558; Alcatel Australia Ltd v Scarella [1998] 44 NSWLR 349; Burger King v Hungry Jack's Pty Ltd [2001] NSWCA 187; Vodafone Pacific Ltd v Mobile Innovations Ltd [2004] NSWCA 15.
<4> См. Bhasin v Hrynew, 2014 SCC 71; McDonald's Restaurant of Canada Ltd v British Columbia [1997] 29 B.C.L.R. (3d) 303 (C.A.), Rn. 99; Crawford v Agricultural Development Board (N.B.) [1997] 192 N.B.R. (2d) 68 (C.A.), Rn. 7f. Далее см. McCamus, Abuse of Discretion, Failure to Cooperate and Evasion of Duty: Unpacking the Common Law Duty of Good Faith Contractual Performance, 29 Advocates' Quarterly 72ff. (2004); O'Byrne, The Implied Term of Good Faith and Fair Deailing: Recent Developments, 86 Can. Bar Rev 193 (2007).

В английской литературе и правоприменительной практике с незапамятных времен почти сродни молитвенному барабану распространено мнение о том, что общего правового принципа добросовестности в английском договорном праве не существует <1>. Отсутствие общего правового принципа добросовестности и якобы сопутствующая этому "большая степень" правовой определенности <2> выдаются даже за предположительные преимущества английского договорного права. Так, несколько лет назад бывший английский министр юстиции Джек Стро в предисловии к рекламному проспекту Общества права Англии и Уэльса превозносил преимущества английского договорного права следующим образом:

"На значительно более сложных, технологичных и взаимодействующих рынках английское коммерческое право гарантирует предсказуемость результата, правовую определенность и справедливость. Оно представляется ясным и построено на хорошо обоснованных принципах, таких как возможность требовать точного исполнения обязательства и отсутствие какой-либо общей обязанности действовать добросовестно" <3>. Но справедливо ли данное высказывание на сегодня? Последние решения английских судов требуют переосмысления. Они дают повод для того, чтобы перепроверить процитированное высказывание. Данная статья рассматривает вопрос, как английское право относится сегодня к признанию общеправового принципа добросовестности.

<1> См. только Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd (t/a Medirest) [2013] EWCA Civ 200, Rn. 105; Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156, Rn. 150; Powell, Good Faith in Contracts, 9 Curr. Leg. Prob. 19, 25 (1956) (английское право не содержит "общей положительной обязанности действовать добросовестно, возложенной на стороны договора"); Beale, Chitty on Contracts, 31. Aufl. 2012, Bd. I, Rn. 1.039, также см. Brownsword, в: Brownsword/Hird/Howells (Hrsg.), Good Faith in Contract, Concept and Context, 1999, S. 13: "...добросовестность не была общепризнанным ресурсом доктрины большую часть двадцатого столетия".
<2> Например, см. критику Brownsword (сноска N 17), S. 16: "...добросовестность предполагает несколько моральных стандартов, на соответствие которым проверяются стороны договора, при этом остается неясным, чья мораль применяется".
<3> Общество права Англии и Уэльса (Law Society of England and Wales), England and Wales: The jurisdiction of choice, 2007, S. 5; в качестве реакции на данный проспект возникла инициатива "Law Made in Germany" (www.lawmadeingermany.de), см. Triebel, Der Kampf ums anwednbare Recht, AnwBl. 2008, 305ff.; Baudenbacher, в: FS Elsing, 2015, 731ff.

II. Добросовестность (Treu und Glauben), добросовестность (good faith) и разумность (reasonableness)

Хотя принцип добросовестности (Treu und Glauben) возник еще из римских добрых нравов (bona fides) <1>, все-таки нельзя утверждать, что существует некое универсальное, не ограниченное рамками одного правопорядка понятие добросовестности в смысле Treu und Glauben или в смысле good faith <2>. Во-первых, концепция добросовестности испытала разнообразные формы проявления и применения в различных правопорядках. Во-вторых, ее невозможно сократить до общей формулы, которая охватила бы все возможные формы ее проявления. Речь идет об этическо-моральном стандарте, который наполняется конкретным содержанием только в отдельно взятом случае <3>. В германском понимании он, в частности, требует честности, лояльности и учета охраняемых интересов контрагента по договору <4>. Эти аспекты находят выражение также в международных сводах правил, которые ссылаются на недобросовестность <5>. В американском ЕТК добросовестность (good faith) каждый раз определяется в связи с договорами купли-продажи с коммерсантами как "фактическая добросовестность" (honesty in fact) и "соблюдение разумных коммерческих стандартов добросовестной деловой практики в торговле" (reasonable commercial standards of fair dealing in trade) <6>.

<1> См. Betti, Der Grundsatz von Treu und Glauben in rechtsgeschichtlicher und -vergleichender Betrachtung, в: Lohlein/Seidl (Hrsgb.), Studien zum kausalen Rechtsdenken, 1954, S. 7, 10ff.; Wieakker, Zum Urspung der bonae fidei iudicia, ZRG, Rom. Abt. Bd. LXXX (1963), 1, 37ff.; HKK-Duve, BGB, 2007, § 242 Rn. 5, 7f.; Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990, S. 674; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4. Aufl. 1990, S. 62. По родственному понятию aequitas см.: Beck-OGK-Kaher; BGB, 2015, § 242 Rn. 10ff.; MuKo-BGB/Schubert, 7.Aufl. 2016, § 242 Rn. 17, и общий обзор: Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, S. 7ff.
<2> См. Whittaker/Zimmermann, Good Faith in European Contract Law: Surveying the Legal Landscape, в: Whittaker/Zimmermann (Hrsgb.), Good Faith in European Contract Law, S. 7, 57f. Далее см. Director General of Fair Trading v First National Bank [2001] UKHL 52, Rn. 17: "У государств-членов нет общей концепции справедливости или добросовестности".
<3> См. Whittaker/Zimmermann (сноска N 21), S. 30; Pound, Law and Morals, 1923, S. 7.
<4> Последний из перечисляемых аспектов кодифицирован в рамках недавней германской реформы обязательственного права и внесен в абз. 2 § 241 ГГУ. См. MuKo-BGB/Schubert (сноска N 20), § 242 Rn. 174f.
<5> См., напр., ст. 1.8 и ст. 6.2.3 (4) Принципов УНИДРУА.
<6> См. статью 2-103 (1) (b) ЕТК.

В английском (договорном) праве попытка определить его содержание дается особенно тяжело, не в последнюю очередь из-за традиционного скепсиса по отношению к общему принципу добросовестности (good faith). Иногда добросовестность приравнивают к чисто субъективным представлениям о справедливости, иногда ее истолковывают как обязанность альтруистических действий <1>. Другие попытались очертить понятие через негативную дефиницию, указание на отсутствие недобросовестности (bad faith) <2>. Вместе с тем в английской судебной практике можно найти и более объемное понимание добросовестности. Под ней понимаются честность, верность договору и соблюдение общепризнанных стандартов хозяйственного оборота <3>. Английский Апелляционный суд (Court of Appeal) дал следующее описание всеобъемлющего принципа добросовестности (overriding principle of good faith), который применяется в правопорядках континентально-правовой семьи:

"Он не просто означает, что [стороны] не должны вводить друг друга в заблуждение, принцип, который должна признавать любая правовая система; его эффект более метко передается такими метафорическими оборотами, как "честность в бизнесе" (playing fair), "выложить начистоту" (coming clean) или "раскрыть свои карты" (putting one's card face upward on the table). По существу это и есть принцип добросовестного и открытого ведения дел" <4>.

<1> См. ссылку на "...этический императив" в цитате Bridge, сноска N 44.
<2> См. по американскому праву: Summers, "Good Faiith" in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code, 54 Va. L. Rev 195, 202 (1968).
<3> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 137ff.
<4> Interfoto Picture Library Ltd v Siletto Visual Programmes Ltd [1989] QB 433, 439.

Еще в 1990 г. в английской литературе также была предпринята попытка дать определение добросовестности:

"Принцип добросовестности в английском праве является фундаментальным принципом, который происходит от правила pacta sunt servanda (лат.: "договоры должны соблюдаться". - Прим. перев.) и других правовых норм, имеющих недвусмысленное и прямое отношение к честности, справедливости и разумности, превалирующих в обществе, которые признаются надлежащими для изложения в новых или измененных правовых нормах" <1>.

<1> O'Connor, Good Faith in English Law, 1990, S. 102.

В английском договорном праве конкретное содержание добросовестности также всегда зависит от контекста и поэтому варьируется от случая к случаю <1>. При этом следует учитывать, что, разумеется, никакого равенства в понятиях немецкого Treu und Glauben и английского good faith нет и все случаи применения принципа добросовестности в Германии никоим образом не могут быть сведены в Англии к одному лишь понятию good faith. Напротив, в английском договорном праве существуют самые разные концепции, которые демонстрируют сходство с германской концепцией Treu und Glauben. К последним относится, например, разумность (reasonableness, то есть Vernunftigkeit), которой придается огромное значение во многих областях английского договорного права и которая тесно взаимосвязана с добросовестностью или английским good faith <2>.

<1> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 141.
<2> По данному вопросу см.: Grobecker, Implied terms und Treu und Glauben: Vertragsergerganzung um englischen Recht in rechtsvergleichender Perspektive, 1999, S. 53ff. См. также: Steyn, Contract law: fulfilling the reasonable expectations of honest men, 113 L.Q.R. 433, 439 (1997).

III. Традиционный отказ признавать добросовестность в качестве общего принципа в английском договорном праве

От вопроса, какое содержание имеет добросовестность, следует отличать вопрос, каким образом добросовестность применяется в соответствующем национальном праве. В германском праве § 242 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) определяет, что должник обязан осуществлять исполнение добросовестно, как этого требуют обычаи делового оборота. Таким образом, значение генеральной клаузулы выходит далеко за рамки вопросов исполнения обязательств в обязательственном праве. В качестве общего правового принципа данная норма служит основой для судейского правотворчества и применяется также в процессуальном праве и публичном праве <1>. В договорном праве данный принцип применяется не только к исполнению договора, но и в сфере преддоговорных обязательств <2> и согласно § 157 ГГУ также к толкованию договоров. Тем самым принцип добросовестности, как он понимается в Германии и других правопорядках континентально-правовой семьи, возлагает на стороны договора дополнительно к его условиям также определенные обязанности по учету интересов другой стороны, справедливому поведению и честности <3>.

<1> См. MuKo-BGB/Schubert (сноска N 20), § 242 Rn. 109ff., 114ff.; Jauernig/Mansel, BGB, 15. Aufl. 2014, § 242 Rn. 11.
<2> См. MuKo-BGB/Emmerich (сноска N 20), § 311 Rn. 160. О происхождении института преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) см.: Staudinger/Olzen/Looschelders, BGB, 2015, § 242 Rn. 100.
<3> См. MuKo-BGB/Schubert (сноска N 20), § 242 Rn. 9ff., 114ff. По абз. 2 § 241 ГГУ см.: MuKo-BGB/Schubert (сноска N 20), § 242 Rn. 174 (см. выше сноску N 23).

До сих пор общий принцип в таком понимании отклонялся в английской судебной практике. Еще в 2013 г. Апелляционный суд указал: "В английском договорном праве нет общей доктрины "добросовестности" <1>.

<1> Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd (t/a Medirest) [2013] EWCA Civ 200, Rn. 105. См. также: Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156, Rn. 150: "Если речь идет об условии добросовестности, то общая доктрина добросовестности в английском договорном праве отсутствует и представляется маловероятным, что такое условие возникнет путем восполнения подразумеваемого условия в договоре между двумя опытными коммерсантами, согласованном на рыночных условиях". Далее см.: ING Bank NV v Ros Roca SA [2011] EWCA Civ 353, Rn. 92: "В коммерческих делах не существует общей категории обязанности действовать добросовестно, которая, например, существует в системе континентального права. Тем не менее можно утверждать, что данная категория отражена во многих индивидуальных концепциях английского общего права, в частности концепциях разумного лица, отказа и эстоппель".

Указанный отказ признать добросовестность в качестве общего принципа часто приводится в качестве примера глубоких различий между континентальным правом (civil law) и общим правом (common law). Его не следует смешивать с отказом в английском договорном праве признавать какие-либо обязанности по справедливому поведению и честности, по учету интересов другой стороны <1>. Наоборот, в английском праве существует широкий арсенал договорно-правовых механизмов, которые в конкретном случае позволяют избежать несправедливых результатов и несоизмеримое бремя. Апелляционный суд сформулировал английскую позицию в часто цитируемом решении Interfoto Picture Library Ltd v Siletto Visual Programmes Ltd следующим образом:

"Во многих континентально-правовых системах и, наверное, даже в большинстве правовых систем за пределами стран общего права обязательственное право признает и принудительно исполняет доминирующий принцип, согласно которому стороны обязаны действовать добросовестно при заключении и исполнении договоров. [...] Отличительной особенностью английского права является то, что оно не знает подобного общего принципа, хотя по отдельным проблемам и разработало фрагментарные справедливые решения" <2>.

<1> См. Whittaker/Zimmermann (сноска N 21), S. 45; O'Connor (сноска N 11), S. 48ff.
<2> Interfoto Picture Library Ltd v Siletto Visual Programmes Ltd [1989] QB 433, 439. O'Connor усматривает в этом "дальнейшее подтверждение тренда судебной практики в направлении более открытого признания требований добросовестности как реальной основы для многих решений в сфере договорного права", O'Connor (сноска N 11), S. 48f.

В качестве примеров "фрагментарного" подхода к разрешению вопросов могут быть названы институты введения в заблуждение (misrepresentation), ненадлежащего влияния (undue influence), лишения права на возражение (обязательственного эстоппеля) (promissory estoppel) и подразумеваемых условий договора (implication of terms). Применяя перечисленные правовые институты и механизмы, английские суды приходят к результатам, которые в германском праве достигаются в результате применения § 242 ГГУ и других правовых институтов, основанных на добросовестности <1>.

<1> См. Whittaker/Zimmermann (сноска N 21), S. 46; Grobecker (сноска N 32), S. 156ff.

Должно ли английское договорное право признать общий принцип добросовестности, остается предметом горячих споров. Согласно традиционной точке зрения признание общего принципа добросовестности создает угрозу для свободы договора, которая является основным принципом английского договорного права <1>. Индивидуальная воля сторон договора и прежде всего право осуществлять свои интересы по своему усмотрению, пускай в ущерб интересам другой стороны, якобы не должны ослабляться или даже вообще сводиться на нет в угоду применения соображений справедливости <2>. Кроме того, концепция добросовестности представляется слишком неопределенной, в результате чего ее признание якобы способно создать правовую неопределенность <3>, а судам предлагается постоянно расширять сферу ее применения <4>.

<1> См. Korde, Good Faith and Freedom of Contract, UCL Juris. Rev 2000, 142, 159; Beale (сноска N 17), Rn. 1-039; далее см.: Bridge, Doubting Good Faith, 11 NZBLQ 424, 429 (2005).
<2> Warford v Miles [1992] 2 A.C. 128, 138; Korde (сноска N 40), UCL Juris. Rev 2000, 142, 160; Bridge, в: Brownsword/Hird/Howells (Hrsgb.), Good Faith in Contract, Concept and Context, 1999, S. 139, 144. О роли добросовестности в преддоговорных переговорах см.: Warford v Miles [1992] 2 A.C. 128, 138: "Вместе с тем концепция обязательства добросовестно вести переговоры с необходимостью отрицает противоположную позицию сторон, вовлеченных в переговоры. Каждая из сторон переговоров вправе преследовать свой собственный интерес, по крайней мере поскольку при этом не вводит в заблуждение другую сторону".
<3> См. Beale (сноска N 17), Rn. 1-042; Whittaker, Good Faith, Implied Terms and Commercial Contracts, 129 L.Q.R. 463, 468 (2013). См. также: Union Eagle Ltd v Golden Achievement Ltd [1997] A.C. 514, Rn. 218.
<4> См. Beale (сноска N 17), Rn. 1-042. В соответствии с частично представленным в литературе мнением введение общего принципа не может быть осуществлено судами. Такое полномочие закреплено только за законодателем, см.: Whittaker (сноска N 42), 11 NZBLQ 424, 436 (2005).

К тому же многие не видят необходимости в признании общего принципа добросовестности. Английское договорное право располагает достаточным количеством эффективных механизмов, которые позволяют избежать "несправедливых" результатов в каждом отдельном случае:

"...лучше решать конкретные проблемы, чем утверждать общий этический императив. Это путь к неопределенности и неупорядоченному мышлению. Вместо того чтобы спрашивать, необходим ли принцип добросовестности договорному праву, я предпочитаю спрашивать, есть ли недостатки в существующем праве, которые не могут быть адекватно разрешены без введения добросовестности" <1>.

<1> Bridge, в: Brownsword/Hird/Howells (сноска N 41), S. 139. См. также a.a.O. S. 147: "...то, что требуется для информативного обращения с различными областями коммерческого договора и управления маркерами. Общий стандарт добросовестности отвлекал бы внимание от необходимости заниматься проблемными областями... критичным и тщательным способом". См. также Bridge (сноска N 40), 11 NZBLQ 424, 436 (2005): "Иногда суды допускают ошибки при использовании своих инструментов, но это не повод для изменения комплекта инструментальных средств".

Напротив, другие высказываются за прямое признание общего принципа добросовестности в английском общем праве <1>. В результате может быть уменьшен риск противоречивых решений, которые вследствие фрагментарного подхода принимаются на основании разнообразных правовых концепций <2>. Далее, суды были бы освобождены от необходимости деформировать существующие договорно-правовые инструменты, чтобы достичь справедливого результата <3>. В остальном общий принцип не привнес бы неопределенность большую, чем та, которая и без того существует в рамках толкования договоров <4>.

<1> См. Brownsword, Two Concepts of Good Faith, 7 J.C.L. 197ff. (1994); Mason, Contract, Good Faith and Equitable Standards in Fair Dealing, 116 L.Q.R. 66, 94 (2000); Sims, Good Faith in English Contract Law: Of Triggers and Concentric Circles, 1 Ankara L. Rev 213, 227ff. (2004); Teubner, Legal Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends Up in New Divergences, 61 M.L.R. 11ff. (1998). По канадскому праву см.: O'Byrne, The Implied Term of Good Faith and Fair Dealing: Recent Developments, 86 Can. Bar Rev 193, 244 (2007).
<2> Sims (сноска N 45), 1 Ankara L. Rev 213, 228 (2004); Hooley, Controlling Contractual Discretion, 72 C.L.J. 65, 78f. (2013); Mason (сноска N 45), L.Q.R. 66, 94 (2000). По канадскому праву см.: Bridge, Does Anglo-Canadian Contract Law Need a Doctrine of Good Faith? 9 Can. Bus. L. J. 385, 415f. (1984).
<3> См. Powell (сноска N 17), 9 C.L.P. 1956, 16, 26; Sims (сноска N 45), 1 Ankara L. Rev 213, 228 (2004). По канадскому праву см.: Bhasin v Hrynew, 2014 SCC 71, Rn. 33.
<4> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 152.

IV. Последние решения английских судов по добросовестности

В последние годы английская судебная практика активно занимается выяснением условий и объема добросовестности в договорных отношениях. Внимание сфокусировано на вопросе, при каких условиях договор создает обязанности сторон действовать добросовестно в отсутствие прямого договорного условия.

1. Дополнение договора обязанностями действовать добросовестно

Большая часть последних решений касается вопроса, в каком объеме договоры могут устанавливать обязанности сторон действовать добросовестно в результате толкования или дополнения договора. Прежде чем приступить к обзору указанных решений, внимание следует обратить на способ функционирования данных правовых институтов.

a) Толкование (construction) и подразумеваемые условия договоров (implication of terms) как способы применения принципа добросовестности.

Как упомянуто выше, в английском праве имеется целый ряд правовых инструментов, позволяющих войти в договорное правоотношение через соображения честности, справедливости и разумности. Большинство указанных инструментов имеют ограниченную сферу применения. Толкование и дополнение договора также позволили английским судам выявить множество различных обязанностей действовать добросовестно.

aa) Применение принципа добросовестности в рамках толкования договора (construction).

После отхода от принципа строгого либерализма является общепризнанным, что значение содержания договора должно устанавливаться с точки зрения разумного третьего лица, которое владеет всей необходимой базовой информацией, которая была доступна сторонам на момент заключения договора <1>. указанная необходимая базовая информация (Hintergrundswissen, или matrix of fact) может в принципе включать все, что может повлиять на интерпретацию содержания договора разумным человеком (reasonable man) <2>. В рамках указанного, ориентированного на выяснение цели, договора толкования значительную роль играют соображения разумности (reasonableness), то есть благоразумности (Vernunftigkeit) и соразмерности (Angemessenheit) <3>. При выявлении нескольких вариантов для толкования предпочтение следует отдать тому из них, который в наибольшей степени соответствует благоразумности и здравому смыслу деловой практики (business common sence) <4>. Как уже указано, концепция разумности (reasonableness) обнаруживает много общих черт с принципом добросовестности (Treu und Glauben). Таким образом, путем применения толкования (construction) английские суды часто приходят к результатам толкования, которые в германском праве могут быть получены в результате расширенного толкования договора на основании принципа добросовестности согласно § 133, 157 ГГУ <5>.

<1> Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912f. Далее см.: Beale (сноска N 17), Rn. 1-050.
<2> См. Investors Compensation Scheme Ltd v West Bromwich Building Society [1998] 1 WLR 896, 912f.
<3> См. Beale (сноска N 17), Rn. 1-050 m.w.N.
<4> См. Rainy Sky SA v Kookmin Bank [2011] 1 WLR 2900, Rn. 21; Wickmann Machine Tool Sales v Schuler A.G. [1974] A.C. 235, 251. Далее см. Lord Diplock in: The Antaios Compania Nevera SA v Salen Rederierna AB [1985] 1 AC 191, 201: "[...] если подробный семантический и синтаксический анализ слов в коммерческом договоре приводит к выводу, который игнорирует коммерческий здравый смысл (business commonsense), применяться должен коммерческий здравый смысл".
<5> По этому вопросу см.: Grobecker (сноска N 32), S. 63ff. См. также: Abu Dhabi National Tanker Co. v Product Star Shipping Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep. 397, 404.

bb) Применение принципа добросовестности в рамках дополнения договора (подразумеваемые условия договоров; implication of terms).

Если условие договором не предусмотрено, английское право также допускает дополнение договора <1>. Последнее осуществляется путем применения подразумеваемых условий договоров (implication of terms). При этом можно выделить два различных вида подразумеваемых условий. В случае применения условий, подразумеваемых правом (implication in law), восполнение пробелов договора осуществляется за счет подразумеваемых условий определенного типа, установленных законом (implication by statute) или судебным прецедентом (implication by court) <2>. Напротив, применение условий, подразумеваемых фактически (implication in fact), функционально схоже с расширенным толкованием договора по германскому праву. При этом в отдельном случае дополнения в договоры вносятся на основании (предполагаемой) воли сторон <3>. Оба вида предполагаемых условий играют значительную роль в применении принципа добросовестности.

<1> См. Austen-Becker, Implied Terms in English Contact Law, 2011; Beale (сноска N 17), Rn. 13-001ff.; Peel, Treitel on the Law of Contract, 13. Aufl. 2011, S. 223ff.
<2> Beale (сноска N 17), Rn. 13-003; Schmidt-Kessel, Implied Term - Auf der Suche nach dem Funktionsaquivalent, ZVglRWiss 96 (1997), 101, 113ff.
<3> Beale (сноска N 17), Rn. 13-004; Austen-Becker (сноска N 54), S. 130ff. В качестве дополнительных категорий используются условия, подразумеваемые обычаем или торговым обыкновением (implication by custom or usage), в результате чего обычаи и обыкновения могут войти в содержание договора, см. Hutton v Warren [1836] 1 M&W 460, Schmidt-Kessel (сноска N 55), ZVglRWiss 96 (1997), 101, 126ff.

При применении условий, подразумеваемых правом (судебным прецедентом), определенные виды договоров дополняются условиями, которые разработаны путем судебного правотворчества <1>. В отличие от применения условий, подразумеваемых фактически, дополнение вносится в договор независимо от воли сторон <2>. При создании соответствующих правовых норм значение имеют среди прочего соображения разумности (reasonabless) и справедливости (fairness) <3>. На этом основании в английском праве с давних пор признано, что по определенным видам договоров обязанности добросовестно действовать исполняются даже в отсутствие прямого договорного условия. Данное правило применяется, в частности, к фидуциарным договорам или трудовым договорам <4>. Дополнение договоров, которые не соответствуют какому-либо из поименованных видов договора, обязанностями по добросовестному поведению может быть осуществлено на основании воли сторон посредством применения условий, подразумеваемых фактически (implication in fact). По общему правилу применение условий, подразумеваемых фактически, допускается только при условии выполнения строгих условий. Согласно обычной практике дополнение, в частности, должно быть необходимым для коммерческой реализации договора (business efficacy test) и (или) <5> должно быть очевидным для незаинтересованного третьего лица (officious bystander test) <6>.

<1> Beale (сноска N 17), Rn. 13-004.
<2> Разумеется, в дополнении договора будет отказано, если имеется однозначное договорное условие либо иное соглашение сторон, см.: BP Refinery (Westenport) Pty Ltd v Shire of Hastings [1997] 180 CLR 266, 283ff.; Schmidt-Kessel (сноска N 55), ZVglRWiss 96 (1997), 101, 116.
<3> Reid v Rush & Tompkins Gropu plc [1990] 1 WLR 212, 228; Shell U.K. Ltd v Lostock Garage Ltd. [1976] 1 W.L.E. 1187, 1196; BP Refinery (Westenport) Pty Ltd v Shire of Hastings [1997] 180 CLR 266, 283ff.
<4> По договору товарищества (partnership agreement) см.: O'Neill v Phillips [1999] 1 WLR 1092, 1098; общий обзор: Beale (сноска N 17), Rn. 1-045.
<5> По соотношению между обоими условиями см.: Schmidt-Kessel (сноска N 55), ZVglRWiss 96 (1997), 101, 108f.
<6> См. BP Refinery (Westenport) Pty Ltd v Shire of Hastings [1997] 180 CLR 266, 282f.: "(1) оно должно быть разумным и справедливым; 2) оно должно быть необходимым, чтобы договор стал функционально исполнимым, или, другими словами, подразумеваемое условие не должно применяться, если договор является исполнимым и без него; 3) оно должно быть настолько очевидным, что не вызывает никаких возражений; 4) оно должно быть ясно сформулировано; 5) оно не может противоречить какому-либо прямому условию договора". Далее см. также: Marks & Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Co (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72, Rn. 16ff.

Несмотря на формально строгие условия применения, условия, подразумеваемые фактически, проявили себя еще в ранних решениях в качестве основания для применения принципа добросовестности. В частности, в случае дополнения посредством использования критерия коммерческой реализации (business efficacy) в английской судебной практике применялась не только воля сторон, но и гетерономные показатели <1>. Так, коммерческая реализация договора использовалась для обоснования дополнительного установления обязанностей по учету охраняемых интересов другой стороны, по сотрудничеству и оказанию ей содействия <2>. Особое значение в этой связи придавалось цели договора <3>.

<1> См. Grobecker (сноска N 32), S. 140.
<2> См. Addison v Brown [1954] 1 WLR 779; Netherlands Insurance Co. Est 1845 Ltd v Karl Ljunberg & Co. AB [1986] 3 All E.R. 767 (P.C.); Nissho Iwai Pertoleum Co. Inc. v Cargill International S.A. [1993] 1 Lloyd's Rep. 80. См. также: Grobecker (сноска N 32), S. 129f.
<3> Grobecker (сноска N 32), S. 132.

Первостепенное значение цели договора для применения условий, подразумеваемых фактически, показано в решении Судебного комитета тайного совета (Privy Council) по спору "Прокурор Белиза и Орс против Белиз Телеком Лтд & Анор" (Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor) <1>. В этом решении Лорд Гоффманн (Lord Hoffmann) конкретизировал требования, предъявляемые к применению подразумеваемых условий (implication), и в итоге расценил его как разновидность толкования (construction) <2>. Согласно решению для применения условий, подразумеваемых фактически, значение имеет лишь то, каким образом договор может быть разумно понят с учетом всей базовой (исходной) информации <3>. Соответственно, критерии коммерческой реализации договора (business efficacy test) и очевидности для незаинтересованного третьего лица (officious bystander test) нельзя рассматривать как самодостаточные условия, они служат лишь как вспомогательные средства для уяснения цели договора <4>.

<1> Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10.
<2> Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10, Rn. 19. Вместе с тем в более позднем решении Верховный суд установил, что в случае толкования (construction) и применения подразумеваемых условий (implication) речь идет о двух отличных друг от друга инструментах, см.: Marks & Spencer plc v BNP Paribas Securities Services Trust Co (Jersey) Ltd [2015] UKSC 72, Rn. 26: "Анализ Лорда Гоффманна по делу Белиз Телеком может сделать неясным тот факт, что толкование использованных слов и применение дополнительных подразумеваемых слов представляют различные процедуры, которые регулируются различными нормами".
<3> Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10, Rn. 21: "Существует только один вопрос: это в самом деле то, что договор, взятый как единое целое в противопоставлении к применимым фактическим обстоятельствам, должен означать с точки зрения разумного лица".
<4> Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10, Rn. 27: "Совет директоров полагает, что данный перечень снискал наибольшее признание, но не как серия независимых тестов, каждый из которых должен быть пройден, а в качестве совокупности различных способов, используя которые судьи попытались выразить центральную идею о том, что предложенное подразумеваемое условие должно уточнить то, что обычно договор означает, или объяснили причину, по которой они не думают, что это возможно".

Судебный комитет тайного совета также отказался от слишком строгого понимания коммерческой реализации договора (business efficacy test). В частности, условием для его применения не является то, что договор был бы неисполнимым без такого условия. Напротив, часто складываются ситуации, в которых договор хотя и является практически исполнимым без условия, последствия его исполнения противоречили бы тому, как договор следовало понимать разумным образом <1>. То особое значение, которое Судебный комитет тайного совета придает в этой связи перспективе разумного лица (reasonable person) и разумным ожиданиям сторон (reasonable expactations of the parties) <2>, проясняет параллель с принципом добросовестности:

"С учетом вышеизложенного представляется, что между объективным требованием добросовестности и разумными ожиданиями сторон большой разницы нет" <3>.

<1> Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10, Rn. 23: "Часто бывает, что договор может безупречно работать в том смысле, что обе стороны могут исполнить свои прямые договорные обязанности, но при этом последствия исполнения будут противоречить тому содержанию договора, которое от него ожидает разумное лицо".
<2> Лорд Гоффманн соглашается с решением по делу Equitable Life Assirance v Hyman [2002] 1 AC 408, в котором Лорд Стейн признал необходимым дополнение к договору "чтобы привести с действие разумные ожидания сторон", см.: Attorney General of Belize & Ors v Belize Telecom Ltd & Anor [2009] UKPC 10, Rn. 23.
<3> Steyn (сноска N 32), 113 L.Q.R., 433, 439 (1997).

В результате подразумеваемые условия договоров (implication of terms) также обозначаются в качестве функционального эквивалента германско-правовой концепции добросовестности <1>. В последние годы применение условий, подразумеваемых фактически (implication in fact), в качестве разновидности толкования (construction) играет центральную роль в правоприменительной практике английских судов по принципу добросовестности, которая более детально рассматривается ниже.

<1> См. Grobecker (сноска N 32), S. 260; Sims (сноска N 45), 1 Ankara L. Rev 213, 219 (2004).

b) Удовлетворение требования о дополнении договора обязанностью действовать добросовестно.

В целом ряде последних решений английские суды дополнили договоры обязанностью действовать добросовестно. При этом в некоторых решениях открыто обсуждался вопрос, остается ли актуальной прежняя практика, которая отказывалась признавать принцип добросовестности общим правовым принципом.

aa) Ям Сенг ПТЕ Лтд против Интернейшнел Трейд Корпорейшен Лтд (ИТК) (Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd).

Особую ценность в современной дискуссии занимает решение Высокого суда правосудия (High Court) 2013 г. по спору "Ям Сенг ПТЕ Лтд против Интернейшнел Трейд Корпорейшен Лтд (ИТК)" (Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd) <1>. В нем суд подробно высказался по вопросу общего принципа добросовестности. Решение принято по спору с дистрибьютором, в котором ИТК предоставил Ям Сенг среди прочего право исключительной продажи определенных парфюмерных и косметических изделий для беспошлинной торговли на Сингапуре. На внутреннем рынке Сингапура ИТК осуществлял сбыт товара через другого дистрибьютора. Указанный дистрибьютор предлагал определенные виды товара для реализации по цене, которая была ниже беспошлинной цены продажи, согласованной между Ям Сенг и его покупателями. Хотя ИТК знал об этом, Ям Сенг, которому ИТК ничего не сообщил, все же полагал, что ИТК обеспечил цену продажи, которая превышает согласованную беспошлинную цену продажи. Проверяя, является ли такое поведение существенным нарушением договора, на основании которого договор может быть расторгнут, Высокий суд правосудия внимательно исследовал вопрос условий и объема обязанности по добросовестному поведению <2>.

<1> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB).
<2> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 119ff.

Вначале суд констатировал, что концепция добросовестности приобретает значение не только в странах континентально-правовой системы, но и в правовых системах общего права. Следуя традиции постоянного отказа в применении принципа добросовестности, Англия уподобляется "плывущему против течения" <1>. После вводного анализа старых аргументов против применения принципа добросовестности Высокий суд правосудия неожиданно прямо указал на следующее:

"С учетом указанных замечаний с должным уважением констатирую, что традиционное английское отрицательное отношение к доктрине добросовестности при исполнении договоров в той мере, в которой продолжает действовать, следует признать неоправданным" <2>.

<1> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 124: "Тем не менее, отказывая признать такое общее обязательство действовать добросовестно, в случае, если она действительно отказывает в этом, данная юрисдикция представляется плывущей против течения".
<2> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 153.

При этом Высокий суд правосудия исходит из того, что английское право все-таки пока не готово к тому, чтобы на основании условий, подразумеваемых правом (implication by law), признать общую обязанность действовать добросовестно как присущую всем коммерческим договорам (commercial contracts). Вместе с тем соответствующая обязанность могла быть основана на применении условий, подразумеваемых фактически (implication in fact) <1>. Высокий суд правосудия воспользовался возможностью для некоторых общих выводов относительно условий для соответствующего дополнения и его объеме. Так, например, сложно представить, что в момент заключения договор по меньшей мере не предполагает честность (honesty) сторон <2>. Помимо того, существуют дополнительные общепризнанные стандарты поведения в хозяйственном обороте, из применения которых стороны исходили даже в отсутствие прямого договорного условия <3>. Объем обязанности действовать добросовестно в конкретном случае зависит от контекста. Кроме указанных аспектов, стороны договора могли бы, например, установить обязанность предоставлять другой стороне информацию, необходимую для исполнения договора. Подобные обязанности по предоставлению информации существовали бы не только по фидуциарным договорам, но и могли бы подразумеваться как установленные в договорах с длительным сроком действия (имплицитные договоры; relational contracts), например по договорам о совместном предприятии и дистрибьюторским договорам <4>.

<1> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 131: "Сомневаюсь, что английское право достигло той стадии, в которой по коммерческим договорам оно готово признать хотя бы в качестве диспозитивной нормы требование добросовестности как обязательство, подразумеваемое правом. Несмотря на это, принимая во внимание сложившуюся методологию английского права для применения условий, подразумеваемых фактически, мне не представляется проблематичным подразумевать такое обязательство согласованным в любом обычном коммерческом договоре, основываясь на предполагаемой воле сторон".
<2> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 137: "В порядке толкования сложно разумно предвидеть, что какой-либо договор не потребует добросовестности (honesty) в ходе своего исполнения".
<3> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 138: "В дополнение к честности (honesty) существуют также другие стандарты коммерческих сделок, которые настолько признаны всеми, что разумно ожидается, что стороны согласились с их применением, даже если прямо не указали на них в тексте договора. Ключевым аспектом соблюдения добросовестности, как я это вижу, представляется соответствие таким стандартам поведения. Другими словами, не каждое недобросовестное поведение одновременно можно рассматривать как нечестное. Другие эпитеты, которые могли бы быть использованы для описания такого поведения, включают "ненадлежащий", "коммерчески неприемлемый" или "аморальный".
<4> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 141f.

По вопросу, имеется ли нарушение обязанности действовать добросовестно, следует занимать несубъективную перспективу одной из сторон. Большее значение имеет, можно ли рассматривать такое поведение как коммерчески неприемлемое (commercially unacceptable) объективно, с точки зрения разумного, честного третьего лица <1>. По мнению суда, указанный договор должен был быть дополнен двумя условиями: во-первых, ИТК было запрещено применять на внутреннем рынке цену продажи в размере ниже цены, которая согласована в дистрибьюторском договоре с Ям Сенг. Во-вторых, ИТК нес подразумеваемую обязанность вести себя честно по отношению к своему контрагенту (implied duty of honesty) <2>.

<1> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 144.
<2> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 155ff.

Суд не признал нарушенным первое из предполагаемых условий, так как цена продажи, установленная в дистрибьюторском договоре между ИТК и Ям Сенг, была ниже цены продажи, согласованной ИТК для применения на внутреннем рынке Сингапура. Вместе с тем ИТК нарушил подразумеваемую обязанность вести себя честно (implied duty of honesty) по отношению к контрагенту, поскольку не проинформировал Ям Сенг о том, что его дистрибьютор прямо не повысит цену продажи, даже если Ям Сенг очевидно ожидал ее повышения <1>.

<1> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB), Rn. 169.

bb) Бристол Граундскул Лтд против Интиллиджент Дейта Капчур Лтд (Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd).

Подход, высказанный в деле Ям Сенг, был поддержан в ряде последующих решений. В споре "Бристол Граундскул Лтд против Интиллиджент Дейта Капчур Лтд" (Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd) <1> Высокий суд правосудия применил сформулированные в деле Ям Сенг принципы к договору о поставке документации для тренинга различным ведомствам гражданской авиации. В процессе речь шла, в частности, о том, совершил ли Бристол существенное нарушение договора в результате неавторизованного скачивания данных с компьютерной системы Интиллиджент, на основании которого последний может его расторгнуть. По мнению суда, речь шла об имплицитном договоре (relational contract) в смысле дела Ям Сенг. Соответственно, договор включал подразумеваемую обязанность действовать добросовестно (implied duty of good faith), которая обязывала стороны договора по меньшей мере честно взаимодействовать друг с другом <2>. Данную обязанность Бристол нарушил, загрузив данные. Вместе с тем с учетом всех обстоятельств спора ее нарушение нельзя признать существенным нарушением обязательств, поскольку оно не причинило вреда непосредственно доверительным отношениям <3>.

<1> Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd [2014] EWHC 2145 (Ch).
<2> Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd [2014] EWHC 2145 (Ch), Rn. 196.
<3> Bristol Groundschool Ltd v Intelligent Data Capture Ltd [2014] EWHC 2145 (Ch), Rn. 196.

cc) Эмирейтс Трейдинг Эйдженси Ллс против Прайм Минерал Экспортс Прайвит Лтд (Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd).

В споре "Эмирейтс Трейдинг Эйдженси Ллс против Прайм Минерал Экспортс Прайвит Лтд" <1> Высокий суд правосудия решил, что условие договора о досудебном урегулировании спора следует дополнить условием, согласно которому переговоры должны осуществляться сторонами добросовестно. Решение вынесено по спору о поставке железной руды между "Эмирейтс Трейдинг Эйдженси Ллс и Прайм Минерал Экспортс Прайвит Лтд". Долгосрочный договор поставки, заключенный между сторонами, включал мультимодальное условие о разрешении спора, в соответствии с которым сначала стороны должны попытаться разрешить разногласия путем дружественных переговоров (friendly discussions). Если переговоры не приведут к разрешению спора, в качестве второго этапа был предусмотрен арбитраж <2>. Высокий суд правосудия признал указанное условие о разрешении спора в качестве обязательного условия. Из него следует обязанность сторон вести переговоры добросовестно. Сославшись на дело Ям Сенг, Высокий суд правосудия указал:

"Обязанность попытаться разрешить разногласия путем дружественных переговоров должна включать обязанность добросовестно предпринять необходимые для этого действия. В традиционной практике подобная обязанность является само собой разумеющейся и представляется необходимой для реализации коммерческого договора. В современной практике она с необходимостью включена в содержание договора с позиции разумного понимания" <3>.

<1> Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm); см. Berger/Arntz, Die Anerkennung von Verhandlungsklauseln durch die englische Rechtsprechung, RIW 2015, 25ff.
<2> Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm), Rn. 3.
<3> Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm), Rn. 51.

В функциональном отношении Высокий суд правосудия вновь, как и в споре Ям Сенг, обосновывает свою позицию ссылкой на применение условий, подразумеваемых фактически (implication in fact), рассматриваемое как разновидность толкования (construction). Кроме того, концепция добросовестности не представляется слишком неопределенной, а обязывает стороны предпринять справедливую, честную и серьезную попытку разрешить спор <1>. В рассматриваемом случае Высокий суд правосудия признал данную обязанность выполненной, поскольку по предмету спора между сторонами проведены несколько переговоров. В результате суд признал компетенцию арбитража на рассмотрение спора <2>.

<1> Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm), Rn. 64: "[...] обязательство добросовестно предпринять попытку разрешения спора путем дружественных переговоров имеет свой определяемый стандарт, а именно справедливые, честные и искренние переговоры, нацеленные на разрешение спора".
<2> Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm), Rn. 65ff.

dd) Добросовестность как ограничение для свободы усмотрения, установленной договором.

В последние годы английские суды неоднократно обращались к принципу недобросовестности в решениях, предметом которых стали границы осуществления прав, предусмотренных договором. В соответствии с ними при реализации договорных прав обычно следует учитывать определенные ограничения, если обладатель прав располагает известной свободой усмотрения при их осуществлении <1>. В споре "Сосаймер Интернейшнел Банк Лтд против Стандард Банк Лондон Лтд" (Socimer International Bank Ltd v Standard Bank London Ltd) <2> стороны, например, спорили о прекращении портфолио срочных сделок со стороны Стандард Банка. По условиям договора в случае прекращения портфолио Стандард Банк обязан был произвести оценку включенных в него позиций. Вопреки условию после прекращения портфолио Стандард Банк не осуществил оценку, а частично распродавал портфолио и выручку от продажи постепенно переводил Сосаймеру <3>. Спор между сторонами касался вопроса о том, каким образом оценка должна была быть проведена. По мнению Сосаймера, Стандард Банк обязан был осуществить проверку в соответствии с разумными, объективными критериями, чтобы определить "реальную" рыночную стоимость. В итоге Апелляционный суд (Court of Appeal) все-таки отказался признать наличие указанной широкой обязанности <4>. Вместе с тем, по мнению суда, осуществление свободы усмотрения, предоставленной договором, не является безграничным. Напротив, усмотрение ограничено среди прочего концепцией "добросовестности":

"Из природы данных полномочий ясно следует, что усмотрение лица, принимающего решение, будет ограничено, в качестве необходимого предположения, принципами честности (honesty), добросовестности (good faith) и искренности (genuiness) и необходимостью исключить произвол, непредсказуемость, своенравие и иррациональность" <5>.

<1> См. Abu Dhabi National Tanker Co. v Product Star Shipping Ltd [1993] 1 Lloyd's Rep. 397, 404; Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116; Euroption Strategic Fund Ltd v Skandinavska Enskilda Banken AB [2012] EWHC 584 (Comm); Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd (t/a Medirest) [2013] EWCA Civ 200; Brogden & Anorv Investec Bank P/c [2014] EWHC 2785 (Comm); MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283.
<2> Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116.
<3> Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116, Rn. 2.
<4> Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116, Rn. 124.
<5> Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116, Rn. 66.

По мнению Апелляционного суда, данные рамки существуют обычно по всем коммерческим договорам:

"С нашей точки зрения, требования добросовестности и рациональности предоставляют достаточную защиту. Угрозой, которая должна быть предотвращена, дескать, является злоупотребление, вызываемое своекорыстием. Это именно тот вопрос, на решение которого направлено предполагаемое условие добросовестности. Коммерческие договоры обычно предполагают такую добросовестность, в связи с чем прямые ссылки на нее в договоре встречаются довольно редко" <1>.

<1> Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116, Rn. 116.

Данный подход подтвержден в последних решениях по самым разным спорам. Например, в деле "ДжейМЛ Дайрект Лтд против Фрисат ЮКей Лтд" (JML Direct Ltd v Freesat UK Ltd) <1> Апелляционный суд посчитал, что при предоставлении каналов провайдеру шопинг-каналов оператор спутникового телевидения обязан был действовать "добросовестно, а не произвольно, непредсказуемо или иррационально" <2>. В споре "Юропшен Стратеджик Фанд Лтд против Скандинавска Энскилда Банкет АБ" (Euroption Strategic Fund Ltd v Skandinavska Enskilda Banken AB) <3> Высокий суд правосудия применил те же принципы к осуществлению права на закрытие позиций по срочным сделкам. Договор, по которому возник спор, уполномочивал банк закрывать позиции по Юропшен, если Юропшен допустит просрочку в оплате обеспечительных платежей (маржу, margin) по требованию банка. По мнению Высокого суда правосудия, рамки принципа добросовестности и рационализма (rationality) должны применяться также при реализации подобного права на закрытие позиции (close out) <4>. Вместе с тем, как и Апелляционный суд в деле Сосаймер, Высокий суд правосудия отказал в требовании дополнить договор условием, согласно которому осуществление права также должно соответствовать требованиям разумности (reasonableness) <5>.

<1> JML Direct Ltd v Freesat UK Ltd [2010] EWCA Civ 34.
<2> JML Direct Ltd v Freesat UK Ltd [2010] EWCA Civ 34, Rn. 42.
<3> Euroption Strategic Fund Ltd v Skandinavska Enskilda Banken AB [2012] EWHC 584 (Comm).
<4> Euroption Strategic Fund Ltd v Skandinavska Enskilda Banken AB [2012] EWHC 584 (Comm), Rn. 129: "С моей точки зрения, право на закрытие позиции в случае просрочки клиента, предусмотренное в поручении, наделяет брокера значительной мерой усмотрения, которое может быть ограничено только соображениями добросовестности и рациональности".
<5> Euroption Strategic Fund Ltd v Skandinavska Enskilda Banken AB [2012] EWHC 584 (Comm), Rn. 128: "Не вижу причины, по которой при применении этих общепризнанных принципов может представиться надлежащим подразумевать условие в поручении о том, что SEB закрыл бы позицию с разумной заботой и в соответствии с профессиональным стандартом".

В споре "Портсмут Сити Каунсил против Инсайн Хайуэйс Лтд" (Portsmouth City Council v Ensign Highways Ltd) <1> по долгосрочному договору Высокий суд правосудия установил, что существует подразумеваемое условие, согласно которому при предоставлении точек обслуживания сторона обязана "действовать честно и по надлежащим основаниям, но в любом случае непроизвольно, иррационально или своенравно" <2>.

<1> Portsmouth City Council v Ensign Highways Ltd [2015] EWHC 1969.
<2> Portsmouth City Council v Ensign Highways Ltd [2015] EWHC 1969, Rn. 112.

c) Отказ в дополнении договора обязанностью действовать добросовестно.

Напротив, в некоторых других решениях английские суды отказывались удовлетворять требования о дополнении договора обязанностью действовать добросовестно и подтверждали традиционный взгляд на то, что общего принципа добросовестности не существует.

aa) Мид Эссекс Хоспител Сервисез НЭйчС Траст против Компасс Групп ЮКей энд Ирланд Лтд (Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd).

В этой связи необходимо, в частности, упомянуть о решении Апелляционного суда 2013 г. по спору "Мид Эссекс Хоспител Сервисез НЭйчС Траст против Компасс Групп ЮКей энд Ирланд Лтд" (Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd) <1>. В рамках толкования прямого условия о добросовестности Апелляционный суд дал ясно понять, что поддерживает традиционную точку зрения:

"[...] Начну, напомнив о том, что в английском договорном праве не существует общей доктрины "добросовестности" [...]. Если стороны намерены установить такую обязанность, они должны прямо указать на нее в договоре" <2>.

<1> Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200.
<2> Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 105.

Предметом решения был договор, по которому Компасс обязался оказывать услуги по кейтерингу двум больницам. По условиям договора стороны обязались "добросовестно" взаимодействовать друг с другом <1>. После выявления многочисленных недостатков Мид Эссекс в соответствии с согласованной процедурой рассчитывало санкции и удерживало их из сумм ежемесячных платежей. В некоторых случаях удерживаемые санкции были настолько велики, что очевидно явно не соотносились с нарушением обязательств провайдера.

<1> Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 14: "Траст и Подрядчик обязуются добросовестно взаимодействовать друг с другом и принимать любое разумное действие, необходимое для эффективной передачи информации и инструкций, а также для того, чтобы позволить Трасту или (если применимо в конкретном случае) любому из Выгодоприобретателей извлечь полную выгоду из Договора".

Высокий суд правосудия признал нарушение прямо согласованного условия о добросовестности, а также нарушение подразумеваемого условия о том, что при расчете удерживаемых санкций Мид Эссекс не вправе был действовать "произвольно, иррационально или своенравно" <1>. Вышестоящий Апелляционный суд занял другую позицию. По его мнению, договор не может быть дополнен предполагаемым условием. Указанное дополнение допускается только в случае, когда договор допускает свободу усмотрения стороны в способе реализации права <2>. В рассматриваемом же случае такого нет, договор предусматривает детальный и точный порядок расчета удерживаемых санкций. Следовательно, усмотрение ограничено лишь возможностью решить, осуществлять предусмотренное договором право или нет <3>.

<1> Compass Group UK and Ireland Ltd (t/a Medirest) v Mid Essex Hospital Services NHS Trust [2012] EWHC 781 (QB), Rn. 86.
<2> См. Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 90ff.
<3> Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 91.

bb) Гринклос Лтд против Нейшнел Уэстминстер Банк Плс (Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc).

Предметом спора по "Гринклос Лтд против Нейшнел Уэстминстер Банк Плс" (Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc) <1> стал вопрос, следует ли учитывать определенные рамки при осуществлении права, установленного договором. Нейшнел Уэстминстер Банк воспользовался возможностью продлить еще на два года срок действия сделок по обеспечению процентных обязательств (collar transactions). Гринклос увидел в этом действии нарушение подразумеваемого условия о добросовестном исполнении обязательств. Высокий суд правосудия не согласился с истцом. По общему правилу представляется маловероятным, что договор между экономически равными партнерами должен быть дополнен соответствующим условием <2>. По мнению суда, рассмотренное ранее дело Ям Сенг не установило какого-либо общего принципа добросовестности, а напротив, указало на то, что вопрос, существует ли такая обязанность, следует разрешать с учетом конкретных обстоятельств спора <3>. В рассматриваемом случае Гринклос несет риск того, что Нейшнел Уэстминстер Банк может воспользоваться своим согласованным правом, вследствие чего применение подразумеваемых условий не представляется возможным <4>.

<1> Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156.
<2> Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156, Rn. 150: "Если речь идет об условии "добросовестности", то общая доктрина добросовестности в английском договорном праве отсутствует и представляется маловероятным, что такое условие возникнет путем восполнения подразумеваемого условия в договоре между двумя опытными коммерсантами, согласованном на рыночных условиях".
<3> Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156, Rn. 150.
<4> Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc [2014] EWHC 1156, Rn. 151. К тому же выводу Высокий суд правосудия пришел в решении по делу Carewatch Care Services Ltd v Focus Caring Services Ltd ([2014] EWHC 2313 [Ch]) по вопросу о том, существуют ли определенные обязанности действовать добросовестно при расторжении договора франчайзинга.

cc) ТСДжи Билдинг Сервисиз Плс против Сауз Англия Хаусинг Лимитед (TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited).

Отрицательное отношение к общему характеру обязанности действовать добросовестно Высокий суд правосудия высказал также в деле "ТСДжи Билдинг Сервисиз Плс против Сауз Англия Хаусинг Лимитед" (TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited) <1>. Спор возник из договора о партнерстве, по которому ТСДжи обязался оказывать определенные услуги для недвижимого имущества, принадлежащего Сауз Англия. Последняя в одностороннем порядке расторгла договор по предусмотренному им основанию. По мнению ТСДжи, она тем самым нарушила прямое условие договора, по которому стороны должны осуществлять сотрудничество в духе доверия и справедливости <2>, а также подразумеваемое условие о том, что осуществление права на расторжение договора ограничено. Высокий суд правосудия отклонил требования истца. Указанное прямое условие не может ограничивать право на одностороннее расторжение договора, прямо предусмотренное договором. Из содержания договора также не усматривается обязанность действовать добросовестно как подразумеваемое условие, которое могло бы ограничить осуществление права на расторжение <3>. В этой связи суд указал, что решение по спору Ям Сенг не установило общего принципа, применимого ко всем хозяйственным договорам. В данном конкретном случае подразумеваемые обязательства честности или верности условиям согласованной сделки (implied obligations of honesty or fidelity to the contractual bargain) не играют роли <4>.

<1> TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151.
<2> TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151, Rn. 4: "Участники Команды Партнеров обязуются осуществлять совместную деятельность сообща и раздельно в духе доверия, справедливости и взаимного сотрудничества в целях успешной реализации Срочной Программы, в соответствии с своей согласованной функцией, экспертизой и сферой ответственности, определенными в Партнерских Документах, и все их соответствующие обязательства по Договору Партнерства должны толковаться в соответствии с указанными функцией, экспертизой и сферой ответственности, и они обязуются действовать разумно и без просрочки по всем вопросам, к которым применяется Договор Партнерства".
<3> TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151, Rn. 51.
<4> TSG Building Services Plc v South Anglia Housing Limited [2013] EWHC 1151, Rn. 46: "Поскольку споры и договоры очень зависят от определенного контекста, я бы не стал выводить какой-либо принцип изданного блестящего и чрезвычайно интересного судебного решения, который имеет значение для всех коммерческих договоров. Я вообще не считаю, что в данном случае существуют особые подразумеваемые обязательства действовать честно или хранить верность условиям согласованной сделки".

dd) Хамсард 3147 Лтд и др. против Бутс ЮКей Лтд (Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd).

В деле "Хамсард 3147 Лтд и др. против Бутс ЮКей Лтд" (Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd) <1> Высокий суд правосудия также отклонил ссылку на то, что в соответствии с предполагаемой общей волей сторон из коммерческих договоров всегда с необходимостью следует общая обязанность действовать добросовестно <2>. Действительно существует общее подразумеваемое условие, по которому не допускаются действия, которые создают угрозу для цели договора. Тем не менее обязанность подчинить свои собственные коммерческие интересы интересам другой стороны нельзя признать в качестве общего правила <3>. Соответственно, и сам Хамсард не обязан был заказывать товары только потому, что это принесло бы выгоду всему проекту сторон <4>.

<1> Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd [2013] EWHC 3251.
<2> Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd [2013] EWHC 3251, Rn. 86.
<3> Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd [2013] EWHC 3251, Rn. 86: "С готовностью соглашусь с тем, что по общему правилу существует подразумеваемое условие не совершать действий, которые могут фрустрировать цель договора. Но я не согласен с тем, что применяется какая-то сложившаяся положительная подразумеваемая обязанность одной стороны договора подчинять свои коммерческие интересы интересам другой стороны".
<4> Hamsard 3147 Ltd and another v Boots UK Ltd [2013] EWHC 3251, Rn. 86.

ee) Майерс и др. против Кестрел Аквизишенз Лтд (Кестрел) и другие (Myers and another v Kestrel Acquisitions Ltd (Kestrel) and others).

По спору "Майерс и др. против Кестрел Аквизишенз Лтд (Кестрел) и другие" (Myers and another v Kestrel Acquisitions Ltd (Kestrel) and others) <1> Высокий суд правосудия отказался внести дополнение, согласно которому предусмотренное договором право на изменение условий облигаций (loan notes) допускалось только с учетом принципа добросовестности. Сославшись на "Гринклос Лтд против Нейшнел Уэстминстер Банк Плс" (Greenclose Ltd v National Westminster Bank Plc), суд указал, что общего принципа добросовестности не существует <2>.

<1> Myers and another v Kestrel Acquisitions Ltd (Kestrel) and others [2015] EWHC 916.
<2> Myers and another v Kestrel Acquisitions Ltd (Kestrel) and others [2015] EWHC 916, Rn. 40.

2. Признание общего организационного принципа добросовестности в споре МСДжи против Коттонекс

В решениях, которые обсуждались до сих пор, речь в первую очередь шла о вопросе, на каких условиях в конкретном случае допускается дополнение договора обязанностью действовать добросовестно. В большинстве случаев вопрос об общем характере принципа добросовестности обсуждался лишь мимоходом. В этой связи исключение представляют высказывания судьи Леггатта Дж., которые использованы для обоснования решения по спору Ям Сенг и в которых он подверг критике традиционный отказ применять добросовестность в качестве общего принципа. В решении 2015 г. по спору "МССи Медитерейниен Шиппинг Ко против Коттонекс Анштальт" (MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt) <1>, которое принял тот же судья Леггатт Дж., он идет еще дальше. В этом деле Высокий суд правосудия разрешал вопрос, применяются ли рамки, указанные в деле Сосаймер, то есть среди прочих добросовестность, также к осуществлению права на (установленное законом) одностороннее расторжение договора вследствие существенного нарушения обязательства. Судья Леггатт Дж. отвечает на него утвердительно и, ссылаясь на решение Верховного суда Канады 2014 г. по спору "Бхасин против Гринью" (Bhasin v Hrynew) <2>, указывает:

"Еще один стимул для такого развития дан единогласным решением судей Верховного суда Канады [...], согласно которому добросовестное исполнение договора является общим организационным принципом общего права договоров, который подпирает и оказывает влияние на специальные нормы и принципы. Одной из таких специальных норм, твердо установившихся в английском праве, является правило о том, что в отсутствие прямого соглашения об ином усмотрение по договору должно осуществляться добросовестно с надлежащей целью и не может осуществляться произвольно, своенравно или неразумно (в смысле иррационально)" <3>.

<1> MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283.
<2> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71.
<3> MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283, Rn. 97.

Таким образом, Высокий суд правосудия наконец-то прямо признает общий принцип добросовестности. Вместе с тем суд ничего не говорит о правовой природе и функционировании указанного принципа.

Необходимые объяснения предоставляет решение канадского Верховного суда по спору "Бхасин против Гринью" (Bhasin v Hrynew), на которое ссылается Верховный суд правосудия. В этом решении суд подробно анализирует роль добросовестности в канадском общем праве (common law). Как и в английском договорном праве, в канадском праве до сих пор не было единой концепции добросовестности (good faith) <1>. При этом суд пришел к следующему выводу:

"Отношение общего права Канады к добросовестному исполнению договоров является фрагментарным, неразрешенным и неясным. Необходимы два дополнительных шага, чтобы сделать общее право более последовательным и более справедливым. В качестве первого шага необходимо признать, что добросовестное исполнение договора является общим организационным принципом общего права договоров, который подпирает и оказывает влияние на различные нормы общего права, в разнообразных ситуациях и по разным типам отношений, признает обязательства добросовестного исполнения договоров. В качестве второго шага следует признать (в качестве дополнительного раскрытия указанного организационного принципа добросовестности), что общее право устанавливает обязанность, которая применяется ко всем договорам действовать честно при исполнении обязательств по договору" <2>.

<1> Правда, это справедливо лишь в отношении той части Канады, в которой применяется общее право (common law). Напротив, в Квебеке действует общеправовой принцип добросовестности в соответствии со ст. 6, 7 и 1375 Гражданского кодекса Квебека.
<2> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 59 (часть выделена авторами).

В соответствии с указанным общим принципом добросовестности, который суд назвал общим организационным принципом, стороны обязаны исполнять свои обязательства по договору честно и разумно, но не своенравно или произвольно <1>. Принцип не служит непосредственно основанием для прав и обязанностей, а функционирует в качестве стандарта, раскрывает действие применительно к специальным правовым институтам договорного права и одновременно служит основой для создания других правовых институтов <2>.

<1> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 63.
<2> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 64: "Поэтому организационный принцип является не автономной нормой, а стандартом, который служит основой и проявляется в специальных правовых принципах и может приобрести различное значение в различных ситуациях".

Канадский Верховный суд использует данную функцию, когда создает общую обязанность действовать честно при исполнении договора (general duty of honesty in contractual performance) <1>. При этом, в частности, речь не идет о применении условия, подразумеваемого фактически. Напротив, по правовой природе данного обязательства Верховный суд указывает на следующее:

"[...] это должно быть не подразумеваемым условием, а общей доктриной договорного права, которая в качестве договорной обязанности устанавливает минимальный стандарт честного исполнения договора" <2>.

<1> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 73.
<2> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 74.

Данная правовая квалификация имеет исключительное значение. Ведь в отличие от подразумеваемого условия (implied term) стороны не могут исключить применение подобной доктрины <1>.

<1> Bhasin v Hrynew 2014 SCC 71, Rn. 75.

Таким образом, решение Высокого суда правосудия по делу "МССи против Коттонекс" заслуживает внимания в двух аспектах. Во-первых, оно прямо признает существование общего принципа добросовестности. Тем самым Высокий суд правосудия последовательно продолжает путь, начатый в деле Ям Сенг <1>. Во-вторых, конкретное ограничение в использовании права основано им не на применении условия, подразумеваемого фактически (term implied in fact), а прямым указанием на норму (rule). Хотя, разумеется, из решения нельзя сделать вывод о том, что речь идет о доктрине (doctrine), подобно тому, как канадский Верховный суд создал ее для обязанности действовать честно, или об условии, подразумеваемом правом (term implied in law).

<1> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) (см. выше сноску N 74).

V. Общий принцип добросовестности в английском договорном праве?

Следует признать, что обзор последних судебных решений не дает однозначной картины. В то время как в отдельных решениях прямо отклоняется существование общего основного положения добросовестности, увеличиваются голоса поддержки в пользу широкого принципа добросовестности. Данные абстрактные суждения едва ли помогают двигаться вперед. Для того чтобы иметь возможность сделать полновесное суждение о роли добросовестности в английском договорном праве, необходимо исследовать, в какой мере на основании английской судебной практики могут быть сделаны общие выводы об условиях, характере применения и содержании добросовестности и можно ли на этом основании утверждать о наличии общего принципа добросовестности.

1. Условия, характер применения и содержание добросовестности в английском коммерческом договорном праве

Как показывает обзор актуальной судебной практики <1>, добросовестность в сфере коммерческого договорного права поступает в договорное отношение посредством различных договорно-правовых инструментов. При этом особое значение обретает дополнение договора с учетом конкретных обстоятельств дела в форме применения условия, подразумеваемого фактически (implication in fact). В некоторых случаях суды готовы вносить дополнения в договоры не только в виде специальных обязанностей, например, по содействию другой стороне или учету ее интересов, но и включая условия об очень широкой по применению добросовестности <2>. Пока не представляется возможным установить наличие признанной более общей и непосредственно действующей доктрины добросовестности (faith good doctrine), которая применяется независимо от воли сторон (например, посредством применения условий, подразумеваемых правом (implication in law), или доктрины договорного права (doctrine of contract law)). Общий организационный принцип, который Высокий суд правосудия признал в споре "МССи против Коттонекс", применяется не непосредственно, а через специфические договорно-правовые инструменты. В деле Ям Сенг Высокий суд правосудия констатирует, что применение условий, подразумеваемых правом (пока еще), не представляется возможным в целях восполнения коммерческих договоров предполагаемым условием о добросовестности <3>. Здесь проявляется отличие от правоприменительной практики некоторых австралийских судов, согласно которой обязанность действовать добросовестно при исполнении коммерческих договоров следует рассматривать как условие, подразумеваемое правом <4>.

<1> См. выше: раздел IV (пп. "b" п. 1).
<2> См., например, решение по вышеописанному спору Emirates Trading Agency llc v Prime Mineral Exports Private Ltd, которое внесло подразумеваемое дополнение о том, что переговоры следует вести добросовестно.
<3> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 131.
<4> См. Hughes Bros Pty Limited v The Trustees of the Roman Catholic Church fort he Archiocese of Sydney & Anor [1993] 31 NSWLR 91; Alcatel Australia Limited v Scarella & Ors [1998] NSWLR 349; Burger King Corporation v Hungry Jack's Pty Ltd [2001] NSWCA 187; Overlook Management BV v Foxtel Management Pty Ltd [2002] NSWSC 16, Rn. 62: "Дополнительным условием, подразумеваемым правом в коммерческих договорах, является условие, обязывающее исполнять договор добросовестно. В настоящее время в данной стране такое требование присуще любому из указанных договоров"; Vodafone Pacific Ltd & Ors v Mobile Innovations Ltd [2004] NSWCA 15; далее см. Far Horizons Pty Ltd v McDonalds Australia Ltd [2000] VSC 310.

В споре "МССи против Коттонекс" Высокий суд правосудия устанавливает по меньшей мере в сфере ограничения прав посредством применения добросовестности, что речь идет о правовой норме. Подобно тому, как это сделал Верховный суд Канады в отношении общей обязанности действовать честно <1>, Высокий суд правосудия ограничивается указанием на конкретные обязанности, к которым применяется добросовестность. Таким образом, в английском договорном праве добросовестность не применяется как единая, непосредственно действующая доктрина, в соответствии с которой договоры должны исполняться добросовестно независимо от воли сторон, а только посредством различных договорно-правовых инструментов <2>. Данный вывод отражается также в определении принципа, которое дали в 1990 г. <3>.

<1> Верховный суд Канады специально ушел от того, чтобы создавать какую-либо еще обязанность, помимо обязанности действовать честно, поскольку этого не требовалось для решения данного конкретного спора. Суд оставил открытым вопрос, в какой мере общий принцип добросовестности может служить основой для обоснования подобных дополнительных обязанностей: "В данном деле не представляется необходимым определять в общих условиях рамки применения предполагаемых условий в соответствии с организационным принципом добросовестности", Bhasin v Hrynew [2014] SCC 71, Rn. 90.
<2> O'Connor (сноска N 30), S. 20: "Возложение судом обязанности действовать добросовестно пока применяется в ограниченных случаях и с осторожностью и обычно тихо замаскировано в технических инструментах".
<3> См. выше текст, к которой относится сноска N 30: "...признаются надлежащими для изложения в новых или измененных правовых нормах".

Бесспорно, что конкретный объем обязанностей действовать добросовестно зависит от контекста. Данное правило применяется и в случае прямого договорного условия о добросовестности <1>, и в случае дополнения договора в результате применения условий, подразумеваемых фактически <2>. При установлении содержания добросовестности необходимо использовать объективный стандарт. Используя его, следует спросить, можно ли рассматривать поведение в конкретном контексте с точки зрения разумного и честного третьего лица как экономически неприемлемое (commercially unacceptable) <3>. Данная контекстуальная зависимость усложняет общие заключения об объеме подлежащих исполнению обязанностей действовать добросовестно. В деле Ям Сенг Высокий суд правосудия исходит из того, что в любом коммерческом договоре содержится ключевое содержание обязанностей действовать добросовестно, к которым относятся честность (honesty) и верность договору. Так, в данном решении указано:

"Путем толкования представляется сложным представить себе договор, который бы не требовал честности в ходе его исполнения с позиции разумного понимания" <4>.

<1> См. Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 150.
<2> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 141.
<3> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 144: "Хотя его требования определяются в зависимости от контекста, тест добросовестности является объективным в том смысле, что он зависит не от восприятия стороной того, что определенное поведение является ненадлежащим, а от того, рассматривается ли поведение в определенном контексте разумными и честными лицами как коммерчески неприемлемое". См. также: Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 150.
<4> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 137.

Наряду с этим добросовестность обязывает учитывать другие общепризнанные стандарты коммерческого оборота, нарушение которых может быть обозначено как ненадлежащее (improper), коммерчески неприемлемое (commercially unacceptable) или аморальное (unconscionable) <1>.

<1> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 138: "Ключевым аспектом соблюдения добросовестности, как я это вижу, представляется соответствие таким стандартам поведения. Другими словами, не каждое недобросовестное поведение одновременно можно рассматривать как нечестное. Другие эпитеты, которые могли бы быть использованы для описания такого поведения, включают "ненадлежащий", "коммерчески неприемлемый" или "аморальный".

В зависимости от вида договора могут быть выявлены дополнительные обязанности. В частности, по долгосрочным договорам (relational contracts) могут существовать обязательства по раскрытию информации <1>. По условиям о досудебном разрешении споров добросовестность обязывает стороны в соответствии с решением по делу Эмирейтс предпринять добросовестную и серьезную попытку разрешить спор <2>. В этом отношении английская судебная практика приближается к международному развитию права <3>.

<1> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 142.
<2> Emirates Trading Agency llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 111 (QB), Rn. 142.
<3> См. Berger/Arntz (сноска N 88), RIW 2015, 25ff.

Между тем можно говорить об устоявшейся английской судебной практике по ограничениям при осуществлении договорных прав. Если одной из сторон предоставляется свобода усмотрения при определении способа осуществления права, она при этом связана концепцией добросовестности. Данное правило применяется независимо от того, основывают ли указанные ограничения ссылкой на подразумеваемое условие (implied term) либо на правовую норму, как сделано в решении по делу "МССи против Коттонекс". И все-таки содержание этой обязанности нельзя признать четко ограниченным. Его определение не всегда облегчает параллельное применение таких понятий, как разумность (reasonableness), честность (honesty), иррациональность, непредсказуемость (capriciousness) и своенравие (perversity). Здесь добросовестность в первую очередь проявляется через отношение к субъективным элементам, например искренности или честности <1>. В любом случае разумность (reasonableness) в этой связи используется судебной практикой только в очень узком значении. Усмотрение не должно осуществляться по объективному стандарту благоразумности. Осуществление усмотрения признается неразумным только в том случае, если ни одно разумно действующее лицо не реализовало бы усмотрение таким же образом <2>.

<1> См. по данному вопросу: Hooley (сноска N 46), 72 C.L.J. 65, 73ff. (2013).
<2> Критерий (не-)разумности понимается здесь в смысле публично-правового принципа "неразумности Уэднесбери" (Wednesbury unreasonableness), который устанавливает границы допустимых действий государственных органов, см. Socimer International Bank Ltd (in liquidation) v Standard Bank London Ltd [2008] EWCA Civ 116, Rn. 66, со ссылкой на Associated Provincial Picture Houses Ltd v Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223.

2. Сравнение с концепцией добросовестности по германскому праву

Как в английском, так и в германском праве добросовестность часто применяется в коммерческих договорах уже на основании (предполагаемой) воли сторон. В английской судебной практике в первую очередь договоры дополняются обязанностью действовать добросовестно как условием, подразумеваемым фактически, что в германском праве соответствует расширенному толкованию согласно § 157 ГГУ. По германскому праву договоры также должны исполняться добросовестно, если отсутствуют достаточные исходные условия для соответствующей (предполагаемой) воли сторон. В случае отсутствия достаточно близкой связи с волеизъявлениями сторон применяется § 242 ГГУ <1>. В отличие от него английскому праву неизвестна подобная непосредственно действующая доктрина договорного права, согласно которой все договоры должны исполняться добросовестно. Для применения общего организационного принципа (general organizing principle), закрепленного в деле "МССи против Коттонекс", требуются специфические договорно-правовые инструменты. И только в сфере ограничения использования прав в случаях, когда предусмотрено усмотрение одной из сторон, Высокий суд правосудия исходит из непосредственно применимой правовой нормы <2>.

<1> См. MuKo-BGB/Busche (сноска N 20), § 157 Rn. 37.
<2> Притом, что Высокий суд правосудия усматривает также и там возможность исключить эту обязанность прямым условием в договоре, см. MSC Mediterranean Shipping Co v Cottonex Anstalt [2015] EWHC 283, Rn. 97.

Но практические различия между подходом английской судебной практики и применением общего правового принципа по германскому образцу могли бы по общему правилу быть незначительными. По английскому и по германскому праву решающее значение имеет контекст, то есть конкретные обстоятельства рассматриваемого дела. Уже посредством применения условий, подразумеваемых фактически, английские суды имеют возможность применять добросовестность в ходе исполнения договора даже без прямого соглашения сторон и часто пользуются данной возможностью. В практике даже недостатки условий, подразумеваемых фактически (terms implied in fact) как функционального средства в виде зависимости от (предполагаемой) воли сторон, не должны создавать серьезных проблем. Еще в прошлом английские суды показали, что они готовы довольно великодушно признавать необходимое условие закрепления принципа в воле сторон, если это представляется оправданным с учетом гетерономных соображений. Более того, данный подход облегчается обсуждавшимся сближением институтов условий, подразумеваемых фактически, и толкования (construction) и связанным с этим, а также частично подвергнутым критике <1> ослаблением традиционных тестов для подразумеваемых условий. Признанная английской судебной практикой возможность прямо исключить предполагаемое применение любой обязанности действовать добросовестно, по всей видимости, должна остаться чисто теоретической <2>. Разумеется, сильный фокус на дополнении договора с учетом конкретных обстоятельств приносит с собой риск перетяжки концептуальных границ условий, подразумеваемых фактически. Основанием для применения условий, подразумеваемых фактически, является воля сторон <3>, даже если, как показано выше, фактически суды часто осуществляют гетерономную оценку <4>. Вместе с тем во многих случаях договор не позволяет признать существование обязанности действовать добросовестно <5>.

<1> См. Kain, The Implication of Contractual Terms in the New Millenium, 51 CBLJ 170, 178ff. (2011).
<2> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 149: "[...] сторонам открыта возможность изменить сферу применения обязанности прямым условием в договоре вплоть до полного ее исключения в принципе. Я говорю "в принципе", поскольку в практике едва ли можно себе представить, что стороны попытаются прямо исключить требование действовать добросовестно".
<3> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 148: "Во-вторых, основанием обязанности действовать добросовестно служат предполагаемое намерение сторон и значение их договора, ее признание не является незаконным ограничением свободы сторон осуществлять свои права в своем интересе. Существо договора в том, что стороны связывают себя обязательствами, чтобы осуществлять взаимодействие для получения общей выгоды. Обязательства, которые они принимают на себя, включают обязанности, которые имплицитно входят в содержание их договора, а также обязанности, которые они прямо согласовали".
<4> В этом ничего не меняет и то обстоятельство, что с точки зрения Высокого суда правосудия в деле Ям Сенг существовали определенные существенные обязанности, как, например, обязанность действовать "честно", применение которых фактически всегда зависит от предполагаемой воли сторон.
<5> В части австралийской судебной практики предпочтение по этой причине отдается применению условий, подразумеваемых правом, см.: Vodafone Pacific Ltd & Ors v Mobile Innovations Ltd [2004] NSWCA 15, Rn. 206: "Обязанность осуществлять полномочия [...] добросовестно и разумно (при наличии) является обязательством, установленным законом [...] Кроме того, такая словесная квалификация представляется более предпочтительной, поскольку прямо признает, что обязательство возложено законом - поскольку презюмируется законом для исполнения - и не зависит от фикции, что в процессе толкования необходимо выявить намерение сторон".

Далее, необходимым последствием привязки к (предполагаемой) воле сторон является то, что обязанность действовать добросовестно не может следовать из договора, если она противоречит цели договора или стороны прямо исключили ее применение <1>. К данному выводу прямо приходит Высокий суд правосудия в решении по делу Ям Сенг <2>. Напротив, в германском праве применение принципа добросовестности нельзя исключить <3>. Непростые вопросы толкования могут возникнуть, в частности, в случае существования прямого условия о добросовестности, сфера применения которого ограничена отдельными частями или аспектами договора. Наличие указанного условия нередко рассматривалось как окончательное, что препятствовало дополнению договора обязанностью действовать добросовестно, применимой ко всему договору <4>.

<1> См. Schmidt-Kessel (сноска N 55), ZVglRWiss 96 (1997), 101, 105f.
<2> См. Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 149: "В-третьих, еще одним последствием факта, что обязанность основана на предполагаемом намерении сторон, является то, что сторонам открыта возможность изменить сферу применения обязанности прямым условием в договоре вплоть до полного ее исключения в принципе".
<3> MuKo-BGB/Roth/Schubert (сноска N 20), § 242 Rn. 91. Соответствующее правило установлено также для обязанностей действовать добросовестно, предусмотренных в ЕТК и Принципах УНИДРУА. См. ст. 1-302 (b) ЕТК: "Обязательства действовать добросовестно, надлежащим образом, разумно и с необходимой заботой, установленные [Единообразным торговым кодексом], не могут быть исключены соглашением. Своим соглашением стороны могут определить стандарты, которым должно соответствовать исполнение таких обязательств, если указанные стандарты не являются очевидно неразумными". См. также ст. 1.7 Правил УНИДРУА: "(1) Каждая сторона обязана действовать в соответствии с добросовестностью и честной деловой практикой в международной торговле. (2) Стороны не могут исключить или ограничить эту обязанность".
<4> См. Mid Essex Hospital Services NHS Trust v Compass Group UK and Ireland Ltd [2013] EWCA Civ 200, Rn. 106; Portsmouth City Council v Ensign Highways Ltd [2015] EWHC 1969, Rn. 93: "[Н]аличие различных условий, которые содержат специальную и узкую обязанность действовать добросовестно, предполагает, что стороны рассматривали ситуации, в которых установление обязанности действовать добросовестно представляется необходимым и соответственно изложили содержание договора".

Время покажет, сохранят ли условия, подразумеваемые фактически, свое возросшее значение. Вполне возможно, что в результате постоянной практики применение условий, применяемых фактически (terms implied in fact), перерастет в применение условий, применяемых правом (terms implied in law) <1>. Правда, останется открытым вопрос, в какой мере добросовестность в качестве условий, применяемых правом, может применяться ко всем договорам в категории коммерческих. Как правило, применение условий, применяемых правом, ограничивается дополнением определенных видов договора на основе лишь им свойственных особенностей. Но понятие коммерческих договоров (commercial contracts) является очень широким <2>. Скорее всего, это можно представить по договорам, которые в деле Ям Сенг обозначены как долгосрочные договоры (relational contracts), по которым добросовестность имеет особое значение. Следует учитывать также развитие правовых норм в форме доктрины договорного права в том виде, в котором, в частности, Верховный суд Канады закрепил его для обязанности действовать честно. Если подход общего организационного принципа получит распространение, он мог бы послужить основой для дальнейшего развития практики.

<1> См. Schmidt-Kessel (сноска N 55), ZVglRWiss 96 (1997), 101, 132.
<2> В австралийской судебной практике также отчасти доминирует неопределенность, все ли коммерческие договоры могут быть дополнены обязанностью действовать добросовестно путем применения условий, предполагаемых правом, или только отдельные их разновидности, см. например: Burger King v Hungry Jack's Pty Ltd [2001] NSWCA 187, Rn. 159ff.

VI. Итоги и перспективы

С учетом представленной актуальной английской судебной практики отсутствие добросовестности как общего правового принципа все-таки не следовало бы более включать в качестве преимущества английского договорного права в новую редакцию процитированной ранее брошюры Общества права Англии и Уэльса <1>. Напротив, можно констатировать, что совокупность всех инструментов, используемых в рамках "фрагментарного" подхода <2>, основана на принципе добросовестности, на котором покоится английское договорное право <3>. Также в английских судебных решениях все чаще можно встретить голоса тех, кто открыто высказываются за прямое признание общего принципа добросовестности. Получит ли распространение подход общего организационного принципа, покажет время. Его признание позволило бы привнести известную меру ясности в необозримый и рассредоточенный массив английской судебной практики, а также стало бы основой для последовательной и систематической конкретизации и дальнейшего развития английского договорного права.

<1> См. Общество права Англии и Уэльса (сноска N 19), S. 5.
<2> См. выше текст к сноске N 38.
<3> См. Brownsword (сноска N 17), S. 39: "Так или иначе общее право договоров в Англии пересматривается в соответствии с ожиданиями, связанными с хорошей практикой... Это предполагает, что английское право движется в направлении утверждения добросовестности в качестве требования (по крайней мере по существу, если не номинально)".

Практические последствия признания принципа могли бы стать предсказуемыми. В соответствии со сложившейся практикой добросовестность играет значительную роль не только для отдельных видов договоров, как, например, договоров с участием потребителей или трудовых договоров, но и в рамках исполнения коммерческих договоров. С закреплением общего организационного принципа добросовестности (general organizing principle of good faith) вводится не правовая норма, сопоставимая с § 242 ГГУ и непосредственно применяемая, а стандарт, который служит основой для применения права и его развития. Добросовестность (и далее) будет применяться в конкретном случае через специфические инструменты английского договорного права <1>.

<1> См. определение понятия, предложенное O'Connor, текст к сноске N 30.

Важная роль будет отведена в этой сфере также в будущем применению в конкретном случае условий, подразумеваемых фактически (implication in fact). Применение условий, подразумеваемых фактически, ограничено известными рамками. Многое говорит в пользу того, чтобы в будущем в большей степени пользоваться механизмами, которые не требуют достаточно искусственной привязки к (предполагаемой) воле сторон. Признание общего правового принципа может облегчить и ускорить развитие права, предлагая базис для последовательного <1> развития права. Английский Высокий суд правосудия воспользовался данной функцией в деле "МССи против Коттонекс", в котором он более не искал в договоре признанное судебной практикой ограничение при осуществлении прав путем дополнения договора с учетом обстоятельств дела, а применил его как норму (rule). Следующим очевидным шагом могло бы стать признание общей обязанности честности при исполнении договора по примеру Верховного суда Канады по делу "Бхасин против Гринью" (Bhasin v Hrynew) <2>. Она могла бы применяться в качестве общей доктрины договора (general doctrine of contract) независимо от воли сторон. Данный шаг едва ли будет сопряжен с высокими издержками для английской судебной практики. Еще в деле Ям Сенг Высокий суд правосудия установил, что обязанность честно и добросовестно действовать при исполнении договора практически всегда соответствует воле сторон <3>. Тем временем представляется маловероятным, что в ближайшем будущем английская судебная практика создаст широкую общую доктрину непосредственного применения, учитывающую все аспекты добросовестности. Даже сам Верховный суд Канады избежал этого в решении по делу "Бхасин против Гринью" (Bhasin v Hrynew), в котором ограничился дополнительным шагом создания общего принципа и непосредственно применимой нормы добросовестного исполнения договора, имеющей значение для решения конкретного спора.

<1> См. O'Connor (сноска N 30), S. 23: "В отличие от использования "общих клаузул" в системах континентального права, а теперь также в США, технический и схематический подходы, используемые в английском договорном праве, не помогли произвести последовательное понимание добросовестности в английском договорном праве".
<2> См. выше сноску N 130.
<3> Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation (ITC) Ltd [2013] EWHC 111 (QB) Rn. 142.

В результате конструкция в виде общего принципа, который раскрывает свое воздействие посредством специфических договорно-правовых инструментов, несущественно отличается от подхода общей клаузулы, воспринятого в странах системы континентального права, в частности в Германии. В обоих случаях конкретный объем обязанности определяется в контексте конкретного случая. Отсюда конкретизация общего принципа должна проводиться судебной практикой. В Германии с момента введения в действие ГГУ получила развитие обширная и систематически разработанная казуистика, которая и очертила контуры изначально неопределенного принципа добросовестности (Treu und Glauben). Английской судебной практике этот путь в значительной части еще только предстоит пройти. Нет сомнений в том, что конкретизация указанных положений быстро наберет ход. Об этом позаботится, во-первых, растущее применение условий о добросовестном исполнении обязанностей в коммерческих договорах, в частности в долгосрочных договорах. Каутелярная практика заставит английскую практику продолжить конкретизировать понятие добросовестности (good faith). Во-первых, после решений Высокого суда правосудия по делам Ям Сенг и МССи против Коттонекс, в частности, вопросы о точных условиях для применения обязанностей действовать добросовестно и их специфическом объеме станут чаще предметом судебного рассмотрения. Опасения, что английское договорное право утратит правовую определенность в результате признания общего организационного принципа добросовестности, все-таки представляются необоснованными. Напротив: вместо коврика из лоскутов невзаимосвязанных и отчасти противоречивых отдельных решений <1> принцип добросовестности может предложить четкий ориентир для применения и развития английского договорного права. К тому же пошаговая конкретизация в судебной практике на основании существующих специфических договорно-правовых инструментов соответствует существу общего права.

<1> См. Powell (сноска N 17), 9 CLP 16, 26 (1956), который выступил за введение общего принципа добросовестности, чтобы избежать того, что английские суды вынуждены прибегать "к искривлениям или изворотам, для того чтобы вынести справедливое решение по делу".

Перевод с немецкого языка выполнил

Каримуллин Рустем Ильгизарович,

к.ю.н., LL.M. (Hamburg), MCIArb (London),

магистр частного права, адвокат,

Адвокатский кабинет Каримуллина Р.И. (Москва)