Мудрый Юрист

Влияние невозможности исполнения на право кредитора потребовать исполнения обязательства в натуре

/"Вестник гражданского права", 2016, N 3/
А.А. ГРОМОВ

Громов А.А., магистр частного права, аспирант юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Нарушение должником возложенной на него договорной обязанности порождает возникновение нескольких правовых средств защиты, которыми кредитор имеет право воспользоваться. В данной статье автор рассматривает ряд правовых проблем, связанных с реализацией требования об исполнении обязательства в натуре, уделяя особое внимание институту невозможности исполнения.

Ключевые слова: исполнение в натуре; невозможность исполнения; нарушение договорного обязательства.

The influence of the impossibility on the creditor's right to claim specific performance (the first part)

A.A. Gromov

Gromov A.A. (Moskow), Master of Private law, PhD Student of the Law Faculty (civil law specialization) of the Lomonosov Moscow State University.

The debtor's breach of contract entitles the creditor to several remedies. In the present article the author examines several issues, concerning the claim for specific performance, taking into the special account of the impossibility case.

Key words: specific performance; impossibility; contract breach.

Введение

В соответствии с п. 1 ст. 308.3 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), вступившим в законную силу 1 июня 2015 г. <1>, в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Данная норма подтверждает наличие у кредитора по общему правилу права требовать от должника исполнения обязательства в натуре.

<1> Статья 2 Федерального закона от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

В то же время для успешной реализации данного притязания требуется соблюдение как позитивных, так и негативных условий. Так, к числу первых относится наличие в договоре соответствующей обязанности. Как нередко отмечают российские суды, "исполнение обязательства в натуре означает понуждение должника выполнить действия, которые он должен совершить в силу имеющегося обязательства" <1>. В свою очередь, нарушение должником договорного обязательства является основанием для того, чтобы кредитор смог воспользоваться данным средством защиты.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 февраля 2015 г. по делу N А41-17145/14; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 января 2016 г. по делу N А56-28541/2015; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 ноября 2015 г. по делу N А50-2342/2015.

Однако описанное требование является необходимым, но недостаточным для удовлетворения иска кредитора о присуждении к исполнению в натуре. Как отмечено в п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление от 24.03.2016 N 7), при предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Вышесказанное требует рассмотрения категории невозможности исполнения, а также оценки того правового эффекта, который она оказывает на право кредитора потребовать исполнения в натуре. При этом в настоящем исследовании центральное место занимает российская практика и доктрина. В тех же случаях, где это представлялось уместным, использованы классификации, подходы, а также теоретические и практические решения, разработанные в Германии - стране, в обязательственном праве которой, по утверждению многих ученых, категория невозможности исполнения занимала центральное место на протяжении всего XX в. с момента принятия Германского гражданского уложения до реформы 2002 г. <1>.

<1> Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 7; Schermaier M. § 275 BGB, in Schmoeckel M., Ruckert J., Zimmermann R. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band II, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, § 241 - 432, I. Teilband: vor § 241 - 304, 2007. S. 980 - 1006 (далее - HKK); Lobinger T. Die Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten. 2004. S. 18.

1. Функции невозможности исполнения

На первый взгляд очевидно, что нельзя обязаться сделать то, что невозможно исполнить. Обратное противно логике и здравому смыслу. Освещая данный вопрос, многие авторы обращаются к правилу, разработанному в римском праве, согласно которому не существует обязанности выполнить невозможное - impossibilium nulla obligatio est <1>. Данное утверждение разъясняет, что нельзя требовать от лица того, на что оно неспособно. Однако логичность изложенной позиции еще не означает, что она должна найти отражение в правовых нормах, регулирующих частноправовые отношения сторон. Напротив, обещание лица осуществить должное поведение создает обязательство, для прекращения которого недостаточно, чтобы действия должника стали невозможными или были изначально такими, но о чем не было известно кредитору <2>.

<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. 2005 // СПС "КонсультантПлюс"; Zimmermann R. The New German Law of Obligations. 2005. P. 43, 44; Faust F., Wiese V. Specific Performance - a German Perspectives, in Smits J., Haas D., Heen G. Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives. 2008. P. 51.
<2> Генкин Д.М. К вопросу о влиянии на обязательство невозможности исполнения // Сборник статей по гражданскому и торговому праву. 2005. С. 177, 178.

Невозможность как неустранимое обстоятельство, препятствующее осуществлению исполнения <1>, нередко во взаимосвязи с различными дополнительными факторами может стать основанием для возникновения трех различных последствий. Во-первых, невозможность исполнения обязательства может привести к недействительности договора <2>. Во-вторых, невозможность исполнения в ряде случаев приводит к прекращению обязательства <3>. Наконец, последствием невозможности исполнения обязательства может стать прекращение права кредитора требовать от должника исполнения обязательства в натуре <4>.

<1> Определение заимствовано у Т.М. Яблочкова. Яблочков Т.М. Невозможность исполнения и сила договорного обязательства // Право и жизнь. 1926. N 4-5. С. 18.
<2> Тютрюмов И.М. Гражданское право. 1922. С. 278.
<3> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. 2005. С. 63.
<4> Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4.

Первая функция данного института реализуется при первоначальной объективной невозможности, когда договор, предусматривающий такое обязательство, признается ничтожным <1>. Отмечается, что обратный подход противоречил бы принципу исполнимости обязательства, основанному на ст. 309 ГК РФ <2>. Возможность исполнения в таком случае является одним из обязательных требований к предмету обязательства <3>.

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 2001. Кн. 1. С. 848; Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. М., 2005. С. 790 (автор комментария - О.Ю. Шилохвост); Заброцкая А.М. Некоторые вопросы первоначальной невозможности исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 12; Очхаев Т.Г. Существенное изменение обстоятельств и смежные институты обязательственного права // Вестник гражданского права. 2012. N 6. Критика данного подхода представлена, к примеру, в следующей работе: Генкин Д.М. Указ. соч. С. 181, 182.
<2> Кузнецова Л.В. Невозможность исполнения обязательства как основание его прекращения // Практика применения общих положений об обязательствах: Сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011.
<3> Годемэ Э. Общая теория обязательств. 1948. С. 101; Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. II. 1960. С. 257.

Кроме того, первоначальная редакция п. 1 ст. 416 ГК РФ, устанавливающая, что обязательство прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает, с 1 июня 2015 г. была дополнена указанием на то, что данная ситуация, повлекшая невозможность исполнения, должна наступить после возникновения обязательства. Как отмечает В.В. Витрянский, "очевидно, что указанное обстоятельство, создающее невозможность исполнения обязательства, должно появиться не ранее возникновения самого обязательства. Если же событие, создающее непреодолимое препятствие для исполнения соответствующего обязательства, имелось на момент возникновения обязательства, например на момент заключения договора, то речь идет скорее о недействительной сделке, которая не могла служить основанием возникновения обязательства, чем о прекращении последнего невозможностью исполнения" <1>.

<1> Витрянский В.В. Некоторые проблемы реформирования законоположений об обязательствах // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. 2010.

Во-вторых, невозможность исполнения в ряде случаев приводит к прекращению обязательственного отношения между лицами. Эту функцию невозможности отражает, в частности, п. 1 ст. 416 ГК РФ, в силу которого последующая невозможность исполнения прекращает обязательство, если за ее наступление не отвечает ни одна из сторон. Как следствие, для прекращения обязательства помимо невозможности исполнения необходимо также, чтобы ее наступление не входило в сферу ответственности ни должника, ни кредитора <1>. Иными словами, невозможность при соблюдении гипотезы п. 1 ст. 416 ГК РФ прекращает обязательство в широком (совокупность правовых отношений между должником и кредитором), а не в узком смысле слова (обязанность осуществить предоставление конкретной стороны) <2>.

<1> Аналогичный подход изложен, к примеру, в следующей работе: Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4. Иная трактовка данной нормы приводится А.В. Егоровым, согласно которому в п. 1 ст. 416 ГК РФ под обстоятельствами, за которые ни одна сторона не отвечает, понимаются случайные обстоятельства, в том числе и в отношениях между предпринимателями, для которых п. 3 ст. 401 ГК РФ предусматривает расширенную ответственность. Егоров А.В. Вводные соображения о работах выпускников РШЧП 2009 года // Актуальные проблемы гражданского права. 2012. Выпуск 14. С. 55 - 56.
<2> Аналогичной позиции придерживается также Егоров А.В. Указ. соч. С. 49. Подробнее о данной классификации обязательств см.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. N 3. С. 242.

Наконец, третья функция невозможности исполнения связана с прекращением права требовать исполнения в натуре. В момент нарушения обязательства должником у кредитора возникает целый ряд правовых средств защиты, которыми он вправе воспользоваться. В частности, кредитор вправе потребовать от должника осуществления поведения, предусмотренного договором, или взыскания убытков вместо исполнения. Данные правовые средства являются взаимоисключающими, вследствие чего успешная реализация одного из них лишает кредитора возможности воспользоваться вторым способом защиты <1>. При этом невозможность исполнения выступает в качестве основания для исключения права требовать первоначального предоставления. В таком случае кредитору остается только требование о взыскании убытков, удовлетворение которого зависит от того, отвечает ли должник за наступившую невозможность <2>.

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. N 1466-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Ассоциации товариществ собственников жилья Ленинского района города Саратова на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". В соответствии с п. 24 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7 в случае, если исполнение обязательства в натуре возможно, кредитор по своему усмотрению вправе либо требовать по суду такого исполнения, либо отказаться от принятия исполнения (п. 2 ст. 405 ГК РФ) и взамен исполнения обязательства в натуре обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства (п. 1 и 3 ст. 396 ГК РФ).
<2> Согласно абз. 4 п. 23 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7 в тех случаях, когда кредитор не может требовать по суду исполнения обязательства в натуре, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением обязательства, если отсутствуют основания для прекращения обязательства, например, предусмотренные п. 1 ст. 416 и п. 1 ст. 417 ГК РФ (ст. 15, п. 2 ст. 396 ГК РФ).

В дальнейшем в рамках настоящей статьи исследование института невозможности исполнения ограничится третьей функцией, связывающей с невозможностью прекращение права кредитора требовать исполнения в натуре.

Для оценки данного вопроса следует обратиться к различным классификациям невозможности исполнения. Из них с точки зрения изложенных выше целей исследования наиболее важны следующие: субъективная и объективная невозможность, а также временная и постоянная.

2. Объективная и субъективная невозможности исполнения

В понятие объективной невозможности исполнения входят подлинная физическая и правовая невозможность <1>.

<1> Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht, Allgemeiner Teil. 2012. S. 199, 200.

Определение объективной невозможности в физическом или правовом смысле не доставляет каких-либо трудностей: сюда входят случаи, при которых вследствие естественных или правовых причин для каждого лица исполнение в натуре невозможно <1>. К примеру, если вещь, являющаяся предметом обязательства, полностью уничтожена; требование, являющееся предметом уступки, прекращено надлежащим исполнением; результат выполнения работ, которые должны быть произведены, нереализуем или уже осуществлен третьим лицом <2>. В случае если обязательство является родовым, физическая невозможность исполнения имеет место только в том случае, когда гибнет целый род (к примеру, весь урожай, из которого планировалась поставка, был уничтожен) или, если имела место определенная конкретизация предмета обязательства, - гибель всех вещей из оговоренных <3>. Классическим примером является продажа определенной картины (индивидуальное обязательство) как произведения великого художника, в то время как на самом деле эта работа выполнена иным лицом <4>. В таком случае, исходя из естественных причин, исключено изменение авторства картины. То же самое имеет место в обязательстве по производству вещи, создание которой немыслимо.

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. 2005. С. 63.
<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 35.
<3> Huber P., Faust F. Schuldrechtsmodernisierung. 2002. S. 28 - 30.
<4> Riehm T. Der Grundsatz der Naturalerfullung. 2015. S. 310.

В этой связи вызывает интерес следующее дело: стороны заключили договор подряда (первый договор) на реконструкцию лабораторно-клинического корпуса. Заказчик, посчитав, что подрядчик существенно нарушил сроки выполнения работ, в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения договора и заключил новый договор подряда (второй договор) на выполнение тех же работ с третьим лицом. Затем по иску подрядчика суд признал односторонний отказ заказчика от договора недействительным <1>. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика неотработанного аванса, а подрядчик заявил требование о признании договора между заказчиком и третьим лицом недействительным, поскольку его предметом являлись работы, выполнение которых поручено подрядчику в рамках первого договора, который был заключен раньше. Суд требование заказчика удовлетворил, в иске подрядчика отказал, указав, что договор между заказчиком и подрядчиком прекращен в силу невозможности исполнения и наступления последствий, предусмотренных ст. 416 ГК РФ, поскольку работы, выполнение которых было предусмотрено первым договором, выполнены третьим лицом по второму договору <2>.

<1> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 декабря 2013 г. по делу N А56-47093/2013.
<2> Определение Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 г. N 307-ЭС15-19957; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 октября 2015 г. по делу N А56-87159/2014; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 апреля 2015 г. N А56-56238/2013.

В другом деле подрядчик обязался организовать за свой счет разработку и внедрение на самолетах Ту-204-300 мероприятий, которые, не ухудшая других характеристик самолетов, повысили бы нормативную коммерческую загрузку до величины не менее 13 600 кг. Поскольку сроки выполнения работ были нарушены, заказчик обратился в суд с иском о взыскании предусмотренной договором неустойки. Подрядчик предъявил встречный иск о признании упомянутого обязательства прекращенным в силу невозможности исполнения. Суд встречный иск удовлетворил, установив, основываясь на заключении судебной экспертизы, объективную невозможность реализации дополнительных технических требований в части достижения коммерческой загрузки.

При этом суд отметил, что на протяжении всего срока действия договора подрядчик предпринимал действия по достижению коммерческой загрузки до 13 600 кг и провел ряд мероприятий, в результате которых коммерческая загрузка существенно повысилась. Руководствуясь п. 3 ст. 769 ГК РФ, суд указал, что подрядчик при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру договора, не мог преодолеть выявленную невозможность и ответственности за ее наступление не несет, что влечет за собой наступление последствий, предусмотренных п. 1 ст. 416 ГК РФ <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2014 г. по делу N А40-10024/13.

Объективно невозможным является также исполнение обязательства со строго определенным сроком после его истечения <1>. Так, в Германии рассматривался спор, в рамках которого суд указал, что обязанность предоставить кредитору приглашение на какое-либо мероприятие прекращается невозможностью исполнения после того, как событие произошло <2>. По российскому праву суды, хотя и не ссылаясь на ст. 416 ГК РФ, приходят к аналогичному выводу применительно к обязательству из договора поставки, содержащего условие о строго определенном сроке исполнения (п. 2 ст. 457 ГК РФ) <3>.

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 183; Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 45 - 48.
<2> Faust F., Wiese V. Op. cit. S. 52.
<3> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. по делу N А27-4429/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. по делу N А40-30053/2013.

Сюда также относят случаи утраты цели обязательства, т.е. когда предоставление хотя физически и возможно, но практически совершенно бессмысленно ввиду того, что результат уже достигнут или более не требуется его достижения <1>. К примеру, врач не сможет провести операцию, которая уже была совершена его помощником; при некачественной поставке покупатель не сможет потребовать устранения дефектов, если он сам их уже исправил или если вещь была уничтожена; разрушение стены, которую должник обязался перекрасить <2>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2014 г. по делу N А40-145582/13.
<2> Lowisch M. § 275, in Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2004. § 275. Rn. 20, 21.

Как было отмечено выше, невозможность исполнения может носить не только физический, но и юридический характер.

Вопросы юридической невозможности исполнения регулируются ст. 417 ГК РФ, согласно которой, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Названная норма права предусматривает невозможность исполнения в силу распоряжения компетентного органа, запрещающего совершение того действия, которое составляет содержание соответствующего обязательства <1>, или иным образом препятствующего исполнению обязательства <2>.

<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2010 г. по делу N А17-886/2010.
<2> Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. 1928. С. 16.

Юридическая объективная невозможность исполнения имеет место, если предоставление противоречит закону, к примеру, ввиду ограничений на экспорт или импорт для всех предпринимателей конкретного государства <1>; если договором предусмотрено строительство здания на земельном участке сельскохозяйственного назначения <2>.

<1> Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. 1978. С. 96.
<2> Faust F., Wiese V. Op. cit. S. 52.

Так, суд признал прекращенным обязательство по установке рекламных конструкций над проезжей частью дорог и улиц на территории Москвы в связи с принятием Правительством Москвы Постановления от 19 июля 2011 г. N 319-ПП "О внесении изменений в Постановление Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. N 908-ПП", запрещающего установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации в данных местах <1>.

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Постановление Президиума ВАС РФ) от 9 июля 2013 г. N 2315/13 по делу N А40-6124/12-119-57.

Объективная невозможность исполнения также была установлена в отношении обязательства по выполнению кадастровых работ по межеванию и постановке на государственный кадастровый учет 13 земельных участков, при формировании которых было обнаружено наложение границ соседних земельных участков, ранее поставленных на государственный кадастровый учет, что в силу закона требует от заказчика обязательного согласования границ образуемых земельных участков со смежными землепользователями и не входит в обязанности должника <1>.

<1> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2014 г. по делу N А09-2960/2014.

В приведенных примерах не требуется проведения правовой оценки разумности исполнения в натуре. В таких ситуациях оправданно автоматическое исключение данного требования. Все другие случаи, в которых исполнение в натуре теоретически возможно, включая те, когда должник мог бы сам заключить заменяющую сделку на рынке - включая даже ситуации, требующие больших финансовых расходов, не относятся к объективной невозможности исполнения.

К примеру, к юридической невозможности исполнения относят также отзыв у должника лицензии, которая необходима ему для исполнения обязательства <1>. Однако данное обстоятельство не влечет наступления объективной невозможности, поскольку должник может привлечь в качестве исполнителя третье лицо, у которого необходимая лицензия имеется.

<1> Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств".

Впрочем, следует отметить, что даже в таком узком значении невозможность исполнения подвержена оценочным суждениям, и прежде всего при определении границ первоначальной договорной обязанности должника <1>. Стало ли что-то невозможным - это вопрос факта. Однако правовой вопрос возникает относительно того, что должно стать невозможным для прекращения первоначальной обязанности. Здесь возможен простор для оценок, направлено ли обязательство на результат или только на определенное поведение (приложение усилий для его достижения).

<1> Himmelschein J. Erfullungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen // AcP. 1932. S. 282.

Данная позиция может быть проиллюстрирована на следующем примере. Должник в рамках заключенного с администрацией города Подольска инвестиционно-строительного контракта обязался за счет собственных или привлеченных инвестиций произвести строительство объекта общей жилой площадью ориентировочно 56 000 кв. м и инфраструктурой общественного назначения общей площадью ориентировочно 28 000 кв. м в рамках проекта, утвержденного Постановлением Главы Подольска от 26 ноября 2008 г. N 1732-п. Данным проектом предусматривалось, что теплоснабжение строящегося объекта должно осуществляться от пристроенной автоматизированной газовой котельной.

В ходе строительства была установлена невозможность подключения одного из возводимых жилых домов к газовой котельной, в связи с чем должник обратился в суд с требованием о признании прекратившимся на основании ст. 416 ГК РФ обязательства по подключению указанного объекта к газовой котельной, предусмотренной проектом.

Руководствуясь проведенными в ходе заседания судебными экспертизами и установив физическую невозможность исполнения данной обязанности, суд требование удовлетворил, отметив, однако, что в целом обязательство должника по завершению строительства жилого дома не прекратилось и подключение жилого дома к газо- и теплоснабжению должно быть осуществлено, но иным технически возможным способом <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2015 г. по делу N А41-45978/2013.

Кроме того, следует проводить разграничение между индивидуальным и родовым обязательством, чтобы определить, наступила ли невозможность, если индивидуальное исполнение не может быть более предоставлено: чем шире описание первоначального предмета обязательства, тем скорее исполнение в натуре еще возможно <1>.

<1> Huber U. Die Schadensersatzhaftung des Verkaufers wegen Nichterfullung der Nacherfullungspflicht und die Haftungsbegrenzung des § 275 Abs. 2 BGB neuer Fassung, in Schwenzer I., Hager G. Festschrift fur Peter Schlechtriem - Zum 70. Geburtstag, 2003. S. 523.

С практической точки зрения данная проблема имеет значение при заявлении требования о последующем исполнении при купле-продаже индивидуально-определенной вещи, в рамках которого иногда признают наступление невозможности в отношении обязательства заменить вещь, поскольку новая вещь не может рассматриваться как первоначально испрашиваемый предмет исполнения, что влечет за собой использование другого средства защиты - устранения недостатков <1>.

<1> Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007. S. 253.

Так, по одному делу кредитор заявил требование о замене товара ненадлежащего качества, тягач седельный "КамАЗ 44108 RB", на товар, соответствующий спецификации к договору купли-продажи, в связи с самопроизвольным возгоранием первоначально поставленного транспортного средства. Несмотря на доводы ответчика о невозможности исполнения данного требования в связи с отсутствием у него истребуемой вещи, суды удовлетворили иск покупателя <1>.

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2013 г. по делу N А40-24006/13-114-231.

Предположение о том, что поскольку предметом договора является заменимая вещь, то кредитор заинтересован в получении такой же новой, приводит к заключению о наличии на стороне должника родового обязательства (или по крайней мере индивидуального обязательства с заменимым первоначальным исполнением). В таком случае невозможности исполнения не будет.

Обратимся теперь к субъективной невозможности (для должника) или так называемой неспособности.

Данная категория не приводит с той же очевидностью к выводу о необходимости перехода от первоначального обязательства к возмещению убытков, поскольку хотя предоставление для должника и невозможно, но оно возможно для третьего лица, с которым должник может договориться. К примеру, если должник не является собственником проданной им вещи, он может купить ее у третьего лица, которому она принадлежит, и доставить ее кредитору. Если у должника отсутствуют знания или способности для изготовления вещи, он может нанять лицо, которое специализируется на ее изготовлении. В подобных случаях предоставление не будет невозможным для него, если речь не идет об обязательстве, тесно связанном с личностью. Вопрос только в том, разумно ли требовать от должника заключить договор с третьим лицом и понести соответствующие расходы <1>.

<1> Canaris C.-W. Die Neuregelung des Leistungsstorungs- und des Kaufrechts-Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Lorenz, Egon. Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung. 2003. S. 5, 19.

Принципиально другую позицию можно занять, если исходить из посылки, что должник вообще не обязан обращаться за помощью к третьему лицу <1>. Если ограничить содержание обязательства должника - независимо от того, тесно связано оно с личностью или нет, - с самого начала только его собственными действиями, в таком случае невозможность для должника исполнить обязательство будет приравнена к объективной невозможности. Против подобного ограничительного толкования говорит то, что должник очень часто осуществляет предоставление не лично <2>. В ряде случаев вовлечение третьего лица в исполнение обязательства презюмируется само собой. Никто не будет утверждать, что обязательство генерального подрядчика по строительству дома прекращается (субъективной) невозможностью вследствие того, что у него отсутствуют необходимые лицензии для проведения монтажных работ, строительства фундамента и, кроме того, подлежащие использованию строительные материалы не находятся у него в собственности. Если один из субподрядчиков прекратит отношения с генподрядчиком, последний должен позаботиться о поиске замены, чтобы выполнить работы по строительству в срок. Ссылаться же на субъективную невозможность исполнения он не вправе. Так, в одном из дел арендатор, который по договору обязался производить уборку арендуемого помещения и обязанность посыпать дорогу песком, был присужден привлечь третье лицо для производства соответствующих работ <3>.

<1> Kohler J. Bestrittene Leistungsunmoglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht // AcP. 2005. S. 121.
<2> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 182.
<3> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Против вывода о том, что субъективная невозможность влечет переход к убыткам в случаях, когда должник может заключить заменяющую сделку с третьим лицом, говорит также то, что должник, когда он отвечает за субъективную невозможность исполнения, обязан возместить кредитору расходы на заключенную между кредитором и третьим лицом заменяющую сделку (ст. 397 ГК РФ). В таком случае отсутствуют явные причины для того, чтобы отказать кредитору в удовлетворении требования исполнить обязательство в натуре, поскольку исполнение решения должником может быть осуществлено путем заключения договора с третьим лицом, который произведет необходимые фактические действия (п. 3 ст. 174 АПК РФ). По сравнению с возмещением убытков такое развитие событий имеет для кредитора еще и то преимущество, что помимо разницы в цене на должника будут возложены также транзакционные издержки (прежде всего временные и финансовые инвестиции в поиск нового контрагента и заключение договора с ним) <1>. Если же предположить в таком случае наличие субъективной невозможности исполнения, присуждение к исполнению в натуре будет исключено и кредитор сможет воспользоваться только иском о взыскании убытков.

<1> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Последствием представленного взгляда является существенное сужение области применения субъективной невозможности. Она имеет место только в случаях, когда хотя третье лицо и может исполнить, но объективно полностью исключено, чтобы оно исполнило обязательство за должника, неважно, сколько должник предложит ему за исполнение <1>. Субъективная невозможность также применяется, если третье лицо объективно нельзя обнаружить (к примеру, вор украл проданную вещь). Еще одним примером является правовой запрет, адресованный персонально должнику, который он не может обойти путем привлечения третьего лица: лишение разрешения на содержание гостиницы арендатора, который обязался по отношению к арендодателю вести гостиничное дело, не передавая его в управление третьему лицу <2>.

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. 2006. P. 409.
<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 53.

В то же время приведенное понимание субъективной невозможности является не единственным разработанным доктриной и встречающимся в судебной практике. В этой связи следует рассмотреть еще один подход к субъективной невозможности исполнения, который также находит отражение как в литературе, так и в актах судов.

В рамках этой концепции неспособность оценивается с точки зрения программы обязательства должника <1>. Неспособность должника наступает только в случае, если те усилия, которые он должен предпринять для достижения результата, выходят за пределы, оговоренные сторонами.

<1> Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1975. S. 242.

Так, лицо приняло на себя договорное обязательство осуществить размещение постеров рекламы на объекте с 1 марта по 31 мая 2013 г. Однако 3 марта размещение было приостановлено в связи с демонтажем рекламных конструкций на основании предписания объединения административно-технических инспекций г. Москвы. Суд отказал должнику в применении ст. 416 ГК РФ, отметив, что приостановление исполнения произошло вследствие отсутствия разрешительной документации, обязанность по обеспечению которой в силу п. 2.1.5 договора возложена на должника <1>.

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. по делу N А40-40125/13.

В другом деле суд удовлетворил иск ТСЖ к ЖЭКу об обязании передать товариществу техническую документацию и документацию паспортного учета, необходимую для эксплуатации и содержания многоквартирного дома. В мотивировочной части было отмечено, что в силу ст. 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также п. 27 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 2006 г. N 491, управляющая организация обязана хранить техническую документацию и передать ее вновь выбранной управляющей организации. На этом основании суд пришел к выводу, что в случае предъявления товариществом собственников жилья требования о передаче технической документации должник (предшествующая управляющая организация) обязан передать ее кредитору, а при ее отсутствии восстановить за свой счет и передать кредитору <1>.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. N 17074/09 по делу N А40-73182/08-19-483.

Таким образом, всякий раз необходимо оценить конкретный казус на предмет наличия у должника обязанности осуществить те или иные подготовительные действия.

Поскольку должник в целях исполнения обязательства должен приложить такое количество усилий, которое от него можно требовать, исходя из положений договора, неспособность описывает те обстоятельства, которые, относясь к конкретному должнику, исключают его обязательство и выходят за рамки требуемых от него затрат. При таком подходе для существования обязательства или для его прекращения не имеет значения, может ли наряду с должником кто-либо третий исполнить обязательство. Поскольку обязан именно должник, рассматривается персонально его правоотношение: должен ли он исполнить или нет, предусматривает ли его обязательство повышение расходов для его исполнения <1>.

<1> Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. S. 328. (Перевод см. Хубер У. Возмещение убытков вместо предоставления // Вестник гражданского права. 2013. N 6.)

С такой позиции и невозможность, и неспособность описывают границы ожидаемых от должника усилий, которые входят в его программу обязательства <1>.

<1> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 1999. С. 311.

Похожая трактовка имеет место, когда считается, что должник остается обязанным, если он путем увеличения денежных затрат способен исполнить обязательство и эти расходы от него разумно было бы ожидать <1>. Эта позиция означает, что не только в родовом обязательстве сам факт отсутствия у должника вещи не влияет на обязательство исполнить в натуре, но и в индивидуальном. В обоих случаях вопрос о существовании обязательства исполнить в натуре решается путем оценки тех усилий, которые договор возлагает на должника для достижения результата. Преимущества данной позиции можно показать на следующем примере: продавец предметов искусства заключил договор купли-продажи в отношении одной картины (индивидуально-определенная вещь) и двух гравюр (родовые вещи), хотя сам их еще не приобрел. Впоследствии вследствие финансовых затруднений он не смог приобрести для перепродажи ни картины, ни гравюры. Если исходить из положений о том, что в индивидуальном долге отсутствие вещи влечет невозможность исполнения, то применительно к обязательству передать картину продавец бы освобождался, а относительно обязанности передать гравюры - был должен. Этот пример показывает, что в обязательстве очень важно учитывать, возлагается ли на продавца обязанность приобрести товар, который он продает. Таким образом, исходя из последней позиции, должник должен исполнить, если действия по приобретению предмета входят в его программу обязательства и их мыслимо осуществить (иными словами, приобрести за деньги), даже если речь идет об индивидуальном обязательстве.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 988, 989.

При этом следует отличать случаи, когда неспособность должника предоставить что-либо проистекает именно из-за отсутствия денег, от случаев, когда неисполнение связано с другими причинами, но может быть устранено с помощью денег (приобретение вещи или использование помощи третьих лиц) <1>. Только в первом случае можно без оговорок утверждать, что неспособность должника не освобождает его от ответственности <2>. Решение во втором случае зависит от того, обязан ли должник в силу договора поставить себя в такое положение, чтобы предоставить исполнение. Наличие имущества не равняется абстрактной способности осуществить предоставление.

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. II. S. 833.
<2> Милитарева Ю.Э. Невозможность исполнения обязательства: Некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 1951. С. 7; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 348. В одном деле ответчик (Министерство обороны РФ) безуспешно пытался признать обязательство прекращенным по ст. 416 ГК РФ, указывая на невозможность оплаты выполненных работ, ввиду сдачи работ по истечении финансового года, в котором предусмотрены лимиты на оплату работ по спорному договору. Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А40-148587/12-134-1153.

При этом правило о том, что род не гибнет, вряд ли окажет должное содействие в решении исследуемой проблемы. С одной стороны, этот подход чересчур широк, поскольку он во всех случаях рассматривает наличие у должника неспособности как обстоятельство, за которое лицо отвечает. А с другой стороны, он не охватывает ряд случаев, когда отсутствие у должника индивидуально-определенной вещи не прекращает обязательство исполнить в натуре. Так, данная концепция ограничивает обязанность по заготовке, которая является возможной в любом обязательстве, только случаями родовых обязательств. В этой связи разумнее было бы говорить о том, что гибель определенной вещи автоматически не освобождает должника как в родовом долге, так и в индивидуальном, если последний, исходя из обязательства должника осуществить заготовку, можно трансформировать в родовой.

В этой связи следует обратиться к одному из дел, рассмотренных Имперским Верховным судом Германии <1>. Из фабулы дела следует, что истец заказал у сбытовой компании муку определенного сорта, но получил только часть товара. В связи с этим он обратился в суд с иском об осуществлении поставки не переданной по договору муки. Ответчик, являвшийся продавцом, против иска возражал, ссылаясь на то, что мельница, которая производила данный сорт, сгорела. Истец указывал, что необходимое количество муки ответчик может закупить на свободном рынке. При этом сторонами не оспаривалось, что ночью перед пожаром со склада было отгружено еще большое количество муки другому покупателю. Тем не менее суд отклонил иск: хотя ответчик обязался приобрести вещь из рода, однако в данном случае это было связано с необычными трудностями, вследствие чего эти трудности с точки зрения оборота приравниваются к невозможности.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Как отмечено в комментарии к данному решению, его обоснование нашло одобрение в немецкой доктрине <1>.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Таким образом, родовое обязательство - это лишь типичный пример, когда должник по общему правилу обязывается осуществить заготовку и в котором он, если не установлено иное, не может ссылаться на неспособность. В то же время в ряде случаев гибель определенной вещи может освободить должника от обязанности осуществить исполнение и в родовом долге. Так, ответственность лица может быть ограничена его собственной продукцией или товарами с определенного склада <1>.

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. I. S. 606.

Ситуация не изменится и в том случае, если понимать неспособность иначе, а именно: не важно, может ли всякий третий предоставить, но важно, может ли третье лицо исполнить обязательство на месте должника <1>. В обоих случаях должника по родовому обязательству можно присудить к исполнению в натуре, пока от него разумно требовать этого предоставления.

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 185.

3. Временная и постоянная невозможность

Невозможность исполнения должна определяться как окончательное препятствие, не допускающее осуществление предоставления. Если же это препятствие впоследствии может быть устранено, в том числе в силу объективных причин, невозможность в обсуждаемом смысле не наступает <1>. Примеры таких временных препятствий: эмбарго, запрещающее импорт проданных товаров; ограниченный сроком запрет на осуществление какой-либо профессиональной деятельности <2>. В этом отношении понятие "временная невозможность" представляется терминологически не совсем удачным, поскольку при наступлении невозможности последняя влечет за собой переход от исполнения в натуре к взысканию убытков. Однако применение данного правила при временных препятствиях представляется спорным. Кроме того, в таком случае каждая просрочка, которая не могла бы быть устранена незамедлительно (к примеру, завершение отделочных работ), также могла бы рассматриваться как временная невозможность. В этой связи целесообразно использовать термин "временные препятствия". При этом имеют значение только такие препятствия, которые, если бы они не были устранимыми, исключали бы первоначальное обязательство по правилам о невозможности исполнения.

<1> Изложенный критерий представляется наиболее удачным, поскольку основан на объективном факторе устранимости препятствия. Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском, европейском и единообразном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. 2013. С. 161.
<2> Medicus D. Bemerkungen zur "vorubergehenden Unmoglichkeit", in Lorenz S., Trunk A. Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005. S. 347.

Данное понятие не содержится в ГК РФ, что, вероятно, является основной причиной отсутствия в судебной практике единого подхода к подобным ситуациям. Кроме того, представители доктрины, исследовавшие данную проблему, также указывают на крайне малое количество работ по данной тематике <1>.

<1> Краснов Н.И. Реальное исполнение договорных обязательств между социалистическими организациями. 1959. С. 152; Павлов А.А. Некоторые вопросы учения о невозможности исполнения обязательств // Очерки по торговому праву / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Выпуск 11. 2004. С. 55; Мухачева Е.С. Невозможность исполнения обязательства в российском, европейском и единообразном частном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. 2013. С. 159.

Наличие временной невозможности исполнения вызывает ряд вопросов, связанных с правовыми возможностями кредитора в указанный период, а именно: может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он не может его исполнить лишь временно. Кроме того, в ряде договорных типов кредитор вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовать взыскания убытков только в том случае, если соблюдаются определенные дополнительные условия, к примеру: контрагентом допущено существенное нарушение обязательства; истек установленный кредитором дополнительный срок для устранения недостатков (п. 3 ст. 715 ГК РФ). При этом наличие невозможности исполнения избавило бы кредитора от необходимости осуществлять проверку соблюдения упомянутых выше условий и позволило бы беспрепятственно потребовать возмещения убытков (конечно, если должник отвечает за невозможность исполнения). В связи с этим встает вопрос о том, возможно ли использовать тот же подход в ситуации с временной невозможностью исполнения. Учитывая, что российская доктрина и практика по данной проблеме только вырабатывают определенные подходы, выглядит обоснованным в указанном случае обращение к немецкому опыту.

3.1. Требование исполнить обязательство в натуре во время существования временных препятствий

Может ли должник быть присужден к исполнению обязательства в натуре, если установлено, что в настоящий момент он его исполнить временно не в состоянии. Возможны различные варианты решения:

во-первых, требование исполнить обязательство в натуре может быть совершенно исключено;

во-вторых, оно может быть исключено на время действия препятствия, так что иск будет отклонен. Однако по германскому праву в таком случае возможно и то, что должник будет присужден осуществить исполнение в будущем (§ 259 ГПУ) или даже будет обязан совершить исполнение в случае наступления условия, заключающегося в устранении препятствия;

в-третьих, материально-правовое требование не ограничивается, а решение проблем с препятствиями передается в исполнительное производство.

Первый подход, по которому суд отказывает в исполнении обязательства, нередко встречается в российской судебной практике. Так, в одном из дел истец потребовал поставки товара на станцию Новороссийск-экспорт. Ответчик возражал, ссылаясь на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 августа 2010 г. N 599 "О введении временного запрета вывоза некоторых видов сельскохозяйственных товаров с территории Российской Федерации" с 15 августа 2010 г. по 31 декабря 2010 г. введен временный запрет вывоза пшеницы и меслина (код ТН ВЭД ТС 1001), ячменя (код ТН ВЭД ТС 1003 00), ржи (код ТН ВЭД ТС 1002 00 000 0), кукурузы (код ТН ВЭД ТС 1005), муки пшеничной или пшенично-ржаной (код ТН ВЭД ТС 1101 00) с территории Российской Федерации. Постановлением Правительства Российской Федерации от 20 октября 2010 г. N 853 срок данного запрета пролонгирован до 30 июня 2011 г.

Суд установил, что истец намеревался использовать данный товар для поставки в Ирак, что, в частности, подтверждается тем, что согласно справочнику станций ОАО "РЖД" станция Новороссийск-экспорт является станцией международного экспорта и станцией перевалки на море (импорт-экспорт) и закрыта во внутреннем сообщении.

На этом основании суд отказал в удовлетворении иска, по сути, отождествив временную невозможность исполнения с постоянной <1>.

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. по делу N А40-118771/10-133-1045.

В другом деле суд установил невозможность лица оказать клиенту услуги адвоката, поскольку решением Совета Адвокатской палаты Республики Башкортостан действие его адвокатского статуса было приостановлено в связи с его избранием в органы представительной власти <1>.

<1> Определение Верховного Суда РФ от 19 января 2016 г. N 49-КГ15-21.

В случае отпадения временного препятствия впоследствии и сохранения у кредитора интереса в исполнении в натуре единственной возможностью получить исполнение будет инициирование пересмотра дела по вновь открывшимся обстоятельствам. В таком случае кредитору нужно будет доказать, что устранение временной невозможности является существенным обстоятельством, которое не было и не могло быть известно заявителю (п. 1 ч. 2 ст. 311 АПК РФ). Повторное инициирование процесса заново будет недопустимо, поскольку устранение препятствия является не основанием исковых требований, а лишь возражением истца против доводов ответчика.

В Германии преобладает позиция, согласно которой требование об исполнении в натуре на время препятствия приостанавливается <1>. При этом притязание об исполнении в течение временной невозможности, как и в приведенных выше решениях российских судов, не подлежит удовлетворению, и иск об исполнении на этот период должен быть отклонен как необоснованный <2>. Одновременно при двустороннем договоре требование о встречном предоставлении также откладывается.

<1> Lobinger T. Op. cit. S. 308; Medicus D. Bemerkungen zur "vorubergehenden Unmoglichkeit", in Lorenz S., Trunk A. Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005. S. 347.
<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 134.

В то же время в ряде случаев российские суды, устанавливая временную невозможность исполнения, удовлетворяют иск об исполнении обязательства в натуре.

В судебных актах порой отмечается, что юридический эффект прекращения обязательства производит лишь постоянная невозможность исполнения, т.е. невозможность, носящая неопределенно длительный характер <1>. В противоположность ей временная невозможность должна рассматриваться лишь как определенного рода затруднительность исполнения. Она не может прекратить обязательство, а лишь отсрочивает момент его исполнения <2>.

<1> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2015 г. по делу N А46-8240/2014; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2012 г. по делу N А46-25125/2012.
<2> Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2014 г. по делу N А76-13390/2013.

Для более точной оценки данной практики следует воспользоваться еще одним критерием, разделяющим временную и постоянную невозможность, помимо устранимости препятствий. Речь идет о разработанной А.А. Павловым категории степени определенности срока ее существования <1>. Иными словами, невозможность разделяется на определенную и неопределенную по продолжительности во времени.

<1> Павлов А.А. Указ. соч. С. 52.

Так, в одном деле истец потребовал присудить ответчика к исполнению обязанности по восстановлению шероховатой поверхностной обработки площадью 19 959 кв. м на автомобильной дороге Р-351 Екатеринбург - Тюмень км60+000-67+000 в Свердловской области в натуре.

В ходе судебного разбирательства суд установил, что согласно технической документации, регламентирующей температурный режим при производстве работ по устройству дорожных покрытий с шероховатой поверхностью, работы можно проводить при температуре не менее +10 градусов Цельсия. В этой связи, удовлетворяя иск, суд отметил, что выполнение работ должно быть осуществлено в срок с 1 мая 2015 г. по 1 июня 2015 г., а не с момента вступления в законную силу решения суда. Мотивируя данное решение, суд указал, что в данный период с высокой долей вероятности будут благоприятные погодные условия. Если же нет, ответчик вправе в силу ст. 324 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) обратиться в суд с заявлением об отсрочке исполнения решения <1>.

<1> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2015 г. по делу N А60-46887/2014.

Исходя из содержания данного судебного акта, иск об исполнении в натуре при временной невозможности может быть удовлетворен, если можно точно установить, в какой период препятствие будет устранено. Данное обстоятельство связано с требованиями ст. 174 АПК РФ, предусматривающей, что решение, обязывающее ответчика совершить определенные действия, должно содержать информацию о сроке их совершения.

При этом, как отметил Арбитражный суд уральского округа, в силу ст. 174 АПК РФ при рассмотрении иска, содержащего требование о возложении на ответчика обязанности совершить определенные действия, суд не связан указанием истца на срок, в течение которого такие действия должны быть совершены. Установление конкретного срока совершения действий является прерогативой суда, и данное правомочие должно быть реализовано с учетом реальной возможности исполнения ответчиком спорного обязательства для восстановления нарушенного права истца <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 16 октября 2014 г. по делу N А76-13390/2013.

В Германии ряд авторов полагают, что такой подход должен распространяться и на устранимые препятствия, в отношении которых неизвестен срок их прекращения <1>. Согласно данной позиции во время существования препятствия допускается только возможность судебного рассмотрения иска, а решение будет под условием (на случай отпадения препятствия). Если должник присуждается исполнить обязательство только при отпадении (точно описанных) препятствий, имеет место решение, подлежащее исполнению при соблюдении необходимого условия (§ 726 Гражданского процессуального уложения Германии). Чтобы начать исполнительное производство, кредитор сперва должен доказать, что препятствия устранены. Такое процессуальное решение является своеобразным отражением материально-правового подхода о приостановлении исполнения. Кроме того, данная позиция приемлема с точки зрения процессуальной экономии, поскольку в случае вынесения подобного решения в дальнейшем кредитор должен будет доказать только факт отпадения препятствия. Не нужно будет с самого начала обосновывать наличие права требования. Помимо этого, условное решение допустимо рассматривать как иск о будущем исполнении в соответствии с § 259 ГПУ, согласно которому иск о предстоящем исполнении может быть предъявлен при наличии обстоятельств, оправдывающих опасение, что должник будет уклоняться от своевременного исполнения.

<1> Kaiser D. Zeitweilige Unmoglichkeit, in Hauser R., Hammen H. Festschrift fur Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004. 2004. S. 129; Kuhlmann K., Nauen B. Neues and altes von der vorubergehenden Unmoglichkeit - Primarleistungspflicht und Sekundaranspruche, in Baur J., Hopt K., Mailander K. Festschrift fur Horst Ehmann zum 70. Geburtstag. 2005. S. 59.

Возвращаясь к российскому праву, следует отметить, что переход в исполнительное производство при наличии временной невозможности исполнения не обязывает кредитора дожидаться устранения препятствия <1>.

<1> Комментарий к Федеральному закону "Об исполнительном производстве" (постатейный) / Д.Б. Абушенко, А.М. Безруков, С.К. Загайнова и др.; Под ред. В.В. Яркова. 2-е изд., испр. и доп. 2014. С. 216 (автор комментария - Н.А. Панкратова); Кудрявцева В.П. Исполнение требований неимущественного характера. 2015 // СПС "КонсультантПлюс".

Так, согласно п. 2 ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" исполнительный документ, по которому взыскание не производилось или произведено частично, возвращается взыскателю, в частности, если невозможно исполнить обязывающий должника совершить определенные действия (воздержаться от совершения определенных действий) исполнительный документ, возможность исполнения которого не утрачена.

Как отмечено в п. 35 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 ноября 2015 г. N 50 "О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства", возвращение исполнительного документа в данном случае не препятствует обращению взыскателя в суд с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта путем замены передачи имущества в натуре на взыскание его стоимости, если иное не предусмотрено законом, либо предъявлению другого имущественного иска. Следуя логике данного положения, представляется, что, если предметом обязательства является совершение определенных действий, истец вправе ходатайствовать об изменении способа исполнения путем осуществления соответствующих действий за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов в случае, если ответчик не исполнит решение в течение установленного срока. Последнее средство утрачивает эффективность только в том случае, если должник является единственным участником оборота, способным осуществить соответствующие действия.

3.2. Переход к требованию о взыскании убытков

В ряде договорных типов кредитор вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке и потребовать взыскания убытков только в том случае, если соблюдаются определенные дополнительные условия, к примеру: имеет место существенное нарушение контрагентом обязательства; завершение установленного дополнительного срока для устранения недостатков. Если же в обязательствах подобного рода возникает невозможность исполнения, кредитор вправе, сославшись на данное обстоятельство, потребовать взыскания убытков вместо предоставления без учета вышеуказанных дополнительных требований. Наконец, в некоторых обязательствах переход к взысканию убытков допустим лишь при невозможности исполнения, к примеру, требование арендодателя об уплате денежных средств вместо возвращения предмета аренды (ст. 622 ГК РФ). Возможно ли использовать тот же подход в ситуации временной невозможности исполнения?

Здесь необходимо упомянуть о двух ценностях, которые обосновывают, с одной стороны, закрепление исполнения в натуре в качестве первого средства защиты, а с другой - необходимость соблюдения дополнительных условий для последующего взыскания убытков <1>. Во-первых, как правило, в течение некоторого времени после возникновения нарушения кредитор заинтересован в получении исполнения в натуре. Во-вторых, учитывается интерес должника при нарушении обязательства получить еще одну возможность для исполнения договора. Оба указанных фактора также должны приниматься во внимание и в случае временной невозможности исполнения. Здесь также было бы разумным требовать от кредитора направления должнику уведомления с указанием дополнительного срока в соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ или оценивать временную невозможность как существенное нарушение договора, перед тем как кредитор сможет обратиться к взысканию убытков и/или отказу от договора. Только в том случае, когда уже очевидно, что исполнение в натуре должник сможет предоставить лишь в момент, когда для кредитора в результате просрочки предоставление должника утратит интерес, поскольку ему проще прибегнуть к помощи третьего лица за счет должника, или для него дальнейшее ожидание неразумно по другим причинам (к примеру, необходима ясность относительно возможности получения предоставления по договору), тогда ему может быть разрешен немедленный переход к требованию о взыскании убытков <2>.

<1> Riehm T. Op. cit. S. 319.
<2> Medicus D. Bemerkungen zur "vorubergehenden Unmoglichkeit", in Lorenz S., Trunk A. Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag. 2005. S. 354.

Данный подход предлагается немецкими учеными во избежание крайне проблемного вопроса о том, когда временная невозможность становится постоянной. При этом делается ремарка об отсутствии каких-либо ограничений для перехода кредитора к взысканию убытков в случае, если его интересы требуют этого <1>. Однако в такой ситуации немедленный или досрочный переход к возмещению убытков возможен без использования такой конструкции, как невозможность исполнения в силу специального регулирования ситуации утраты кредитором интереса.

<1> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 145.

Итак, выше были рассмотрены две классификации невозможности исполнения, которые, как представляется, имеют существенное значение для оценки невозможности исполнения с точки зрения ее функции прекращения права кредитора требовать исполнения в натуре. Во второй части статьи будут исследованы обстоятельства, составляющие предмет доказывания в спорах об исполнении в натуре, в которых ответчик заявляет о невозможности/неспособности исполнить обязательство, а также то влияние, которое оказывает невозможность исполнения на отдельные виды обязательств.

References

Canaris C.-W. Die neuregelung des Leistungsstorungs- und des Kaufrechts-Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Lorenz, Egon. Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung. 2003.

Egorov A.V. Mnogoznachnost' ponyatiya obyazatel'stva: prakticheskii aspekt [Polysemy of the notion of Obligation: Practical aspect] (in Russian) // Supreme Commercial Court Review. 2011. No. 4.

Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1975.

Faust F., Wiese V. Specific Performance - a German Perspectives, in Smits J., Haas D., Heen G. Specific Performance in Contract law: national and Other Perspectives. 2008.

Himmelschein J. Erfullungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen // AcP, 1932.

Grazhdanskoe pravo: Uchebnik. V 4 t. [Civil law: Textbook: In 4 vols.] (in Russian) / E.A. Sukhanov (ed.). 3rd ed., rev. and exp. Vol. I: General Part. M., 2005.

Huber P., Faust F. Schuldrechtsmodernisierung. 2002.

Huber U. Die Schadensersatzhaftung des Verkaufers wegen Nichterfullung der Nacherfullungspflicht und die haftungsbegrenzung des § 275 abs. 2 BGB neuer Fassung, in Schwenzer I., Hager G. Festschrift fur Peter Schlechtriem - Zum 70. Geburtstag. 2003.

Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. II.

Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4.

Kaiser D. Zeitweilige Unmoglichkeit, in Hauser F., Hammen H. Festschrift fur Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8 Mai 2004. 2004.

Kohler J. Bestrittene Leistungsunmoglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht // AcP. 2005.

Kuhlmann K., Nauen B. Neues and altes von der vorubergehenden Unmoglichkeit - Primarleistungspflicht und Sekundaranspruche, in Baur J., Hopt K., Mailander K. Festschrift fur horst Ehmann zum 70. Geburtstag, 2005.

Lobinger T. Die Grenzen rechtsgeschaftlicher Leistungspflichten, 2004.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract, 2006.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 2012.

Medicus D. Bemerkungen zur "vorubergehenden Unmoglichkeit", in Lorenz S., Trunk A. Festschrift fur Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005.

Riehm T. Der Grundsatz der Naturalerfullung, 2015.

Sarbash S.V. Ispolnenie dogovornogo obyazatel'stva [Performance of Contractual Obligation] (in Russian). M., 2005.

Shershenevich G.F. Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. Po izdaniyu 1907 g. [Textbook of Russian Civil Law. Based on 1907 edition] (In Russian). M., 1995.

Schermaier M. § 275 BGB, in Schmoeckel M., Ruckert J., Zimmermann R. Historisch-kritischer Kommentar zum BGB, Band II, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, § 241 - 432, I. Teilband: vor § 241 - 304, 2007.

Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007.

Zimmerman R. The new German law of Obligations. 2005.

/"Вестник гражданского права", 2016, N 4/

В первой части настоящей статьи были рассмотрены две классификации невозможности исполнения (объективная и субъективная; временная и постоянная), имеющие существенное значение для оценки данного института с точки зрения его влияния на право кредитора требовать исполнения в натуре.

Вторая часть статьи посвящена исследованию обстоятельств, составляющих предмет доказывания в спорах об исполнении в натуре, в которых ответчик заявляет о невозможности/неспособности исполнить обязательство, а также того влияния, которое оказывает невозможность исполнения на отдельные виды обязательств.

4. Предмет доказывания по спорам о присуждении к исполнению в натуре

Исходя из российской судебной практики, можно выделить три подхода к содержанию предмета доказывания по данной категории дел, каждый из которых имеет определенную теоретическую поддержку как в российской доктрине, так и в германской.

4.1. Первый подход: невозможность исполнения во взаимосвязи с ответственностью

Первая концепция связывает прекращение права кредитора требовать исполнения в натуре с невозможностью исполнения, за наступление которой должник не отвечает. Для материального права в таком случае имеет значение только то, что должник обязался к определенному поведению и его не совершил. Недостижение результата выступает основанием для удовлетворения иска об исполнении в натуре. Единственным исключением в данном вопросе является ситуация невозможности исполнения, за которую должник не отвечает.

Следует отметить, что именно такого подхода придерживался пандектист Фридрих Моммзен, работа которого "Невозможность исполнения в ее влиянии на обязательственное отношение" ("Die der Leistung in ihrem auf obligatorische "), опубликованная в 1853 г., стала первым специальным исследованием категории невозможности исполнения обязательства.

Ф. Моммзен утверждал, что лицо только тогда сможет освободиться от обязанности по предоставлению в натуре, когда, во-первых, осуществление исполнения станет невозможным, а во-вторых, данное обстоятельство не будет находиться в зоне его ответственности <1>. Названная позиция была противоположностью точки зрения, предложенной К.Ф. Савиньи, согласно которой невозможность исполнения трансформирует обязательство исполнить в натуре в обязательство возместить убытки <2>. По мнению Ф. Моммзена, напротив, трансформации не происходит, поскольку несправедливо было бы обременять кредитора доказыванием необоснованности довода ответчика о невозможности исполнения, а также вынужденным переходом ко взысканию убытков, учитывая, что кредитор не виноват в нарушении, допущенном должником <3>.

<1> Mommsen F. Die der Leistung in ihrem auf obligatorische . 1853. S. 222. Аналогичная трактовка позиции Ф. Моммзена представлена, к примеру, в следующей работе: Huber U. Zur Auslegung des § 275 BGB // Festschrift H.F. Gaul zum 70. Geburtstag. 1997. S. 222.
<2> Savigny K.F. System des heutigen Rechts. Bd. I. 1840. S. 393.
<3> Die Entstehung der - Zur Dogmengeschichte des Rechts der . 1970. S. 143, 147.

В этой связи проблема сосредотачивается на вопросе о том, является ли произошедшее событие основанием для освобождения должника от ответственности. Посредством этого Ф. Моммзен избегает объективного оформления термина "невозможность исполнения". Более того, он утверждает, что в каждом конкретном обязательственном отношении необходимо отдельно определять, насколько далеко распространяется ответственность должника <1>. Должник отвечает за любое нарушение обязательства, если только в договорных рамках ответственности ему можно поставить это в упрек.

<1> Mommsen F. Op. cit. S. 229.

Данная точка зрения при поддержке главы первой комиссии по составлению Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) - Бернхарда Виндшайда - нашла отражение в первоначальной редакции § 275 ГГУ, согласно абз. 1 которого должник освобождается от исполнения обязательства, если оно стало невозможным в силу обстоятельства, которое наступило после возникновения обязательства и за которое он не отвечает <1>.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 977, 978.

В немецкой литературе позиции Ф. Моммзена придают большое значение, отмечая, что разработанная им концепция, оспаривая теорию трансформации, удачно отвлекает внимание от таких свойств невозможности, как предметность <1>. Иными словами, от понимания невозможности как фактического препятствия, не позволяющего должнику исполнить обязательство.

<1> Op. cit. S. 147; Kley B. und Pflichtverletzung: die Funktion der im BGB und der Reformversuch der Schuldrechtskommission. 2001. S. 86.

В этой связи отмечается, что в первоначальной редакции § 275 ГГУ основной функцией невозможности было определение границ ответственности должника, вследствие чего она освобождала его от ответственности за нарушение обязательства, если он не отвечал за наступившую невозможность <1>.

<1> Musielak H.-J. Grundkurs BGB Eine Darstellung zur Vermittlung von Grundlagewissen im Recht mit und Fragen zur Lern- und sowie mit . 1999. Rn 400, 409; Riehm T. Op. cit. S. 101.

Как следствие, невозможность в § 275 ГГУ неразрывно связана с ответственностью лица. В этом собственно и проявляется нормативное содержание невозможности. Чтобы невозможность имела место, необходимо, чтобы должник за нее не отвечал. В таком случае она возникает, прекращая обязательство целиком, а не только устраняя право кредитора требовать исполнения в натуре.

При таком подходе определение того, что невозможно, может произойти только применительно к конкретному разбираемому случаю. Где лежит граница между освобождением и ответственностью, решается согласно программе обязательств, которую заложили стороны в договоре и в соответствии со стандартами оборота <1>.

<1> Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. S. 329.

Утверждение, что обязательство отпадает, если должник не способен осуществить предоставление, рассматривалось как заблуждение, источником которого является принцип impossibilium nulla obligatio. Хотя звучит данный тезис вполне естественно - бессмысленно предоставлять кредитору требование, которое должник не может исполнить. В обоснование ошибочности этого утверждения указывалось, что лицо все равно нарушит обязательство, если оно не осуществит предоставление, ставшее невозможным вследствие обстоятельств, за наступление которых оно отвечает <1>.

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 178, 179; Schermaier M. § 275, in HKK. S. 978, 979.

Если исходить из того, что в § 275 ГГУ в старой редакции выражен морально-философский принцип impossibilium nulla obligatio, нельзя было бы объяснить продолжение существования требования исполнить обязательство в натуре после признания невозможности исполнения.

Противники нормативного понимания невозможности отмечали бессмысленность предоставления кредитору требования, которое должник не сможет исполнить и которое даже теоретически не может быть реализовано в рамках исполнительного производства <1>. Этот аргумент, как бы пародоксально это ни звучало, воспринимался рядом немецких ученых в первые десятилетия XX века с недоверием <2>. Отмечалось, что необоснованным является приравнивание должного в силу обязательства к возможному; можно быть должным, несмотря на невозможность исполнения обязательства.

<1> Rabel E. der Leistung. Eine kritische Studie. 1907. S. 178; und // AcP. 1907. S. 60; Wolff L.-C. Sollen impliziert - Der bei // JZ. 1995. S. 281.
<2> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 981, 982.

Останавливаясь на понятии "невозможность", можно говорить о двух этапах, через которые "проходит" обязательство должника: этап существования требования о предоставлении в натуре до наступления невозможности и этап возмещения убытков должником, если он за эту невозможность отвечает <1>. Однако в первоначальной редакции § 275 ГГУ речь шла о другом: данная норма устанавливала лишь, что должник в случае наступления невиновной невозможности освобождается от обязательства <2>. В § 275 ГГУ не содержалось правила о том, что его обязанность предоставить в натуре прекращается при любой невозможности исполнения, независимо от того, отвечает ли он за ее наступление. Напротив, если должник отвечает, он по-прежнему должен исполнить обязательство. Наступление самой невозможности создает лишь предпосылку для перехода кредитора к требованию о взыскании убытков. При этом в мотивах к ГГУ отмечается, что переход, если он не произошел по воле кредитора, может в отдельных случаях быть установлен судьей <3>. Если же судья обязывает должника к исполнению в натуре, естественно, перехода не происходит.

<1> Если в рамках первого этапа кредитор обладает регулятивным правом, то при переходе ко второму он становится субъектом охранительного права. Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль. 1995. С. 4, 5.
<2> Riehm T. Op. cit. S. 101.
<3> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 981, 982.

В этой связи немецкие суды нередко не останавливались на вопросе невозможности исполнения в рамках споров о присуждении к исполнению в натуре, если из обстоятельств дела следовало, что должник несет ответственность за ее наступление <1>.

<1> Huber U. . 1999. Vol. II. S. 777; Wilhelm J., Deeg P. und // JZ. 2001. S. 226.

В доктрине отмечается, что данная позиция является продолжением той практики, которая была разработана еще до 1900 года в вынесенном в 1883 г. решении Имперского Верховного Суда <1>. В данном судебном акте суд подробно разъяснил порядок соотношения требования исполнить обязательство в натуре и возмещения убытков. Так, указывалось, что хотя кредитор может обратиться с иском о взыскании убытков, если исполнительное производство по требованию об исполнении в натуре кажется ему безнадежным, но при нем всегда остается право требовать исполнения первоначального обязательства. При этом решение об удовлетворении иска об исполнении в натуре всегда содержит в себе требование о взыскании убытков. В то же время тот, кто требует убытков, также требует исполнения договора. Процессуальная защита кредитора связана с признанием того, что в материальном праве требование в натуре и денежное возмещение в равной мере означают исполнение обязательства.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 1021.

Следует отметить, что схожий подход был изложен Конституционным Судом Российской Федерации. Оценивая конституционность ст. 174, ч. 1 ст. 324 АПК РФ, предоставляющих взыскателю право в случае неисполнения ответчиком судебного решения об обязании к совершению определенных действий просить арбитражный суд об изменении способа и порядка исполнения данного судебного решения, в том числе путем взыскания соответствующих денежных сумм, Конституционный Суд указал, что в случае исполнения должником решения после замены судом порядка его исполнения на взыскание убытков, первоначальное спорное материально-правовое обязательство, бывшее предметом судебного разбирательства, считается исполненным <1>.

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. N 1466-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Ассоциации товариществ собственников жилья Ленинского района города Саратова на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Возвращаясь к подходу Имперского Верховного Суда Германии, следует отметить, что позиция, изложенная в 1883 г., была поддержана и в последующих судебных актах, в том числе и после принятия ГГУ <1>. Так, в решениях 1903 - 1920 гг. неоднократно отмечалось, что для того, чтобы не обременять кредитора доказательством отсутствия невозможности исполнения, ему следует предоставить право требовать исполнения в натуре, пока невозможность в совокупности с ответственностью должника, не будет установлена судом. Эта практика сохранилась до недавнего времени. Иногда суд даже не рассматривал утверждения должника о невозможности, которая оспаривалась истцом, если было очевидно, что за эту невозможность он отвечает <2>. Тем самым кредитор одновременно освобождался от необходимости доказывать убытки за неисполнение. Если же должник не исполнял решение суда, кредитор мог после направления должнику соответствующего уведомления (§ 283 ГГУ) отказаться от договора и требовать взыскания убытков за неисполнение. Это возмещение измерялось стоимостью неисполненного предоставления. Если должник оспаривал соответствующие убытки, бремя доказывания возлагалось на него.

<1> Riehm T. Op. cit. S. 101.
<2> Kohler J. § 283 BGB im Prozess (Teil 1) // JuS. 1991. S. 945; Wittig S.U. Verurteilung zur Herausgabe einer Sache trotz behaupteter // NJW. 1993. S. 638.

Положительной чертой данного подхода для истца является увеличение количества обстоятельств, подлежащих доказыванию ответчиком, для опровержения обоснованности исковых требований. При этом в данном случае недостаточно просто сослаться на невозможность исполнения. Нужно доказать, что она возникла и возникла в результате обстоятельств, за которые должник не несет ответственности.

По сути, аналогичного результата можно было бы достичь путем толкования ст. 416 ГК РФ в том смысле, что ни одно из обязательств должника, в том числе и обязательство исполнить в натуре, не прекращается, если только не наступает невозможность исполнения, за которую должник не отвечает.

В духе подобного подхода изложен п. 3 ст. 401 ГК РФ, согласно которому лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. Исходя из буквального текста приведенной нормы, невозможность исполнения - это необходимое условие освобождения должника, от ответственности, которое имеет юридический эффект только в совокупности с отсутствием на стороне должника обязанности отвечать за подобную невозможность, в данном случае - в результате отсутствия обстоятельств непреодолимой силы.

Похожая норма была предусмотрена еще в Проекте Гражданского уложения Российской Империи, согласно ст. 1650 которого должник отвечает за убытки, причиненные верителю неисполнением или ненадлежащем исполнением обязательства, если не докажет, что исполнение обязательства вполне или в части сделалось невозможным вследствие такого события, которого он, должник, не мог ни предвидеть, ни предотвратить при той осмотрительности, какая требовалась от него по исполнению обязательства.

В комментарии к данной норме отмечается, что "вина должника явствует само собою, если должник не исполняет обязательства, несмотря на то, что имеет возможность его исполнить. Вопрос о том, ответствует ли должник за неисполнение, возникает лишь тогда, когда должник не имеет возможности его исполнить. В этом именно случае необходимо определить, является ли эта невозможность следствием вины должника или независящих от него обстоятельств" <1>. Далее разъясняется, что именно следует понимать под невозможностью исполнения.

<1> Гражданское уложение. Проект Высочайше утвержденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. С объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. СПб.: Изд. кн. магазина "Законоведение", 1910. Т. 2. С. 250.

На тот факт, что в Проекте Гражданского уложения и в содержащем аналогичную норму Гражданском кодексе РСФСР 1922 г. (далее - ГК РСФСР 1922 г.) (ст. 118) указывалось именно на два обстоятельства, а не только на наличие вины должника, обращали внимание и критики данной нормы. Так, комментируя ст. 118 ГК РСФСР 1922 г., Т.М. Яблочков указывал, что "ограничение в законодательствах средств защиты должника возражением "невозможности исполнения вследствие наступления обстоятельства" покоится на роковой ошибке. Законодатель необоснованно исходит из предположения, что должник освобождается от обязательства лишь тогда, когда он не имеет возможности его исполнить. Наоборот, наступление обстоятельства, делающего исполнение невозможным, есть сравнительно редкий случай практики, отступающий на второй план перед типичным случаем неисполнения договорной или законной заботливости" <1>.

<1> Яблочков Т.М. Невозможность исполнения и сила договорного обязательства // Право и жизнь. 1926. N 4 - 5. С. 17.

Таким образом, для того чтобы должник освободился от обязательства и в том числе от требования кредитора исполнить его в натуре, в силу положений закона он должен был доказать, во-первых, невозможность исполнения, а во-вторых, отсутствие своей ответственности за ее наступление.

В рамках описываемого подхода вопрос о том, получит ли истец исполнение в натуре или денежное возмещение, решается на стадии исполнительного производства.

В этом же духе описывает данную проблему И.А. Покровский, отмечая, что средства, к которым прибегнет право для вынуждения исполнения, - это вопрос не существа обязательства, а практической целесообразности. При этом сам ученый считает "теоретически наиболее идеальным средством такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства и там, где это технически возможно, праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura" <1>.

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 2009. С. 240. В то же время необходимо отметить, что изложенная позиция приводит к отнесению требования исполнить обязательство в натуре к мерам ответственности, что не соответствует господствующему мнению российской и советской доктрины. См.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2008. Том I. Общая часть. С. 588; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть II) // Избранные труды по гражданскому праву: из истории цивилистической мысли. М., 2009. С. 477 - 480. Тем не менее данная позиция также порой находит определенную поддержку. См.: Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. 1976. С. 85, 89 - 90. Ответственность в таком случае характеризуется использованием государственного принуждения по отношению к должнику, что само по себе воспринимается в качестве отрицательного последствия для должника.

Прежде чем обратиться к вопросу практической целесообразности такого подхода, следует оценить, встречаются ли в российской практике подобные примеры.

В ряде дел суды, устанавливая невозможность исполнения тем не менее присуждают должника к осуществлению предоставления, установив наличие его вины в ее наступлении.

Так, общество обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "ФСК ЕЭС" об обязании ответчика оказывать услуги по передаче электрической энергии. В ходе судебного разбирательства ответчик доказал невозможность исполнения данного требования, поскольку объекты сетевого хозяйства, к которым технологически присоединены энергопринимающие устройства истца, переданы в аренду третьему лицу на основании Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 25 августа 2011 г. N 374 "О согласовании передачи объектов электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть, в аренду территориальным сетевым организациям"; энергопринимающие устройства истца не имеют технологического присоединения к сетям ОАО "ФСК ЕЭС".

Тем не менее суд удовлетворил исковое требование, отметив, что условия невозможности исполнения договора созданы самим ответчиком при злоупотреблении правом, а следовательно, все негативные последствия таких действий несет данное лицо <1>.

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 10 декабря 2012 г. по делу N А40-23419/12-122-222. Аналогичный вывод: Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 18.07.2013 по делу N А41-45782/11.

В другом деле суд присудил ответчика, обязавшегося в силу договора вести учетно-регистрационную документацию в отношении жильцов дома, исполнить обязательство по передаче указанной документации в натуре, несмотря на доводы должника о том, что такая документация им не велась, а в настоящее время вестись не может в связи с тем, что заказчик по договору утратил функции должностного лица, ответственного за регистрацию граждан по дому, вследствие избрания новой управляющей компании <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 20 февраля 2014 г. по делу N А41-8087/13.

Наконец, по требованию покупателя об обязании передать 91,38 тонну семян льна суд отклонил довод ответчика о гибели всходов льна, поскольку им не представлено доказательств проявления той степени осмотрительности и заботливости, которая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, исковые требования удовлетворил <1>.

<1> Решение Арбитражного суда Алтайского края от 15 июля 2013 г. по делу N А03-20581/12.

Приведенные судебные акты позволяют сделать вывод о том, что наличие невозможности исполнения не всегда является препятствием для удовлетворения иска, особенно если ее наступление входит в сферу ответственности должника.

Однако необходимо определить, насколько целесообразно и выгодно для истца такое решение. Рассмотрим две наиболее часто встречающиеся ситуации: присуждение в пользу истца определенного имущества и обязание ответчика совершить определенные действия.

Первая ситуация регулируется ч. 2 ст. 171 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), согласно которой при присуждении имущества арбитражный суд указывает наименование имущества, подлежащего передаче истцу, его стоимость и местонахождение.

В информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" указано, что согласно ч. 2 ст. 171 АПК РФ в резолютивной части решения о присуждении истцу имущества необходимо указать его стоимость, которая определяется исходя из цены иска. Доказательства, имеющие значение для проверки обоснованности истцом цены иска, исследуются арбитражным судом при разбирательстве дела.

Вопрос о стоимости присужденного имущества может иметь значение в случае неисполнения должником решения суда о передаче спорного имущества, к примеру, в связи с отсутствием его у ответчика. Если такое решение невозможно исполнить, пристав выносит постановление о прекращении исполнительного производства в связи с невозможностью исполнения.

Причинами подобных действий могут стать отсутствие должника по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), отсутствие имущества, на которое можно обратить взыскание; безрезультатность принятых приставом мер по отысканию присужденного имущества <1>. Кроме того, достаточным основанием для прекращения исполнительного производства может стать факт отсутствия у должника спорного имущества в натуре, подтвержденный письмом территориального отдела судебных приставов и пояснениями по делу судебного пристава-исполнителя <2>.

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 марта 2015 г. по делу N А03-12437/2010.
<2> Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2013 г. по делу N А56-25994/2011.

В таком случае истец вправе обратиться в суд в рамках уже рассмотренного дела с заявлением в порядке ст. 324 АПК РФ об изменении порядка и способа исполнения решения путем взыскания стоимости спорного имущества, указанной в судебном решении.

В этой ситуации существует риск того, что суд откажет в удовлетворении заявления. Так, заявление взыскателя об изменении порядка и способа исполнения решения суда об изъятии у ответчика оборудования было отклонено, поскольку, по мнению суда, истец в данном случае фактически заявил новое требование, которое не было предметом судебной оценки при рассмотрении спора по существу <1>.

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2015 г. по делу N А40-136582/14.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18 декабря 2003 г. N 467-О, АПК РФ не содержит перечня оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливает критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела. Отсутствие четкого критерия означает, что обращение взыскателя с заявлением о замене порядка исполнения решения суда о присуждении в пользу истца определенного имущества всегда связано с определенным риском.

В то же время в большинстве случаев при предоставлении достаточных доказательств невозможности исполнения должником решения суда ходатайство истца о замене способа исполнения будет удовлетворено. Для этого суду в дополнительной, усеченной процедуре необходимо рассмотреть лишь один вопрос: имеют ли место обстоятельства, затрудняющие исполнение судебного акта <1>.

<1> Гальперин М.Л. Будущее исполнительного производства: проблемы взаимодействия материального и процессуального права // Закон. 2012. N 4.

В таком случае возникает проблема определения размера денежного возмещения, которое ответчик должен будет выплатить истцу за непереданное имущество. При ответе на него суды поддерживают один из двух возможных подходов.

Так, порой в определении суд устанавливает цену, указанную в первоначальном решении. При такой позиции суд исходит из того, что изменение способа и порядка исполнения судебного акта является заменой одного вида исполнения другим. Изменение способа исполнения судебного акта возможно только в пределах заявленных требований и в соответствии с фактами, установленными решением суда. Взыскание стоимости по ценам, существующим на момент обращения взыскателя с заявлением об изменении порядка и способа исполнения решения, по существу является взысканием убытков, что изменяет существо принятого решения и не соответствует требованиям ст. 324 АПК РФ <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 марта 2015 г. по делу N А03-12437/2010; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 мая 2013 г. по делу N А56-25994/2011.

Второй подход позволяет взыскателю просить суд о возмещении стоимости непереданного ответчиком имущества, исходя из рыночных цен на момент обращения взыскателя с заявлением об изменении порядка исполнения судебного акта. Эта позиция была поддержана Верховным Судом Российской Федерации <1>. Отменяя постановление суда кассационной инстанции, Верховный Суд указал, что цена, указанная в решении суда, не обеспечит реального восстановления прав и законных интересов взыскателя. Суд также отметил, что постановлением суда округа не восстанавливается право истца на равноценную денежную замену обязательства должника передать семена льна. Возможность приобретения на указанную сумму необходимого количества семян не подтверждается материалами дела. Кроме того, было указано, что ссылка суда округа на изменение сущности решения, установившего стоимость предмета спора, ошибочна, поскольку, как видно из судебных актов, истец просил обязать ответчика передать ему определенное количество семян льна. Цена этого товара, указанная судом в решении, не определяла существо принимаемого судом решения. Иной подход не только не способствует восстановлению нарушенных прав взыскателя, но и вынуждает взыскателя обращаться в суд с новыми заявлениями и исками, что противоречит целям эффективного правосудия и принципу процессуальной экономии.

<1> Определение Верховного Суда РФ от 15 апреля 2015 г. N 304-ЭС14-6750 по делу N А03-20581/2012.

Таким образом, при заявлении требования о присуждении обязательства в натуре по передаче имущества даже в случае невозможности его реального исполнения кредитор вправе взыскать его рыночную стоимость.

Вторая группа случаев имеет место, когда содержанием решения является совершение должником определенных действий.

В данной ситуации допустимо два развития событий. Первый связан с предъявлением истцом дополнительного требования в порядке ч. 3 ст. 174 АПК РФ о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта об обязании совершить действие в определенный срок.

В литературе отмечается, что истцы крайне редко используют возможность подачи соответствующего заявления <1>. Проанализировав судебную практику по данному вопросу, можно прийти к выводу, что в настоящее время данный способ защиты широко применим в рамках споров о сносе самовольных построек <2>. В договорных же обязательствах его нередко используют при заявлении истцом требования о возврате предмета аренды и приведения его в то состояние, в котором арендатор его получил с учетом нормального износа (ст. 622 ГК РФ). Как правило, в подобных случаях речь идет о сносе здания (киоска, торгового павильона, магазина) и возврате земельного участка, находившегося в аренде <3>. Вторым примером выступает требование об устранении подрядчиком недостатков в результате работ. Так, суд обязал ответчика постановлением от 10 апреля 2012 г. в срок до 1 июня 2012 г. произвести работы по расчистке поверхности фасадов корпуса мучнистого сырья от старой, слабодержащейся грунтовки и краски на площади 2280 кв. м, а затем выполнить работы по окраске фасада на площади 2280 кв. м в соответствии с условиями договора подряда. В дополнение суд указал, что в случае, если ответчик не исполнит настоящее постановление в течение установленного срока, истец вправе осуществить действия по устранению недостатков в выполненных работах за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов <4>.

<1> Ерохова М.А., Усачева К.А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения // Вестник ВАС РФ. 2013. N 8.
<2> Постановление ФАС Московского округа от 24 сентября 2012 г. по делу N А40-99697/09-82-600; Постановление ФАС Уральского округа от 23 января 2012 г. по делу N А76-7475/2011; Определение Верховного Суда РФ от 16 июня 2015 г. N 308-ЭС15-6676 по делу N А32-12903/2013.
<3> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2014 г. по делу N А41-68444/13; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2014 г. по делу N А41-61123/13; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2014 г. по делу N А41-68446/13; Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30 декабря 2014 г. по делу N А41-68442/13.
<4> Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2012 г. по делу N А35-11349/2010 - оставлено в силе Постановлением ФАС Центрального округа от 3 августа 2012 г. по делу N А35-11349/2010.

В то же время истец вправе указанное сопутствующее требование не заявлять. Если иск будет удовлетворен, но впоследствии в исполнительном производстве станет очевидно, что желаемого результата достигнуть не удастся, истец тем не менее вправе перейти в рамках того же процесса ко взысканию денежного возмещения. Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации, в этом случае истец в соответствии со ст. ст. 174, 324 АПК РФ вправе просить арбитражный суд об изменении способа и порядка исполнения данного судебного решения, в том числе путем взыскания соответствующих денежных сумм, размер которых определяется взыскателем исходя из понесенных им расходов на осуществление присужденных судом действий (в данном деле - выполнение работ) <1>.

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 24 сентября 2013 г. N 1466-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Ассоциации товариществ собственников жилья Ленинского района города Саратова на нарушение конституционных прав и свобод частью 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации".

Как и в ситуации с изменением способа исполнения в обязательствах по присуждению имущества, суды порой отказывают в удовлетворении данного заявления, отмечая, что требования о взыскании денежных средств в случае неисполнения судебного акта при подаче иска предъявлено не было. Доводы взыскателя о неисполнении судебного акта в части выполнения работ по устранению недостатков и необходимости привлечь для этого третье лицо за счет должника, являются, по мнению суда, не изменением порядка и способа исполнения судебного акта, а фактически новыми требованиями, в связи с чем не могут быть рассмотрены в рамках этого дела <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 2 марта 2015 г. по делу N А47-3626/2012.

Иной мотив для отказа использовался судом в деле N А50-3429/2010. В рамках данного казуса иск ТСЖ об обязании передать техническую документацию по многоквартирному жилому дому был удовлетворен. В связи с отсутствием проектно-технической документации в архивах у застройщика по причине истечения сроков хранения, истец обратился с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта в части передачи технической документации на многоквартирный дом, заменив его на взыскание денежных средств, составляющих стоимость изготовления испрашиваемой технической документации.

Отказывая в удовлетворении иска суды апелляционной и кассационной инстанции отметили, что при неисполнении должником содержащегося в исполнительном листе требования о передаче технической документации на многоквартирный дом взыскатель вправе изготовить соответствующую документацию за свой счет и предъявить иск к должнику о возмещении понесенных им убытков (ст. 397 ГК РФ) <1>.

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 31 мая 2012 г. по делу N А50-3429/2010.

Однако с данной позицией не согласился ВАС РФ, указав, что суд, удовлетворяя иск и обязывая учреждение передать истребуемую документацию, по существу возложил на ответчика, заявившего об отсутствии у него документации, обязанность по ее предварительному восстановлению за свой счет и последующей передаче истцу.

Учитывая, что изменение способа исполнения судебного акта обусловлено лишь одним обстоятельством, не зависящим от истца, - неисполнением ответчиком судебного акта, избрание нового способа исполнения судебного акта - изготовление технической документации истцом, но за счет ответчика - соответствует той же цели восстановления нарушенных прав.

Напротив, возложение на истца обязанности по самостоятельному изготовлению технической документации как условие последующего взыскания его реальной стоимости не соответствует правовой позиции, изложенной Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 30 марта 2010 г. N 17074/09 <1>.

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 декабря 2012 г. N 10562/12 по делу N А50-3429/2010.

Таким образом, согласно сформированной позиции высшей инстанции для замены способа исполнения в обязательствах с содержанием совершить определенные действия истец не должен ни заявить вместе с иском требование об осуществлении соответствующих действий за счет ответчика со взысканием с него необходимых расходов в соответствии с ч. 3 ст. 174 АПК РФ, ни нести предварительные расходы по выполнению работ, являющихся предметом обязательства должника, в порядке, предусмотренном ст. 397 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ).

Учитывая изложенное, не всякая невозможность исполнения является безусловным препятствием для истца получить возмещение в той или иной форме при удовлетворении судом иска об исполнении в натуре <1>. Описанные процессуальные институты направлены на одну цель - обеспечить истцу денежное возмещение в случае неисполнения ответчиком решения суда в рамках того же судебного спора. В ситуации, когда предметом обязательства является присуждение имущества, даже при объективной невозможности исполнения истец воспользуется обозначенным в решении факультативным способом исполнения, который может быть использован без повторного обращения в суд с самостоятельным иском <2>. В случаях, когда предметом обязательства является совершение определенных действий, нежелание должника, выполнять работы также не является автоматически неустранимым препятствием для достижения результата, необходимого истцу. Правда, в этой ситуации замена исполнения будет эффективной, только когда привлеченное им третье лицо сможет выполнить соответствующие работы, в частности, когда истец имеет доступ к объекту, на котором должны быть выполнены соответствующие действия <3>. Объективная же невозможность исполнения или тесная связь обязательства с личностью должника окажутся в данной ситуации теми препятствиями, которые ст. ст. 174, 324 АПК РФ преодолеть не смогут.

<1> Вопрос начисления штрафа в пользу кредитора за неисполнение судебного акта в настоящей статье опускается, поскольку данный штраф не должен начисляться при невозможности исполнения, исследование которой является предметом настоящей статьи.
<2> Гальперин М.Л. Новеллы законодательства об исполнительном производстве: оптимальные процессуальные институты или разрыв с материально-правовой основой? // Закон. 2014. N 4.
<3> Ерохова М.А., Усачева К.А. Комментарий к Обзору судебной практики по некоторым вопросам защиты прав собственника от нарушений, не связанных с лишением владения // Вестник ВАС РФ. 2013. N 8.

Учитывая, что арбитражное законодательство содержит описанные выше процессуальные институты, позволяющие во многом свести вопрос о том, получит ли кредитор исполнение в натуре или денежное возмещение на стадию исполнительного производства, институт исполнения в натуре становится более привлекательным. При изложенном подходе отказ в удовлетворении иска кредитора будет крайне затруднен, принимая во внимание, что должник должен доказать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. В подобном случае должник не сможет выиграть спор, нарочно поспособствовав возникновению невозможности. В этой связи значимость иска об исполнении в натуре возрастает вследствие благоприятного для истца распределения бремени доказывания и увеличения количества обстоятельств, которые должен обосновать ответчик.

Кроме того, в данном случае исполнение в натуре упрощает истцу возможность осуществить переход ко взысканию убытков, поскольку при самостоятельном иске о взыскании убытков нужно доказать целый состав <1>, а при заявлении требования об исполнении в натуре - только наличие соответствующей договорной обязанности. Как следствие, присуждение в натуре способствует не только реальному получению исполнения, но и заменяющему его денежному возмещению по упрощенной процедуре <2>.

<1> Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 по смыслу ст. ст. 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.
<2> В то же время представляется спорным вопрос о том, является ли описываемая упрощенная процедура справедливым способом получения денежного возмещения.

Данная ситуация, когда требование, обязывающее должника, совершить определенные действия или передать имущество, удовлетворяется, но этим самым истец достигает иные, опосредованные цели, встречается в российской судебной практике. В подтверждение этого приведем два примера.

Первый связан с истребованием у процессуального оппонента доказательств в порядке, предусмотренном ч. 4 ст. 66 АПК РФ. Согласно данной норме лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Как отмечено в Постановлении Президиума ВАС РФ от 28 июля 2011 г. N 1719/11, данное ходатайство вправе заявить лицо, ограниченное в своих возможностях доказать факт, на который оно ссылается в обоснование своих требований, и является одной из гарантий права лица на судебную защиту.

В данном случае для лица, заявившего ходатайство, нередко выгоднее, чтобы его оппонент вообще не представил указанный документ в суд. В таком случае обстоятельства, которые истребованный документ мог бы подтвердить или опровергнуть, толкуются в пользу лица, заявившее соответствующее ходатайство.

К примеру, в одном деле ответчик заявил ходатайство о своей процессуальной замене в связи с переходом спорного долга в порядке реорганизации в форме выделения к вновь созданному лицу. Истец возражал, ссылаясь на несправедливое распределение активов между реорганизованным и вновь созданным юридическими лицами, что в силу п. 5 ст. 60 ГК РФ влечет солидарную ответственность указанных лиц. При этом для оценки распределения активов в ходе реорганизации суд удовлетворил ходатайство истца и обязал ответчика представить не только бухгалтерский баланс и передаточный акт, но и сводную оборотно-сальдовую ведомость реорганизованного лица с расшифровкой по субсчетам, а также договоры с контрагентами, права по которым распределялись в рамках реорганизации и были указаны в разделительном балансе.

Поскольку ответчик названные документы в материалы дела не представил, суд пришел к выводу о несправедливом распределении активов и обязательств должника, в процессе его реорганизации, указав, что сами по себе бухгалтерский и разделительный балансы, не подкрепленные другими документами, не могут являться единственными и достаточными доказательствами, подтверждающими позицию ответчика, при наличии возражений со стороны заинтересованных кредиторов <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2015 г. по делу N А40-101568/2014. Другим примером аналогичной трактовки ст. 66 АПК РФ может служить дело, в рамках которого истец требовал взыскать убытки с генерального директора ОАО "Кировский завод": Постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11.

Второй пример заимствован из сферы банкротства, в рамках которой в процедуре наблюдения временный управляющий нередко ходатайствует об истребовании у руководителя должника документов бухгалтерского учета, которые последний в нарушение ч. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве отказывается передать арбитражному управляющему.

Данное ходатайство удовлетворяется судом даже в случаях, когда руководитель должника представляет доказательства прекращения трудовых отношений с должником и ссылается на отсутствие у него указанных документов или их утрату, к примеру, в результате пожара <1>. В подобных ситуациях суд отмечает, что в силу ст. 17 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" ответственность за организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности несет руководитель организации <2>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23 августа 2011 г. по делу N А21-12297/2009.
<2> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. по делу N А67-2477/2015.

Из разъяснений, содержащихся в абз. 3 п. 47 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", следует, что в случае отказа или уклонения указанных лиц от передачи названных документов арбитражному управляющему даже после возложения на них соответствующей обязанности судом, последний вправе выдать исполнительный лист, а также наложить на нарушивших свои обязанности лиц штраф.

Безусловно, основной целью истребования документов у руководителя должника является получение сведений для формирования конкурсной массы и приобретения возможности выявить имущество и оспорить сделки должника, в конкурсном производстве.

В то же время неисполнение руководителем должника определения суда о передаче бухгалтерских документов арбитражному управляющему создает в силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве оспоримую презумпцию того, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия руководителя должника, в результате чего существенно повышается возможность привлечения его к субсидиарной ответственности по долгам должника <1>.

<1> По указанному основанию руководители должника привлекались к субсидиарной ответственности, к примеру, в следующих делах: Постановление ФАС Московского округа от 5 ноября 2013 г. по делу N А41-9125/10; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14 сентября 2015 г. по делу N А40-119569/2012; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2015 г. по делу N А40-129980/13; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 марта 2015 г. по делу N А40-69136/2013; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 5 марта 2015 г. по делу N А40-108539/2011.

4.2. Второй подход - невозможность как самостоятельный юридический факт

Вторая концепция невозможности заключается в выведении ее на материальный уровень. В таком случае наличие невозможности прекращает право истца требовать исполнение в натуре.

Данная позиция была описана еще К.Ф. Савиньи, который отмечал, что, если исполнение в натуре невозможно, его требование преобразуется в денежное возмещение, если должник за наступившую невозможность отвечает <1>.

<1> Savigny K.F. System des heutigen Rechts. Bd. I. 1840. S. 393. Аналогичная трактовка позиции К.Ф. Савиньи представлена, к примеру, в следующей работе: Op. cit. S. 144; Schermaier M. § 275, in HKK. S. 973, 974.

Как было отмечено выше, первоначальная редакция ГГУ рассматривала институт невозможности исполнения в качестве нормативной категории, имеющей юридическое значение только при отсутствии ответственности должника, за обстоятельства, повлекшие за собой наступление невозможности исполнения. Однако развитие немецкой доктрины в данном вопросе привело к постепенной замене юридического содержания невозможности содержанием философским или логическим <1>. Одним из первых против нормативного понимания невозможности выступил П. Крюкманн <2>. Согласно его позиции, от юридического понятия невозможности следует отказаться и считать невозможным только то, что противно логике. Как невозможные описывались обязательства, которые никто не может исполнить <3>. В случаях, когда предоставление не может осуществить именно должник, а не стандартное третье лицо, устанавливалась субъективная невозможность исполнения.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 980.
<2> Данный вывод сделан на основе следующих работ П. Крюкманна: und . AcP. 1907; Nachlese zur . Iherings . 1910. Bd. 57. Аналогичные выводы представлены, к примеру, в следующей работе: Emmert J. Aus der Suche nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten. 2001. S. 93 - 98.
<3> und . AcP. 1907. S. 62, 64.

Следующий удар по нормативной невозможности был нанесен в тридцатые годы Академией немецкого права <1>. Идея заключалась в сужении сферы применения понятия невозможности. Осуществлялся переход от понимания ее как юридического факта, освобождающего лицо от ответственности за нарушение обязательства, к восприятию невозможности в качестве обстоятельства, препятствующего исполнению обязательства, что влечет за собой невозможность требовать присуждения в натуре.

<1> История развития понятия невозможности, начиная с 1930-х по 1960-е гг., заимствована у Schermaier M. § 275, in HKK. S. 982, 983.

Учитывая, что первоначально невозможность закладывалась как основная грань между ответственностью должника и его освобождением, сокращение сферы ее применения неминуемо повлекло к критическим замечаниям о том, что правила о невозможности, содержащиеся в ГГУ, являются неполными, противоречивыми и неясными. В этой связи Х. Штолль предложил вообще обойтись без института последующей невозможности исполнения. В послевоенное время данную идею продолжил его ученик К. Ларенц.

К. Ларенц, однако, отметил, что полный отказ от института невозможности не осуществим, поскольку в противном случае нельзя будет провести границу между просрочкой и неисполнением <1>. Это объяснение раскрывает суть его позиции: речь более не идет о невозможности как об институте, имеющем ключевое значение для установления возникновения ответственности должника, а о том, может ли исполнение фактически быть осуществлено: или должником самим, или кем-либо еще.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK S. 982, 983.

Таким образом, начиная с 60-х годов в Германии практически единогласно было решено, что первоначальная и последующая невозможность существуют, если обязательство фактически или юридически невозможно <1>. При этом под фактической невозможностью понимаются мыслимые возможности техники, развитой в настоящее время.

<1> Schermaier M. § 275, in HKK S. 982, 983.

Таким образом, когда сейчас речь идет о невозможности или неспособности, вопрос заключается лишь в том, возможно ли исполнение фактически, без рассмотрения проблемы ответственности. И последствие невозможности только одно - должник более не должен исполнять обязательство в натуре.

Именно вследствие этого во время реформы § 275 ГГУ был кардинально пересмотрен. В соответствии с абз. 1 § 275 ГГУ в действующей редакции "требование исполнения исключается, если исполнение невозможно для должника или для любого лица". Данная норма, таким образом, предусматривает правовые последствия для первоначального обязательства, связанные с наступлением невозможности исполнения. Осуществимость притязания об исполнении обязательства в натуре при невозможности исполнения бессмысленна, поскольку интерес кредитора не может быть удовлетворен в натуре <1>. Обязательство в таком случае используется в качестве догматического обоснования возникновения права требовать возмещения убытков вследствие непредоставления. Такой результат исторически эквивалентен теории модификации, выдвинутой К.Ф. Савиньи, что влечет разделение понятий невозможности и ответственности.

<1> Zimmermann R. Op. cit. S. 44.

Таким образом, данный подход переводит вопрос о соотношении требований об исполнении в натуре и возмещении убытков из процессуального в материальную плоскость <1>.

<1> Faust F., Wiese V. Op. cit. P. 48, 49.

В качестве преимуществ данной концепции указывают, что в таком случае с момента наступления невозможности исполнения не будут начисляться штрафные санкции за неисполнение обязательства <1>.

<1> Ernst T. in Kommentar § 275 Rn 2.

Однако в процессе о присуждении к исполнению в натуре кредитор окажется в худшей позиции, чем в той, в которой он был в рамках первой концепции, поскольку должнику теперь достаточно доказать сам факт невозможности исполнения.

В таком случае должник сам может создать невозможность исполнения, и кредитору в результате этого будет отказано в иске. К примеру, отмечается, что утрата владения индивидуально-определенной вещью, являющейся предметом обязательства, может произойти как помимо воли должника, так и по его воле, к примеру, при ее уничтожении, добровольном отказе от права или отчуждении третьему лицу <1>.

<1> Бациев В.В. Практический комментарий отдельных положений главы 26 ГК РФ о прекращении обязательств (за исключением положений о зачете) // Арбитражные споры. 2007. N 4.

По российскому праву данную функцию невозможности исполнения подробно изложил М.М. Агарков. Так, он отметил, что невозможность исполнения означает недопустимость в силу тех или иных достаточных оснований требовать от должника реального исполнения <1>. Представляется, что данный подход, являясь общепринятым в советский период, остается таким и до настоящего времени <2>.

<1> Агарков М.М. К вопросу о договорной ответственности // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. М., 2002. Т. 2. С. 9.
<2> Аналогичное определение невозможности исполнения обязательства впоследствии давалось Ю.Э. Милитаревой, П.Д. Каминской, Н.И. Красновым, В.А. Ойгензихтом. См.: Милитарева Ю.Э. Невозможность исполнения обязательства: некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Всесоюз. ин-т юрид. наук М-ва юстиции СССР. М., 1951. С. 43; Каминская П.Д. Основания ответственности по договорным обязательствам // Вопросы гражданского права: Сб. статей / Под ред. И.Б. Новицкого. 1957. С. 119; Краснов Н.И. Указ. соч. С. 146; Ойгензихт В.А. Проблема риска в гражданском праве (часть общая). 1972. С. 154.

При этом речь идет именно о невозможности исполнения без исследования вопроса о причинах ее наступления. Принятие же во внимание указанных обстоятельств приведет к выводам, аналогичным тем, которые изложены в Постановлении Седьмого апелляционного суда: "В случае, когда невозможность исполнения явилась следствием обстоятельств, лежащих вне сферы ответственности сторон, она выступает исключительно в качестве правопрекращающего факта. Если же невозможность обусловлена обстоятельствами, за которые ответственна одна из сторон, одновременно с прекращением первоначального (регулятивного) обязательства возникает новое охранительное обязательство, в рамках которого эта ответственность реализуется" <1>.

<1> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2011 г. по делу N А27-5487/2011. Содержание данной терминологии подробно раскрыто в работе Е.А. Крашенинникова: Крашенинников Е.А. К теории права на иск. Ярославль. 1995. С. 3 - 9.

Такой же подход использован в п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств". В данном пункте суд, установив факт наступления невозможности исполнения по вине ответчика, отметил, что данное обстоятельство повлекло за собой прекращение обязательства ответчика по осуществлению деятельности в натуре, но не обязанность возместить убытки, вызванные тем, что исполнение в натуре не последовало.

При такой позиции иск кредитора об исполнении в натуре будет отклонен в случае успешного доказывания ответчиком факта невозможности исполнения. В судебной практике подобный подход также встречается.

Так, в одном деле лизингодатель потребовал возврата предмета лизинга в связи с прекращением договора аренды. Суд в удовлетворении иска отказал, удостоверившись, что предмет лизинга был похищен и во владении ответчика не находится <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 сентября 2015 г. по делу N А40-134666/14.

По другому делу истец требовал передачи автомобиль BMW ActivHibrid7. Суд в удовлетворении иска отказал, сославшись на невозможность исполнения. При этом в качестве доказательства наличия таковой были приведены следующие факты: письмо ООО "БМВ Русланд Трейдинг", по которому поставка и приобретение на территории Российской Федерации нового автомобиля BMW ActivHibrid7 невозможны независимо от комплектации в связи с тем, что с апреля 2011 года данные автомобили на территорию Российской Федерации заводом-изготовителем не поставляются. Кроме того, отсутствие у ответчика данного автомобиля следовало также из его поведения, поскольку он вернул истцу выплаченный ранее аванс <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 июля 2013 г. по делу N А56-11975/2012.

4.3. Третий подход - неисполнимость судебного акта

Представленные выше концепции не охватывают все основания, по которым истцу может быть отказано в удовлетворении иска о присуждении к исполнению в натуре со ссылкой на невозможность. Нередко от ответчика вообще не требуется приведения каких-либо доказательств. Напротив, суд обязывает истца доказать, что в случае удовлетворения иска решение будет исполнимым и приведет к реальному восстановлению его нарушенного права.

В этом случае вопрос касается не невозможности исполнения, понимаемой как неустранимое обстоятельство, препятствующее должнику исполнить обязательство, а процессуальной исполнимости решения суда.

Отказывая в удовлетворении иска на этом основании, суды, как правило, обосновывают свое решение следующими аргументами.

В ряде случаев суды указывают, что удовлетворение данного требования не приведет к реальному восстановлению прав истца. При этом по смыслу ст. 4 АПК РФ предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица, что одновременно является основной задачей судебной защиты <1>.

<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2014 г. по делу N А41-29630/14; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2012 г. по делу N А53-26690/2010.

Кроме того, суды отмечают, что решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению договора в натуре не обладает признаком исполнимости судебного акта, что противоречит ст. 16 АПК РФ <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2012 г. по делу N А40-96716/11-105-837; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. по делу N А40-11885/12-158-113.

В соответствии со ст. 16 АПК РФ вступившие в законную силу судебные акты являются обязательными для исполнения. Данное положение приводит суды к выводу, что в ст. 16 АПК РФ закреплен принцип исполнимости судебных актов. Отмечается, что по смыслу ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", ст. ст. 16 и 182 АПК РФ судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов <1>.

<1> Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. N 06АП-3189/2013 по делу N А37-4127/2012; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14 декабря 2015 г. по делу N А79-1460/2015; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 3 ноября 2015 г. по делу N А65-30443/2014.

Как следует из содержания Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 5 февраля 2007 г. N 2-П, исполнимость вынесенных судебных решений наряду со стабильностью правового регулирования является отражением принципа правовой определенности, который рассматривается в качестве общеправового.

Исполнимость судебного решения - элемент судебной защиты, гарантированной ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если исполнение судебного акта невозможно, поскольку иное противоречило бы конституционному принципу исполнимости судебных решений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 17 января 2012 г. N 14-О-О; Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 2005 г. N 8-П).

Наконец, суды также отмечают, что при решении вопроса об удовлетворении исковых требований суд должен учесть возможность реального исполнения принятого им решения, исходя из положений Федерального закона от 22 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" и возможности реальной защиты оспариваемых или нарушенных прав сторон при выборе того или иного способа защиты права, что согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 7 марта 2000 г. N 3486/99, является критерием допустимости иска об исполнении в натуре <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 сентября 2012 г. по делу N А53-10857/2011; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 августа 2012 г. по делу N А32-18214/2010; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24 января 2012 г. по делу N А46-8216/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А33-11680/2011; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 сентября 2012 г. по делу N А33-18907/2011.

При решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре (Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 7 марта 2000 г. N 3486/99 и 14 августа 2001 г. N 9162/00) <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 2 сентября 2015 г. по делу N А41-71383/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 августа 2015 г. по делу N А41-76657/14; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 11 августа 2015 г. по делу N А41-76651/14.

В судебной практике данный подход также неоднократно находил свое применение.

Так, в одном деле истец заявил требование о присуждении должника к исполнению обязательства по выполнению мероприятий по лесовосстановлению, охране, защите и воспроизводству лесов в соответствии с договором аренды лесных участков.

Суд первой инстанции иск удовлетворил, отметив, что ответчиком не доказан факт невозможности выполнения мероприятий в объемах, заявленных истцом, с учетом предоставленных ответчику лесных участков по договору аренды.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, в иске отказал, указав, что в случае удовлетворения заявленных истцом требований принудительное исполнение ответчиком своих обязанностей по договору и, соответственно, исполнение решения будут невозможны вследствие отсутствия возможности определения механизма и сроков исполнения обязательства в натуре, что противоречит принципу исполнимости судебных актов <1>.

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А33-11680/2011.

Представляется, что данный подход является вполне самостоятельным и отличным от двух, описанных выше. Ключевое различие заключается в ответе на вопрос, находится ли ограничение требования присуждения в натуре на материальном уровне, или оно обусловлено исключительно процессуальными причинами. Если оно находится на материальном уровне, в каждом процессе суд должен установить наступление невозможности исполнения и данное обстоятельство в силу ст. 65 АПК РФ должно доказать лицо, которое на него ссылается, т.е. ответчик.

Если же оно находится на процессуальном, то исходя из отечественной судебной практики обязанность доказывания переходит на кредитора, который должен подтвердить, что используемое им средство защиты приведет к восстановлению его права и может быть исполнимо с помощью имеющихся в распоряжении пристава средств. Это бремя кредитора объясняется необходимостью придерживаться принципа обязательности судебного решения (ст. 16 АПК РФ).

Кроме того, когда речь идет о невозможности исполнения в материальном смысле, ею охватывается ситуация, когда исполнение стало невозможным в результате какого-то события, препятствующего стороне исполнить обязательство, или делающее невозможным это для всех участников оборота.

Случаи же невозможности процессуальной гораздо шире, поскольку они охватывают все ситуации, когда пристав, используя имеющиеся у него средства, не сможет добиться от должника. исполнения. Так, должник, возможно, теоретически способен осуществить действия, являющиеся содержанием его обязательства, но в рамках исполнительного производства принудительно заставить его нельзя, поскольку, к примеру, отсутствует определенность в том, что конкретно он должен сделать для достижения предусмотренного договором результата.

Итак, выше представлены три концепции, определяющие предмет доказывания по делам об исполнении обязательства в натуре в ситуации, когда речь так или иначе заходит о невозможности исполнения обязательства. При первом подходе бремя доказывания возлагается на ответчика, который должен обосновать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. Во втором случае бремя доказывания по-прежнему возлагается на ответчика, однако теперь в его обязанность входит лишь доказывание факта невозможности исполнения безотносительно к тому, по каким причинам она произошла. Наконец, третий подход перекладывает бремя доказывания на истца, обязывая его убедить суд в исполнимости возможного решения, которым его требования будут удовлетворены.

С учетом изложенных классификаций невозможности исполнения и различных предметов доказывания, используемых судами в конкретных делах, следует обратиться к отдельным видам обязательств. В данном случае будет рассмотрено влияние невозможности исполнения на обязательства передать индивидуально-определенные и родовые вещи, а также выполнить работы.

5. Подходы судов в зависимости от вида обязательства 5.1. Прекращение права требовать исполнения в натуре в обязательствах, содержанием которых является передача индивидуально-определенной вещи

Требование о передаче индивидуально-определенной вещи встречается во многих договорных типах, к примеру, в купле-продаже, аренде, хранении и т.д.

В ГК РФ содержится специальная статья, предусматривающая возможность и условия реализации требования передачи такой вещи. Так, согласно ст. 398 ГК РФ в случае неисполнения обязательства передать индивидуально-определенную вещь в собственность, в хозяйственное ведение, в оперативное управление или в возмездное пользование кредитору последний вправе требовать отобрания этой вещи у должника и передачи ее кредитору на предусмотренных обязательством условиях. Это право отпадает, если вещь уже передана третьему лицу, имеющему право собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления. Если вещь еще не передана, преимущество имеет тот из кредиторов, в пользу которого обязательство возникло раньше, а если это невозможно установить, - тот, кто раньше предъявил иск.

Из текста данной нормы очевидно, что требование об исполнении в натуре недопустимо, если у должника... данное имущество отсутствует <1>. Неважно, погибло ли оно, украдено или отчуждено третьему лицу.

<1> Аналогичная позиция содержится в абз. 3 п. 26 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7.

При этом в ситуации, когда предметом обязательства являются действия по поводу недвижимой вещи, вопрос сводится к формальной проверке Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП). Если из выписки из ЕГРП следует, что ответчик не обладает правом собственности на спорное недвижимое имущество, то это обстоятельство с учетом положений ст. 398 ГК РФ исключает возможность удовлетворения требования истца об обязании ответчика исполнить обязательство в натуре: к примеру, предоставить спорную квартиру <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 апреля 2010 г. по делу N А56-20466/2009; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12 октября 2010 г. по делу N А33-17856/2009.

Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ, если у продавца отсутствует недвижимое имущество, которое он должен передать в собственность покупателя (например, недвижимое имущество не создано или создано, но передано другому лицу), либо право собственности продавца на это имущество не зарегистрировано в ЕГРП, покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее (п. п. 3 и 4 ст. 487 ГК РФ), а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества) <1>.

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".

В то же время иск о присуждении подлежит удовлетворению в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет ответчик - продавец по договору, право собственности которого на спорное имущество зарегистрировано в ЕГРП <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16 февраля 2015 г. по делу N А82-2590/2014.

Также передача индивидуально-определенной вещи в аренду, в безвозмездное пользование, на хранение не препятствует удовлетворению требования кредитора - приобретателя этой вещи к должнику - отчуждателю об исполнении обязательства передать вещь в собственность. В таком случае к участию в деле привлекаются арендатор, ссудополучатель или хранитель <1>.

<1> Абзац 4 п. 26 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7.

Если продавец заключил несколько договоров купли-продажи в отношении одного и того же недвижимого имущества, суд удовлетворяет иск о государственной регистрации перехода права собственности того лица, во владение которого передано это имущество применительно к ст. 398 ГК РФ. Иные покупатели вправе требовать возмещения убытков, вызванных неисполнением договора купли-продажи продавцом <1>.

<1> Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29 апреля 2010 г. "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

По одному делу должник обязался сформировать в один земельный участок санитарно-защитной зоны земельные участки ранее расселенных жильцов; сформированный единый земельный участок зарегистрировать на праве собственности за Российской Федерацией для использования под общественно-деловые цели. Для исполнения данной обязанности должник заключил агентский договор. Агент скупил земельные участки жильцов, а потом продал их третьему лицу. Иск Российской Федерации о понуждении должника к исполнению обязанности в натуре был отклонен, поскольку собственником земельного участка стало третье лицо, что повлекло наступление невозможности исполнения обязательства в натуре. При этом суд также посчитал необоснованным довод истца о том, что ответчик имеет возможность создать необходимые условия для надлежащего исполнения обязательства посредством успешного оспаривания сделок между агентом и третьим лицом <1>.

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17 января 2014 г. по делу N А46-33097/2012.

В то же время в случае, когда речь идет о движимых вещах, у истца появляется больше средств для удовлетворения иска.

Во-первых, кредитор может представить индивидуальное обязательство по передаче индивидуально-определенной вещи как родовое. В таком случае истец заявляет, что на самом деле суть обязательства заключалась в передаче аналогичной вещи с теми же характеристиками.

Данный подход может быть проиллюстрирован на примере трех следующих дел.

Так, в первом деле истец пытался представить индивидуальное обязательство как родовое, требуя передать один автомобиль BMW ActivHibrid7 с VIN-кодом WBAKX81010C197578 либо другой автомобиль BMW ActivHibrid7 с комплектацией, аналогичной автомобилю с VIN-кодом WBAKX81010C197578. Суд, установив отсутствие у ответчика данного автомобиля, в удовлетворении иска отказал, отметив, что VIN-код придает автомобилю индивидуально-определенные признаки, а следовательно, никакой иной автомобиль с другим VIN-кодом (и в другой, не согласованной сторонами комплектации) не может являться предметом настоящего спора <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 4 июля 2013 г. по делу N А56-11975/2012.

Во втором деле был заключен договор хранения трубной продукции в количестве 266,93 т с указанием номеров труб, перечисленных в актах формы MX-1. Поскольку ответчик часть труб не возвратил, истец обратился с иском об их истребовании в натуре. Суд, установив факт отсутствия у ответчика спорного имущества, тем не менее иск удовлетворил, сославшись на положения договора и ст. ст. 900, 904 ГК РФ и указав на наличие у ответчика объективной возможности осуществить заказ на изготовление аналогичной продукции (труб) у третьих лиц с целью их последующего возврата истцу <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 21 ноября 2011 г. по делу N А41-8330/11.

В третьем деле истец обратился с иском об обязании ответчика заменить кран-погрузчик башенный КБ 271 производства Мончегорского машиностроительного завода путем его приобретения на рынке, монтировки, сдачи в эксплуатацию и восстановления подкрановых рельсовых путей башенного крана. Суд первой инстанции иск удовлетворил, установив наличие у истца права требовать от ответчика замены уничтоженного крана на аналогичный, поскольку из материалов дела следует факт гибели спорного крана в результате его продажи ответчиком третьему лицу для последующей утилизации на металлолом.

Суд апелляционной инстанции решение суда отменил, указав на то, что суд первой инстанции не обосновал возможность защиты прав истца удовлетворением требования в натуре, то есть предоставления башенного крана того же качества с учетом наличия у такого имущества индивидуально-определенных признаков.

Во-вторых, в ряде случаев существуют презумпции, что индивидуально-определенное имущество находится у ответчика, если только последний не приведет достаточных доказательств обратного.

Так, согласно ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре. Нарушение данного обязательства влечет за собой предъявление заказчиком иска о передаче исполнительной документации.

В данной ситуации суды приходят к выводу о наличии презумпции нахождения спорной документации у должника ввиду следующего.

В силу п. 6 ст. 52 ГК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации. Названным законом презюмируется, что ведение исполнительной документации осуществляет подрядчик (ответчик), что предполагает ее нахождение у последнего <1>. Кроме того, исполнительно-техническая документация является результатом действий подрядчика по договору и указанный результат подлежит передаче заказчику, а в силу ведения указанной документации подрядчиком именно ответчик должен доказать невозможность возвращения, восстановления документации в случае ее отсутствия у него <2>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 26 апреля 2012 г. по делу N А40-73920/11-52-599; Постановление ФАС Московского округа от 23 ноября 2011 г. по делу N А40-45717/10-50-351; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 октября 2012 г. по делу N А53-27676/2011; Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2014 г. по делу N А74-2079/2014.
<2> Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 ноября 2015 г. по делу N А50-2342/2015.

Тем не менее в практике встречаются случаи отказа в удовлетворении данного требования. Так, оставляя аналогичный иск без удовлетворения, суд указал, что истец надлежащие доказательства, подтверждающие факт наличия исполнительной документации у ответчика, не представил <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 19 апреля 2012 г. по делу N А40-73925/11-52-600; Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2014 г. по делу N А63-4135/2014.

Однако более часто имеет место иное основание, а именно: истцом не доказано, какие конкретно документы должны быть переданы. В этом случае также указывается на неисполнимость судебного решения <1>.

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 февраля 2013 г. по делу N А45-15037/2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2015 г. по делу N А40-78965/13; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2013 г. по делу N А40-139051/12.

Данную проблему можно преодолеть указанием на то, что конкретный перечень исполнительной документации представлен в актах, закрепляющих строительные нормы и правила <1>. Для этого, правда, требуется, чтобы в договоре подряда содержалось обязательство подрядчика выполнять работы в соответствии с требованиями строительных норм и правил <2>.

<1> Подразумевается п. 6.13 "СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004", утвержденный Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 27 декабря 2010 г. N 781, включающий более 12 позиций, а также Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденные Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору Приказом от 26 декабря 2006 г. N 1128.
<2> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2012 г. по делу N А54-7225/2011; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 ноября 2015 г. по делу N А50-2342/2015.

Наконец, встречаются ситуации, когда ответчик в споре о передаче движимого имущества ограничивается заявлением о его отсутствии, не доказывая факт выбытия вещи из его владения.

Если кредитор не может представить прямые доказательства, подтверждающие, что такое имущество находится у ответчика, ему нужно, приобщив все имеющиеся косвенные доказательства, переложить бремя доказывания на должника. В таком случае непредставление ответчиком доказательств утраты спорного имущества или передачи его третьему лицу приведет к удовлетворению исковых требований.

При этом следует оценить, какие разумные шаги должен бы был предпринять ответчик, если бы имущество ему не передавалось или было утрачено. Рассмотрим данный вопрос на следующем примере. В рамках договора лизинга лизингополучатель полностью оплатил лизингодателю лизинговые платежи и выкупную стоимость транспортных средств, после чего предъявил претензию о передаче оригиналов паспортов указанных транспортных средств. Контрагент ответил отказом, отметив, что оригиналы ПТС находятся у залогодержателя, которым первоначально являлся банк 1 (имеются акты приема-передачи), впоследствии уступивший свои права банку 2. Лизингополучатель обратился в суд с иском об обязании банка 2 передать ему оригиналы ПТС. Заявление представителя банка 2 в суде о том, что спорные паспорта у него отсутствуют, может быть лишено правового значения, если истец докажет, что данные паспорта должны находиться у банка 2. К примеру, договором залога предусмотрено, что оригиналы ПТС находятся у залогодержателя. Кроме того, разумное поведение требовало бы от банка 2 в случае неполучения указанных документов от цедента (банк 1) направить ему соответствующую претензию или обратиться с иском в суд. Если же паспорта были получены от цедента, но утрачены впоследствии, банк 2 в силу подп. 5 п. 1 ст. 343 ГК РФ должен был бы уведомить об этом факте залогодателя <1>.

<1> Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 мая 2016 г. по делу N А40-237836/15.

Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации.

Если же вышеуказанных действий ответчик (залогодержатель-цессионарий) не предпринял, а его представитель в суде ограничился немотивированной ссылкой на отсутствие указанных паспортов, суд вправе переложить бремя доказывания соответствующего факта на ответчика.

Как отмечено в Определениях Верховного Суда РФ от 23 декабря 2015 г. по делу N А51-32919/2014, от 23 декабря 2015 г. по делу N А51-30666/2014, положения ч. 1 ст. 65 АПК РФ об обязанности лица доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, не означают, что возражения, которые представляет вторая сторона, могут носит немотивированный характер.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 6 марта 2012 г. по делу N А56-1486/2010, "нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения".

5.2. Прекращение права требовать исполнения в натуре в обязательствах, содержанием которых является передача родовых вещей

Подобные обязательства возникают, в частности, из договоров купли-продажи, договора хранения с обезличением.

Если обратиться к практике конца 90-х - начала 2000-х годов, то в случаях, когда предметом спора являлось истребование родовых вещей, Президиум ВАС РФ неоднократно указывал на возможность удовлетворения соответствующего иска только в ситуациях, когда материалами дела подтверждался факт нахождения истребуемого имущества у ответчика <1>.

<1> Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре // СПС "КонсультантПлюс".

Так, в Постановлении от 18 февраля 1997 г. N 4725/96 Президиум ВАС РФ указал, что суд не исследовал вопроса о наличии у продавца реальной возможности исполнить указанное обязательство.

Однако практика последних лет свидетельствует о постепенном изменении подхода к решению подобных споров.

Согласно п. 40 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей", если потребитель предъявил требование о замене товара с недостатками на товар той же марки (модели, артикула), но такой товар уже снят с производства либо прекращены его поставки и т.п., то в соответствии со статьей 416 ГК РФ обязательство продавца (изготовителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) в части такой замены прекращается в связи с невозможностью исполнения и потребитель вправе предъявить иное из перечисленных в п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей, ст. 503 ГК РФ требование. Бремя доказывания невозможности замены товара вследствие обстоятельств, за которые не может отвечать продавец (уполномоченная организация или уполномоченный индивидуальный предприниматель, импортер), а также бремя принятия последним всех необходимых мер для выполнения требований потребителя в указанных случаях лежит на продавце (уполномоченной организации или уполномоченном индивидуальном предпринимателе, импортере).

Изложенное правило позволяет сделать ряд выводов. Во-первых, сам по себе факт отсутствия у ответчика истребуемых родовых вещей не является основанием для отказа в удовлетворении иска. Во-вторых, границей обязательства ответчика является невозможность его приобретения, несмотря на принятие всех разумных мер, у производителя или поставщиков, но не у иных потребителей, которым данные автомобили были проданы ранее. В-третьих, бремя доказывания указанных обстоятельств возлагается на ответчика.

Так, в одном из дел суд удовлетворил иск о замене автомобиля, указав, что ответчиком доказательства снятия с производства автомобилей в комплектации, аналогичной комплектации автомобиля истца, представлено не было <1>. В другом деле иск был оставлен без удовлетворения, поскольку концерн АУДИ произвел смену модельного ряда, выпуск автомобиля АУДИ А8 2012 модельного года прекращен <2>.

<1> Определение Свердловского областного суда от 4 августа 2011 г. по делу N 33-10813/2011.
<2> Апелляционное определение Московского городского суда от 6 октября 2014 г. по делу N 33-26465.

В то же время указанная практика не может быть признана устоявшейся. В некоторых делах суды по-прежнему отказывают в удовлетворении иска, полагая достаточным лишь заявление ответчика об отсутствии у него соответствующего имущества или представление им односторонних доказательств, подписанных лишь его представителями.

В этой связи целесообразно рассмотреть ход дела N А32-13561/2013, по которому на хранение с обезличением были переданы семена подсолнечника. Истец заявил требование о возврате 12947 кг предмета хранения. Ответчик обосновывал свои возражения, в частности отсутствием у него данного имущества, представив в материалы дела акты об уничтожении семян в истребуемой части как негодных отходов.

Суд первой инстанции данный довод отклонил, указав, что договором предусмотрено, что при обнаружении факта недостачи хранитель обязуется возместить ее в натуре. При этом односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается <1>.

<1> Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 ноября 2013 г. по делу N А32-13561/2013.

Суд апелляционной инстанции решение отменил, возразив, что в материалах дела содержатся доказательства отсутствия у хранителя данного имущества. Таким образом, принятие судебного акта об удовлетворении требований истца об обязании ответчика передать с хранения истцу семена подсолнечника не приведет к достижению того результата, на который направлены положения ст. 4 АПК РФ, в связи с невозможностью исполнения ответчиком данного судебного акта <1>.

<1> Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2013 г. по делу N А32-13561/2013.

Такая ситуация не является единичным примером. По делу N А40-96716/11-105-837 суды первой и апелляционной инстанций, установив наличие у поставщика обязанностей по передаче и доставке покупателю товаров, отклонили довод ответчика об отсутствии у него соответствующего имущества и удовлетворили иск об исполнении обязательства в натуре <1>.

<1> Решение Арбитражного суда города Москвы от 14 декабря 2011 г. и Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 февраля 2012 г. по делу N А40-96716/11-105-837.

Позиция ответчика была поддержана только судом кассационной инстанции. При этом достаточным доказательством отсутствия у поставщика товара явилось его письмо в адрес покупателя, в котором сообщалась данная информация. Суд указал, что избранный истцом способ защиты нарушенного права может быть применен только при наличии у ответчика спорной продукции <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 4 мая 2012 г. по делу N А40-96716/11-105-837.

Однако по данной категории дел преобладает положительная практика, в том числе на уровне судов кассационных инстанций <1>.

<1> Постановление ФАС Московского округа от 15 октября 2013 г. по делу N А40-148245/12; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. по делу N А40-136582/2014; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 июня 2015 г. по делу N А40-136582/2014.

В некоторых делах, как правило, в которых ответчик не является или не заявляет каких-либо возражений, суд, удостоверившись, что на него возложено договорное обязательство, к примеру, по передаче семян льна масленичного, удовлетворяет иск об исполнении в натуре <1>.

<1> Решения Арбитражного суда Алтайского края от 29 октября 2010 г. по делу N А03-12437/2010.

Порой истцу удается доказать, что имущество находится у ответчика. Так, в одном из дел суд оценил подписанный сторонами акт об остатках давальческих материалов, как надлежащее доказательство нахождения у ответчика спорного имущества <1>.

<1> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 4 июля 2011 г. по делу N А56-25994/2011.

В другом деле ответчик просил применить положения ст. 416 ГК РФ и квалифицировать спорное обязательство как прекращенное в связи с невозможностью исполнения по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, поскольку, как он утверждал, товар (текстильные изделия), подлежащий передаче истцу по договору, находится под арестом, наложенным в рамках возбужденного уголовного дела. Суды данный довод отклонили, указав, что ответчик не доказал относимость товара, приобретенного у поставщиков и находящегося на хранении в складском помещении, опечатанном в рамках производства по уголовному делу, к товару, подлежащему передаче истцу во исполнение условий договора <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2014 г. по делу N А40-171943/13.

В ряде дел суды, несмотря на установление факта отсутствия у ответчика истребуемого имущества, удовлетворяют исковые требования о передаче родовых вещей. Так, в одном из таких дел суд отметил, что, требуя присуждения к исполнению обязательства в натуре, истец избрал способ защиты, соответствующий характеру нарушенных прав, доказательства отсутствия реальной возможности выполнения данного обязательства в материалы дела не представлены.

Ссылка ответчика на отсутствие у него товара, предусмотренного договором, не подтверждает невозможность исполнения обязательства в натуре, поскольку обязательство может быть исполнено в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем <1>.

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2015 г. по делу N А40-136582/2014. Аналогичный подход нашел отражение в Постановлении ФАС Московского округа от 15 октября 2013 г. по делу N А40-148245/12; решение Арбитражного суда Алтайского края от 15 июля 2013 г. по делу N А03-20581/12.

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что в спорах, предметом которых является требование о передаче родовых вещей, сам факт отсутствия товара у ответчика еще не означает отказа в иске. Невозможность исполнения в таком случае не наступает, если имеются условия для приобретения спорного имущества на рынке. В этой связи логичным продолжением изложенной тенденции является подход, изложенный Верховным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. N 7, согласно которому отсутствие у должника того количества вещей, определенных родовыми признаками, которое он по договору обязан предоставить кредитору, само по себе не освобождает его от исполнения обязательства в натуре, если оно возможно путем приобретения необходимого количества товара у третьих лиц (п. п. 1, 2 ст. 396, п. 2 ст. 455 ГК РФ).

5.3. Прекращение права требовать исполнения в натуре в обязательствах, содержанием которых является выполнение работ

Следует отметить, что в данном случае необходимо разделять требования о выполнении работ, которые подрядчик еще не производил, и притязания об устранении недостатков, допущенных при выполнении работ.

По общему правилу согласно российской судебной практике присуждение в натуре к исполнению обязательства по выполнению работ не допускается. В обоснование данной позиции приводятся два основных аргумента: отсутствие в специальных правилах о подряде такого средства защиты и неисполнимость решения суда.

Первый заключается в том, что специальные правила о подряде вообще не предусматривают такое средство защиты, как присуждение к выполнению работ в натуре <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 декабря 2012 г. по делу N А56-36871/2011; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 июля 2013 г. по делу N А37-4127/2012; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 апреля 2013 г. по делу N А45-16013/2012; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2014 г. по делу N А26-7913/2013; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2014 г. по делу N А26-7909/2013; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.04.2014 по делу N А26-7912/2013.

При этом суды ссылаются на ст. 397 ГК РФ, согласно которой в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков <1>.

<1> Следует отметить, что в свете принятых разъяснений Верховного Суда Российской Федерации ст. 397 ГК РФ более не может использоваться в качестве аргумента против требования о присуждении к выполнению работ в натуре. Согласно п. 25 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7 указанная норма не лишает кредитора возможности по своему выбору использовать другой способ защиты, например, потребовать от должника исполнения его обязательства в натуре либо возмещения убытков, причиненных неисполнением обязательства.

Кроме того, суды отмечают, что в ст. 715 ГК РФ предусмотрены специальные способы защиты прав заказчика в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком: отказ от договора и возмещение убытков. Право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре ГК РФ не предусмотрено <1>.

<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2014 г. по делу N А41-52771/12; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 сентября 2012 г. по делу N А56-36871/2011; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2013 г. по делу N А51-33895/2012; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2015 г. по делу N А57-29262/2014 - та же формулировка, что и после 1 июня 2015 г.; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2013 г. по делу N А57-14166/2012; Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2009 г. по делу N А45-2581/2009; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17 ноября 2014 г. по делу N А37-294/2014.

Аналогичный подход встречается и в судебных актах, принятых после реформы общей части обязательственного права, посредством которой в ГК РФ была введена ст. 308.1 ГК РФ <1>.

<1> Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2016 г. по делу N А41-87086/15.

Отказывая в одном из приведенных дел в удовлетворении требования о присуждении к выполнению работ в натуре, суд также отметил, что истец не доказал, что указанные работы могут быть выполнены исключительно ответчиком <1>. Данный аргумент приводит к выводу о том, что, если только данный подрядчик может выполнить спорные работы, требование о присуждении в натуре будет удовлетворено. Такой подход соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, согласно которой не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства (п. 22 Постановления от 24 марта 2016 г. N 7).

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10 октября 2012 г. по делу N А33-11680/2011.

Вероятно, именно это обстоятельство послужило основанием для удовлетворения иска заказчика к ОАО "Соломбальская судостроительная верфь" о выполнении работ, необходимых для подготовки яхты "Британия" к отходу из порта Архангельск и включающих следующие действия: установка грот-мачты без стеньги, установка гика, установка бушприта, закрепление стеньги, гафеля, лодки СОЛ375 и мачты от яхты "Магнолия" на палубе яхты, проверка рулевой, якорной, топливной, водяной систем яхты и двигателя, установка якоря и якорной цепи, а также выполнение работ, которые возникнут в ходе спуска яхты <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19 сентября 2008 г. по делу N А05-7744/2007.

В случае нарушения обязательства устранить недостатки в уже выполненных работах, суды, напротив, нередко удовлетворяют соответствующие требования ввиду наличия такого средства защиты в ст. 723 ГК РФ <1>. Присуждая к исполнению обязательства по устранению недостатков в натуре, суды порой отмечают, что ответчик не доказал невозможность его исполнения <2>.

<1> Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 мая 2015 г. по делу N А32-12245/2014; Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 октября 2015 г. N Ф09-7352/15 по делу N А07-5340/2013; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 августа 2014 г. по делу N А56-54539/2013; Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 декабря 2014 г. по делу N А67-70/2013; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 февраля 2016 г. по делу N А51-1857/2015; Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.10.2015 по делу N А04-6512/2014; Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 октября 2015 г. по делу N А82-14997/2013.
<2> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2011 г. по делу N А40-148866/10-68-1244.

Вторым основанием для отказа в удовлетворении требования о присуждении должника к выполнению работ является неисполнимость подобного решения. Суды указывают, что выбранный истцом способ защиты права не приведет к исполнению судебного акта и, как следствие, к достижению результата, направленного на прекращение нарушений прав истца, в том числе и в порядке исполнительного производства.

Предъявление иска заинтересованным лицом имеет целью восстановление нарушенного права, при этом лицо, обратившееся за защитой права или интереса, должно доказать не только то, что его право или интерес действительно нарушены противоправным поведением ответчика, но также доказать, что выбранный способ защиты нарушенного права приведет к его восстановлению <1>.

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2015 г. по делу N А41-2400/14.

Порядок принудительного исполнения судебного акта о понуждении к выполнению подрядных работ не урегулирован законодательством, и принудительное исполнение такого требования в порядке Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" не представляется возможным, в связи с чем восстановление нарушенного права и защита интересов истца невозможны в результате удовлетворения заявленного требования <1>.

<1> Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2014 г. по делу N А51-14819/2014; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 17 февраля 2015 г. по делу N А41-2400/14; Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2015 г. по делу N А57-29260/2014.

Однако в некоторых делах истцам удавалось доказать исполнимость их требований, в результате чего суды удовлетворяли исковое заявление.

Как было отмечено выше, при решении вопроса о применении указанного способа защиты суд обязан определить порядок, механизм, сроки исполнения обязательств в натуре, а также выяснить возможность реального исполнения принятых им решений исходя из положений Федерального закона от 22 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве в Российской Федерации". В ряде дел суды, присуждая ответчика к исполнению в натуре, целенаправленно устанавливали все указанные обстоятельства.

Так, заявляя кассационную жалобу, лицо ссылалось на то, что судом установлен короткий срок для выполнения работ; не указано, в каком месте по улице Выучейского должно быть восстановлено асфальтовое покрытие и какие конкретно работы по благоустройству территории должны быть выполнены.

Кассационный суд, проверяя решение суда первой инстанции, которым иск об обязании ответчика в срок до 1 июня 2007 г. выполнить благоустройство территории и восстановить асфальтовое покрытие на земельном участка в 156 квартале от улицы Выучейского до улицы Правды был удовлетворен, отметил, что в данном случае суд, исходя из условий заключенного между сторонами соглашения, учел как место, на котором необходимо восстановить асфальтовое покрытие, так и виды работ, подлежащие выполнению по благоустройству нарушенной целостности территории.

В силу изложенного и ввиду того, что назначенные судом сжатые сроки выполнения работ были обусловлены ни чем иным, как необходимостью обеспечения при их выполнении установленного в СНиП 3.06.03-85 температурного режима для укладки асфальтового покрытия, и указанные сроки находились в рамках возможности их реального соблюдения, суд кассационной инстанции решение суда первой инстанции и Постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения <1>.

<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24 апреля 2008 г. по делу N А05-6838/2007.

По другому делу суд удовлетворил иск об обязании ответчика смонтировать изготовленные металлоизделия на объекте по ул. Королева в г. Белгороде. Суд апелляционной инстанции указал, что решение суда не соответствует принципу исполнимости судебных актов, поскольку в резолютивной части не указан срок исполнения ответчиком обязательства. В указанной части решение было изменено. Определяя срок, обязывающий ответчика совершить определенные договором действия, судебная коллегия учла, что срок исполнения обязательства, определенный договором, составлял 15 календарных дней. В этой связи суд посчитал разумным установить срок исполнения решения в течение 15 календарных дней после вступления решения в законную силу <1>.

<1> Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2015 г. по делу N А08-2841/2015.

В ином деле суд отметил, что при вынесении решения об обязании ответчика совершить определенные действия суд обязан точно указать, какие действия должен совершить ответчик, в противном случае решение суда может быть неисполнимо. Установив, что в рамках рассматриваемого спора заявлено требование об устранении недостатков, которые действительно имеют место, суд пришел к выводу, что в материалах дела отсутствует конкретный перечень и объем некачественно выполненных работ.

Данное обстоятельство не послужило основанием для отказа в иске. Напротив, суд назначил строительную экспертизу, в рамках которой перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

Только установив названные обстоятельства, суд иск удовлетворил, обязав ответчика в срок до 1 июня 2012 г. произвести работы по расчистке поверхности фасадов корпуса мучнистого сырья от старой, слабодержащейся грунтовки и краски на площади 2280 кв. м, а затем выполнить работы по окраске фасада на площади 2280 кв. м в соответствии с условиями договора подряда <1>.

<1> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2015 г. по делу N А62-2929/2014.

Кроме того, исполнение требования выполнить работы в натуре также допустимо в обязательствах, содержание которых подробно регулируется подзаконными актами.

К примеру, суды нередко удовлетворяют требование об обязании исполнить в соответствии с договором аренды лесного участка и проектом освоения лесов обязательство по проведению лесовосстановительных работ и агротехническому уходу.

Отклоняя довод о неисполнимости судебного решения, суды отмечают, что порядок осуществления данных мероприятий определен специальными нормативными правовыми актами, регулирующими отношения в сфере лесопользования, в частности, Правилами лесовосстановления, а также проектом освоения лесов, являющимся неотъемлемой частью договора аренды лесного участка <1>.

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 16 мая 2014 г. по делу N А07-10555/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 5 мая 2014 г. по делу N А07-10553/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 7 марта 2014 г. по делу N А07-10550/2013; Постановление ФАС Уральского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А07-20768/2012; Постановление ФАС Уральского округа от 27 ноября 2013 г. по делу N А07-20770/2012.

6. Общие замечания

Резюмируя сказанное, следует отметить, что одной из функций невозможности исполнения несомненно является прекращение первоначального права кредитора требовать от должника исполнения обещанного в натуре. При этом невозможность имеет место не только в тех случаях, когда налицо физическое или правовое препятствие, которое помешало бы любому лицу осуществить предоставление, но и в ряде ситуаций, когда она возникает непосредственно на стороне должника. Для установления последнего обстоятельства необходимо оценить, что именно составляет содержание договорной обязанности должника, а также определить, является ли оно индивидуальным или родовым. Кроме того, невозможность исполнения как основание для прекращения права кредитора требовать исполнения в натуре должна носить постоянный характер. Временные препятствия лишь приостанавливают требования кредитора, а в случае если момент их прекращения известен заранее, кредитор вправе реализовать свое право в судебном порядке даже до их отпадения.

В рамках спора по иску кредитора о присуждении должника к исполнению в натуре в круг обстоятельств, подлежащих исследованию судом, должен быть включен вопрос наличия у должника возможности осуществить указанное предоставление. В таком случае возможны три различных подхода. При первом подходе бремя доказывания возлагается на ответчика, который должен обосновать не только невозможность исполнения, но и отсутствие его ответственности за ее наступление. Во втором случае бремя доказывания по-прежнему возлагается на ответчика, однако в его обязанность входит лишь доказывание факта невозможности исполнения безотносительно к тому, по каким причинам она произошла. Наконец, третий подход перекладывает бремя доказывания на истца, обязывая его убедить суд в исполнимости возможного решения, которым его требования могут быть удовлетворены.

При этом в обязательствах, содержанием которых является передача индивидуально-определенной вещи, невозможность исполнения наступает, как правило, при установлении факта отсутствия вещи у должника, для чего порой достаточно его собственного заявления. Обратное возможно, во-первых, путем трансформации индивидуального долга в родовой; во-вторых, при наличии презумпции, согласно которой вещь должна находиться у должника. В обязательствах по передаче родовых вещей нередко устанавливается презумпция наличия в программе обязательства должника, обязанностей по приобретению спорных вещей на рынке соответствующих товаров. В этой связи сам факт отсутствия их у ответчика не свидетельствует о наступлении невозможности исполнения. Наконец, в обязательствах по выполнению работ кредитор вправе заявить о присуждении в натуре, если данные работы может выполнить только данный должник. Кроме того, допустимо требование об устранении недостатков в уже выполненных работах, что, однако, потребует от истца представления доказательств исполнимости судебного акта.

References

Agarkov M.M. Obyazatel'stvo po sovetskomu grazhdanskomu pravu [The Obligation to the Soviet Civil Law] (in Russian) // Selected Works on Civil Law. M., 2002.

Braginsky M.I., Vitryansly V.V. Dogovornoe pravo. Kniga pervaya: Obshchie polozheniya [Contract Law. Book One: General Provisions] (in Russian). 3rd ed., stereotyped. M., 2011.

Canaris C.-W. Die Neuregelung des und des Kaufrechts-Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Lorenz, Egon. Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung. 2003.

Egorov A.V. Mnogoznachnost' ponyatiya obyazatel'stva: prakticheskii aspekt [Polysemy of the Notion of Obligation: Practical Aspect] (in Russian) // Supreme Commercial Court Review. 2011. N 4.

Emmert J. Aus der Suche nach den Grenzen vertraglicher Leistungspflichten. 2001.

Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1975.

Faust F., Wiese V. Specific Performance - a German Perspectives, in Smits J., Haas D., Heen G. Specific Performance in Contract Law: National and Other Perspectives. 2008.

Himmelschein J. und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen // AcP. 1932

Huber P., Faust F. Schuldrechtsmodernisierung. 2002.

Huber U. Die Schadensersatzhaftung des wegen der und die Haftungsbegrenzung des § 275 Abs. 2 BGB neuer Fassung // Schwenzer I., Hager G. Festschrift Peter Schlechtriem - Zum 70. Geburtstag. 2003

Huber U. . 1999. Vol. II.

Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4.

Huber U. Zur Auslegung des § 275 BGB // Festschrift H.F. Gaul zum 70. Geburtstag. 1997.

Kaiser D. Zeitweilige // , Hammen H. Festschrift Walther Hadding zum 70. Geburtstag am 8. Mai 2004. 2004.

Kley B. und Pflichtverletzung: die Funktion der im BGB und der Reformversuch der Schuldrechtskommission. 2001.

Kohler J. Bestrittene und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht // AcP. 2005.

Kohler J. § 283 BGB im Prozess (Teil 1) // JuS. 1991.

und // AcP. 1907.

Kuhlmann K., Nauen B. Neues and altes von der - und // Baur J., Hopt K., Festschrift Horst Ehmann zum 70. Geburtstag. 2005.

Lobinger T. Die Grenzen Leistungspflichten. 2004.

Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. 2006.

Mommsen F. Die der Leistung in ihrem auf obligatorische . 1853.

Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht, Allgemeiner Teil. 2012.

Medicus D. Bemerkungen zur // Lorenz S., Trunk A. Festschrift Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005.

Musielak H.-J. Grundkurs BGB Eine Darstellung zur Vermittlung von Grundlagewissen im Recht mit und Fragen zur Lern- und sowie mit . 1999.

Rabel E. der Leistung. Eine kritische Studie. 1907.

Riehm T. Der Grundsatz der . 2015.

Sarbash S.V. Ispolnenie dogovornogo obyazatel'stva [Performance of Contractual Obligation] (in Russian). M., 2005.

Savigny K.F. System des heutigen Rechts. Bd. I. 1840.

Schermaier M. § 275 BGB, in Schmoeckel M., , Zimmermann R. Historischkritischer Kommentar zum BGB, Band II, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, § 241 - 432, I. Teilband: vor § 241 - 304, 2007.

Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007.

Wilhelm J., Deeg P. und // JZ. 2001.

Wittig S.U. Verurteilung zur Herausgabe einer Sache trotz behaupteter // NJW. 1993.

Wolff L.-C. Sullen impliziert - Der bei // JZ. 1995.

Die Entstehung der - Zur Dogmengeschichte des Rechts der . 1970.

Zimmerman R. The New German Law of Obligations. 2005.