<*> Владислав Иванович Голевинский родил...">
Мудрый Юрист

О происхождении и делении обязательств

/"Вестник гражданского права", 2016, N 2/
В. ГОЛЕВИНСКИЙ <*>

<*> Владислав Иванович Голевинский родился в 1834 году. Был председателем департамента Варшавской Судебной Палаты. В 1882 г. стал членом Комиссии по изготовлению проекта гражданского уложения, где составил ряд ценных предварительных проектов отдельных частей уложения. Наиболее известен благодаря двум работам: "Об отношениях супругов по имуществу, по законам, действующим в Царстве Польском" (1861) и "О происхождении и делении обязательств" (1872). Более подробную информацию см. в издании: Голевинский (Holewinski) Владислав Иванович // Шилохвост О. Русские цивилисты: середина XVIII - начало XX в.: Краткий биографический словарь. М.: Статут, 2005. С. 45 - 46. - Примеч. ред.

В настоящем номере журнала публикуется первая часть фундаментальной работы крупного отечественного цивилиста Владислава Ивановича Голевинского, посвященной общему учению об обязательстве. В первой части данного исследования автор обращается к понятию и видам обязательств, источникам их возникновения, понятию, видам и условиям действительности договоров. Автор также описывает особенности внедоговорных обязательств. Данный материал может быть рекомендован широкому кругу читателей.

Ключевые слова: обязательство, договор, виды обязательств, виды договоров, условия действительности договоров, внедоговорные обязательства.

On sources and types of obligations (first part)

V.I. Golevinsky

This volume of the Journal contains first part of the fundamental study of the famous Russian scholar Vladislav I. Golevinsky which is devoted to the general theory of obligations. The first part of this comprehensive contribution deals with the notion and types of obligations, notion and types of contracts and validity requirements for them. The Author describes also peculiarities of non-contractual obligations. The study can be recommended for a wide readership.

Key words: obligation, types of obligations, contract, types of contracts, validity requirements for contracts, non-contractual obligations.

Дозволено Цензурою

Варшава, 25 марта (6 апреля) 1872 года

Учение о происхождении и делении обязательств принадлежит к составу общей части или теории обязательственного права.

Построение правильной теории обязательств составляет одну из самых важных задач науки и один из самых жизненных вопросов для всякого развивающегося законодательства.

Имея в виду разработать некоторые вопросы теории обязательств, я исходил из того воззрения, что установление этой теории не может состояться путем дедукции, на одних абстрактных началах. Обязательства как произведение практической жизни должны быть изучаемы по явлениям самой жизни, которой выражением служат положительные законодательства. Только критическое исследование и сравнительное изучение законодательств может привести к возможно полной разработке предмета и к желательным практическим результатам, которых жизнь вправе ожидать от науки.

При этом я считал необходимым ограничиться возможно сжатым изложением одних общих начал по этому предмету и избегал излишних подробностей, которые, как бы интересны они ни были, увеличивая чрезмерно объем сочинения, могли бы даже в известной степени затруднить уразумение коренных оснований в надлежащей их связи и последовательности.

Март 1872

Введение. Определение и анализ обязательства. Личный характер прав по обязательствам. Различие прав по обязательствам от прав вещных

  1. Обязательство (obligatio) есть юридическое отношение между двумя или более лицами, в силу которого для одного из этих лиц возникает юридическая необходимость что-либо сделать в пользу другого лица.

Поэтому для возникновения юридического отношения, называемого обязательством, необходимы три деятеля:

  1. лицо, в чью пользу что-либо должно быть дано, сделано или не сделано, называемое верителем;
  2. лицо, которое должно что-либо дать, сделать или не сделать, называемое должником;
  3. дача (вещи), сделание или несделание (чего-либо) - как предмет обязательного отношения, который можно определить одним словом - удовлетворение, то есть, исполнение должником и достижение верителем того, к чему клонилось обязательство.
  4. Верителем или должником по обязательству может быть каждое лицо без различия возраста, состояния умственного здоровья и т.п. Эти условия необходимы только в минуту возникновения таких обязательств, которые истекают непосредственно из воли участников. Но и эти обязательства, коль скоро они возникли правомерно, переходят затем и на лица неспособные, делающиеся вследствие сего верителями или должниками. С другой стороны, подобные обязательства могут относиться даже непосредственно к лицам неспособным, как к верителям или должникам, если только они истекают из договоров, заключенных лицом, призванным заменять неспособного (опекуном), или при участии лица, призванного дополнять собою их личность при совершении гражданских действий (попечителя), или, наконец, если эти обязательства возникают вследствие заведывания третьим лицом (negotiorum gestio) делами неспособного. Что же касается до обязательств, возникающих в силу закона, то они всегда действительны, независимо от юридической способности верителя или должника.

Кроме лиц физических, все учреждения общественные или частные, которым сообщен государством характер личности, т.е. так называемые юридические лица, могут вступать в обязательные отношения в качестве верителей или должников.

  1. Предметом обязательства может быть всякое действие должника, в обширнейшем значении этого слова, т.е. состоящее как в даче какой-либо вещи или предоставлении пользования оною, так и в оказании какой-либо услуги или помощи. Однако ж такое действие должно вмещать в себя следующие три условия: оно должно быть возможно физически, возможно юридически и иметь известную ценность. Действие считается возможным физически тогда, когда предоставление вещи или пользование ею относится к предмету, существующему в природе, или когда действие, по законам природы, исполнимо со стороны человека. То обстоятельство, что известное действие невыполнимо лично должником, не составляет еще физической невозможности, которая всегда бывает безусловна. Действие возможно юридически, когда оно не запрещено законом, не противно общественному порядку и добрым нравам. По сему предоставление вещи, изъятой из обращения, или совершение действия, подлежащего наказанию, не могут быть предметом обязательства как относящиеся к разряду действий юридически невозможных. Наконец, действие должно иметь имущественную ценность или доставлять верителю известную существенную выгоду, которой получение было бы для него желательно. Если бы действие, обещанное должником, было совершено безынтересно для верителя, то между этими лицами не было бы никакого обязательного отношения, основанного на необходимости удовлетворения: веритель не имел бы в этом случае интереса требовать исполнения обещанного действия и, следовательно, совершение или несовершение оного было бы предоставлено на произвол должника.
  2. В одном и том же обязательстве качество верителя или должника может принадлежать не только одному лицу, но и двум или нескольким отдельным лицам; напротив того, ежели несколько отдельных действий подлежат исполнению, хотя и между двумя только лицами, то каждое из этих действий составляет отдельное обязательство.
  3. Обязательство может иметь своим источником: а) добровольное соглашение верителя и должника, или договор (contractus); б) добровольное совершение одним лицом дозволенного действия, из которого проистекает выгода или потеря для другого лица, - как бы договор (quasi-contractus); в) противозаконное действие, совершенное с намерением повредить другому лицу, или преступление (delictum); г) всякое действие, причиняющее вред другому лицу, или как бы преступление (quasi-delictum); наконец д) предписание закона (lex).
  4. Отличительный признак всякого обязательства состоит в том, что оно не образует непосредственного отношения между верителем и предметом, - как имеет место в вещных правах между лицом и вещью, - а только отношение между верителем и должником; из чего следует, что веритель может получить предмет только посредством должника. Посему отношения и права, истекающие из обязательств, называются личными, в отличие от отношений и прав вещных.

Это различие - самое существенное.

В вещном праве известны только два фактора: лицо и вещь. Право вещное предоставляет лицу полную власть над вещью и идет вслед за нею, несмотря на то, в чьих руках вещь находится в данную минуту.

Личное право сложнее: из обязательного отношения двух определенных лиц между собою возникает для одного из них (верителя) право требовать у другого (должника) предмет этого отношения. Предметом же отношения бывает всегда действие, а именно действие должника. Хотя, идя по следам римских юристов, мы и различаем троякий предмет обязательства: дачу (вещи), сделание или несделание (чего-либо), но эти три предмета совмещаются в одном общем понятии действия. Обязательство дать (dare) имеет целью: перевести посредством должника на лицо верителя собственность или какое-либо другое право на вещь, или доставить верителю пользование вещью. Обязательство сделать что-либо или воздержаться от чего-либо (facere, non facere) относится ко всем прочим действиям. Различие предмета в том и другом обязательстве состоит только в различии действий, оно даже имеет некоторую практическую важность, но, в сущности, предмет каждого обязательства составляет то или другое действие должника, или удовлетворение им верителя. Поэтому, вследствие обязательства дать что-либо, подобно как и вследствие всякого другого обязательства, веритель может требовать от должника лишь только удовлетворения, в данном случае состоящего, например, в переводе собственности, но не может простирать непосредственно свое требование на самую вещь, и если б эта вещь была в руках постороннего лица, то веритель не имел бы законного основания отыскивать ее из владения сего лица.

Таким образом, вещное право предоставляет лицу возможность отыскивать вещь у всякого, в чьем бы владении она ни находилась. Между тем, обязательное отношение сообщает верителю только право на иск против лица обязавшегося (должника), в отношении же ко всем прочим лицам веритель не имеет никаких прав. Веритель и должник представляют в обязательстве две стороны, два субъекта одного и того же имущественного отношения; веритель есть субъект деятельный, должник - субъект страдательный. Кто не представляет собою одной из сторон, тот чужд обязательному отношению и считается так называемым третьим лицом. Следует, однако ж, заметить, что начало определенности участников обязательства, проведенное со всею строгостью в римском праве, не всегда применяется ныне к деятельному субъекту обязательства, к верителю. А именно обязательства, заключающиеся в актах на предъявителя (Inhaberpapiere, billets au porteur), например в безыменных акциях, возникают из договора, в котором лицо верителя не определено (incerta persona). В таких обязательствах должник признает характер верителя за всяким предъявителем долгового акта, и посему каждое лицо, имеющее в своих руках этот акт, может требовать удовлетворения.

  1. Обязательство имеет еще ту особенность, что отношение, какое оно образует между верителем и должником, есть всегда временное, заключенное только на известное время.

Из самого существа обязательства следует, что оно не есть окончательная цель, к которой стремятся стороны, а только средство, ведущее к этой цели. Для верителя окончательную цель составляет не действие должника, а та ценность, которую должник переводит на него своим действием, та польза, которую он получает от действия должника. Потому веритель имеет несомненный интерес в ограничении существования обязательного отношения известным лишь временем, ибо только исполнение обязательства доставляет ему полную ожидаемую выгоду, исполнение же прекращает обязательство. Равным образом, должник не может желать бесконечного продолжения лежащих на нем обязательств, ибо всякое обязательство в известной степени стесняет свободу действий должника и, ограничивая его имущественное достояние, составляет для него препятствие к заключению новых обязательств на выгодных для него условиях.

Таким образом, обе стороны, участвующие в обязательстве, должны считать существующее между ними отношение лишь временным и стремиться к прекращению этого отношения посредством удовлетворения верителя должником. Рассматривая обязательство с этой стороны, мы видим в нем или средство пускать в обращение вещи и вещные права, или форму обмена услуг. Обязательство ведет или к приобретению собственности и других вещных прав, к которым оно потому относится как причина к последствию, или же доставляет выгоду верителю от вещи должника, или от его труда. В том и в другом случае оно образует между верителем и должником отношение временное преходящее.

В вещных правах, напротив того, всю ценность их составляет отношение между лицом и вещью, упрочение этого отношения имеет для субъекта первостепенную важность, составляет для него главную и окончательную цель, и посему вещные права на недвижимое имущество, или так называемые вотчинные, называются еще вечными правами.

II. Оборотная ценность и исполнительная сила обязательств

  1. Хотя обязательство только в момент исполнения доставляет верителю всю предполагаемую им выгоду, но оно имеет для него имущественную ценность уже с самого возникновения долгового отношения. Когда должник принимает на себя обязательство, веритель в то же самое время приобретает действительное и непреложное право на удовлетворение, хотя бы требование удовлетворения могло иметь место только впоследствии. Одновременно с возникновением долга ответственность за уплату оного падает на все наличное и будущее имущество должника и простирается даже на его наследников. Очевидно, что имущественная ценность обязательства как права личного, еще не осуществленного удовлетворением, зависит прежде всего от степени доверия, внушаемого нравственностью и состоятельностью должника. Затем, на определение ценности обязательств в значительной степени влияют предвидения разнородных обстоятельств, могущих увеличить или уменьшить ответственность данного должника, и те случайности, которые осторожность советует принимать в расчет, когда дело касается будущего, никогда нам вполне неизвестного. Однако, во всяком случае, обязательство имеет большую или меньшую имущественную ценность, а потому может быть предметом обращения; оно может переходить как вещь нематериальная от первоначального верителя к третьим лицам, посредством сделок между живыми (cessio) и на наследников, призванных к наследованию по завещанию или силою самого закона. Обращению не подлежат лишь такие права по обязательствам, которых возникновение обусловливается исключительно личностью верителя, например содержание, которое закон предписывает давать одним лицом другому лицу (алименты). Сверх того, легкость обращения обязательств зависит от экономических условий данной местности и от состояния учреждений, имеющих целью содействовать личному кредиту.

Влияние всех этих обстоятельств на ценность и обращение обязательств есть, однако, нечто второстепенное. Главным основанием ценности обязательства служит то юридическое начало, что должник неминуемо должен исполнить то, к чему обязался, что удовлетворение есть необходимое и неизбежное последствие обязательства. Ответственность, падающая на все наличное и будущее имущество должника, есть только применение этого начала. Притом ответственность имущественная, как бы широка она ни была, не всегда достаточна. Мы видели, что действие человека составляет предмет обязательства; действия же могут быть столь разнообразны, сколь разнообразна и многосторонняя деятельность человека, ибо всякое проявление этой деятельности, если только оно возможно и не безнравственно, может быть предметом обязательного отношения. Из этих разнородных действий одни могут быть весьма легко заменяемы другим эквивалентом, а именно действия, состоящие в предоставлении вещей заменимых (res fungibiles) или в исполнении обыкновенных работ и услуг <1>, и вообще удовлетворение по обязательствам, образующимся без договора, обыкновенно определяемое денежною суммою. Другие же действия не имеют и не могут иметь такого тождественного с ними эквивалента. Относительно действий первого рода имущественная ответственность должника представляет полную гарантию, если только имущество его имеет соответственную ценность. Относительно действий второго рода имущество должника не представляет удовлетворительной гарантии, потому что денежное вознаграждение, получаемое из имущества, не может быть считаемо полным эквивалентом ожидаемого действия.

<1> Обыкновенными работами и услугами называются такие действия, при исполнении коих не принимаются во внимание чисто личные качества должника и которые потому могут быть совершены безразлично, каким бы ни было другим лицом.
  1. Так как ценность обязательств обусловливается по преимуществу, как мы видели, необходимостью удовлетворения, то является вопрос: на чем основывается эта необходимость, по видимому, порабощающая волю должника, но вместе с тем гарантирующая исполнительность столь распространившихся в настоящее время обязательных отношений. Обращаясь к исследованию этого вопроса, прежде всего следует заметить, что принудительные меры, всеми законодательствами предоставляемые верителю в отношении к неисправному должнику, не могут быть считаемы достаточным основанием исполнительности обязательств. Нет сомнения, что закон, постановляя принудительное исполнение обязательств, положительнейшим образом заявляет о необходимости их исполнения, но закон сам по себе не есть причина этой необходимости. Вообще все постоянные и повсеместные общественные учреждения основываются на существенных потребностях нравственной и физической природы человека. Потому существование того всеобщего и постоянного факта, что веритель имеет право иска, или право требовать от общественной власти, дабы она внешнею силою заставила должника исполнить обязательство, - доказывает только существование разумной причины такого устройства, но еще вовсе не указывает, в чем именно состоит эта причина.

Притом предоставление избирателю права иска не только не объясняет причины исполнительности обязательств, но, еще важнее, удовлетворение, получаемое посредством принудительных мер, не всегда равносильно удовлетворению, которое веритель может получить при добровольном исполнении обязательства должником. Принуждение может быть направлено только на имущество <1> и может доставить только денежное удовлетворение. Все же обязательства, имеющие предметом физический или умственный труд должника, произведения его промысла, науки или таланта, не могут быть насильно с должника взяты посредством принудительных мер. К действию никого принудить невозможно; действие есть проявление одной свободной деятельности человека, и главное достоинство действия состоит именно в этой свободной, разумной и честной деятельности. Потому и в законодательствах образованных народов не представляется никакой другой принудительной меры к исполнению обязательств, кроме взыскания с имущества должника, вознаграждения за вред и убытки, причиненные верителю неисполнением обязательства. Равным образом и обязательства дать что-либо (dare) иногда не могут быть осуществлены путем принудительного исполнения. Это случается тогда именно, когда обязательство имеет предметом вещь индивидуально определенную, не принадлежащую в собственность должнику. Веритель в этом случае, не имея права отыскивать вещь у третьего лица, по необходимости должен довольствоваться взысканием соразмерного вознаграждения с имущества должника.

<1> Допускаемое в исключительных случаях личное задержание, или лишение должника свободы посредством заключения его, ведет тоже лишь к денежному удовлетворению, ибо оно основывается на том предположении, что должник скрыл свое имущество и что заключение заставит его вывести сокрытое наружу и пожертвовать им для восстановления своей свободы.

Очевидно, что такое вознаграждение не есть настоящее удовлетворение, ибо оно не соответствует намерению сторон, вступающих в обязательное отношение. Всякий веритель имеет целью воспользоваться действием должника; между тем государство может ему оказать содействие лишь к тому, чтобы он наверстал свои имущественные убытки, но вовсе не обеспечивает за ним исполнения обещанного действия. Сверх того, затруднительность раскрытия действительной имущественной состоятельности должника, необходимость соблюдения известных процессуальных формальностей и сомнительный при этих условиях исход иска ведет к тому, что принудительное исполнение является весьма часто неудобным, а иногда и вовсе не достигает цели, потому только добровольное удовлетворение как единственное полное и соответствующее намерению сторон должно быть считаемо главным двигателем обязательств. Право иска ставит обязательства, с которыми оно соединено, под охрану общественной власти; делает их, по общепринятой терминологии, гражданскими (obl. civiviles); но нет сомнения, что всякий веритель только в крайности прибегает к исковому производству, и можно смело утверждать, что к возбуждению доверия и развитию обязательных отношений не столько способствуют доступность и действительность средств, употребляемых для принудительного исполнения, сколько распространенная в обществе честность. Гражданская культура всего лучше обеспечивает исполнительность обязательных отношений; недостаток же честности в обществе не может быть заменен даже самыми строгими мерами судебного взыскания.

Всеобщий факт существования и исполнительности обязательств можно объяснить только путем научного исследования, к чему, в самом деле, издавна стремилась философия права или так называемое естественное право.

Изложение замечательнейших философских воззрений по сему вопросу послужит лучшим средством к его уяснению и к подготовке окончательного заключения. Особенно замечательны в этом отношении учения Гроция, Пуфендорфа, Томазия, Вольфа и Канта, которых влияние отразилось не только в науке, но и в новейших законодательствах.

  1. Гроций (1645, De jure belli ac pacis) исходит из начал стоической философии, которые он заимствовал по преимуществу у Цицерона. По его теории, исследование природы человека, основанное на опыте, находит в человеке, с одной стороны, способность оценивать: сообразно с известною целью и ей противно, вместе с тем свободу управлять своими поступками согласно вышеупомянутой оценке; с другой стороны, непреодолимое стремление к мирному и благоустроенному общежитию с другими людьми, - appetitus societatis tranquillae et ordinatae. Человек способен оценить, соответственно общежитию и ему противно, и по мере того стремиться к первому и избегать второго. Охрана общежития, гармония общественного быта и развития есть источник права. Custodia societatis, humano intellectui conveniens, fons est ejus juris, quod prioprie tali nomine appellatur. Все, нарушает эту гармонию, противно развитию общежития, есть противозаконие. Присущая человеческой природе нравственная необходимость мирного и благоустроенного (non qualiscunque societatis) общения с подобными себе создает те общие правила (praecepta generalia, dictata rectae rationis), которые решают о нравственном достоинстве и правоте (moralis necessitas) или гнусности (turpitudo) известного поступка по мере того, соответствует ли он этой необходимости человеческой природы или противоречит оной.

Согласно такому понятию права, выделяемому из области нравственности, но не отрешающемуся от нее, исполнение принятых обязательств, по Гроцию, безусловно необходимо. Подобно тому, как идея права возникает из общественной жизни, из общения между собою нескольких, или по крайней мере двух разумных существ, - точно так же и обязательство (договорное) возникает не иначе как из отношения по крайней мере двух лиц между собою и вследствие взаимного их соглашения. Как всякий поступок, возмущающий мирное и благоустроенное общение, считается нравственно гнусным, так точно произвольное несоблюдение одною стороною принятого обязательства, как разрушающее мирные отношения с другою стороною и вносящее спор в отношения, которых источником и целью была гармония, - должно быть всегда и повсюду осуждаемо и почитаемо беззаконием. Исполнение обещаний истекает из чувства неизменной справедливости, свойственного премудрости божьей и всякому разумному существу: ut promissa praestentur, venit ex natura immutabilis justitiae, quae deo et omnibus his, qui ratione utuntur, pro modo communis est. Посему должник, не исполняющий обязательства, может быть по справедливости принужден к вознаграждению убытков, причиненных этим другой стороной.

  1. Пуфендорф (1694, De offic. hom. Et civ.) основал свое учение на другом проявлении нравственной природы человека. Подобно Гоббесу и Спинозе, он усматривает коренное начало права в свойственном каждому человеку стремлении к самосохранению и поддержанию своего существования (studium sese conservandi). Id homo habet commune cum omnibus animantibus, ut se ipso nihil habeat carius, se ipsum studeat omnibus modis conservare. Но так как отдельный человек есть существо столь слабое, что без помощи ближних не может поддержать своего бытия, а с другой стороны, он может быть полезен или вреден другим, то, в виду своего собственного сохранения, он должен соединяться с подобными ему существами и вести себя относительно их таким образом, чтобы они были более расположены помогать ему, нежели вредить. Развитие общественности, которое Гроций считает первейшим основанием права, Пуфендорф считает только средством к поддержанию существования каждого отдельного человека. А так как это средство необходимо для достижения главной цели и не может быть заменено никаким другим, то обязанность общежития есть главная обязанность человека, и только правомерно и законно. Что соответствует этой обязанности. Посему Пуфендорф заменяет учение о праве учением об обязанностях, налагаемых на людей их общественными между собою отношениями. В ряду этих обязанностей первостепенное место занимает исполнение принятых обязательств. Со времени принятия на себя обязательства должником веритель решительно приобретает обещанное действие; потому, ежели должник не хочет исполнить этого действия, то он не воздает ему того, что уже стало его собственностью, нарушает общественную обязанность. Это и есть развитие римского юридического правила: alium non laedere.

Пуфендорф не отличался оригинальными воззрениями, а более заимствовал свои идеи у других, отчасти у Гроция, отчасти у Гоббеса, стараясь соединить эти две различные теории, и притом имея всегда в виду римское право. Однако ж научный метод, занимательность изложения и исчерпывающее развитие естественного права во всех частностях, им впервые представленное, снискали ему знаменитость у современников и влияние на дальнейшее развитие науки. Особенно во Франции лучшие юристы восемнадцатого и первых десятилетий настоящего столетия принадлежали к числу решительных приверженцев философии права, преподанной Пуфендорфом. Влияние распространенных им понятий на французское законодательство не подлежит сомнению.

  1. Томазий (1728, Fundamenta juris nat. et gent.), обыкновенно считаемый основателем нового направления в философии права, на самом деле отличался от своих предшественников только более точным методом и строгим отделением области права от области нравственности. Источник права он тоже находит в нравственной природе человека. Jus naturae cognoscitur ex ratiocinatione animi tranquilli. Исследование способностей человеческого духа: ума и воли, и взаимного их отношения, наблюдения над свойственными человеку стремлениями и обычаями доказывают, что высшая обязанность человека состоит в достижении продолжительного благополучия. Facienda sunt quae vitam hominis reddunt et maxime diuturnam et felicissimam, et vitanda quae vitam reddunt infelicem et mortem accelerant. Чтобы исполнить эту обязанность, человек должен поступать согласно правилам добродетели, благоразумия и справедливости. Добродетель повелевает нам действовать таким образом, как мы желаем, чтобы действовали другие: quod vis ut alii faciant, tu et facias. Благоразумие предписывает: действуй в отношении к другим таким образом, как сам желаешь, чтобы другие действовали по отношению к тебе, ибо такой образ действий расположит других в твою пользу: quod vis ut alii tibi faciant, tu et ipsis facias. Справедливость запрещает чинить другим , чего не желаешь, чтобы тебе чинили: quod tibi non vis fieri, alteri ne feceris. Человек мудрый исполняет все обязанности добродетели, благоразумия и справедливости: homo justus, decorus et honestus - sapientissimus; но только обязанности, истекающие из начала справедливости (praecepta justi), принадлежат к области права в строгом смысле и составляют обязанности совершенные, которых исполнение может быть достигнуто посредством внешнего принуждения. Obligatio juri correspondens, semper externa est, metuens coactionem hominum. К числу таких обязанностей принадлежат обязательства, возникшие вследствие договора (или другим образом), ибо обязательство переводит предмет отношения с должника на верителя, а потому неисполнение обязательства лишает верителя того, что уже было им приобретено, причиняет ему ущерб; причинение же ущерба осуждается идеею справедливости. Jus naturale stricte dictum prohibet laesionem aliorum.

Придуманное Томазием деление обязанностей на нравственные и юридические и обозначение сих последних признаком внешней исполнительности по принуждению (jus cogens) было усвоено значительным большинством немецких мыслителей восемнадцатого столетия, не встречая многих противников, к числу которых, однако ж, принадлежал превосходящий всех других силою своего ума Лейбниц. Вне Германии, а именно во Франции, воззрения Томазия были мало известны и не имели влияния на новое законодательство, хотя мнения его по некоторым отдельным юридическим вопросам иногда имелись в виду в эпоху кодификационных <1> работ.

<1> Например, по вопросу о допущении уничтожения купли-продажи вследствие ее убыточности. См.: Discours rappors et travaux in dits sur le code civil. Paris, 1844. С. 404.
  1. Следуя указаниям Лейбница, Христиан Вольф (1754, Instit. Juris nat. et gent.) стал на более возвышенную точку зрения, поставив нравственность в основание идеи права. Со времени Вольфа философия права, особенно в Германии, идет по следам общей философии как часть всеобщего человеческого знания. Высшую цель, к которой человек должен стремиться, вследствие врожденной ему по воле божьей разумной наклонности, составляет, по Вольфу, усовершенствование, нравственное и физическое, ведущее к истинному блаженству. Ea vero est hominum natura, ut ad illam perfectionem tendere possint, quae unicus fons felicitatis est. Посему первая обязанность человека есть прежде всего совершенствовать себя, а вместе с тем других настолько, насколько это не препятствует его собственному усовершенствованию. Кто же имеет обязанность, тот должен иметь и право совершенствоваться, ибо , нравственно-необходимо, должно быть вместе с тем и нравственно-возможно; велено, не может быть запрещаемо. Посему всякий может требовать признания своих прав на все , чем обусловливается его усовершенствование. Из этих прав одни суть безусловные, врожденные каждому человеку, которых никто не может быть лишен и по которым все люди равны между собою, другие же - приобретенные. Приобретенные права возникают из деятельности человека, из его отношений к другим людям, и суть или совершенные (jura imperfecta). Право бывает несовершенное тогда, когда исполнение соответствующей ему обязанности зависит только от внутреннего побуждения обязанного субъекта. Право считается совершенным тогда, когда оно возникает из строго определенного отношения, рождающего и соответствующую праву обязанность, столь очевидную, что неисполнение этой обязанности составляло бы нарушение чужого права. Такие совершенные права проистекают в особенности или из завладения (occupatio), или из обязательств (договорных). Осуществимость обязательства основывается на том, что обязующийся к даче какой-либо вещи или к какому-либо действию считается отчуждающим эту вещь или ценность действия; принимающий же обещание считается приобретающим обещанное действие. Посему должник, не исполняющий обязательства, лишает верителя приобретенного им предмета, уменьшает его средства, необходимые ему для исполнения высшей нравственной обязанности, а потому может быть принужден к исполнению обязательства. Quod si ergo lex nature obligat ad finem, jus quoque dat ad media.

Естественное право Вольфа имело многочисленных приверженцев. Усовершенствование себя как высшее начало практической философии служило для современников лозунгом прогресса, привлекавшим к этой философии умы, не совсем довольные тогдашним порядком вещей. В особенности французские юристы одобряли идеи Вольфа, некоторые из них отразились во французском Гражданском кодексе, как, например, в ст. 1138.

  1. Кант (1804, Metaph. Anfangsgr nde der Rechtslehre) сперва подвергает критическому исследованию существо познающего духа. Высшая способность духа есть разум. Разум, независимо от опыта, создает понятия о всех вещах и всех действиях, решает о их значении, указывает цель, к которой человек должен направлять свою деятельность, и предписывает воле правила для действия. Веления разума безусловны (категорические императивы); их основание столь явственно и несомненно, что оно не нуждается в доказательствах и не может быть доказано. Воля, подчиняясь велениям разума, освобождается от влияния чувственных искушений и внешних обстоятельств, становится нравственно свободною. Высшее веление разума, создающее область нравственности, предписывает нам поступать по таким побуждениям, которые могли бы стать общею нормою для всех. Handle nach einer Maxime, die zugleich als allgemeines Gesetz gelttn kann. Такою общею для всех нормою разум ставит хотение нравственного добра (das Wollen des Moralischen). Область права Кант выделяет из области нравственности, как касающуюся только внешних отношений между людьми. Высшее веление разума в области права требует, чтобы свободная деятельность всякой единичной воли могла быть согласована со свободою других людей. Handle ausserlich so, dass der freue Gebrauch deiner mit der Freiheit von Jedermann nach einem allgemeinen Gesetze zusammen bestehen kann. Согласно такому выводу о нравственности и праве необходимость исполнения принятых обязательств, по Канту, основывается на безусловном велении разума (категорическом императиве). Эта необходимость сама по себе очевидна, она не нуждается в доказательствах и, подобно всем другим велениям разума, не может быть доказана. Доказать посредством умозаключений эту необходимость столь же невозможно, сколь невозможно доказать посредством силлогизма, что для начертания треугольника необходимы три линии, из которых две, вместе взятые, должны быть длиннее третьей.
  2. Рассматривая вышеприведенные системы естественного права, нельзя не заметить, что они покоятся на одинаковых основаниях. Психологические исследования, наблюдения над проявлениями нравственной природы человека остаются неизменною исходною точкою всех мыслителей. Одинаковость исходной точки зрения не исключает, однако, возможности различия в направлениях: напротив, эти направления являются более или менее между собою близкими или отдаленными и даже совершенно противоположными. Из вышеизложенных учений об исполнительности права наиболее между собою близки мнения Пуфендорфа, Томазия и Вольфа. Все они смотрят на юридические отношения вообще, и на обязательства в особенности, как на средства, необходимые для достижения известной полезной цели, будет ли этою целью сохранение бытия (Пуфендорф), или продолжительное благополучие (Томазий), или, наконец, постепенное усовершенствование (Вольф). По этому направлению далее зашел Бэнтам ( de civ. et ), прямо поставивший общую пользу источником всякого права. В особенности, относительно исполнительной силы обязательств, Пуфендорф, Томазий и Вольф основывают ее на том, что обязательство, со времени его возникновения, переносит предмет отношения на верителя, а вследствие того неисполнение обязательства лишало бы верителя уже приобретенного предмета и, таким образом, причиняло бы ему ущерб. Однако такой вывод не удовлетворителен, ибо, как легко можно заметить, эти положения вращаются в ложном кругу. Идеальный перевод предмета с должника на верителя, в минуту заключения обязательства до исполнения его на самом деле, бывает действительным лишь настолько, насколько последующее исполнение несомненно. Равным образом убыток от неисполнения обязательства в таком только случае может иметь место, ежели обязательное отношение, по существу своему, имело исполнительную силу; ибо если б оно не имело этой силы, то веритель не имел бы основания рассчитывать на его исполнение, а потому не мог бы считать себя обиженным в случае неисполнения обязательства должником. Посему невозможно основывать исполнительную силу обязательств на причинении верителю неисполнением их убытка; напротив того, сперва следует доказать исполнительную силу обязательств и только тогда можно говорить об убытках, происходящих от неисполнения. С одной стороны, первое, основное объяснение существования и исполнительности обязательств (наравне со всеми прочими юридическими отношениями), выводимое из необходимости их для осуществления целей, свойственных существу человеческой природы, - следует считать, несомненно, правильным: разногласие могло бы иметь место разве только относительно того, можно ли считать конечными цели, указанные Пуфендорфом, Томазием и Вольфом. Но, с другой стороны, дополнительное объяснение, исключительно свойственное одним обязательным отношениям и заключающееся в парафразировании известного римского правила: neminem laede, - нисколько не удовлетворительно. Бэнтам, по-видимому, заметил слабую сторону такого объяснения исполнительности обязательств, когда, поставив общую пользу источником всех юридических отношений, на ней только основал исполнительную силу обязательств. Даже в системе Бэнтама польза или бесполезность известного, отдельно взятого обязательства, нимало не решает о его исполнительности; напротив, каждое отдельное обязательство, хотя бы оно было и бесполезно, и даже вредно для должника, должно быть исполнено. По Бэнтаму, несомненная польза обязательств вообще придает исполнительную силу каждому обязательству в отдельности. Должник, исполняя обязательство даже для него обременительное, приобретает за то у других доверие к своему слову, получает те многочисленные выгоды, какие доставляет человеку доброе имя и уважение в обществе.

Утилитарное направление можно отчасти усматривать уже в теории Гроция. Хотя Гроций выводит идею права из врожденной человеку наклонности к мирному общежитию, как нравственной необходимости, не подлежащей утилитарным соображениям, но наряду с этою наклонностию он ставит другое свойство разумной природы человека, а именно способность определять: вредно, а приятно, judicium ad aestimanda quae delectant aut nocent. Эта мысль, несомненно, имела решительное влияние на дальнейшее развитие естественного права, однако ж у Гроция преобладает первое начало, и, в особенности, на нем главным образом основывается, по его теории, исполнительность обязательств.

  1. Кант, как мы видели, избрал совершенно другое направление. Он выводит исполнительность обязательств не из той или другой наклонности, свойственной разумным существам, но непосредственно из разума, как высшей способности духа. Разум есть непосредственный законодатель воли во всех ее проявлениях. Задача философии состоит в том, чтобы раскрыть веления этого законодателя; веления же эти не нуждаются в оправдании по соображениям, выводимым из опыта, ибо одно их происхождение служит самым лучшим их оправданием. Обязательства должны быть исполняемы не потому, что они служат средством, необходимым для достижения известной цели, а потому, что они истекают из разумной деятельности человека, и что разум предписывает исполнять принятые обязательства. Кант не только поставил исполнительность обязательств на более широком и незыблемом основании, но, сверх того, он первый начертал пределы, в которых заключается возможность вступать в обязательства. Заимствуя у Руссо начало неотчуждаемости собственной свободы, он устраняет все обязательства, лишающие человека свободы, составляющей врожденное и неотъемлемое право (Urrecht) каждого человека. Прежнее естественное право, хотя и различало права врожденные от приобретенных, но допускало отчуждаемость этих врожденных прав, а вместе с тем и возможность добровольного, пожизненного порабощения личности. По Канту, такое обязательство юридически невозможно. То же самое начало принято в новейших законодательствах <1>.
<1> C.N. art. 1780. Св. ст. 2214. S.B.G. § 1234.

Оправдание исполнительности обязательств, принятое в прежнем естественном праве, до Канта, не было удовлетворительно. Без сомнения, нельзя отрицать, что человек без других обойтись не может, что для поддержания своего физического существования и для достижений целей, свойственных его нравственной природе, он нуждается в беспрестанном содействии существ, подобных ему, которым он, взаимно, должен оказывать содействие, что, наконец, самою обыкновенною формою этих взаимных отношений являются именно обязательства, необходимо и непременно исполняемые. Но при таком объяснении упускается из виду и исчезает личность обязанного лица, ибо необходимость исполнения обязательств, при таком объяснении, не истекает из разумной воли должника, но основывается на непреложности обязательных отношений, обусловливающих физическое и нравственное бытие. Таким образом, имея в виду современное понятие о свободе воли как о неотчуждаемом качестве каждого человека, можно бы сомневаться: примирима ли эта несомненная необходимость обязательств с личною свободою? Не теряет ли должник, обязуясь к известному действию, свободы воли, коль скоро исполнение или неисполнение обязательства не зависит от его произвола, а напротив, исполнение является для него неизбежною необходимостью?

В учении Канта, выводящем существование и исполнимость обязательств из велений практического разума, индивидуальность должника является вполне признанною, и указанное выше сомнение более не существует. Разум проникает и объемлет не только потребности и отношения настоящей минуты, но, сверх того, он предвидит будущее и удовлетворяет будущим потребностям. Способность проникать в будущее до такой степени свойственна разуму, что мы понимаем настоящее, скорее, как не имеющую измерений точку между прошедшим и будущим, нежели как известное пространство времени. Посему должник, обязуясь на будущее время, не ограничивает своей свободы; те же самые разумные причины, которые побудили его войти в обязательное отношение, продолжаются и не перестают для него быть разумными и в последующее время, а потому его воля постоянно остается свободною. Человек мог разумно предвидеть обстоятельства, при которых он будет обязан исполнить обязательство, ежели он их предвидел, в таком случае исполнение будет для него необходимостью, соответствующею свободному направлению его воли; если же не предвидел, то, значит, действовал недостаточно благоразумно, легкомысленно, и посему, как разумное существо, должен нести за это ответственность. Таким образом, необходимость исполнения согласуется с разумною волею должника; удовлетворение обязательству последует или под влиянием тех же разумных причин, какими было вызвано заключение обязательства, - или же под влиянием сознания ответственности, присущего разумной воле, и сообщающего ей силу постоянно пребывать в известном направлении (fides, у Шталя), силу сопротивления, избавляющую ее от непостоянства и падения. Эти постоянные внутренние влияния только подтверждают свободу воли, ибо они устраняют внешние влияния, при давлении которых свобода воли не могла бы устоять. Очевидно, что способность предусматривать - ограничена, потому наступление обстоятельств, которые предусмотреть невозможно, освобождает от исполнения обязательств: сюда принадлежат случайные события и непреодолимая сила.

Итак, разумная воля рождает обязательства и эта же разумная сила обеспечивает их исполнительность. Неисполнение обязательства должником, заставляющее верителя прибегнуть к праву иска, случается не потому, что должник по внутренним побуждениям не сознает необходимости удовлетворения, а потому, что он или добросовестно полагает, что на нем не лежит никакое обязательство, что он ничего не должен, и вследствие этого отрицает притязания верителя, или же недобросовестно отказывает в удовлетворении, вопреки велению собственного своего разума, находясь под влиянием чувственных искушений или внешних обстоятельств. Общественная власть, достигая в этом случае цели обязательства путем внешнего принуждения, вступая в имущественную область должника, для удовлетворения верителя, нимало не нарушает личности должника, а напротив, действует согласно с истинным велением его разума и находит в этом оправдание своих действий. Наконец, неисполнение обязательств часто имеет место по недостатку необходимых для того имущественных средств, которые ставят должника в невозможность исполнения обязательства, несмотря на искреннее его желание сдержать свое слово.

Воля должника, когда только она свободна, т.е. подчинена велениям разума, всегда требует исполнения обязательства. Это качество воли облекает обязательные отношения столь значительным доверием, что долг приобретает чрез это имущественную ценность, становится ценностию не только ожидаемою, но и действительною. Посему неисполнение обязательства лишает верителя той ценности, какую для него имеет долг, и, таким образом, причиняет ему убыток.

  1. При объяснении причин, оправдывающих исполнительные обязательства, авторы прежде всего имеют в виду обязательства договорные. Это происходит не только от того, что наиболее обязательств возникает из договоров, но еще и от того, что в договорных обязательствах воля сторон выражается формально, посредством взаимных заявлений; между тем в других обязательствах о проявлении воли обязанного субъекта можно только выводить заключение из односторонних действий. Однако ж все обязательства, проистекающие из свободной деятельности человека, имеют исполнительную силу на таком же основании, как и обязательства договорные. Обязательства, возникающие из как бы договоров (quasi-contractus), очевидно, наиболее близки к договорным. Обязательства, проистекающие из недозволенных действий, из преступлений или как бы преступлений, снабжены тем более исполнительною силою потому, что они всегда состоят в вознаграждении имущественного убытка, причиненного верителю недозволенным действием; между тем как обязательства договорные, а иногда и как бы договорные ведут к приобретению имущества, к увеличению имущественной области верителя. Очевидно, интерес верителя сильнее в первом случае, нежели во втором, а потому и должник еще крепче ему обязан. Что касается до обязательств, проистекающих из предписаний закона, то исполнительная сила оных основывается на исполнительной силе самого закона, а потому не нуждается в особенном оправдании.

III. Необходимость общей части обязательственного права. Общая часть прав по обязательствам в новых законодательствах

  1. Бесконечное множество самых разнородных обязательных отношений, вызываемых потребностями ежедневной жизни, указывает на необходимость постройки общей теории обязательств, или так называемой в науке и в законодательствах общей части обязательственного права. Мелочная казуистика в этом отношении совершенно бесплодна, а в законодательстве даже вредна. Общие основания, определяющие необходимое содержание каждого обязательного отношения, указание источников и последствий обязательств, распределение их по отдельным видам, наконец, способы прекращения обязательств, - вот составляет важнейшую и существенную задачу законодательной и научной разработки. По самому свойству этого предмета его можно изложить и исчерпать только посредством разработки, доходящей до коренных оснований. Такие вопросы, как, например, действительность согласия в договорных обязательствах, как неделимость или солидарность, и многие другие встречаются беспрестанно в обязательных отношениях, и посему должны быть раз навсегда разрешены по коренному основанию, дабы затем могли быть применены к каждому отдельному случаю. Только после установления общих начал можно с успехом предусматривать и определять отдельные, чаще других встречающиеся на практике обязательные отношения.

Но историческое развитие законодательства и науки шествовало противоположным путем. Отдельные обязательные отношения образовались прежде, нежели общая теория. Нет сомнения, что такой казуистический метод не благоприятствовал развитию гражданской жизни. Как ни многочисленны были случаи, предусмотренные законодателем, никогда они не исчерпывали всех обязательных отношений, встречающихся в жизни, которые потому не находили освящения в законодательстве. Только установление общей теории обязательств в порядке законодательном освободило потребности ежедневной жизни от юридического формализма, даруя наперед признание со стороны закона каждому новому отношению, вызванному к жизни постепенным развитием общества, однако такая равноправность всех обязательств, лишь бы только закону непротивных, установилась недавно, и трудно сказать, чтобы она уже достигла окончательного развития.

В римском праве различие между obligationes juris civilis и juris gentium, несмотря на постепенное в течение долгого времени их сближение, никогда не изгладилось совершенно. Еще в юстиниановых книгах сохранилось это различие, и значение обязательства в тесном смысле было признаваемо только за теми отношениями, которым предоставлено было право иска по гражданскому праву. Obliatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis jura (J. III. 13. pr.). Все прочие, хотя и действительные обязательные отношения, не были юридически признаваемы, nuda pacta. Это различие и воспрепятствовало полному развитию римской теории обязательств. Однако римские юристы превосходно разработали отдельные учения, относящиеся к этой теории, которые послужили материалом для всех новейших законодательств.

В средневековом обычном праве не могло быть и помину о стремлении к установлению абстрактных начал обязательственного права. Обычное право, по своему существу, могло касаться только конкретных отношений. Законодательная же деятельность тех времен в области гражданского права была весьма незначительна.

Таким образом, не ранее чем в XVII и XVIII-м столетии, вследствие тогдашнего философского направления в правоведении и возникшего стремления к кодификации, теория обязательств сделалась сперва предметом ученых исследований, а затем стала переходить и в новые кодексы.

  1. Прусское и австрийское законодательства в новых гражданских уложениях, составленных к концу прошлого столетия под влиянием процветавшего в Германии естественного права, впервые <1> определили общие начала обязательств.
<1> Баварское уложение 1756 г.п.з. Codex Maximilianeus Bavaricus civilis повторило только некоторые начала римского права об обязательствах.

В Пруссии уже в начале XVIII-го столетия сознана была необходимость составить уложение земского права, основанного по преимуществу на "естественном разуме" (eines Landrechts welches sich blos auf die Vernunft und die Landesverfassung sollte). Положения римского права, непротивные "естественному праву и современному порядку" (dem Naturgesetz und der heutigen Verfassung), должны были служить материалом для сего законодательного труда. Составленное по таким указаниям Всеобщее земское право для прусских владений 1794 г. (Allgemeines Landrecht die Preussischen Staaten) вмещает постановления, относящиеся к общей части обязательственного права в разд. 3, 4, 5, 6 и 16 части первой. Но постановления эти не составляют целостной системы ни по распределению, ни по содержанию. Притом в них удержаны такие римские начала, которые не благоприятствуют свободному развитию обязательных отношений; так, например, соблюдение формы признано необходимым для действительности договоров (§ 109, t. 5). Вообще, эта первая по времени, попытка создать в законодательном порядке теорию обязательств не имела успеха.

В Австрии кодификационная деятельность, начавшаяся со второй половины XVIII столетия, направлена была тоже к тому, чтобы в основу законодательства положить начала естественной справедливости (die Billigkeit), не стесняясь правилами римского права. Составленный согласно сему направлению в 1797 году проект, известный под названием "Гражданское уложение для западной Галиции" (Westgalizisches Gesetzbuch), тоже заключает в себе общие положения об обязательствах (разд. 1, 13 и 14 части третьей). Но эти положения крайне неполны, неудачно распределены и касаются главным образом происхождения обязательств. Неполнота общей части обязательственного права заметна также во Всеобщем австрийском гражданском уложении 1811 г. (das allgemeine oesterreichische Gesetzbuch), несмотря на то что это Уложение было утверждено после многократных пересмотров и переделок вышеупомянутого проекта и что оно чуждается казуистики, ограничиваясь вообще установлением одних общих начал.

  1. Третье по очереди законодательство, совершеннее предыдущих установившее теорию обязательств, было законодательство французское. Известны источники, из которых почерпнуты были начала и положения, вошедшие в состав Кодекса. Римское право, преобладавшее в южной, и обычное - в северной Франции, рационалистическое законодательство эпохи, отделявшей старинный порядок вещей от новой кодификации, - представляли богатый запас юридических правил. Кроме этих местных данных, замечается также влияние философии права, особенно процветавшей в Германии, на новое французское гражданское законодательство. В то время как французские мыслители Монтескье, Руссо и др. занимались исключительно государственным правом, наука гражданского права должна была искать новых идей у иностранных философов. не удовлетворил потребности и не основал школы, которая бы развила начатое им философское направление <1>. Посему французские юристы изучали Гроция, Пуфендорфа и Вольфа. Сочинения этих авторов, писанные на языке всеобще в то время доступном для образованных людей, были сверх того распространены во Франции в хороших переводах, снабженных драгоценными дополнениями. Байбейрак перевел и объяснил Гроция <2> и Пуфендорфа <3>, а затем некоторые сочинения Томазия. Формей, а еще более Ватель <4> познакомил французскую публику с философиею Вольфа. Кроме того, философию права Пуфендорфа, а отчасти и Вольфа, весьма доступно развил в своих сочинениях Бурламаки <5>. Влияние немецкой философии права, без сомнения, более заметно в теории обязательств, нежели в других частях французского Гражданского кодекса. Это обстоятельство объясняется, во-первых, тем, что теория обязательств по самой своей сущности дает более простора исключительно рационалистической обработке; во-вторых, тем, что соображения законодательной политики играют менее значительную роль в этой части гражданского права. Кроме того, знаменитейший французский юрист XVIII-го века, Потье, которого трактат об обязательствах служил непосредственным источником для редакторов Кодекса, обратил особенное внимание в этом сочинении на мнения философов. В трактате Потье об обязательствах наряду с фрагментами римского права встречаются ссылки на Гроция, Пуфендорфа и .
<1> Domat (1695): Les lois civiles dans leur ordre naturel. 1689.
<2> Le droit de la paix et de la guerre. 1748.
<3> Le droit de la nature et des gens. 1733.
<4> Questions du droit naturel et observations sur le du droit naturel, de M. le B. de Wolff, 1762.
<5> Principes du droit naturel, 1747. du droit naturel, 1755.

Теория обязательств во французском Гражданском кодексе 1804 года, получившем в 1807 г. название , заключается в 3-м и 4-м разделах третьей книги. Раздел третий имеет заглавие: "О договорах, или О договорных обязательствах вообще" (des contrats on des obligations conventionelles en ); четвертый раздел: "Об обязательствах, возникающих без договора" (des engagements qui se forment sans convention). Верховным началом является здесь полная свобода в заключении обязательств и равное для всех обязательств освящение закона. Единственные пределы, какими Кодекс ограничивает свободу вступать в обязательства, суть общественный порядок и добрые нравы.

Редакторы Кодекса превосходно понимали теоретическое значение узаконений, заключающихся в двух упомянутых выше разделах этого уложения. Портали <1> называл их "развитием начал естественного права, имеющих применение ко всем обязательным отношениям". Бито-Прэамне <2> полагал, что "законодатель окажет услугу обществу, собирая в одно целое научные начала об обязательствах, сообщая им авторитет и точность закона, и, таким образом, удовлетворит требования знаменитейших юристов, XVIII которые своими трудами облегчили совершение этой задачи". Но при таком понимании дела крайне удивительно, что редактора столь мало позаботились о систематическом изложении сих узаконений, которое много облегчило бы их изучение и предотвратило бы многочисленные уклонения, встречающиеся на практике, в применении сих правил.

<1> Portalis. Discour sur le projet du Code civil. cm. Disc. rapp. Et travaux . Paris. 1844. P. 48: "En traitant des contrats, nous avons d'abord les pricipes de droit naturel, qui sont applicables tous".
<2> Fenet. Recueil des travaux . 1824. T. XVIII. P. 217: "Les auteurs du projet actuel (titre 3, I. III) ont cru, que ce serait rendre service la , si on retirait du des lois romaines une suite des qui reunies formassent un corps de doctrine ayant la fois la et de la loi. O'est un ouvrage qui dans le dernier, les jurisconsultes les plus des diverses parties de l'Europe ont , qu'ils ont par des grands travaux".
  1. Прежде всего следует заметить, что разделение предмета на два раздела не имеет никакого основания. Все общие начала обязательств должны бы составлять только один раздел, потому что все обязательства, несмотря на их происхождение, подлежат одним и тем же правилам. Четвертый раздел, состоящий только из семнадцати статей, заключает в себе одно определение и перечисление, в виде примера, обязательств, возникающих без договора, преступления, как бы преступления или же в силу самого закона. Но обязательства, составляющие предмет этого раздела, подобно как и обязательства договорные, помещенные в третьем разделе, по своему существу, по последствиям и способам прекращения подлежат правилам, начертанным в третьем разделе. Посему четвертый раздел не составляет отдельного целого, соответствующего третьему разделу. Правила, содержащиеся в четвертом разделе, удобнее было бы поместить в третьем, после правил о договорах, ибо таким образом все источники, из которых возникают обязательства, были бы изложены совокупно; дальнейшие же правила о делении, о последствиях и о прекращении обязательств были бы поставлены в полной связи с целым, очевидной с первого взгляда. Во-вторых, в терминологии Кодекса слова: "договор" (le contrat) и "обязательство" (l'obligation) часто употребляются одно вместо другого, как однозначащие, что, очевидно, ошибочно, так как слово "договор" выражает источник отношения, называемого "обязательством". Таким образом, эти слова соответствуют понятиям совершенно различным, относящимся одно к другому как причина к следствию, а потому никогда не могут быть считаемы однозначащими. Без сомнения, несправедливо было бы обвинять редакторов в незнании различия между договором и обязательством <1>, но достоверно , что при слишком поспешной редакции они не были довольно осмотрительны в употреблении терминов и, несомненно, употребляли слово "договор" там, где имели в виду "договорное обязательство", как это видно в заглавии третьего раздела: "О договорах или договорных обязательствах". Такая неточность терминологии имела последствием другое зло, а именно смешение правил, относящихся ко всем обязательствам, из какого бы источника они ни проистекали. Это смешение особенно очевидно в третьей главе третьего раздела, имеющей заглавие: "О последствиях обязательств" вообще (de 1'effet des obligations), проистекающих как из договора, так и из других источников; между тем в этой главе заключаются три отделения, относящиеся исключительно к договорам, а именно: отделение первое определяет последствия договоров для договаривающихся сторон; отделение пятое заключает в себе правила толкования договоров, а шестое определяет последствия договоров относительно третьих лиц <2>. Наконец, в главе шестой III-го раздела помещены положения о доказательствах обязательств и их погашения (de la preuve des obligations et de celle du paiement). Это неправильно, во-первых, потому, что узаконения о доказательствах принадлежат не к гражданскому праву, а к гражданскому судопроизводству; во-вторых, потому, что эти узаконения определяют способы удостоверения, в порядке спорном и охранительном, всех прав вообще, а не только прав по обязательствам.
<1> . Explication du Code Nap. T. 4. N 377 - 380. Автор слишком строго осуждает недостатки редакции, не обращая внимания на поспешность, с которою редакторы должны были совершить свой труд.
<2> Отсутствие строгой системы в изложении общей части обязательственного права заметно так же у французских юридических писателей. Вообще новейшая французская юридическая литература, изобилующая сочинениями, относящимися к гражданскому праву, не имеет, однако, ни одного систематического сочинения по гражданскому праву вообще, и в особенности по теории обязательств. Знаменитое сочинение Потье " des obligations", изданное в первый раз в 1761 г. и имеющее уже десять изданий, до сих пор остается наилучшим ученым трудом по этому предмету. Из последующих: Toullier в сочинении "Le droit civil fran ais suivant l'ordre du Code", первое изд., 1811; Duranton, " des contrats et obligations", 1819; Taulier, " du Code civil", 1840 - 1848; Mourlon, " sur le Code Nap.", 1859; Dalloz в замечательном произведении "Jurisprudence ", в 33 томе, 1860, - разрабатывали учение об обязательствах в форме трактатов. В последнее время Demolombe издал первые три тома трактата об обязательствах: des contrats ou des obligations conventionelles en . 1868. Т. 1; 1869. Т. 2; 1870. Т. 3. В многочисленных сочинениях, заключающих комментарии по отдельным статьям, постановления 3-го и 4-го разделов третьей книги излагаются всесторонне и полно. Например, это произведения таких авторов, как Маркаде, Буале, Рогрон, Дельсоль и др. Специальные комментарии об обязательствах писали Poujol (" des obligations ou commentaire du titre 3 du livre III du code civil", 1846, 3 т.), (" et pratique des obligations ou commentaire etc.", 1857, 5 томов). В немецкой литературе особенно замечательно сочинение Zachariae, "Handb. Des franz. Civilrechts", в котором, однако, обязательства изложены в более сжатом виде, нежели другие части Кодекса. Это сочинение пополнено в двух французских переводах: Aubry и Ran, и . Важнейшие сочинения по отдельным учениям, относящимся к теории обязательств, укажем ниже.

Несмотря на указанные недостатки, общая часть обязательственного права, изложенная во французском Кодексе, считается во многих отношениях образцовою. Содержание ее отличается необыкновенною полнотою; изложение отдельных статей по большей части просто и ясно. Посему неудивительно, что кодексы, составленные после 1804 г. заимствовали, в большей или меньшей мере, теорию обязательств из французского Кодекса. Некоторые из них, и в том числе Неаполитанское уложение 1819 г, Уложение Карла Альберта 1837 г. и Гражданский кодекс Нидерландского Королевства 1838 г., воспроизвели почти буквально третий и четвертый разделы (III кн.) Кодекса Наполеона. Даже новейшее Гражданское уложение, изданное в 1865 году для объединенной Италии, ограничилось приведением в стройную систему положений Кодекса об обязательствах и немногими лишь улучшениями. Между тем по другим предметам в Итальянском уложении допущены значительные преобразования. Следует сожалеть, что италианские законодатели не подвергли общей части обязательственного права строгому пересмотру и не устранили важных недостатков, замечаемых во французском Кодексе, например, в учении о причине или об условных и неделимых обязательствах.

  1. Новейшая кодификация гражданского права в Германии, начавшаяся с сороковых годов, приняла совершенно самостоятельное направление, не подчиняясь влиянию французского Кодекса. Наука заготовила для этой кодификации не только громадный материал, несравненно лучше разработанный, нежели тот, которым располагал французский законодатель 1804 г., но и новую систему гражданского права. Можно было ожидать, что при столь благоприятных условиях кодификация, предпринятая в разных германских государствах, успешно совершится в самое непродолжительное время. Между тем до сих пор состоялось одно только Уложение для Саксонского Королевства, опубликованное в 1863 году (das Gesetzbuch das Sachen). Проект такого же уложения для великого Герцогства Гессенского, составленный еще в 1842 году, остается доныне без дальнейшего движения, а проект гражданского уложения для Баварского королевства, опубликованный в 1861 году, еще рассматривается в законодательном порядке.

Кроме кодификации гражданского права вообще, в 1862 году была предпринята кодификация общегерманского обязательственного права в отдельности. Необходимость такой кодификации вполне осознана в Германии, но доныне приуготовительные труды не привели еще к положительному результату.

Общая часть обязательственного права по Саксонскому уложению 1863 года резко отличается от такой же части французского Кодекса внешнею системою. Нельзя, однако, признать эту новую систему удачною. Она неудобна для практики и не соответствует требованиям научной систематизации. Положения, например, о солидарных обязательствах поставлены вне системы, в отдельном разделе, между тем наука относит этот предмет к учению о субъектах обязательства. По содержанию общая часть прав по обязательствам, изложенная в Саксонском уложении, несколько полнее французской, но можно упрекнуть ее в излишестве определений <1>.

<1> Cp.: Unger. Der revidirte Entwurf eines Gesetzbuchs das Sachen. Leipzig, 1861. Danz. Die Wirkung der Codificationsformen auf das materielle Recht. Leipzig, 1861.
  1. При изложении учения о происхождении и делении обязательств мы остановимся главным образом на французском законодательстве, пользующемся всеобщею известностию, так как оно не осталось без влияния и на те немногие узаконения, относящиеся к общей части обязательственного права, какие встречаем в Своде законов гражданских, в главе пятой и шестой 2-го раздела II-й книги (ст. ст. 568 - 572 и 644 - 689) и в первом разделе III-й книги (ст. ст. 1528 - 1553). При этом мы будем иметь в виду Саксонское и Италианское уложения и обратим внимание на местные законы Оствейских губерний, в которых теория обязательств весьма подробно изложена.

Раздел первый. О происхождении обязательств

  1. Главными источниками обязательств считаются: разумная воля субъекта и предписание закона.

Рассматривая способы, посредством которых воля может проявляться, мы находим, что она обнаруживается либо обоюдным более или менее формальным, согласным заявлением верителя и должника (договор), либо односторонним совершением известного внешнего действия. Ежели действие принадлежит к разряду дозволенных, то совершение его можно считать равносильным изъявлению воли, т.е. из непосредственного совершения действия можно вывести такие последствия, какие имели бы место в том случае, если бы совершению этого действия предшествовало согласное заявление воли обеих сторон (как бы договор). Если же действие само по себе не дозволено, и притом совершено было с намерением причинить вред другому лицу (преступление), или, хотя и без намерения причинить вред, но оказывается вредным для другого лица (как бы преступление), в таком случае за такое недозволенное проявление воли возникает для действующего субъекта ответственность в виде вознаграждения за причиненный вред.

Таким образом, мы можем различать пять источников, из которых проистекают обязательства, а именно: 1) договор; 2) как бы договор; 3) преступление; 4) как бы преступление и 5) предписание закона.

Каждый из этих источников следует изучить отдельно.

Глава первая. О договорах I. Понятие договора

  1. Договор (conventio), в строгом смысле слова <1>, есть такое добровольное соглашение двух сторон <2> (in idem placitum consensus), по которому или обе стороны взаимно, или одна относительно другой обязываются к определенному действию (obligatorischer Vertrag). В более широком смысле договор может иметь целью не только образование нового обязательства, но и прекращение прежде заключенного обязательного отношения или видоизменение его (liberatorischer Vertrag). Очевидно, что стороны путем добровольного соглашения могут условиться как о заключении нового отношения, так равно и о прекращении или изменении отношения прежде, существовавшего.
<1> Известно, что слово "договор" в самом обширном смысле обозначает двустороннюю (или многостороннюю) сделку вообще (negotium bilaterale), и, таким образом, изображает отвлеченное понятие общей юридической формы, свойственной не только сфере частного права, но и другим частям законоведения.
<2> Стороною может быть одно лицо или несколько лиц.

В настоящем случае, когда речь идет только о возникновении обязательства, мы имеем в виду единственно договор в строгом смысле слова.

В каждом договоре необходимы два решительные проявления воли сторон, а именно: предложение, обещание одной стороны (promissum) и принятие этого обещания другою стороною (acceptatio).

Существенный признак договора составляет намерение обязать себя (animus contrabendi negotii), посему только такое обещание, принятое другою стороною, образует договор, которое было дано с намерением вступить в обязательство и предоставить принимающей обещание стороне право требовать исполнения его. Всякое другое обещание, хотя и данное добросовестно и с желанием исполнить его, но без намерения вступить в обязательство, если бы и было принято другою стороною, не может, однако, быть почитаемо договором в юридическом смысле слова.

Вопрос о том, имели ли стороны намерение обязать себя, или же переговаривались между собою без такого намерения, может быть разрешен единственно по соображению особенных обстоятельств, встречающихся в каждом конкретном соглашении. Главные обстоятельства, на которые в этом случае следует обращать внимание, суть: важность предмета и интерес сторон в достижении цели, относительно которой последовало между ними соглашение, а вместе с тем качество сторон и взаимное между ними отношение. Предположим, что два лица условились сойтись или съехаться в известном месте, ради удовольствия, чтобы повидаться друг с другом; очевидно, что тут по самому предмету соглашения невозможно предполагать намерения обязаться. Равным образом, говорит Потье, когда отец обещает сыну доставить ему средства на поездку в каникулы, ежели сын будет хорошо учиться, - очевидно, что отец не имеет намерения вступить по отношению к сыну в настоящее обязательство. Более затруднений представляет, например, такой случай: положим, что Б, желая помочь В в заключении займа, уверяет капиталиста А, что В лицо состоятельное; ежели капиталист А дал взаймы известную сумму лицу В, а между тем это лицо оказалось несостоятельным, - будет ли в таком случае лицо Б ответственным лицом перед капиталистом? Оно не будет ответствовать, ежели уверяло о состоятельности В, без намерения ручаться за него, и наоборот, если лицо Б имело это намерение, то оно будет ответствовать перед А в качестве поручителя. Но такое намерение должно быть явное и несомненное, ибо обязательство может истекать только из несомненно выраженной воли, в особенности же поручительство никогда не подразумевается <1>.

<1> Ст. 1562 Св.; art. 2015 C.N.
  1. Таким образом, все вообще договоры возникают по силе одного лишь соглашения сторон, изъявленного этими сторонами с намерением обязаться <1>. В этом отношении существует важное различие между римским правом и новейшими законодательствами.
<1> Статьи 569 и 1528 Св., art. 1101, 1107 C.N. Решениями гражданского кассационного департамента правительствующего сената определено, что для силы договора достаточно одно взаимное соглашение сторон, соблюдение же формы, установленной в законе, не составляет существенного условия обязательности договора (1867 г., ст. 401 стр. 794; 1868 г., ст. 156 стр. 340).

По римскому праву, одно соглашение сторон не признавалось достаточным для возникновения граждански-действительного договора (contractus). Только в виде исключения некоторые договоры могли быть заключаемы по одному соглашению сторон, solo consensu, как то: emtio-venditio, locatio-conductio, mandatum <1> (emphyteuticarius). Это договоры, образующие взаимные обязательства сторон, в такой взаимности интереса, , римляне усматривали побудительную причину (causa civilis) договорного обязательства. Другие договоры, а именно все односторонние, кроме согласия, должны были иметь определенную причину, causam civilem, или формальную, состоящую в соблюдении известной торжественной формы при изъявлении согласия (verbis contracta obligatio, literis contracta obligatio) или материальную, вещную (re contracta obligatio).

<1> Mandatum, доверенность, по новым законодательствам принадлежит к числу договоров односторонних, так как из сего договора возникает обязательство для одной только стороны, для поверенного, состоящее в совершении известных юридических действий от имени доверителя. Между тем римские юристы относили mandatum к договорам двусторонним, потому что на практике из сего договора большею частью возникало для доверителя взаимное обязательство - возместить издержки, понесенные поверенным, а иногда и вознаградить его за труды, и посему требование поверенного обеспечено было первоначально посредством actio depensi (directa), впоследствии же посредством actio mandati contraria. Cp.: Maynz. de dr. rom. n. 8; § 304, n. I.

Obligatio re contracta имела место в таком случае, если должник принимал на себя одностороннее обязательство взамен за полученную прежде от верителя вещь (res, в обширнейшем смысле). Сюда принадлежали mutuum, commodatum, depositum, pignus contractus innominati. Очевидно, что и теперь такие договоры, как заем (mutuum), поклажа (depositum), залог и заклад (pignus), производят обязательство, состоящее в возврате полученной вещи, только вследствие действительной передачи этой вещи в руки должника, ибо до тех пор, пока, например, заемщик не получил занимаемой суммы, он не может быть обязан к ее возвращению, и договор займа не существует. Посему означенные четыре договора не могут служить примером, объясняющим различие, существующее между римскою системою и новейшими законодательствами. Но это различие обнаруживается в других договорах, а именно в contractus innominati. Так, например, обещание дать взаймы принятое другою стороною, по римскому праву не создавало гражданского обязательства, ежели не было основано на формальной causa civilis (verbis vel lit. contracta obl.), потому что соглашению сторон не предшествовало никакое действие (res) стороны, принявшей обещание, в пользу давшей его. Между тем ныне такое обещание, принятое другою стороною, составляет договор, столь же действительный, как и всякий другой <1>. Наконец, в римском праве все договоры которым не доставало какой-либо causa civilis (pacta) и за которыми с течением времени не признано гражданской действительности, - потому ли, что это были pacta bonae fidei contractai adjecta, или потому, что были освящены претором (pacta praetoria) или законом (pacta legitima), не имели иска (nuda pacta). Напротив того, ныне каждое договорное отношение может быть предметом судебного разбирательства.

<1> § 1068, 1069 S.B.G.

II. Деление договоров

  1. Во-первых, договоры разделяются на односторонние и двусторонние <1>. Договор бывает односторонний, когда только одна сторона обязывается относительно другой, не принимающей на себя никакого обязательства. Договор двусторонний (synallagmatique) есть такой договор, в котором обе стороны взаимно принимают на себя обязательство, одна относительно другой. Так, например, договор поклажи есть односторонний, потому что из него истекает обязательство для одной только стороны, принимающей поклажу, обязательство, состоящее в сохранении и возвращении вещи, отданной на сохранение <2>; договор займа тоже есть односторонний, потому что только заемщик обязывается к возвращению занимаемой суммы <3>. Договор купли-продажи есть двусторонний, потому что образует обязательство для обеих сторон, для покупщика и продавца. Покупщик обязан заплатить цену, а продавец обязан передать вещь <4>.
<1> Art. 1102, 1103 C.N.; art. 1099, 1100 C.I.; § 785 S.B.G.
<2> Art. 1915 C.N.; art. 1835 C.I.; § 1260 S.B.G.; ст. 2105, 2108 Св.
<3> Art. 1892 C.N.; art. 1819 C.I.; § 1067 S.B.G.; ст. 2050 Св.
<4> Art. 1582 C.N.; art. 1447 C.I.; § 1082 S.B.G.

Такое деление имеет, по французскому праву, практическое значение, во-первых, при прекращении договора, во-вторых, при составлении частного (домашнего) акта о заключении договора.

В договорах двусторонних условие отменительное всегда подразумевается на случай, если одна из сторон не исполнит своего обязательства <1>: это правило не имеет применения к договорам односторонним по самому свойству отношения.

<1> Art. 1184 C.N.; art. 1165 C.I.; § 3415 Св. з. Остз. г.; ср. § 864 и 1436 S.B.G.

Для действительности частных актов, заключающих в себе двусторонние договоры, необходимо, чтобы они были совершены в таком количестве подлинников, сколько есть сторон, имеющих различный интерес <1>. Напротив того, договор, по которому только одна сторона обязуется, например, заплатить денежную сумму, может быть доказан частным актом, написанным в одном только подлиннике <2>.

<1> Art. 1325 C.N. Это правило отменено в Италианском уложении 1865 г.
<2> Art. 1326 C.N.; art. 1325 C.I.

Двусторонние договоры подразделяются на вполне и не вполне двусторонние. Вполне двусторонними называют такие договоры, из которых одновременно и непосредственно возникают обязательства для обеих сторон. Купля-продажа есть договор вполне двусторонний, потому что обязательство продавца - передать вещь, и обязательство покупщика - заплатить цену, возникают одновременно и непосредственно истекают из договора. Не вполне двусторонний будет такой договор, по которому первоначально была обязана одна только сторона, но вследствие исполнения обязательства обязанною стороною возникает обязательство для другой стороны. Так, например, договор поклажи, как известно, только на принимающего поклажу налагает обязательство - сохранить и возвратить вещь, отданную на сохранение; но когда принимающий поклажу для сохранения вещи несет издержки, то из этого возникает обязательство для другой стороны, отдавшей вещь на сохранение - возвратить эти издержки <1>. Таким образом, договор первоначально односторонний превращается в двусторонний, но такая двусторонность будет неполная, потому что обязательства возникают не одновременно и не в равной мере для обеих сторон из самого договора, а напротив, другая становится обязанною только вследствие последующего факта. Кроме того, договор односторонний становится не вполне двусторонним вследствие дополнительного к договору условия; таково будет, например, условие о вознаграждении для принимающего поклажу. В этом случае, хотя обязательства возникают из договора для обеих сторон одновременно, но они не имеют одинаковой важности, потому что вознаграждение за сохранение вещи не принадлежит к существу договора поклажи, который, по преимуществу, есть договор безмездный <2>. Впрочем, не все односторонние договоры могут сделаться не вполне двусторонними; так, например, заем ни в каком случае не производит никакого обязательства для заимодавца.

<1> Art. 1947 C.N.; art. 1862 C.I.; § 1273 S.B.G.; ст. 2107 Св.
<2> Art. 1917 C.N.; art. 1837 C.I.; § 1260 S.B.G.; ст. 2107 Св.

Такое подразделение двусторонних договоров не принято формальным образом в законодательствах, и посему правила, касающиеся договоров вполне двусторонних, не могут быть применяемы к договорам не вполне двусторонним. Такие договоры следует всегда считать односторонними <1>, несмотря на то что стороны посредством дополнительного условия образуют обязательство для обеих сторон или что из последующего факта возникает обязательство для другой стороны. Нельзя, однако, сказать, чтобы деление договоров на вполне и не вполне двусторонние не имело решительно никакого практического значения, напротив того, договоры не вполне двусторонние предоставляют иногда главной обязанной стороне возможность отложить исполнение своего обязательства до получения платежа от другой стороны, косвенно обязанной. Так, например, принимающий поклажу может удержать ее (jus retentionis) до тех пор, пока ему не будет уплачено все, ему следует по поводу принятия им поклажи <2>. Это jus retentionis, отличая подобные договоры от односторонних, сообщает им некоторое сходство с договорами двусторонними.

<1> § 785 S.B.G.
<2> Art. 1948 C.N.; art. 1863 C.I.; § 1271 S.B.G.
  1. Во-вторых, договоры вполне двусторонние разделяются на меновые и зависящие от случая. Договор признается меновым, ежели платежи, к которым обе стороны взаимно друг другу обязаны, предоставляют каждой из них несомненную выгоду, приблизительно равноценную. Зависящим от случая, или рискованным, признается такой двусторонний договор, которого последствия по отношению к выгодам или потерям для каждой из сторон или для одной только поставлены в зависимость от неизвестного события <1>.
<1> Art. 1103 C.N.; art. 1102 C.I.

Так, например, договор купли-продажи признается меновым, потому что по силе оного покупщику предоставляется получить вещь, а продавцу получить цену; по разумению же сторон, высота цены всегда соответствует стоимости вещи. Напротив того, договор о пожизненной ренте признается зависящим от случая, потому что отношение капитала, затраченного на установление ренты и количества совершаемых по оной платежей, зависит от неизвестного события, т.е. от ранее или позже долженствующей случиться смерти лица, на время жизни которого рента была установлена. Значительная потеря одной стороны и значительная прибыль для другой здесь равно возможны; которая же из сторон получит прибыль и которая понесет потерю, это зависит от неизвестного события.

Практическое значение различия договоров меновых от договоров, зависящих от случая, состоит в том, что в договорах меновых допускается, хотя только в редких, исключительных случаях, уничтожение договора по поводу его убыточности <1>, в договорах же, зависящих от случая, это никогда не имеет места, как бы ни велика была потеря одной или прибыль другой стороны.

<1> Art. 1305, 1674 C.N.; art. 1308 1529 C.I. По Саксонскому уложению и по Своду зак. гражд. убыточность (laesio) не влечет за собою недействительности договора.
  1. В-третьих, договоры разделяются еще на безмездные и возмездные <1>. Договор признается безмездным, когда одна из сторон доставляет другой какую-нибудь выгоду, не требуя для себя взамен за эту выгоду никакого эквивалента. Договор есть возмездный, когда он заключен в интересе и для взаимной пользы обеих сторон и налагает на каждую из сторон приблизительно равноценное обязательство. Все двусторонние договоры суть возмездные, как, например, купля-продажа, мена, наем, товарищество. К безмездным принадлежат: беспроцентный заем, поручительство, поклажа и т.п. Дарение есть тоже договор безмездный, но отличительную черту дарения составляет то, что оно немедленно и навсегда переносит собственность от дарителя на лицо одаренное <2>; между тем обыкновенные безмездные договоры имеют целью только бескорыстное доставление какой-либо выгоды одною стороною другой, а не непосредственное увеличение ее имущественной сферы. Посему правила о дарении не имеют применения к другим безмездным договорам.
<1> Art. 1105 C.N.; art. 1101 C.I.
<2> Art. 894 C.N.; art. 1050 C.I.; ст. ст. 992 и 993 Св.

Деление договоров на безмездные и возмездные имеет практическое значение при определении последствий ошибки относительно лица, с которым заключен договор, или же при определении степени вины и ответственности за вину (culpa) <1>.

<1> Art. 1110, 1137 C.N.
  1. В-четвертых, договоры делятся на имеющие свое собственное наименование (contractus nominati) и не имеющие наименования (contractus innominati) <1>. Договоры наиболее употребительные, беспрестанно появляющиеся в одном и том же виде, могут быть предусмотрены законодательством, и устроены по известным постоянным нормам. Другие договоры, менее важные и менее употребительные, встречаются в разнообразнейших видах, изменяющихся по произволу сторон. Первые имеют в законодательстве свое собственное наименование, как например договор найма, договор ссуды и т.п., другие же не имеют наименования.
<1> Art. 1107 C.N.; art. 1103 C.I.

Общие правила о договорах применяются в равной мере и к договорам, имеющим собственное наименование, и к договорам, не имеющим наименования. Особенные же правила, свойственные каждому отдельно взятому договору, имеющему наименование, могут быть применяемы к договорам, не имеющим собственного наименования только по аналогии.

Теперешнее значение деления договоров на contractus nominati et innominati совершенно различается от значения, какое имело это деление в римском праве. У римлян только с contractus nominati связано было право отдельного по каждому договору иска, которого первоначально не имели contractus innominati, впоследствии же эти не имеющие названия договоры получили одно общее право иска: civilis in factum praescriptis verbis actio. В такой системе даже такие часто употребляемые договоры, как мена, permutatio, принадлежали к разряду не имеющих названия.

  1. Кроме четырех вышеупомянутых разрядов, известны еще два другие деления договоров, а именно на главные и дополнительные, или принадлежностные, и на торжественные и неторжественные.

Главным признается тот договор, который стороны имели наиболее в виду, который посему составлял главную цель соглашения; такой договор называется еще стяжательным (acquisitif), потому что обыкновенно клонится к увеличению имущественного достояния обеих сторон или одной из них. Дополнительным называется такой договор, который имеет целью только обеспечить исполнение главного договора и потому называется также обеспечительным, например заклад, залог, поручительство.

Это деление основывается на том различии, что главный договор имеет собственное, независимое существование, а потому сущность и действительность такого договора оценивается только на основании условий, предписанных для действительности этого договора; существование же и значение принадлежностного договора зависит не только от соблюдения условий, свойственных этому договору, но, сверх того, от существования и действительности главного договора, которого судьбу разделяет договор дополнительный.

Не менее важно деление договоров на торжественные и неторжественные. Торжественным называется такой договор, для заключения которого необходимо соблюдение известной внешней формы, определенной законом. Все прочие договоры суть неторжественные. Уже известно, что по общему правилу договор не подлежит никаким особенным формам. Однако для некоторых договоров, в виде исключения, закон предписывает особенные формы, необходимые не только как доказательство заключения договора (ad probationem), но для самого существования договора (ad solennitatem), так что согласие хотя и состоявшееся, но не имеющее установленной законом формы, не образует еще договора. Сюда принадлежат: договоры о переходе права собственности и других вещных прав на недвижимые имущества <1>, дарение, предбрачный договор <2>.

<1> Art. 1314, I-C I; § 822 S.B.G.; ст. 728 Св.
<2> Art. 931, 1394 C.N.

Различие между этими договорами очевидно. Договоры неторжественные, возникающие вследствие одного лишь соглашения сторон, если только они признаются сторонами, имеют полную силу и действие, хотя бы не были подтверждены никаким письменным актом, никаким доказательством; если же они не признаются договаривающимися сторонами, то могут быть доказаны всевозможными средствами, присягою и в определенных законом случаях посредством свидетелей. Договоры же торжественные, заключаемые без соблюдения установленной для них особенной формы, не признаются существующими, а потому не дозволяется представлять какие-либо другие доказательства их заключения, кроме установленных законом.

Договоры бывают торжественные только по силе прямого предписания закона; воля сторон не может сообщить этого свойства обыкновенному договору. Встречаемая часто на практике оговорка, делаемая сторонами, что договор должен быть выражен в частном или нотариальном акте, не сообщает договору характера торжественного договора. Значение такой оговорки зависит от действительного намерения сторон, которое в каждом отдельном случае может быть определено судьею на основании фактических обстоятельств. Если окажется, что стороны имели намерение признать договор состоявшимся только тогда, когда частный или нотариальный акт будет о нем составлен, в таком случае прежнее их соглашение следует считать последовавшим под условием отлагательным, договор же признавать состоявшимся или несостоявшимся, смотря по тому, исполнилось ли это условие или нет. Если, напротив, такое намерение не будет доказано, то договор, заключенный изустно и не облаченный в указанную форму, следует признавать вполне обязательным для сторон. В том и в другом случае такая оговорка имеет лишь целью доставить доказательство отношений, установляемых по договору.

III. Существенные элементы договора и условия, требуемые для его действительности

  1. Для существования договора необходимы четыре элемента: согласие сторон; способность сих сторон - иметь и изъявлять волю; предмет, к которому относится согласие; причина, ради которой каждая сторона изъявляет свое согласие.

При современном действии сих четырех элементов договор является существующим; при недостатке же одного из них договор не существует, или, по общепринятому выражению, договор считается ничтожным.

  1. Для действительности договора сверх того необходимо, чтобы каждый из вышеупомянутых элементов имел известные, ему свойственные качества, при недостатке которых договор, хотя и не перестает существовать, но он недействителен, или, точнее говоря, может быть признан подлежащим уничтожению, и таким образом, лишен юридических последствий.

Итак, согласие - для того чтобы оно было действительно - должно быть сознательно и вполне свободно; способность - стороны должны иметь не только естественную, но и юридическую; предметом договора - может быть только то, что отчуждаемо, не противозаконно и определено; причина - должна быть законом дозволенная.

  1. Вышеозначенные элементы или факторы (принадлежности) договора всегда и везде бывают одинаковы <1>, как одинаково необходимые для того, чтобы образовать понятие договора; но условия, требуемые для действительности договора, могут быть несколько различно определяемы в различных законодательствах, потому что не все равно необходимы и существенны <2>. Посему недостаток существенной принадлежности однажды навсегда решает о несуществовании договора, недостаток же условия, требуемого для действительности договора, может быть пополнен, и договор первоначально недействительный может сделаться действительным <3>. Законодательства главным образом занимаются определением сих последних условий и не входят в ближайшее определение существенных неизменных элементов, считая это излишним. Однако при исследовании узаконений следует обращать тщательное внимание на то, существенно для договора и обусловливает только его действительность, ибо таким только образом можно надлежаще совладать с этим трудным предметом.
<1> Саксонское уложение не признает причину (causa) самостоятельным элементом договора. По Наполеонову же кодексу (art. 1108, 1131), по Италианскому уложению (art. 1104, 1119) и по Своду зак. гражд. (ст. 1529) причина рассматривается как отдельный фактор договора.
<2> Например, способность замужних женщин определяется различно в различных законодательствах.
<3> Различие составных элементов договора и условий, требуемых для его действительности, имеет весьма важное практическое значение.

В случае недостатка одного из составных элементов договор считается несуществующим, ничтожным (nul, nichtig) в силу самого закона. Из сего следует: 1) что признание договора ничтожным судебною властью нисколько не требуется; 2) что ничтожность договора (, nichtigkeit) не может быть исправлена ни посредством подтверждения, ни посредством давности.

В случае же недостатка одного из условий, требуемых для действительности договора, договор считается только подлежащим уничтожению (annulable, anfechtbar). Из сего следует: 1) что уничтожение такого договора может быть достигнуто только посредством иска о признании его недействительным; 2) что недостаток может быть пополнен посредством подтверждения или вследствие истечения срока, определенного для предъявления иска о признании договора недействительным.

1. Согласие.

А. Сущность согласия.

  1. Для существования договора прежде всего необходимо согласие каждой из участвующих в нем сторон <1>.
<1> Выражение статьи 1108 C.N. "согласие стороны, которая принимает на себя обязательство" (le consentement de la partie qui s'oblige) - неточно; см.: . Т. 4. N 394.

Согласие (consensus) состоит во внешнем проявлении воли. Воля выражается, с одной стороны, посредством предложения или обещания (promissum), с другой стороны, посредством принятия (acceptatio).

Одновременное и согласное направление воли двух сторон, предлагающей и принимающей, составляет соглашение, требуемое для существования договора. До тех пор, пока предложение не принято, нет соглашения, а потому нет и договора, и сторона предлагающая <1> имеет возможность отказаться от предложения; принятие же, последовавшее после такого отказа, не может уже иметь никакого значения <2>. Напротив того, до тех пор пока предложение не взято назад, принятие всегда может иметь место и будет юридически действительно. Таким образом, согласие сторон становится одновременным, а момент принятия является вместе с тем моментом заключения договора, хотя бы известие о последовавшем принятии дошло до сведения предлагающей стороны не в тот же самый момент, а после <3>.

<1> В римском праве были известны два случая, в которых предложение, хотя и не принятое (pollicitatio), было обязательно для предлагающей стороны, а именно: когда обещание было сделано в пользу rei publicae на справедливом основании (ex juxta causa), или же и без такого основания, но ежели исполнение его началось (coeptum opus), или когда что-нибудь было пожертвовано в пользу церкви (votum). L. I pr., L. 4, 7, D. 50. 12.
<2> Если однако принимающая сторона, не зная о взятии обратно предложения, о смерти или об утрате правоспособности предлагающего лица, добросовестно примет предложение и вследствие такого принятия понесет ущерб, то она может требовать вознаграждения. Nemo ex alterius facto praegravari debet. Zachariae. Aubry et Rau (изд. 1856 г.). Т. 3. С. 207.
<3> . Т. 4. N 395; Demolombe. Т. 1. N 75; Zacharie. Aubry et Rau. Т. 3. С. 207. В виде исключения относительно дарственных записей ст. 932 C.N. постановляет, что дарение вступает в законную силу в отношении к дарителю только со дня сообщения ему акта, удостоверяющего принятие дара. Toullier. des contrats N 29, распространяет правило ст. 932 на все договоры, утверждая, что принятие до тех пор, пока оно неизвестно предлагающему как acceptatio in mente retenta, не имеет юридического значения. На это справедливо отвечают, что со времени выражения воли, т.е. внешнего ее проявления, принятие (acceptatio) уже не есть in mente retenta. По русскому праву никакая форма для принятия дарения не полагается. Если только нет отречения со стороны одаряемого, дарение считается принятым. Ст. ст. 973, 991, 992 Св.

Направление воли обеих сторон должно быть вполне согласно, in idem placitum, в трех отношениях: 1) относительно лиц, изъявляющих согласие; 2) относительно предмета, к которому направлено соглашение; 3) относительно существа договора, долженствующего возникнуть вследствие соглашения.

Направление воли сторон согласно - по отношению к лицам, когда принимает то лицо, которому сделано было предложение, и когда принятие последует относительно того лица, которое сделало предложение. Посему не только никакое третье лицо, но даже наследники лица умершего или утратившего правоспособность до изъявления принятия не могут принять предложения; и равным образом принятие не может иметь места после смерти или утраты правоспособности лица предлагающего <1>.

<1> Toullier. Des contrats N 31; Zachariae. Aubry et Rau. Т. 3. С. 206; . Т. 4. N 394; Demolombe. Т. 1. N 69, 70.

Направление воли сторон согласно - по отношению к предмету, когда и предлагающая сторона, и принимающая имели в виду один и тот же предмет. Если бы каждая из сторон направляла свою волю к иному предмету, то, очевидно, согласие не имело бы места <1>.

<1> Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor, nulla contrahitur obligatio. 23 Inst. L. 3. Tit. 19.

Наконец, направление воли сторон бывает согласное по отношению к существу договора, когда обе стороны имеют в виду один и тот же род договора. Если бы одна сторона давала предложение, например, продать свою недвижимость, а другая намеревалась не купить, а нанять оную, - то не было бы соглашения, не было бы ни договора купли-продажи, ни договора найма.

  1. Согласие сторон по общему правилу может быть изъявлено каким бы то ни было образом <1>. А именно предложение и принятие может быть изъявлено или формально (expressim), или подразумеваемым образом (tacite). Формальное изъявление воли сторон может последовать или письменно, или словесно, или посредством знаков, et nutu solo pleraque consistant. Когда стороны, например, подают друг другу руку, то это обыкновенно считается признаком соглашения и ручательством в исполнении обещания. Если стороны находятся в разных местах, то соглашение их может последовать посредством переписки или чрез посредника (per litteras vel per nuntium). Безмолвное согласие может быть выводимо из известных действий, которые, несомненно, указывают на оное, так, к примеру, принятие доверенности может быть выводимо из исполнения поверенным порученных действий <2>. Но не следует думать, чтобы одно молчание стороны, в пользу которой было сделано предложение, означало принятие; очевидно, такой пассивный образ действия ничего не выражает, ни принятия предложения, ни отречения от оного <3>.
<1> S.B.G. § 98, 821.
<2> Art. 1985 a. 2 C.N.
<3> Св. З. Г. О. § 3363. Demolombe приводит, однако, два случая, в которых молчание можно принять за согласие, а именно когда предлагающий, находясь в частых договорных отношениях с другою стороною, определил ей срок для отклонения предложения, а эта сторона не отвечала до истечения этого срока, и, во-вторых, когда предложение было выражено единственно в интересе другой стороны, например, освобождение от долгового требования. des contrats. Т. I, N 58 и 59.

В виде исключения от общего начала согласие в договорах торжественных только тогда можно считать последовавшим, когда оно выражено в форме, предписанной для таких договоров.

Б. Условия, требуемые для действительности согласия (пороки согласия).

  1. Соглашение, последовавшее изложенным выше образом, фактически создает договор; при таком соглашении договор уже существует, ибо важнейший фактор договора - воля уже, несомненно, проявилась внешним образом.

Однако один факт состоявшегося соглашения сторон еще не сообщает договору свойственных ему юридических последствий.

Чтобы договор сделался непоколебимым и действительным, необходимо, чтобы согласие каждой из договаривающихся сторон вмещало в себе еще известные качества, соответствовало известным условиям.

В особенности, необходимо, чтобы каждая из соглашающихся сторон имела сознание о действительном положении вещей и о своем интересе и чтобы она действовала вполне свободно, без всякого принуждения и независимо от посторонних происков.

Когда сторона изъявляет согласие, не имея сознания о действительном положении вещей и не взвешивая надлежащим образом своего интереса, то она может подвергнуться ущербу. Если сторона изъявляет согласие под чужим влиянием - проявление ее воли не свободно, а вынуждено насилием или выманено хитростью к ее же вреду.

Очевидно, что в том и в другом случае согласие, хотя оно, несомненно, существует, не имеет, однако ж, признаков, необходимо присущих каждому действию, совершаемому разумным существом, а именно сознания и свободы и потому оно не может быть признано действительным.

Но так как сознание и свобода суть свойства самые обыкновенные и врожденные каждому действующему субъекту, то потому по справедливости во всяком его действии следует усматривать и предполагать существование этих качеств, до тех пор, пока противное не будет доказано, пока не будут обнаружены обстоятельства, исключающие сознание и свободу действий.

Посему законодательства не определяют положительно условий, требуемых для действительности согласия, но указывают и с точностью обозначают обстоятельства, при которых согласие недействительно. Эти обстоятельства составляют недостатки или пороки согласия (vices de consentement), вследствие которых согласие признается несовершенным, договор же, возникший из оного, - недействительным, или, точнее говоря, подлежащим уничтожению.

Эти обстоятельства суть следующие:

а) ошибка (error), которая устраняет предположение о сознательности согласия;

б) принуждение (vis), при котором невозможна свобода согласия;

в) обман (dolus), который вводит в заблуждение и отчасти противоречит свободе;

г) убыточность (laesio), возникающая или из ошибки договаривающейся стороны относительно собственного интереса, или из недостатка полной свободы.

а) ошибка <1>.

<1> Art. 1110 C.N.; art. 1110 C.I.; § 841 - 845 S.B.G. . De l'erreur en civile le droit romain et le Code Napoleon. Paris, 1860.
  1. Прежде всего следует заметить, что под понятие ошибки обыкновенно подводят не только такое ложное представление о предмете, которое делает согласие недействительным, а договор подлежащим уничтожению, но и такое, при котором нет соглашения воли сторон, следовательно, нет и договора. Это происходит от того, что в римском праве теория ошибки не установила строгого различия между разными ее родами и относила ее всегда к обстоятельствам, исключающим существование согласия. Между тем некоторые новые законодательства признают известный род ошибки наравне с принуждением и обманом, только пороком согласия, которое, несмотря на то, существует, но в несовершенном виде, и делает договор подлежащим уничтожению, но не ничтожным <1>. Таким образом, ныне различаются два рода ошибки: 1) ошибка, при которой возникновение договора невозможно, и 2) ошибка, которая не препятствует возникновению договора, но может быть причиною признания его недействительным. Это различие столь существенно, что для надлежащего развития теории ошибки мы считаем необходимым сперва с точностью определить случаи ошибки, исключающей существование согласия, и затем не подводить этих случаев под название ошибки, а обозначать этим термином только ошибку второго рода.
<1> Art. 1117 C.N.; art. 1300 C.I.

Таких случаев, исключающих существование согласия, подводимых до сих пор под понятие ошибки (error in corpore, erreur obstacle), считается два: 1) когда между сторонами существовало недоразумение относительно предмета договора, когда каждая из них имела в виду иной предмет, si ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est <1>; 2) когда каждая из сторон, изъявляя согласие, имела в виду иного рода договор, например одна думала о продаже вещи, а другая о найме. В этих только двух случаях имеет применение римское начало: non videntur qui errant consentire <2>; только эти два случая составляют ошибку, исключающую согласие, erreur-obstacle.

<1> L. 9 pr. D. 18 I.
<2> L. 116, § 2 D., 50, 17.

Очевидно, что к этим случаям слово ошибка не идет, потому что в них мы видим недоразумение, dissensio, несуществование соглашения in idem placitum (так как каждая сторона относила свое согласие к иному предмету или иному договору), а не ошибку в собственном смысле слова. Посему эти два случая мы изложили выше (N 35), говоря о единстве направления воли договаривающихся сторон, необходимом для существования согласия, при недостатке которого, относительно предмета или рода договора, согласие не существует и договор ничтожен.

Таким образом, здесь будем говорить не об ошибке, исключающей существование согласия, но о такой ошибке, которая делает согласие, несомненно существующее, недействительным, порочным и может повлечь за собою уничтожение договора, error in substantia, <1>.

<1> Art. 1304 C.N., art. 1300 C.I.
  1. Ошибкою называем мнение, несоответствующее истине, порождаемое отсутствием истинного представления о предмете. Однако не всякое ошибочное мнение, обоих ли договаривающихся сторон или одной из них, делает согласие порочным. Если бы всякая ошибка, в чем-либо касающаяся договорного отношения, была признаваема пороком согласия, то не было бы ни одного договора, которому бы не угрожало уничтожение по поводу ошибки. Поэтому определение: какая ошибка может служить поводом уничтожения договора, имеет первостепенную важность.

Такое определение заключается в ст. 1110 французского Кодекса и в такой же статье Италианского уложения. По силе этой статьи ошибка только в двух случаях влечет за собою недействительность договора, а именно:

  1. если она относится к существу вещи, составляющей предмет договора (lorsqu'elle tombe sur la substance de la chose, qui en est l'objet);
  2. если она относится к лицу, которое принималось главным образом в соображение при заключении договора.

Касательно первого случая, прежде всего следует создать себе понятие о существе вещи.

В юридических отношениях вообще, вещи как предмет права рассматриваются главным образом со стороны пользы, какую из них извлекает субъект. Поэтому под словами "существо вещи, substantia rei" несомненно следует разуметь такое существенное качество вещи, которое сообщает ей особую индивидуальность и делает ее годною к известному употреблению. Посему задача тут состоит не в том, чтобы исследовать спекулятивно: что составляет существо вещи вообще, а в том, чтобы практически определить существенное качество вещи, которое главным образом имеется в виду у сторон, - такое качество, при недостатке которого вещь не есть та, которая имеется в виду, а другая; и которое или имеется в известной вещи, или его нет, но не подлежит ни дроблению, ни количественному обозначению. Подобное существование качественно следует отличать от других качеств и свойств вещи, имеющих второстепенное значение для сторон и присущих в данной вещи в большей или меньшей мере.

То, что выражение "существо вещи" следует понимать именно таким образом, можно доказать, во-первых, тем, что в таком смысле это выражение употреблял Потье <1>, у которого оно, очевидно, почерпнуто и который говорит: "ошибка влечет за собой недействительность договора, когда она относится к самому качеству вещи (la de la chose), которое договаривающиеся стороны главным образом имели в виду, и которое составляет существо вещи (et qui fait la substance de cette chose). Во-вторых, один из редакторов, Биго-Прэамне <2>, равным образом выразился: "для того чтобы ошибка могла служить поводом к уничтожению договора, нужно, чтобы она относилась не к случайному качеству ( accidentelle), но к существу вещи, составляющей предмет договора".

<1> des obligations N 18.
<2> Fenet. des motifs. Т. 13. С. 223.
  1. Из предыдущего явствует, что разрешение вопроса о том, влечет ли ошибка за собою недействительность договора, или нет, зависит от разрешения вопроса: существенно ли то качество вещи, составляющей предмет договора, относительно которого произошла ошибка, или же оно только второстепенное, случайное.

Это разрешение не будет ни затруднительно, ни сомнительно, когда речь идет о вещи, которой ценность, по общему пониманию, и по взгляду сторон, состоит главным образом в роде материала, из которого она сделана. В этом случае ошибка относительно материала есть ошибка относительно существенного качества вещи (error essentialis). Покупщик, говорит Потье, думает, например, что он приобретает серебряные подсвечники, а на самом деле получает медные, посеребренные, - получает их от продавца, точно так же находящегося в заблуждении и добросовестно продающего медные подсвечники вместо серебряных: договор в этом случае может быть признан недействительным. Равным образом, ежели собственник строения, полученного, к примеру, по наследству, полагая, что это каменное здание, продает его лицу, желающему купить каменное здание, между тем, оказывается, что это строение деревянное, - договор купли-продажи опять подлежит уничтожению по причине ошибки относительно существенного качества вещи, составляющей предмет договора. В том и в другом случае согласие существует, стороны имели в виду один и тот же предмет; ошибка имеет место только относительно материала, из которого сделана вещь: quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum <1>. Но ошибка здесь столь важна, что по силе ст. 1110 она делает согласие порочным. Если бы, напротив того, подсвечники были серебряные, но серебро в них было более или менее чистое, а форма более или менее художественная; если бы дом был каменный, но оказался больше или меньше, выше или ниже, чем обе стороны или одна из них предполагала, - то такие обстоятельства не могли бы иметь влияния на действительность договора купли-продажи, ибо ошибка относилась бы только к второстепенным качествам вещи (error minus essentialis v. concomitans). Во всякой вещи можно найти столько разнородных качеств и особенностей и с такою в них постепенностию, что если бы закон не ограничил точно определенными случаями возможности уничтожения договора по поводу ошибки, то все отношения стали бы шатки, перевод и обращение собственности сделались бы невозможны и ни один договор не мог бы устоять.

<1> L. 9 § 2 Dig. 18 1.

Без сомнения, случается, что качество вещи, по природе ее и по общему пониманию не имеющее ничего существенного, имеет, однако, по мнению договаривающихся сторон, столь же важное значение, как и качество существенное. Но здесь следует обратить внимание на то, что такое особенное, придаваемое сторонами значение второстепенных качеств должно истекать из обоюдного их намерения, формально или подразумеваемым образом, но несомненно изъявленного в договоре, а следовательно, при отсутствии таких качеств нет надобности для уничтожения договора ссылаться на ошибку. В самом деле, тут может иметь место один из двух случаев. Или подобное качество обозначено в договоре как условие его заключения, и в таком случае, при недостатке этого качества, договор не состоится по поводу неисполнения условия; или же одна сторона недобросовестно уверяет другую, что вещь имеет требуемые качества, и в таком случае уничтожение может последовать по причине обмана, который, как увидим ниже, может относиться и к второстепенным качествам.

Труднее определить существенность или несущественность известного качества в таких вещах, которых главная ценность состоит не в роде материала, употребленного для их произведения, но в оригинальности или древности их происхождения, в художественности отделки и т.п. Без сомнения, такие качества в юридическом значении существенны. Известное произведение искусства может быть продаваемо в подлиннике или в копии; приобретатель полагал, что он окупает драгоценный подлинник, а между тем он приобрел плохую копию; продавец полагал, что он имел в своем владении простую копию, а между тем продал драгоценный подлинник. Здесь ошибка, несомненно, составляет порок согласия, и договор подлежит уничтожению <1>. Но в таких случаях особенно важны обстоятельства дела, и мнения бывают различны <2>.

<1> Demolombe. Т. I. N 91 - 94.
<2> . Ст. 1110. N 3; Zachariae. Aubry et Rau. Т. 3. С. 274, прим. 3.
  1. Коль скоро ошибка относится к существенному качеству вещи, составляющей предмет договора, она всегда влечет за собою опорочение согласия, несмотря на то, обе ли стороны находились в заблуждении или только одна из них, был ли договор двусторонний или односторонний <1>. Однако ж ошибка одной только стороны встречается весьма редко, ибо нужно предполагать, что другая сторона не знала об этой ошибке, в противном случае, если бы она знала, но не вывела соконтрагента из заблуждения, то была бы виновна в обмане, и договор подлежал бы уничтожению не по поводу ошибки одной стороны, а по поводу обмана другой. Посему ошибка одной стороны тогда только может иметь место, когда она не обнаружена, error in mente retenta. Без сомнения, достаточно ошибки одной стороны для уничтожения договора, который, как известно, зависит от соглашения обеих сторон, как скоро же согласие одной из сторон недействительно по ошибке, то и договор не может быть действителен. Но нужно заметить, что в этом случае положение другой стороны невыгодно, ибо она должна подчиниться уничтожению договора, не чувствуя за собою никакой вины, потому лишь, что противная сторона не заявила своего ошибочного мнения о предмете договора. Эти невыгодные последствия, возникающие к ущербу безвинной стороны, уравновешиваются тем, что за уничтожением договора она может требовать от противной стороны вознаграждения за вред и убытки, понесенные по ее вине <2>. Наконец, доказательство ошибки одной только стороны относительно существа вещи столь затруднительно, что уничтожение договора по этому поводу принадлежит к самым редким случаям.
<1> Demolombe. Т. I. N 95 - 109.
<2> Art. 1382 C.N., art. 1300 C.I.; . T. 4. N 409. § 844 B.S.G.
  1. Во-вторых, ошибка делает согласие порочным, когда оно относится к лицу, которое принималось главным образом в соображение при вступлении в договорное отношение.

Для определения, было ли лицо, с которым заключен договор, главным мотивом его заключения, нужно обратить внимание на род договора и на обстоятельства, сопровождавшие его заключение.

В договорах безмездных личность другой стороны имеет всегда преобладающее значение. Не говоря о дарении, в котором лицо одаряемое есть всегда ближайший и непосредственный повод щедрот со стороны дарителя, все другие безмездные договоры основываются на личном доверии и взаимном расположении сторон. Беспроцентный заем или поручительство имеют целью оказать содействие заемщику или главному должнику, потому внимание к такому лицу, несомненно, составляет главный повод к заключению договора. Со стороны поручителя либо займодавца отдача вещи на сохранение и принятие поклажи или снабжение доверенностию и принятие оной тоже заставляют предполагать более близкие личные отношения между договаривающимися сторонами. Поэтому во всех этих договорах согласие может быть признано недействительным по ошибке относительно лица.

В договорах возмездных личность контрагента только тогда может быть признаваема главным поводом к заключению договора, когда дело идет о таком действии лица, которое, по мнению стороны, не может быть столь же хорошо совершено другим лицом, ибо только познания, способности или талант этого, а не другого лица, побудили сторону войти в договорное отношение.

Заметим, однако, что ошибка должна относиться к самому лицу, а не к его качествам: ошибочное мнение о качествах лица, например о его состоятельности, аккуратности, о степени его образования или таланта, - не может быть признаваемо ошибкою в лице контрагента.

Ошибка относительно лица бывает обыкновенно односторонняя. При стечении особенных обстоятельств сторона не имеет иногда возможности проверить тождество лица, с которым она вступает в договор, и может принять постороннее лицо за то, с которым действительно намеревалась заключить договор. В случае уничтожения такого договора по поводу ошибки относительно лица, сторона, находившаяся в заблуждении, обязана вознаградить за вред и убытки, если таковые возникли для лица, принимаемого за другое лицо <1>.

<1> Art. 1382 C.N.

Ошибка, во всяком случае, должна быть доказана; если бы встретилось сомнение относительно существования ошибки, то договор должен быть оставлен в своей силе. In dubio nocet error erranti.

Поразительная и ни на чем не основанная ошибка не может быть принимаема во внимание. Если сторона легко могла заметить, что она находится в заблуждении, если она не заметила того, что всякое другое лицо могло заметить, то она должна сама нести все невыгодные последствия такой ошибки. Nec stultis solere sucurri, sed errantibus.

  1. По Саксонскому уложению и по местным законам Оствейских губерний <1>, так же как и по римскому праву, ошибка относительно тождества вещи ( der Sache) или материала, из которого вещь сделана, а также относительно тождества контрагента <2>, влечет за собою то последствие, что договор признается несуществующим, и посему не требуется признание его недействительным <3>.
<1> Ст. 2961 - 2976 Св. зак. Оств. губ.
<2> § 841, 842, B.S.G. Ст. 2964, 2966, 2967 Св. зак. Оств. губ.
<3> § 848, 104, B.S.G.

Русскому праву тоже не чуждо понятие ошибки в значении обстоятельства, имеющего отрицательное влияние на сознательность воли. Ошибка в лице или в предмете влечет за собою недействительность согласия <1>.

<1> Ст. 1026 Св. по аналогии.

б) принуждение <1>.

<1> Art. 1111 - 1115 C.N.; art. 1111 - 1114 C.I.; § 830 - 832 S.B.G.; Schliemann. Die Lehre vom Zwange. Rostock. 1861.
  1. Принуждение может быть двоякое: физическое (vis absoluta) или нравственное (vis compulsiva). Физическое принуждение совершенно подавляет волю человека так, что лицо, подвергшееся физическому принуждению или насилию, является только орудием действия. Если бы, например, кто-либо насильно водил рукою лица, подписавшего акт, заключающий в себе обязательство, то в этом случае не было бы ни согласия, ни договора, потому что воля лица подписавшего, не имея выбора между подписью и отказом в ней, была совершенно пассивна. Всякое другое действие, не отнимающее у лица принужденного возможности выбора, составляет нравственное принуждение. Если, например, лицо, незаконно лишенное свободы, принимает на себя обязательство для возвращения себе этой свободы, то оно, очевидно, действует под влиянием принуждения нравственного, ибо все-таки оно может предпочесть оставаться в заключении и не вступать в обязательство. Физическое принуждение встречается весьма редко и здравый смысл ясно указывает, что действие, совершенное вследствие физического принуждения, не может иметь никаких юридических последствий.

Влияние нравственного принуждения на свободу договаривающихся сторон нуждается, напротив того, в ближайшем определении. Кто действует под влиянием нравственного принуждения, тот не может сказать, что его воля вовсе не участвует в действии; напротив, она является действующею, и в этом случае приходится только определить: было ли принуждение столь значительно, что оно стало побудительною причиною действия, или нет. Quamvis, si liberus essem, noluissem, tamen coactus volui <1>.

<1> I. 21 § 5 Dig. 4, 2.

Таким образом, понимаемое принуждение состоит, строго говоря, не в непосредственном насилии (внешнем действии), а в опасении (metus), какое возбуждается в уме лица насилием <1>. Зло, уже постигшее известное лицо, или угрожающее ему, возбуждает опасение, чтобы оно не продолжалось или чтобы угроза не исполнилась, а потому заставляет лицо заключить договор, почитаемый им за меньшее зло, нежели то, которое его постигло или которое ему угрожает.

<1> L. 1. D. 4, 2. Ait praetor: quod metus causa gestum erat, ratum non habebo; olim ita dicebatur quod vi metusve causa... sed postea detracta est vis mentio: ideo quia quodcunque vi atroci fit, id metu quoque fieri videatur.

Если влияние опасения в самом деле было столь сильно, что оно и заставило сторону заключить договор, то, по справедливости, согласие этой стороны не может быть признано свободным, и посему договор не может быть оставлен в силе, если принужденная сторона потребует его уничтожения. Для предотвращения, однако, злоупотреблений, а именно для того, чтобы сторона недобросовестная под предлогом мнимого принуждения не уклонялась от последствий договора, правильно заключенного, необходимо определить признаки принуждения, заслуживающего внимания с юридической точки зрения.

  1. Римское право весьма подробно определило условия, какие должно в себе заключать опасение, приводимое должником в основание для уничтожения договора по причине недостатка свободы согласия <1>. Новые законодательства в главных началах не отступают от римского права, но предоставляют судьбе более простора в обсуждении положения стороны, принимающей на себя обязательство.
<1> D. 4. 2. Quod metus causa gestum erit.

Итак, по французскому праву <1> согласие считается данным по принуждению при следующих трех условиях:

  1. когда лицо, принимающее на себя обязательство, заключило договор под влиянием таких внешних обстоятельств, которые могли бы возбудить опасение в уме не только лица обязавшегося, но и всякого человека рассудительного, находящегося в таком же положении;
  2. когда такое опасение возбуждено злом, угрожающим лицу, принимающему на себя обязательство, или лицам ему близким, или же имуществу лица принужденного, или имуществу лиц ему близких;
  3. когда угрожающее зло значительно, противозаконно и осуждается нравственностию.
<1> Положения Италианского уложения о принуждении такие же, как и французского Кодекса. В Саксонском уложении понятие принуждения весьма обширно; по § 831, каждое основательное опасение, возбужденное противозаконно (widerrechtlich erregte Furcht), считается принуждением. По своду законов гражданских, принуждение обусловливается прежде всего захватом контрагента во власть другого лица (ст. 702).
  1. Что касается до первого условия, то по римскому праву только такое принуждение делало согласие несовершенным, которое могло возбудить опасение даже в самом неустрашимом человеке: metum non vani hominis sed qui merito et in hominem constantissimum cadat. По французскому Кодексу достаточно, чтобы обстоятельства, возбуждающие опасение в лице, принимающем на себя обязательство, были такого рода, чтобы они могли возбудить опасение во всяком рассудительном человеке (une personne raisonable) <1>, находящемся в таком положении. Поэтому не самый неустрашимый человек, а человек рассудительный in abstracto должен служить мерою для определения влияния внешнего воздействия на ум лица, принимающего обязательство. Однако не всегда рассудительность in abstracto может служить справедливою мерою. С одной стороны, часто встречаются темпераменты особенно впечатлительные, которых невозможно оценивать, взяв за мерку впечатлительность, свойственную рассудительному человеку вообще; с другой стороны, такие обстоятельства, как возраст, пол, степень умственного развития, состояние здоровья, испытания, перенесенные в жизни, имеют огромное влияние на развитие в человеке большей или меньшей впечатлительности. Согласно этому, французский Кодекс предписывает обращать внимание на возраст, пол и состояние лиц при определении влияния принуждения, и, таким образом, делает необходимую уступку в пользу индивидуальностей, уклоняющихся от общего, однообразного для всех масштаба.
<1> Art. 1112 C.N. В Италианском уложении (art. 1112) употреблено выражение una persona sensata, здравомыслящее лицо.
  1. Внешнее влияние, возбуждающее опасение в уме лица, принимающего на себя обязательство, может происходить или от лица, в пользу которого договор был заключен, или даже от третьего лица; в том и в другом случаях согласие одинаково порочно, а договор недействителен. Форма, в которой проявляется принуждение, тоже безразлична: устные или письменные угрозы могут оказать столь же сильное влияние на данное лицо, как и зло, причиняемое действием.

Однако насилие, причиняемое третьим лицом, в таком только случае делает согласие порочным, когда оно было совершено с целью склонить лицо, находившееся под принуждением, ко вступлению в обязательство; в противном случае договор, хотя и заключенный под влиянием опасения, но именно для предотвращения угрожающего зла, - будет действителен. Если бы, к примеру, кто-либо, говорит Потье, подвергшись нападению грабителя, призывал на помощь проходящего и обещал ему известную сумму денег за избавление от опасности, то такое обязательство было бы действительно. Равным образом, обещание, данное под влиянием опасения, вызванного действием непреодолимой силы, не может быть признаваемо недействительным по причине принуждения. Если кто-либо за спасение, например, жизни или имущества от пожара, обещает избавителю известную сумму, то договор будет действителен. Однако может случиться, что обязательство, принятое при таких обстоятельствах, будет значительно превосходить ценность оказанной услуги. В таком положении представляется действительное затруднение: с одной стороны, такой договор не может быть уничтожен по поводу принуждения, так как принуждение, в тесном смысле, здесь не имело места; с другой стороны, естественная справедливость не дозволяет оставить в своей силе договор, заключенный под влиянием страха или отчаяния, и представляющий иногда крайнюю несоразмерность, когда, например, мать, испуганная мнимою опасностию, обещает отдать все свое имущество за спасение ребенка, которому на самом деле вовсе не угрожало лишение жизни. Это затруднение устраняется тем соображением, что ежели обещанное вознаграждение крайне несоразмерно с полученною услугою, то следует предполагать, что страх или отчаяние действовали столь сильно на лицо, принявшее на себя обязательство, что лишили его сознания и естественной (фактической) способности, а потому договор следует признать несуществующим по недостатку способности, а не подлежащим уничтожению по поводу принуждения. Лицо, которое вследствие данного обещания подало помощь, получит в этом случае вознаграждение не на основании договора, который не существует, а на основании как бы договора, не имеющего собственного наименования, возникающего из самого факта оказанной услуги, полезной для другой стороны <1>, то есть на основании, по которому мог бы иметь право на вознаграждение всякий человек, добровольно спасающий находящегося в опасности, не приглашенный к этому и не получивший никакого обещания относительно вознаграждения.

<1> Эту мысль первый заявил Маркаде (Т. 4, N 415), но он неправильно подводит такой как бы договор под negotiorum gestio Кольме-де-Сантер, потому что отвергает мнение Маркаде, что по ст. 1375 C.N. за ведение чужих дел не следует никакого вознаграждения.

Таким образом, в двух приведенных случаях согласие лица, принявшего на себя обязательство, хотя и данное под влиянием опасения, будет или вполне действительно, если вознаграждение - будь оно даже и весьма значительное, не представляется крайне несоразмерным с оказанною услугою, - или же ничтожно, если окажется совершенная несоразмерность между чересчур преувеличенным вознаграждением и незначительною услугою.

  1. Что касается до второго условия, то законодательства <1> не делают никакого различия между злом, угрожающим самому лицу, и злом, угрожающим его имуществу. Посему угроза нанести кому-либо оскорбление, возвести на кого-либо клевету или обвинение рассматривается одинаково с угрозою уничтожить или повредить имущество, например посредством поджога, уничтожения документов и т.п.
<1> Ср.: art. 1112 C.N. ...la crainte d'exposer sa personne on sa fortune; ст. 702 Св. ...страхом зла... могущего постигнуть его лицо или имущество.

Притом следует заметить, что согласие контрагента, принимающего на себя обязательство, равным образом считается порочным как в том случае, когда зло угрожает самому контрагенту или его имуществу, так и тогда, когда оно угрожает лицам, к нему близким, или имуществу этих лиц. К числу лиц близких Кодекс (ст. 1113) относит: супруга или супругу договаривающейся стороны, ее нисходящих и восходящих. Поименование этих лиц вовсе не означает, чтобы лица, соединенные со стороною другими родственными узами, не были к ней близки, чтобы зло, угрожающее другим лицам, не могло возбуждать опасения, лишающего согласие свободы <1>.

<1> . Т. 4. N 413; Demolombe. N 162. Различие, предлагаемое Ларомбьером (ст. ст. 1111 - 1114), ни на чем не основано.

Так, например, братья и сестры, о которых не упоминается в ст. 1113, считаются, однако, по Кодексу более близкими, нежели восходящие родственники, чему доказательством служит порядок призвания тех и других к наследованию по закону; посему видно, что законодатель не имеет намерения исключать лица непоименованные, ибо, называя более отдаленных родственников, ему бы следовало непременно назвать и ближайших. Впрочем, если бы название упомянутых лиц в ст. 1113 не допускало возможности применять это правило к лицам, в этой статье непоименованным, то означенное правило могло бы иногда стать вразрез с естественною справедливостью. Справедливость требует тем более оградить покровительством закона такое лицо, которое, будучи движимо единственно чувством человеколюбия, для спасения жизни, здоровья или имущества лица, совершенно ему чуждого, заключает обязательство под влиянием опасения за существование и судьбу ближнего.

  1. Что касается до третьего условия, по которому угрожающее зло должно быть значительное, осуждаемое нравственностию и недозволенное законом, то следует прежде всего заметить, что выражение статьи 1112 Кодекса "зло настоящее" (mal ) не соответствует действительному намерению законодателя, а потому не должно быть понимаемо буквально. Лицо, принимающее на себя обязательство, может быть столько же встревожено злом, уже совершающимся, сколько и злом, могущим совершиться немедленно. Поэтому для определения, было ли согласие свободно или вынужденно, - следует лишь обращать внимание на умственное состояние стороны в тот момент, в который ею дано согласие. Если будет доказано, что в этот момент опасение порабощало волю соглашающейся стороны, то договор будет недействителен, хотя бы зло, возбуждающее опасение, угрожало только в будущем, как это обыкновенно бывает. Согласно с этим, римское право требовало не того, чтобы зло было настоящее, а того, чтобы опасение было одновременно с согласием: metum praesentem non suspicionem inferendi ejus <1>. Несоответственное с этим выражение, употребленное в Кодексе, следует приписать только неточности редакции, но мысль в обоих законодательствах одна и та же. Гораздо правильнее в этом отношении редакция 702 статьи Свода законов гражданских (ч. 1), по которой лицо принуждается страхом настоящего или будущего зла... instantis vel futuri periculi mentis trepidatio <2>.
<1> L. 9, pr. D. 4. 2.
<2> L. 1, pr. D. 4. 2.

Сверх того, зло должно быть значительно, в особенности по отношению к ущербу, которому подвергается сторона, принимающая на себя обязательство <1>. Следовательно, потеря, проистекающая из вынужденного договора, должна быть меньше того зла, которое угрожало и для предотвращения которого договор был заключен.

<1> Metum accipiendum Labeo dicit, non quemlibet timorem sed majoris malitatis L. 5. D. 4.2.

Наконец, только такое опасение делает согласие порочным, которое возбуждено было средствами, осуждаемыми нравственностью или законом. Accepimus vim, quae adversus bonos mores fiat <1>. Поэтому угроза употребить принудительные средства, законом дозволенные, или действительное употребление их не составляет принуждения, так, например, если должник, угрожаемый, по закону, личным задержанием, или уже подвергшийся личному задержанию, заключает с верителем договор для ограждения или восстановления своей свободы, то такой договор будет действителен. Угроза сделать на кого-либо донос, влекущий за собою уголовное преследование, заявленная с корыстною целью, составляет, скорее, обман, нежели принуждение в собственном смысле.

<1> L. 3 § 1 D. 4. 2.
  1. Опасение навлечь на себя неудовольствие лица, к которому сторона питает глубокое уважение, не дерзая в чем-либо ему сопротивляться, тоже не лишено влияния на согласие. Но так как это опасение истекает из чувства вполне нравственного и заслуживающего уважения, то посему оно не может быть приводимо в основание для уничтожения договора.

Согласно сему, французский Кодекс постановляет, что один лишь почтительный страх в отношении к отцу, матери или другому восходящему, недостаточен для уничтожения договора. Применение этого правила не ограничивается, однако, лицами, выше поименованными, а напротив, оно может быть применяемо во всяком случае, когда опасение внушено лицом, имеющим право на особенное уважение.

в) обман <1>.

<1> Art. 1116 C.N.; art. 1115 C.I.; § 833 - 836 S.B.G. Chardon. du dol et de la frande, 1838, v. , du dol et de la frande, 1852, 2 v.
  1. Мы рассматривали до сих пор ошибку (error) и принуждение (vis), которые сами по себе лишают обязывающуюся сторону надлежащего сознания или полной свободы.

Теперь нам приходится по очереди исследовать такой недостаток сознания и свободы, который не происходит непосредственно из ошибки или принуждения, а порождается влиянием другой стороны, вводящей в заблуждение обязующего, опутывая его волю хитростью.

Прежде всего, напомним три различные положения, при которых согласие, хотя несомненно существует, но является опороченным по причине ошибки, принуждения или обмана.

Если сторона имеет ошибочное, несогласное с действительностью, понятие, но не может приписать другой стороне недобросовестных усилий к произведению в ней такого ошибочного понятия - то, как мы видели, имеет место ошибка; тогда сторона действует без надлежащего сознания, вследствие ли стечения особых обстоятельств или вследствие нерадения о раскрытии истины.

Если сторона действует под влиянием опасения (metus), возбужденного злом совершающимся или угрожающим, но такого опасения, которое возникло в ней при самостоятельном обсуждении обширности зла, - то имеет место принуждение.

Если, напротив того, сторона потому имела ошибочное понятие о предмете, что этот предмет был ей предоставлен в ложном виде другою стороною, или же потому возымела опасение, что последствия угрожающего зла были ей изображены в преувеличенном виде, - в таком случае имеет место обман, при котором недостаток сознания или свободы порождается действием другой стороны, ее умственным влиянием, производящим ошибку или опасение в уме лица, принимающего на себя обязательство.

Посему обман, строго говоря, составляет не новый, самостоятельный порок в согласии, а вернее, средство к произведению в уме другой стороны ошибки или к возбуждению в ней опасения.

Ошибка или принуждение, вызванные обманом, отличаются, однако, по своим условиям от ошибки или принуждения в собственном смысле слова. Мы видели, что ошибка, в собственном смысле слова, тогда только делает согласие порочным, когда она относится к существенным качествам вещи, составляющей предмет договора; напротив того, ошибка, произведенная посредством обмана, делает согласие порочным, а договор недействительным, даже тогда, когда относится к второстепенным качествам вещи. Принуждение в таком только случае делает согласие порочным, когда оно имеет все условия, выше обозначенные; принуждение же, вызванное обманом, может повлечь за собою недействительность договора, хотя оно не имеет некоторых из этих условий.

Всякого рода обман строго осуждается и нравственностью, и законом, посему законодательства легче допускают уничтожение договора по поводу обмана, усматривая в нем как бы отдельный порок согласия.

Указав отношение обмана к ошибке и принуждению, следует определить ближе, в чем состоит обман, и при каких условиях договор вследствие обмана может подлежать уничтожению.

Обманом, в обширнейшем смысле, называется всякое действие стороны, несоответствующее истине и справедливости. Договаривающиеся стороны должны соблюдать между собою полную добросовестность; всякое недобросовестное действие - есть обман.

Но для того чтобы повлечь за собою недействительность договора, обман должен иметь признаки более определительные, ибо, если бы принимать обман в обширном смысле слова, то это легко повело бы к злоупотреблениям, подало бы повод к слишком частым и неосновательным искам об уничтожении договоров и о восстановлении дела в прежнее положение.

Обман, в строгом смысле слова (dolus malus) <1>, имеет место тогда, когда одна сторона, желая склонить другую к принятию обязательства, употребила ко вреду (fraus) <2> последней такие ухищрения, без которых другая сторона не заключила бы договора.

<1> Римские юристы различали dolus malus и dolus bonus. Non fuit autem contentus praetor dolum dicere sed adjecit malum... quoniam veteres dolum etiam bonum dicebant et pro solertia hoc nomen accipiebant maxime si adversus hostem, latronemve quis machinetur. L. I. § 3. D. 4. 3.
<2> Слова "dolus", "fraus" (dol et frande) часто принимаются одно вместо другого, как слова однозначащие, например в ст. 1353 C.N. Однако frans имеет более широкое значение, ибо выражает всякое действие, направленное ко вреду не только договаривающейся стороны, но и третьих лиц; говорится, например, in fraudem creditorum; dolus же означает обман, употребляемый одною стороною с целью ввести в заблуждение другую сторону, ко вреду ее.

Таким образом, для того, чтобы обман мог служить основанием недействительности договора, требуется:

  1. чтобы он был предпринят со своекорыстным намерением;
  2. чтобы он состоял в таких уловках, что не будь этих уловок, другая сторона, очевидно, не заключила бы договора;
  3. чтобы он был совершен одною из договаривающихся сторон или с ее ведома.
  4. Итак, первым признаком обмана является намерение получить недобросовестно прибыль ко вреду другого лица. Все мошеннические происки и все вкрадчивые приемы имеют своим источником необузданное своекорыстие. Сторона, прибегающая к обману, остерегается только того, чтобы употребляемые ею средства не могли быть подведены под понятие мошенничества и подлога, преследуемых уголовными законами, чтобы соблюдением внешних форм придать безнравственному действию законный вид и оградить себя от последствий взыскания гражданским порядком. Кто желает войти в честное и серьезное юридическое отношение, тот не станет прибегать к изворотам, направленным на избранное для того лицо, с целью вовлечь его в заблуждение, опутав его волю. Невозможно предполагать, чтобы кто-либо, не имея намерения действовать обманом ко вреду другого лица, с которым заключает договор, старался ввести это лицо в заблуждение или овладеть его волею посредством возбуждения опасений. Такое предположение можно допустить разве в том только случае, если бы лицо действующее само имело ошибочное и вместе с тем сильное убеждение и старалось внушить его другому, но в таком случае не было бы обмана, а была бы ошибка в собственном смысле слова.

Таким образом, обман обусловливается всегда умыслом ввести соконтрагента в заблуждение, к его вреду <1>. Если такой умысел обнаружен, то обман существует, какие бы ни были средства, употребленные стороною для достижения своей цели. Употребил ли обманщик ложные уверения (явный обман) или скрыл известные обстоятельства либо умолчал о них (безмолвный обман), - в каждом из этих случаев следует усматривать обман, ибо средства, по видимому, самые невинные, осуждаются уже потому, что цель, к которой они направлены, противна закону и нравственности.

<1> Термин "dolus re ipsa", т.е. последовавший без намерения ввести другое лицо в заблуждение к его вреду, неизвестен во французском Кодексе. По римскому праву dolus re ipsa имел место тогда, когда договор, заключенный без обмана, был для другой стороны убыточен, и допускалось уничтожение такого договора, когда stipulator требовал его исполнения. Это происходило от различного взгляда на убыток, возникающий для стороны из договора. Idem est etsi nullus dolus intercessit stipulantis sed ipsa res in se dolum habet, cum enim quis petit ex ea stipulatione, hoc ipse dolo facit quod petit. L. 36. D. 45 I.

Напротив, если обе стороны, или одна из них, не имея намерения обмануть, употребляют известные обыкновенные средства (например, в торговле товарами), склоняющие к заключению договора, к примеру продавец прославляет хорошие качества товара, чтобы сбыть его по высшей цене, покупатель же усматривает в товаре небывалые недостатки, чтобы снизить цену, - в таком случае не будет обмана в юридическом смысле слова, потому что нет намерения ввести другое лицо в заблуждение к его вреду, а только каждая из сторон старается заключить договор купли-продажи как можно выгоднее для себя <1>.

<1> § 835 S.B.G. - In emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere. L. 22. § 3. D. 19. 2.
  1. Во-вторых, согласие в таком случае может быть признано порочным по причине обмана, когда договор был заключен именно по тем побуждениям, которые были навязаны обманом лицу, принявшему на себя обязательство. Если бы обязывающаяся сторона, несмотря на происки другой стороны, не подчинилась этому влиянию и сохранила полную свободу и сознание, то она или вовсе не заключила бы договора, или заключила бы его по собственному побуждению, а в таком случае, очевидно, ее согласие было бы действительно и договор не мог бы подлежать уничтожению.

Посему вопрос о существовании обмана может возникнуть только тогда, когда обман достиг своей цели, когда посредством его вовлечена в договор сторона, которая не заключила бы такового, если бы имела полную свободу. Только так называемый главный обман (dolus in causam contractai) влечет за собою недействительность договора, впрочем, не иначе как по требованию другой стороны.

Но может случиться, что сторона, употребляющая обман, не ставит себе целью вовлечь другую сторону в договор, а ограничивается тем, что навязывает стороне, по собственному побуждению приступающей к договору, такие условия, которых она не приняла бы, если бы не была введена в заблуждение или не находилась бы под влиянием страха <1>. В таком случае имеет место так называемый привходящий обман (dolus incidens in contractum), который не делает согласия несовершенным и не влечет за собою уничтожение договора, а только открывает обманутой стороне возможность требовать вознаграждения за вред и убытки на общем основании <2>.

<1> § 834 S.B.G.
<2> . Т. 4. N 421; Demolombe. Т. 1. N 177; Dalloz, jurispr. . T. 33. N 205; . Ст. 1116. N 3; Toullier tr. Des contrats. N 91.

Решение вопроса о том, имеет ли в данном случае место обман главный или привходящий, должно быть предоставлено усмотрению судьи; оно может последовать только по соображении особенных обстоятельств каждого отдельного случая. Достоверно только то, что на решение этого вопроса не может иметь влияния важность того качества вещи, относительно которого сторона была введена в заблуждение посредством обмана. Качество, по общему пониманию, даже совершенно второстепенное, может иметь, по мнению стороны, такую важность, что она заключает договор единственно по причине этого качества; поэтому, если бы другая сторона ложно утверждала, что вещь, составляющая предмет договора, имеет такое качество, то согласие следует признать порочным, а договор недействительным.

  1. В-третьих, обман имеет место только тогда, когда он происходит от стороны, участвующей в договоре. Но следует заметить, что обман, совершенный поверенным стороны или ее представителем (к примеру, опекуном), заключающим от ее имени договор - почитается происходящим от самой стороны, или непосредственным.

Сверх того, если бы сторона и не предпринимала мошеннических ухищрений ни сама, ни через своего поверенного или представителя, но употребила для этого третье лицо, или зная об обмане третьего лица, не вывела другого контрагента из заблуждения, в какое он был введен с ее ведома, - то она вследствие такого сообщничества является виновною в обмане, наравне с тем, как если бы совершила его непосредственно.

Очевидно, что недобросовестность стороны равно несомненна, когда она сама действует посредством обмана, произведенным третьим лицом, пользуется этим обманом и вступает в договор с обманутою стороною. Посему и в том и в другом случае обман признается непосредственным и влечет за собою недействительность договора <1>.

<1> Pothier N 32; Toullier 3 93; Zachariae, Aubry et Rau. Т. 3. С. 214; Poujol. Ст. 1116. N 2; . Ст. 1116. N 8; Dalloz. N 215; Demolombe. N 185, 186; Bedarride. Т. 1. N 33, 34; . Т. 4. N 422.

Обман в таком лишь случае не влечет за собою этих последствий, когда он является совершенно чуждым договору, когда одна сторона не может обличить другую в том, что она участвовала в обмане или знала о нем и воспользовалась им. Такой обман, называемый косвенным, не имеет влияния на действительность договора, а открывает только обманутой стороне возможность отыскивать от постороннего виновника обмана вознаграждение за вред и убытки на общем основании.

  1. Остановимся еще на одном положении французского Кодекса. А именно по 2-му пункту ст. 1116: "обман не предполагается и должен быть доказан". Это выражение могло бы вести к заключению, что только по отношению к обману требуется доказательство и что в случае ошибки или принуждения было бы неуместно требовать представления доказательств от стороны, ссылающейся на свою ошибку или совершенное над нею принуждение. Но такое заключение было бы совершенно неправильно; всякий должен доказать то, что он приводит в свою защиту или в основание своего иска; если сторона требует признания договора недействительным по поводу ли обмана, принуждения или ошибки, она всегда должна доказать, что обман, принуждение или ошибка действительно имели место. Равным образом было бы ошибочно полагать, что упомянутое правило имеет целью не допускать для обнаружения обмана доказательства, основанные на предположениях. Напротив того, Кодекс не только не исключает этого рода доказательств, но и в ст. 1353 прямо предоставляет судье исключительную и не подлежащую никакому ограничению возможность допускать доказательства этого рода, если действие оспаривается по причине обмана или злого умысла. В самом деле, если бы исключить доказательства, основанные на предположениях, то обман мог бы всегда оставаться безнаказанным.

Посему это положение оказывается совершенно излишним, и в Италианском уложении оно уже не повторено.

В русском праве понятие обмана, рассматриваемого как порок согласия, и вообще как действие, влекущее одни гражданские последствия, - не выделено из понятия обмана или подлога, составляющего преступное действие, подлежащее наказанию <1>.

<1> Свод зак. гражд. Ч. I. Ст. ст. 700, 1407 - 1416, 1617, 1629, 1630, 2018.

д) убыточность.

  1. Мы называем убыточностию (laesio) ущерб, претерпеваемый одною из сторон от несправедливого отношения между ценностью выгод, получаемых ею, и ценностию выгод, предоставляемых взамен ею другой стороне.

Убыточность может иметь место только в договорах меновых, в которых, как известно (N 28), каждая сторона имеет в виду взамен за свое действие получить от другой стороны равноценную выгоду. Так, например, в договоре купли-продажи приобретатель желает получить вещь соответственную ее стоимости, уплачиваемой за нее цене, и наоборот, продавец требует цены, соответственной стоимости отчуждаемой вещи. В договорах, зависящих от случая, в которых стороны имеют в виду не равноценные выгоды, а прибыль или потерю, не может быть речи об убыточности, - а тем более она не может иметь места в договорах односторонних.

Но и в договорных меновых определение: убыточен ли договор или нет, крайне затруднительно. Безусловное равенство стоимости двух предметов в такой мере, чтобы ни одна из сторон, обменивающихся этими ценностями, не могла жаловаться на убыточность, чтобы каждая из них получила ни больше, ни меньше того, что сама дает другой, - почти немыслимо. Подобно тому, как нет безусловной ценности, точно так же нет и безусловного мерила, которое могло бы служить для сравнения между собою различных вещей, различных действий.

Притом не следует забывать, что в основании самого факта оборота ценностей лежит предположение об известном их неравенстве, ибо если бы получаемое действие во всех отношениях равнялось воздаваемому, то не было бы действительного побуждения к взаимному обмену действий, а потому не было бы и договоров, ведущих к этой цели. Всякий оставался бы при своем, если бы, в том или другом отношении, не считал для себя полезным отдать то, у него есть, и приобресть то, чего ему недостает. Уже заключение менового договора доказывает, что в момент соглашения каждая из сторон придавала ценность ценность тому, она приобретала, нежели тому, чего лишилась по договору. В самом деле, мнимый ущерб, происходящий от несоответствия между ценностями, обыкновенно приводится сторонами только по истечении некоторого времени после заключения договора, и чаще всего возникает только при последовавшей перемене обстоятельств, вследствие которой получаемая выгода теряет для стороны часть ценности, какую она имела в момент заключения договора. Очевидно, что отмена договора по требованию обиженной таким образом стороны была бы несправедлива ввиду добросовестности другой стороны и уже приобретенных ею прав.

Поэтому убыточность, по принципу, не должна иметь влияния на действительность договоров как потому, что безусловная равноценность взаимных выгод невозможна, так равно и потому, что почти во всяком договоре одна из сторон могла бы усматривать для себя или меньший ущерб и требовать уничтожения договора, а это поколебало бы договорные отношения, сделало бы собственность шаткою и неверною.

Однако французское законодательство оказывает внимание к некоторым исключительным положениям <1>, когда сторона потерпела убыток, потому ли, что не имела надлежащей способности для уразумения своего собственного интереса, либо действительной ценности получаемых выгод, или потому, что находилась под влиянием таких обстоятельств, которые лишали ее свободы действия. Впрочем, и по французскому праву убыточность имеет общее применение только к сделкам, совершаемым малолетними.

<1> Римское право и французское до издания Кодекса равным образом только в исключительных случаях допускало иск об уничтожении договора по причине убыточности; но так как случаи, в которых такой иск мог иметь место, не были определены с надлежащею точностию, то это подало повод к разногласию в науке и в практике (Pothier N 33-41).

Все вообще договоры, заключенные малолетними, могут быть уничтожены по причине убыточности, ибо закон предполагает, что лица несовершеннолетние не имеют надлежащей способности оценивать свой собственный интерес <1>.

<1> Art. 1305 C.N.

Уничтожение некоторых отдельных договоров, заключенных совершеннолетними, дозволяется по Кодексу тогда лишь, когда претерпеваемый одною из сторон убыток достигает определенного законом размера.

Итак, наследник, которому причинен разделом ущерб выше одной четвертой части, может требовать уничтожения раздела <1> по тому предположению, что, принимая раздел, он, вероятно, не имел точного понятия о ценности наследственного имущества. То же относится к принятию наследства, если наследнику в минуту принятия неизвестно было завещание, вследствие которого наследство оказалось поглощенным или уменьшенным более чем на половину <2>. Равным образом, убыточность может быть косвенно принимаема во внимание в случае несправедливого определения третьим лицом долей следующим членам товарищества <3>.

<1> Art. 887 C.N.
<2> Art. 783 C.N.
<3> Art. 1854 C.N.

Наконец, если продавец недвижимого имущества потерпел чрезвычайный убыток (laesio enormis), получив цену ниже пяти двенадцатых частей действительной стоимости отчужденного предмета, то он может требовать уничтожения договора купли-продажи <1>, ибо закон предполагает, что продавец имел в таком случае столь настоятельную нужду в деньгах, что нашелся в необходимости продать свою недвижимость за бесценок, не имея надлежащей свободы в своих действиях.

<1> Art. 1674 C.N.

Только в поименованных случаях договор может быть уничтожен по причине убыточности. Положения Кодекса, определяющие эти случаи, не могут быть ни под каким предлогом применяемы аналогично к другим подобным случаям <1>.

<1> Art. 1118 C.N.

В Италианском уложении влияние убыточности на действительность согласия ограничено. Только договор купли-продажи и договор о разделе наследства могут быть уничтожены по поводу убыточности <1>.

<1> Art. 1038, 1529 C.I.

По русскому праву дозволяется наследнику, получившему на свою часть удел менее прочих, просить о переделе наследства <1>.

<1> Ст. 1332 Св. зак. гр. Ч. 1.

В. Последствия пороков согласия.

  1. Договор, заключенный под влиянием ошибки, принуждения или обмана, либо убыточный (в случаях, обозначенных в предыдущем параграфе), не считается ничтожным в силу самого закона, но может быть признан недействительным, если сторона, которой согласие было опорочено, потребует его уничтожения в определенный срок <1>.
<1> Art. 1117 C.N.

Таким образом, коль скоро согласие было дано, хотя и без надлежащей свободы или сознательности, существование договора признается законом и он обязателен для сторон до тех пор, пока недействительность его не будет признана судебною властью. Кроме того, право требовать признания договора недействительным ограничено известным временем (десятью годами, по французскому Кодексу <1> и пятью годами по Италианскому уложению <2>), и даже прекращается раньше этого времени, если договор был утвержден установленным порядком <3>.

<1> Art. 1304 C.N.
<2> Art. 1300 C.I.
<3> Art. 1338 C.N.; art. 1309 C.I.

Напротив того, в тех случаях, когда согласия на самом деле не было, договор не существует, считается в силу самого закона ничтожным и не нуждается в уничтожении по суду. Истечение же самого продолжительного времени не может придать силы тому, что не имело самого начала и никогда не существовало.

Недействительность договора, по причине опороченного согласия, может быть осуществлена заинтересованною в том стороною двояким образом, смотря по тому, был ли договор, подлежащий уничтожению, уже исполнен или нет.

Если договор не был исполнен, то обиженная сторона может или, относясь совершенно пассивно, не исполнять принятых обязательств, ожидая взыскания судебным порядком, и тогда уже защищаться недействительностью договора, или же, опасаясь истечения срока, назначенного для заявления о недействительности, она может прямо предъявить иск об уничтожении договора.

Во втором случае, если сторона исполнила договор прежде, чем прекратилось действие причин, делающих согласие порочным, она может предъявить иск о признании договора недействительным и о восстановлении прежнего состояния, т.е. такого, в каком стороны находились до заключения договора.

2. Способность договаривающихся лиц <1>.

<1> Art. 1123 - 1125 C.N.; art. 1105 - 1107 C.L.; § 786, 787 S.B.G.
  1. Способность сторон иметь и изъявлять свою волю составляет вторую существенную принадлежность договора.

Способность должна существовать в тот момент, в который все стороны, участвующие в договоре, изъявляют свое согласие. Когда предложение и принятие следуют не одновременно, а в известный промежуток времени, то необходимо, чтобы предлагающий был способен не только в момент предложения, но и в момент заявления о принятии другою стороною, имеющею равным образом способность к заключению договора.

Способность лица бывает двоякая: естественная (фактическая) и юридическая. Естественная способность составляет существенный элемент договора, а потому при отсутствии этой способности договор не может существовать. Юридическая способность принадлежит к числу условий, требуемых для действительности договора; при недостатке такой способности договор может быть признан недействительным, но он, несомненно, существует, несмотря на сказанный недостаток, который даже может быть пополнен.

А. Естественная способность.

  1. Всякий человек, обладающий умственными способностями, нормально развитыми, считается способным к заключению договора. Человек тогда только может быть почитаем неспособным к заключению договора, когда его умственные способности находятся в бездействии или когда деятельность этих способностей неразвита или подавлена. Детский возраст, слабоумие, сумасшествие или бешенство исключают естественную способность - иметь и проявлять волю. Физические недостатки или отсутствие некоторых чувств не влекут за собою неспособности к юридическим действиям, потому что такая неспособность является только последствием отсутствия умственных сил, но не зависит от недостатков физического организма. Глухой, немой, слепой может быть настолько же способен, насколько человек, одаренный всеми чувствами. Недостатки этого рода препятствуют изъявлению воли в такой форме, для совершения которой необходимо иметь то чувство, которого не достает данному субъекту; например, глухонемой не может заключить договора словесно и должен прибегать к знакам или письму.

Законодательства не определяют признаков и условий естественной способности или неспособности. Та и другая зависят от физических законов, которым подчиняется человеческий организм; гражданский закон может только пользоваться указаниями физиологии, но не может окончательно решать этого вопроса. Поэтому ни так называемая гражданская смерть, ни лишение всех прав, семейственных или имущественных, не лишают человека естественной способности, а только отнимают у него характер личности, т.е. качество, требуемое законом для обладания правами и пользования ими, - делают осужденного неспособным в обширнейшем смысле, но все-таки эта неспособность будет только юридическая, а не естественная <1>.

<1> Неспособность приговоренных к гражданской смерти или к лишению всех прав отличается от естественной и обыкновенной юридической неспособности тем, что эти последние виды неспособности относятся только к совершению юридических действий, к дееспособности, но не касаются возможности обладать правами, нисколько не лишают лицо правоспособности. Приговоренный же к гражданской смерти или к лишению прав не может, по принципу, ни иметь, ни исполнять никаких прав. Исключения из этого правила, по необходимости, должны быть допущены настолько, насколько приговоренный, не будучи лишен физической жизни, для поддержания ее должен чем-нибудь владеть, что-нибудь зарабатывать и приобретать.

Б. Юридическая способность (обусловливающая действительность договора).

  1. По общему началу всякий, имеющий естественную способность, вместе с тем имеет юридическую способность заключать договоры. Однако законодательства иногда отступают от этого начала и, таким образом, установив общее начало, вместе с тем допускают возможность изъятий, определяя, что лицо, объявленное по закону неспособным, не может заключать договоров.

Но так как юридическую способность по общему началу имеют все, неспособностью же постигнуты только некоторые лица, в виде исключения, то потому естественно, что законодательства не занимаются ближайшим определением общего начала, которое само по себе ясно, а только с точностью определяют исключения, указывают лица неспособные и степень их неспособности; всякий же, кто не признан неспособным, о тому самому считается способным.

Юридическая неспособность бывает двоякая: во-первых, общая, вследствие которой известные лица признаются неспособными к заключению всех вообще договоров, или известного их рода, и, во-вторых, неспособность частная, вследствие которой лица, вполне способные, не могут только заключать известных договоров с некоторыми только лицами или о некоторых точно определенных предметах.

Неспособность более или менее общая имеет место по трем причинам, а именно: 1) по несовершеннолетию; 2) по слабоумию, сумасшествию или бешенству; 3) по поводу замужества.

Неспособность частная определяется по особенным воззрениям законодателя, которые не могут быть возведены в общее правило и является, скорее, запрещением, нежели неспособностью в собственном смысле слова. Сюда принадлежат, например, запрещения известным лицам приобретать посредством купли-продажи известного рода имущества <1>.

<1> Art. 1596, 1597 C.N.; art. 1457, 1458 C.L.; ст. 1403 Св.

Мы будем здесь говорить только о неспособности в собственном смысле слова, т.е. общей, имеющей причиною несовершеннолетие, ненормальное состояние умственных способностей или замужество.

а) несовершеннолетие.

  1. В детстве человек не имеет надлежащего сознания о своих поступках; только в зрелом возрасте, при полном развитии физических и умственных сил, он способен к самостоятельной деятельности. Время, разделяющее эти два противоположные состояния его умственных способностей, обыкновенно бывает весьма продолжительно, развитие и созревание подвигается медленно, постепенно. Законодательства не определяют того момента в жизни, в который умственная деятельность обыкновенно пробуждается у человека, но определяют последний предел, по достижению коего человек почитается умственно созревшим и способным к пользованию всеми гражданскими правами. Этот предел полагается для всех один и тот же, потому что закон не может принимать во внимание того бесконечного разнообразия в ходе умственного развития, которое замечается почти у каждого отдельного лица. Двадцать лет с годом от рождения составляет предел между несовершеннолетием и совершеннолетием <1>.
<1> Art. 388 C.N.; art. 323 C.I.; § 47. S.B.G.; ст. 221 Св.

Неспособность несовершеннолетнего основывается на том предположении законодателя, что несовершеннолетний не имеет потребного рассудка и опытности, необходимых для того, чтобы пользоваться своими правами с надлежащим умением и с пользою для себя. Посему законодатель полагает, что для блага несовершеннолетнего следует ограничить его в возможности принимать на себя обязательства посредством договоров и поручить его имущество заботливому управлению родителей или опекунов. Но так как естественная способность возникает в человеке гораздо раньше установленного предела несовершеннолетия, развивается постепенно и разнообразно у различных лиц, то закон, дабы не впасть в противоречие с действительным состоянием умственного развития у данного несовершеннолетнего лица, не ставит безусловно вышеупомянутого предположения. Напротив, закон дозволяет малолетним, в различные эпохи несовершеннолетия, совершать известные юридические действия; в прочих же действиях усматривает неспособность лишь настолько, насколько они не опровергают вышеупомянутого предположения, насколько они оказались действительно невыгодными для малолетнего, и только некоторые договоры, особенно важные для его имущественного состояния, подчиняет таким формальностям, какие признает необходимыми для ограждения его интересов.

Итак, по французскому праву, несовершеннолетний, по достижении пятнадцати лет от роду, если будет объявлен эмансипированным <1>, может получать, наравне с совершеннолетним, доходы из всех своих имений, отдавать эти имения в арендное содержание, предпринимать все действия, относящиеся к управлению имуществом, а если ему разрешено производить торговлю, то он почитается совершеннолетним относительно всех действий, касающихся торговых дел. Женщина по достижении пятнадцати, а мужчина по достижении восемнадцати лет от роду могут изъявлять согласие на вступление в брачный союз <2>. Несовершеннолетний, достигший шестнадцатилетнего возраста, даже не будучи эмансипирован, может распоряжаться, посредством завещания, половиною имущества <3>. Во всех этих случаях законодатель, очевидно, отказывается от предположения о неспособности несовершеннолетнего.

<1> Art. 477, 478 C.N.
<2> Art. 144 C.N.
<3> Art. 904 C.N.
  1. Независимо от исключений, какие допускаются Кодексом в пользу несовершеннолетнего эмансипированного или распоряжающегося своим имуществом посредством завещания, предположение о неспособности лица несовершеннолетнего, даже не эмансипированного, не всегда бывает неопровержимо.

По общему правилу малолетнего не эмансипированного во всех юридических действиях должен заступать отец, исполняющий родительскую власть во время брачного сожития родителей <1>, а по прекращении такого сожития - опекун. Несовершеннолетний эмансипированный должен совершать при участии попечителя все те действия, которых он, по закону, не может совершать самостоятельно. Если бы, однако же, вопреки этому правилу случилось, что несовершеннолетний не эмансипированный заключил договор без содействия опекуна, а эмансипированный без согласия попечителя, - в таком случае заключенный несовершеннолетним договор не всегда бывает недействительным, не всегда одна ссылка на несовершеннолетие послужит поводом к признанию договора недействительным.

<1> Art. 373, 388 C.N.

Кодекс в этом случае различает два рода действий, относящихся к имуществу несовершеннолетнего. Одни из них, относящиеся более или менее к решительному распоряжению имущественными ценностями, могут быть совершаемы не иначе как при соблюдении известных формальностей, а именно по уполномочию семейного совета и утверждению судом, иногда же и по выслушании мнения юристов и по облечении этих действий в официальную форму (например, продажа с публичных торгов, раздел наследства, производящийся судебным порядком <1>). Другие, менее важные юридические действия, могут быть совершаемы непосредственно опекуном или же лицом эмансипированным в присутствии попечителя, в любой форме.

<1> Art. 459, 466 C.N.

Если бы несовершеннолетний, эмансипированный или неэмансипированный совершил какой-либо договор первого рода, то договор будет недействителен вследствие несоблюдения требуемых формальностей, и в этом случае одна ссылка на несовершеннолетие в момент заключения договора послужит поводом к его уничтожению. Напротив, если бы такое действие совершил опекун или несовершеннолетний эмансипированный в присутствии попечителя и с соблюдением установленных форм, то это действие имело бы такую же законную силу, как и всякое действие лица совершеннолетнего <1>.

<1> Art. 1314 C.N.

Если же малолетний неэмансипированный заключает сам собою договор, принадлежащий к числу второго рода действий, т.е. такой, который опекун может совершить без соблюдения каких-либо форм, или когда несовершеннолетний эмансипированный вступает в подобный договор один, между тем как по закону он должен действовать сопровождаемый попечителем, то такие договоры не могут быть признаны недействительными на том только основании, что вместо опекуна действовал несовершеннолетний или что попечитель не присутствовал при действиях несовершеннолетнего эмансипированного. Здесь прежде всего следует войти в рассмотрение вопроса: был ли заключенный договор выгоден или убыточен для несовершеннолетнего. В первом случае договор будет вполне действителен на том основании, что предположение о неспособности несовершеннолетнего не подтвердилось, как скоро он надлежащим образом понял свой интерес и успел извлечь выгоду из договора. В этом случае предположение падает ввиду опровергающей его действительности. Напротив, во втором случае, если окажется, что договор был для несовершеннолетнего убыточен, то предположение о его неспособности подтверждается самым фактом, а потому договор может и должен быть уничтожен, и несовершеннолетний должен быть восстановлен в прежнее положение <1>. Таким образом, к совершению менее важных действий, относящихся к имуществу, несовершеннолетний, в сущности, столько же способен, сколько и совершеннолетний, а только закон ограждает его от убытков, предоставляя ему такое право иска, какого не имеет совершеннолетний <2>. Напротив того, если бы такие действия были совершены опекуном или в присутствии попечителя согласно общему правилу, то уничтожение их по причине убыточности не могло иметь места.

<1> Art. 1305 C.N.
<2> Minor restituitur non tanquam minor, sed tanquam laesus. Правила, относящиеся к юридической способности несовершеннолетних, рассеяны в разных местах Кодекса и притом изложены весьма неудовлетворительно. От того произошло много разногласий по этому предмету; различные мнения приведены у (Т. 4. N 886) и несколько обширнее у Dalloza (Oblig, N 363). Мнение, принятое в тексте, по-видимому, одно только согласно с действительною мыслью законодателя; оно теперь принято значительным большинством авторов, и, по всей вероятности, окончательно установится на практике. См.: . Т. 4. N 445 и 885 - 892; Dalloz. Oblig. N 363 и след.; , ст. 1305, N 11; Poujol. Ст. 1305. N 6; Zachariae. Aubry et Rau. Т. 3. С. 181 - 183; Zachariae. et . § 582. Примеч. 1 и 3; Mourlon, изд. 1859 г. Т. 2. С. 549; Demolombe. De la . Т. 1. N 824; Delsol. Т. 2. С. 613. Противное мнение у: Toullier. N 106; Troplong. de la vente. N 166.

Другие законодательства равным образом признают несовершеннолетних, в большей или меньшей мере, юридически способными к известного рода действиям.

По Италиянскому уложению, несовершеннолетние, достигшие 18-летнего возраста, вполне способны завещать свое имущество; несовершеннолетние же эмансипированные способны ко всем действиям по управлению имуществом <1>. Но важное различие между французским и италиянским законодательством состоит в том, что италиянское законодательство признает недействительными все вообще договоры, заключенные малолетними без участия опекунов, не обращая внимания на то, убыточны ли эти договоры для малолетних, или нет. То же начало принято по отношению к договорам, заключенным несовершеннолетними эмансипированными, которые, по правилу, должны быть совершаемы при участии попечителей <2>.

<1> Art. 317, 763 C.I.
<2> Art. 1303 C.I.

По русскому праву, достижение 17-летнего возраста сопровождается расширением юридической способности несовершеннолетнего <1>.

<1> Ст. 220 Св.

Саксонское уложение различает три степени возраста малолетних лиц, а именно: 7-летний, 14-летний и 18-летний. Достигшие 7-летнего возраста способны принимать сделанное в их пользу обещание; лица, которым исполнилось 14 лет - способны завещать свое имущество; наконец, достигшие 18-летнего возраста могут быть признаны совершеннолетними <1>.

<1> § 47, 787, 2067, 1968.

б) законное прещение (лишение свободной воли).

  1. Лица, даже совершеннолетние, находящиеся в постоянном слабоумии, сумасшествии или бешенстве, не способны к совершенствованию гражданских действий вообще, а следовательно, не могут вступать и в обязательства по договорам.

Умственные болезни обыкновенно лишают человека сознательной воли и влекут за собою естественную неспособность. Однако болезням этого рода свойственны промежутки, в продолжении которых больной пользуется полным рассудком, а вследствие того только такие действиям могут быть признаны ничтожными по естественной неспособности субъекта, из которых непосредственно обнаруживается болезненное состояние ума в минуту их совершения. Все прочие действия, не обнаруживающие признаков расстройства умственных способностей субъекта, не могут быть признаны ничтожными по его естественной неспособности; напротив, следует предполагать, что эти действия были совершены в то время, когда субъект был свободен от болезни и находился в здравом уме. Таким образом, признание действий этого последнего рода недействительными может иметь место только по причине юридической неспособности субъекта; юридическая же неспособность лица, страждущего умственною болезнию, возникает из судебного определения, признающего его состоящим под законным прещением <1>. Нет сомнения, что лицо, страждущее припадками умственной болезни, будь они кратковременны и скоропреходящи, не может столь же верно оценивать свои интересы и столь последовательно развивать свою гражданскую деятельность, как лицо, которого умственные способности находятся в совершенно нормальном состоянии. Поэтому справедливо, что законодательства, заботясь о предохранении такого больного от потерь, какие могли бы для него последовать от действий, совершенных во время светлых промежутков, постановляют признание его, по суду, юридически неспособным, и учреждение над ним опеки <2>. Вследствие того, всякий договор, заключенный уже после признания страждущего умственным расстройством контрагента состоящим под законным прещением, подлежит уничтожению о юридической его неспособности, хотя бы содержание договора не обнаруживало никаких признаков неспособности естественной <3>. Сверх того, по французскому и италианскому Кодексам, признание судом известного лица состоящим под законным прещением отражается даже на действиях этого лица, совершенных до воспоследования судебного определения; такие действия могут быть признаны недействительными, если будет доказано, что уже во время их совершения причина признания лица состоящим под законным прещением была очевидна или общеизвестна <4>.

<1> Art. 492 C.N.; art. 326 C.I.; ст. 374 Св.
<2> Art. 505 C.N.; art. 329 C.I.; § 1982 S.B.G.; ст. 375 - 377 Св.
<3> Art. 502 C.N.; art. 335 C.I.
<4> Art. 503 C.N.; art. 336 C.I.

В случае менее важных уклонений от нормального состояния умственных способностей или в случае расточительности суд может ограничить данное лицо в пользовании свободною волею. Юридическая неспособность в этом случае состоит в том, что такое лицо не может заключать некоторых договоров, более важных для него в имущественном отношении, без участия назначенного ему судом попечителя <1>.

<1> Art. 499 C.N.; art. 339 C.I.

Но ограничение в пользовании свободною волею не имеет никакого влияния на действительность договоров, заключенных до воспоследования определения, которым остановлено это ограничение.

Неспособность, возникающая из лишения или ограничения свободной воли, прекращается не иначе, как на основании судебного определения, которым будет признано, что причины неспособности прекратились и лицо, подлежащее законному прещению, восстановлено в пользовании своими правами <1>.

<1> Art. 512 C.N.; art. 338 C.I.; ст. 380 Св.

в) замужество.

  1. Способность лиц женского пола пользоваться гражданскими правами и осуществлять их не подлежит никакому ограничению <1>. Совершеннолетняя женщина, не состоящая в браке, признается способною ко всем юридическим действиям наравне с совершеннолетним мужчиною. Только замужество, по западным законодательствам, влечет за собою ограничение действиеспособности женщины <2>: это ограничение является последствием свойственного этим законодательствам воззрения на брак как на состояние не только личного, но и имущественного единства супругов, которого представителем признается муж как глава семейства.
<1> Устранение женщины от опеки над малолетними, за исключением собственных детей и других нисходящих (art. 442 C.N.) и от участия в совершении официальных актов в качестве свидетеля (art. 57, 980 C.N.), не противно этому началу, потому что право быть опекуном и свидетелем не принадлежит к области гражданских прав в строгом смысле.
<2> Правила о правоспособности обязательны только для туземцев (art. 3 C.N. arg. a contrario), потому замужние иностранки, по законодательству своего отечества не ограниченные в осуществлении своих гражданских прав, могут вступать в договоры без содействия мужа и без его дозволения.

или меньшее ограничение юридической способности замужней женщины зависит от имущественных отношений, существующих между супругами на основании закона или предбрачного договора. Но каковы бы ни были эти отношения, замужняя, по французскому праву, не вправе без содействия или без разрешения мужа ни совершать, ни принимать дарений; не может принимать наследства и отказов, отчуждать свое недвижимое имущество или обременять его ипотекованными долгами, и являться в суд по делам гражданским <1>.

<1> Art. 215 - 220 C.N. Хотя по ст. 217 C.N. замужние женщины признаются неспособными приобретать даже по договорам возмездным, но ст. 220 допускает в этом отношении исключение в пользу замужних женщин, производящих торговлю; следовательно, это ограничение замужних женщин не есть безусловное, и потому мы не упоминаем о нем в тексте.

По Италиянскому уложению жена не может без разрешения мужа дарить, отчуждать имущества, обременять их ипотекою, делать займы, уступать или получать капиталы, а также принимать на себя поручительство; но она вправе приобретать безмездным образом и потому не нуждается в уполномочии со стороны мужа к принятию дарения или наследства <1>.

<1> Art. 134 C.I.

По Саксонскому уложению, замужняя женщина вправе принимать самостоятельное участие в таких только сделках, посредством которых она что-либо приобретает безмездным образом; для вступления же в договоры меновые она нуждается в разрешении со стороны мужа <1>.

<1> § 1638 S.B.G.

По русскому праву замужество не сопровождается по общему правилу ограничением юридической способности женщины: совершеннолетняя жена вправе вступать во всякого рода договоры. В виде исключения требуется согласие мужа, если жена нанимается на работу, или выдает вексель, или открывает торговое заведение <1>.

<1> Победоносцев К. Курс гражд. права. Ч. 2. С. 93.

В. Последствия юридической неспособности.

  1. Юридическая неспособность не препятствует образованию договорного отношения. Договор имеет силу, его существование признается, но он может быть признан недействительным по требованию неспособной стороны, если он не был ею подтвержден по прекращении неспособности <1> и если не пропущен установленный законом срок для предъявления иска <2>. Притом, следует заметить, что лица, имеющие полную способность, не могут оспаривать договоров, ссылаясь на юридическую неспособность другой стороны. Право иска о недействительности таких договоров предоставляется исключительно неспособной стороне <3>.
<1> Art. 1338 C.N.; art. 1309 C.I.
<2> Art. 1304 C.N.; art. 1300 C.I.
<3> Art. 1125 C.N.; art. 1107 C.I.

3. Предмет договора <1>.

<1> Art. 1126 - 1130 C.N.; art. 1116 - 1118 C.I.; § 792 - 808 S.B.G.; ст. 1528 Св.
  1. Третий существенный элемент договора есть предмет, к которому относится согласие.

Предмет договора как источника обязательства очевидно составляет само обязательство, возникающее из договора и имеющее предметом действие должника. Однако законодательства, в положениях, помещаемых под заглавием "о предмете договора", не определяют, какие обязательства возникают из договоров, но прямо обозначают действия, могущие быть предметом обязательств, исходя из того воззрения, что так как обязательство проистекает из договора, то предмет обязательства по договору составляет, посредственно, предмет самого договора. Следуя этому воззрению, в котором замечается некоторая неточность понятий, необходимо, однако ж, иметь в виду различие, проявляющееся в этом отношении между обязательством и договором. Каждое отдельное обязательство может иметь один только предмет; между тем договор может иметь несколько предметов, потому что из одного договора часто возникают многие обязательства, и каждое из них относится к отдельному предмету, а потому сколько обязательств возникает из известного договора, столько и предметов имеет этот договор. Договор, например, купли-продажи образует два главные обязательства, а именно обязательство продавца - передать собственность продаваемой вещи, и обязательство приобретателя - уплатить условную цену; посему договор такого рода должен определять два предмета: вещь и цену.

  1. Предмет, подобно как согласие и способность сторон, можно рассматривать с двоякой точки зрения; во-первых, как существенный элемент, от которого зависит фактическое существование договора; во-вторых, по отношению к качествам, которые должен иметь предмет всякого договорного обязательства, от коих может зависеть действительность договора или возможность признания его недействительным. Очевидно, что для существования договора довольно того, чтобы предмет его был физически возможен, т.е. чтобы обязательство дать относилось к вещи, существующей в природе, а обязательство сделать или не сделать было для человека исполнимо. Все прочие требования закона, а именно чтобы вещь, составляющая предмет договора, была отчуждаема, а действие не противно нравственности и общественному порядку, должны иметь только значение условий, необходимых для действительности договора. Однако в законодательствах не установлено такого различия между несуществованием договора (по неимению предмета) и недействительностью договора (по отсутствию условий, предписанных законом для предмета). Напротив, в том и в другом случае договор признается ничтожным: в первом случае - по фактическому несуществованию договора, во втором - по юридическому его несуществованию.

Законодатель полагал, что выбор между иском о признании договора недействительным и подтверждением договора, подлежащего уничтожению, можно предоставить стороне, которой согласие было порочное или способность неполная, - так как предоставление такого выбора частному лицу не может быть вредно для общественного порядка. Но вместе с тем законодатель предусмотрительно предотвратил опасность, которая могла бы угрожать общественной нравственности, если бы такой же выбор был предоставлен частному лицу и тогда, когда предмет договора не заключает в себе условий, предписанных законом; ибо в случае предоставления такого выбора частному лицу договор, имеющий предметом действие безнравственное или даже подлежащее наказанию, мог бы остаться в своей силе, если бы частное лицо не требовало его уничтожения. Потому не только при несуществовании предмета, но и тогда, когда предмет, фактически существующий, не заключает в себе условий, предписанных законом, договор признается ничтожным, т.е. безусловно недействительным, в отличие от недействительности относительной, зависящей от произвола сторон.

Согласно с таким воззрением законодателя, мы не будем здесь рассматривать, для предмета существенно, а что только обусловливает его действительность, коль скоро это различие не влечет за собою никаких юридических последствий.

  1. Предметом всякого обязательства вообще, и обязательства договорного в особенности, является всегда какое-либо действие субъекта. Посему, прежде всего, следует определить: чье именно действие и в чью пользу может быть условлено по договору.

Вопрос этот разрешает французский Кодекс в ст. ст. 1119 - 1121 <1>. Итак, во-первых, предметом договора может быть только действие лица, участвующего в договоре, лица, которое лично или чрез своего поверенного заключило договор и по этому договору приняло на себя обязательство, состоящее в совершении (или несовершении) определенного действия. Само по себе очевидно, что субъект, вступающий в договор от своего собственного имени, может принимать в пользу другой стороны обязательство только на самого себя, а не налагать его на третьи лица, которых он не состоит ни поверенным, ни представителем. Но из этого вовсе не следует, чтобы по договору, заключенному, например, между лицами А и Б, лицо А не могло принять на себя такого обязательства, что третье лицо В, не участвующее в договоре, совершит, или, по крайней мере, обяжется к совершению известного действия в пользу лица Б. Это возможно потому, что из такого договора возникает обязательство для лица А, а не для лица Б. Обязательство лица А состоит в том, что оно обязано склонить лицо В совершить известное действие или обещать совершение известного действия в пользу лица Б. В таком случае предметом договорного обязательства остается действие лица А, участвующего в договоре, а не непосредственное действие третьего лица В.

<1> Эти три статьи, помещенные не на своем месте, рядом с правилами о согласии, при неловкой редакции, причинили много хлопот комментаторам Кодекса. По своей сущности и форме правила этих статей подходят ближе к формализму римских стипуляций, нежели к новейшим понятиям о договорных обязательствах. В нашем тексте изложены последние результаты теоретических исследований об истинном значении этих статей. Подробности можно найти у Потье (Oblig. N 53 - 84); (Т. 4. N 426 - 437); Demolombe (Т. 1. N 203 - 259). Меткую критику редакции ст. 1119 находим у Мурлона, т. 2 издание 1859 г., стр. 540.

Во-вторых, действие, к совершению коего одна сторона обязывается по договору, может быть условлено по общему правилу только в пользу другой стороны, участвующей в том же договоре. Посему в договоре, заключаемом от своего собственного имени, нельзя налагать на другую сторону обязательства, клонящиеся исключительно к выгодам третьего лица, не участвующего в соглашении сторон. Если бы в договоре действие было условлено только в пользу третьего лица, то сторона, наложившая такое обязательство, не могла бы требовать удовлетворения, ибо она не имела бы в том никакого интереса; третье же заинтересованное лицо не имело бы законного основания действовать против лица обязанного, так как оно, не участвовав само в договоре <1>, не приобрело характера верителя по обязательству, возникшему из этого договора.

<1> Если, например, лицо А, действуя от своего имени, наложило на лицо Б обязательство дать заем лицу В, то исполнения этого обязательства не могло бы требовать ни лицо А, не имеющее личного интереса, ни третье лицо В, не имеющее правооснования.

Однако веритель может законно условиться по договору о какой-либо выгоде в пользу третьего лица, не участвующего в договоре, лишь бы такое условие было поставлено в тесную и непосредственную связь с его собственным обязательством, принятым в пользу другой стороны, или с его собственною выгодою.

Веритель может это сделать двумя способами:

  1. поставить выгоду, предоставляемую третьему лицу, условием (conditio, modus) своего собственного обязательства <1>; или,
<1> Art. 1121 C.N.; art. 1128 C.I. (§ 853 S.B.G.)
  1. на случай неисполнения должником главного обязательства относительно третьего лица выговорить себе от должника, в свою собственную пользу, известное вознаграждение (неустойку) <1>. Когда, например, одно лицо обязывается продать другому за известную цену или одарить определенную вещь, если другое лицо даст взаймы третьему (conditio); или же когда одна сторона продает или дарит что-либо другой, налагая на нее обязательство платить пожизненную ренту третьему лицу (modus), - то в этих обоих случаях условие в пользу третьего лица имеет полную силу. В первом случае продавец или даритель, не исполняя договора <2> или требуя его уничтожения <3>, может заставить должника исполнить обязательство в пользу третьего лица. Во втором случае возможность отменить дарение <4> или уничтожить продажу <5> представляет для продавца или дарителя (sub modo) надежное средство к предоставлению третьему лицу выгоды, условленной в его пользу.
<1> Art. 1121 C.N. По ст. 1227 C.N. недействительность главного обязательства влечет за собою недействительность и условия неустойки. Посему можно бы возразить, что так как по ст. 1119 главное обязательство в пользу третьего лица недействительно, то и условие неустойки не может иметь силы. Но на это весьма справедливо отвечает Потье, что в случае, предвиденном в ст. 1119, главное обязательство имеет все существенные условия, требуемые законом, недействительность же его происходит только от того, что веритель не имеет интереса требовать удовлетворения. Условие неустойки вызывает именно этот интерес, а вследствие того главное обязательство получает полную силу.
<2> Art. 1181 C.N.; art. 1158 C.I.
<3> Art. 1184 C.N.; art. 1165 C.I.
<4> Art. 953 C.N.; art. 1078 C.I.
<5> Art. 1654 C.N.; art. 1511 C.I.

Равным образом, если одна сторона налагает на другую обязательство дать, например, взаймы известную сумму третьему лицу, с тем что в случае неисполнения этого обязанная сторона уплатит первой стороне известную сумму в виде неустойки, то такое условие, в пользу третьего лица, будет иметь полную силу, ибо должник не может безнаказанно отказаться от своего обязательства в пользу третьего лица.

Наконец, прибавим, что подобные условия в пользу третьего лица имеют всегда характер дарственный, а потому веритель вправе отменить их <1> до тех пор, пока третье лицо не заявит желания воспользоваться дарением <2>. Вследствие такой отмены то, было условлено в пользу третьего лица, будет уже следовать самому верителю <3>; в положении же должника не будет никакой существенной перемены. Впрочем, хотя условия этого рода принадлежат к числу дарственных распоряжений, однако для их действительности не требуется соблюдение формы, установленной для актов о дарении в тесном смысле слова. Напротив того, условие в пользу третьего лица может быть законно сделано в такой форме, какая свойственна договору, к которому присоединено это условие <4>. Принятие же условий третьим лицом может быть выражено в частном акте или даже только подразумеваемо <5>.

<1> § 854, 855 S.B.G. Чаще всего случается, что только веритель имеет в виду предоставить какую-либо выгоду третьему лицу, в пользу которого и постановляет условие; в этом случае веритель один и будет вправе отменить это условие. Но если бы такое условие было включено в договор по воле обеих сторон, если бы не только веритель, но и должник имел в виду совершить дарение в пользу третьего лица, - то в таком случае, очевидно, отмена могла бы последовать только с согласия обеих сторон.
<2> Art. 1121, 2-о C.N.; art. 1128 C.I. § 855 S.B.G.
<3> Вследствие такой отмены положение должника ни в каком случае не может сделаться более тягостным. Если, например, была установлена пожизненная рента на время жизни третьего лица, то веритель, отменяя дарение, будет получать установленные платежи только по конец жизни третьего лица. Наконец, следует заметить, что не всегда возможно перевести на верителя действие, условленное в пользу третьего лица. Если б, например, веритель постановил, что должник будет обязан выучить третье лицо какому-либо искусству или ремеслу, которое уже вполне знакомо верителю, то отмена такого условия совершенно освободила бы должника от обязательства.
<4> Art. 1973, 2-о C.N.; art. 1794 C.I.
<5> . Т. 3. N 437; Demolombe. Oblig. Т. 1. N 254.
  1. Теперь следует рассмотреть, какие действия могут быть предметом договорных обязательств.

Вообще предметом обязательства может быть совершение или несовершение всякого действия, а между прочим, передача какой-либо вещи или пользование ею. Таким образом, не только переход полной собственности, но и установление всякого другого вещного права, может быть предметом договорных обязательств. Если, например, кто-либо продает право пользования плодами своего имения или право на квартирование в своем доме, то он принимает на себя обязательство точно так же, как и тот, кто продает имение или дом <1>. В первом случае обязательство состоит в том, что на приобретателя переходит только определенное пользование вещью, во втором же - полная собственность. Не менее действительным будет и такое обязательство, если кто-либо обещает отдать известную вещь в залог, хотя в этом случае не собственность вещи и не пользование ею переходит на приобретателя, а предметом договора является только установление владения вещью, имеющее известные юридические последствия <2>. Равным образом, посредством договоров можно установлять и другие вещные права, а именно сервитуты и ипотеку.

<1> Art. 1127 C.N.
<2> Art. 2071 C.N.; § 369 S.B.G

Однако для того чтобы действие могло стать предметом договорного обязательства, оно должно вмещать в себе известные условия, а именно необходимо: 1) чтобы действие было возможно и не противно общественному порядку и доброй нравственности; 2) чтобы оно представляло для верителя действительный интерес.

Действие должно быть возможно и физически, и юридически. В обязательствах, состоящих в передаче вещи для пользования ею, - действие физически возможно, если вещь существует или может существовать в природе. Посему предметом таких обязательств могут быть не только вещи, уже произведенные, но и будущие, ожидаемые <1>. Можно, к примеру, продать произрастения на корню и несобранные с деревьев плоды или прибыли, ожидаемые от какого-либо предприятия. Даже вероятность получения прибыли или понесение потери может быть предметом договора: отсюда проистекают рискованные договоры.

<1> Art. 1131, 1-о C.N. Однако же под условием, что ожидание осуществится, в противном случае обязательство будет ничтожно, по неимению предмета.

В обязательствах делать что-либо или не делать чего-либо действие физически возможно, когда по неизменному порядку, какому подчиняется внешний мир, совершение или несовершение этого действия для человека возможно. Посему, хотя известный должник и не будет в состоянии совершить известное действие, однако ж оно не будет невозможным, если может быть исполнено другими. В таком случае вина падает на должника, за то, что он не рассчитал заблаговременно, что для него возможно, и потому он будет обязан вознаградить потери и убытки, возникшие для верителя от неисполненного должником действия.

Юридическая невозможность проистекает из предписаний закона.

Итак, предметом договорных обязательств не могут быть вещи, хотя и существующие, но не состоящие в гражданском обороте <1>. Сюда принадлежат вещи, назначенные для общественного употребления, которые не могут быть предметом частной собственности, равным образом вещи неотчуждаемые, как, например, заповедники имения.

<1> Art. 1128 C.N.; art. 1116 C.I.; § 793 S.B.G.

Сверх того, не дозволяется заранее отказываться от давности <1> и вступать в договоры о наследстве, еще не открывшемся <2>. Это запрещение составляет исключение из общего правила, по которому дозволяется вступать в договоры о вещах будущих. В особенности относительно неоткрывшегося наследства следует заметить, что между тем как в римском праве <3> запрещение вступать в договоры о таком наследстве было безусловно и не допускало никаких исключений, однако ж оно могло быть устранено согласием лица, после которого наследство было ожидаемо, - во французском и италиянском праве, напротив того, с одной стороны, не дозволено вступать в договоры о неоткрывшемся наследстве, даже с согласия будущего наследодателя <4>, с другой же стороны, из этого правила допускаются некоторые исключения, а именно дозволяется всякому распорядиться, в предбрачном договоре <5>, относительно имущества, которое останется в день его смерти; отцу или матери дитяти, рожденного вне брака, дозволяется назначить ему при жизни половину того, что оно могло бы получить из наследства; наконец, дозволяется включить в товарищество пользование имуществами, которые товарищи могут получить по наследству <6>.

<1> Art. 2220 C.N.; art. 2107 C.I.
<2> Art. 791, 1130, 1600 C.N.; art. 1118 C.I.; ст. 709 Св.
<3> L. 30. C. II (de pactis). В Саксонском уложении (§ 2563) удержано римское начало.
<4> Римское право, запрещая вступать в договоры о неоткрывшемся наследстве без согласия будущего наследодателя, имело в виду безопасность его жизни: hujus modi pactiones odiosae videntur et plenae tristissimi et periculosae eventus. Обыкновенно такие же мотивы приписывают французскому законодательству, на что, однако ж, нельзя согласиться, если примем во внимание, что по Кодексу дозволено установлять ренту на время жизни третьего лица (ст. 1971), а в этом случае еще скорее можно бы предполагать votum mortis. Причина запрещения, о котором идет речь, заключается, скорее, в том, что ценность неоткрывшегося наследства не может быть определена и что до открытия наследства действительный наследник не может быть известен.
<5> Art. 1082 - 1084, 1093 C.N.
<6> Art. 761, 1837 C.N.; art. 1701 C.I.

Если в обязательствах о передаче вещи предметом может быть, как мы видели, только вещь, состоящая в гражданском обороте, или отчуждаемая <1>, то и в обязательствах о совершении или несовершении действия предметом может быть только действие юридически возможное, или непротивозаконное. Посему, действия, воспрещенные законом под страхом наказания, противные доброй нравственности либо общественному порядку, не могут быть предметом договора. Так, например не дозволено наниматься в услужение на неограниченное время, ибо такой договор, лишая должника свободы, противен общественному порядку <2>. Нельзя также отказаться по договору от прав родительской власти, потому что эта власть принадлежит к числу общественных учреждений.

<1> Может ли быть предметом договора вещь отчуждаемая, но не принадлежащая в собственность должнику во время заключения договора? В римском праве известна продажа чужой вещи; из такой продажи проистекало для продавца обязательство приобресть чужую вещь у настоящего ее хозяина - и затем передать ее верителю, а в случае неисполнения сего вознаградить его за вред и убытки. Напротив того, по французскому Кодексу, договор купли и продажи рассматривается как способ перевода права собственности на вещь; как скоро же такой перевод совершается в минуту заключения договора, то должник для того, чтобы перевести на другого право собственности на вещь, должен быть настоящим ее хозяином. Отсюда происходит запрещение продажи чужой вещи (art. 1599 C.N.; art. 1459 C.I.). Однако ж из официальных мотивов Кодекса оказывается, что ст. 1599 относится только к недвижимым имуществам и не имеет применения к вещам движимым, в особенности же к составляющим предмет торговых договоров (Fenet, Т. 14, с. 193). Упомянем еще, что вещи, не принадлежащие договаривающемуся лицу, не могут быть предметом только продажи и таких договоров, по которым переводится право собственности (мена, дарение). В других договорах чужая вещь может быть предметом соглашения, так, например по ст. 1717 наниматель имеет право отдавать нанятое имущество в перенаем. Саксонское уложение признает действительными договоры, имеющие предметом вещи, принадлежащие третьему лицу, насколько этим не нарушается право третьего лица (§ 798).
<2> Art. 1780 C.N.; art. 1628 C.I.; ст. 2214 Св.
  1. Предмет должен доставлять верителю известную прибыль, получение которой не было бы для него безразлично. Очевидно, что веритель, не ожидающий никакой для себя прибыли от исполнения обязательства, не станет требовать удовлетворения, а потому неисполнение обязательства должником осталось бы безнаказанно. Между тем известно, что где нет необходимости удовлетворения, там нет обязательства. Чтобы оценить, имеет ли предмет какую-либо стоимость, интересующую верителя, необходимо, чтобы этот предмет был определен. Такое определение может последовать в договоре или указанием известной вещи, индивидуально определенной (certum corpus), или же указанием целого рода вещей, к которому принадлежит этот предмет (genus, ). Под именем рода здесь разумеется собрание вещей настолько одинаковых, чтобы постепенное ниспадение их стоимости не нисходило до нуля. Так, например, если одна сторона обязывается доставить другой лошадь, то род вещи будет этим достаточно определен, ибо как ни значительно может быть различие между животными, принадлежащими к этому роду, однако же лошадь (способная к употреблению, какое имелось в виду при заключении договора) всегда имеет известную ценность, к получению которой веритель не будет равнодушен. Напротив того - если бы было условлено, что должник обязан доставить какое-либо живое существо, - то это не будет предмет определенный, ибо постепенность ценности живых существ бесконечна, и удовлетворение со стороны должника могло бы состоять в доставлении верителю какого-либо обыкновенного насекомого, не имеющего никакой ценности.

Если предмет договора составляют вещи, определяемые мерою, числом или весом, то, кроме рода вещей, необходимо обозначить их количество, или если бы обозначение количества не могло последовать при заключении договора, то нужно определить основание, по которому впоследствии можно бы произвести исчисление. Если бы, к примеру, в договоре было сказано, что должник доставит верителю пшеницу в количестве, соразмерном нуждам его семейства и домочадцев, то количество зерна легко может быть исчислено, - но, напротив, если бы вообще было сказано, что должник доставит пшеницу (triticum dare oportere), то предмет будет неопределен, ибо удовлетворение могло бы состоять в нескольких зернах, передачи коих веритель не имел бы никакого интереса требовать.

4. Причина договора <1>.

<1> Art. 1131 - 1133 C.N.; art. 1119 - 1123 C.I.; ст. 1529 Св.
  1. Четвертый элемент договора есть причина (основание или цель), ради которой стороны вступают в договорное отношение. Причина, точно так же, как и предмет, и по таким же соображениям, должна иметь известные качества, требуемые законом для того, чтобы договор считался возникшим, существующим. Посему договор признается ничтожным, несуществующим, как тогда, когда он вовсе не имеет причины, так и тогда, когда эта причина окажется ложною (основанною на ошибке), или противозаконною.

Притом здесь следует повторить замечание, уже сделанное относительно предмета договора, а именно, что правила, изложенные в законодательствах, о причине договора, относятся, строго говоря, к причине договорных обязательств, а не к причине договора, посему во всяком договоре имеется столько причин, сколько обязательств, из него проистекающих.

  1. Причина (causa, la cause) принадлежит к теории римского права. Римское право рассматривало обязательные отношения преимущественно с точки зрения их исполнительности по принуждению, а потому заботилось об обеспечении доказательств существования договоров, ибо только при таких доказательствах могло возникнуть право на иск (actio). Когда взаимный материальный интерес обеих сторон обнаруживался сам собою, то довольно было одного соглашения для возникновения договорных обязательств, предоставляющих право на иск. Этот взаимный материальный интерес, по предложению закона, служил в некотором смысле доказательством тому, что договаривающиеся стороны действительно приняли на себя обязательства. Таких договоров, образующих обязательства по одному соглашению сторон (solo consensu), в римском праве допускалось, как известно, только четыре <1>. Для других договоров, кроме согласия, требовался известный внешний признак, доказывающий, что согласие дано было с действительным намерением принять на себя обязательство. Этот именно внешний признак, доставляющий доказательство, был известен под названием causa civilis. Если такого признака не было, то из договора не возникал никакой иск, nuda pactio. Таким признаком была или res, то есть доставленная прежде должнику вещь, помощь, услуга со стороны кредитора (re contracta obligatio) или же торжественная изустная или письменная форма, в которую было облекаемо согласие сторон (verbis vel litteris contracta obligatio). Самая обыкновенная и употребительная causa civilis была торжественная изустная форма, verborum obligatio, то есть stipulatio: договаривающаяся сторона, произнося предписанные законом торжественные слова, обнаруживала этим намерение принять на себя обязательство, совершала внешнее действие, которое могло быть доказано и служить основанием иска.
<1> Emtio venditio, locatio conductio, societas, mandatum.

Не таково воззрение новых законодательств. Новые законодательства смотрят на обязательства как на отношения, основанные на доброй вере, исполняемые по преимуществу добровольно, а не принудительно - и потому рассматривают существование и действительность обязательств отдельно от доказательств этого существования и действительности, потому что эти доказательства могут быть нужны только в виде исключения, а именно тогда только, когда добровольное исполнение, являющееся общим началом, должно уступить место необходимости принудительного исполнения, осуществляемого посредством иска, - необходимости, составляющей лишь явление исключительное. По новейшему праву нравственный интерес имеет такую же силу, как и материальный, а потому не только четыре вышеупомянутые договора, но и все прочие образуют обязательства, граждански действительные вследствие одного лишь согласия.

Очевидно, что при таком современном взгляде причина, как отдельный фактор в договорных обязательствах, не довольно резко отличается от другого фактора, т.е. от согласия. В римском праве causa есть признак внешний, легко уловимый (re, verbis, litteris contracta obligatio); во французском праве la cause составляет как будто внутренний признак согласия (намерение принять на себя обязательство), выражающийся совокупно с самым согласием и не имеющий отдельного внешнего существования. След римской, формальной causa встречается в новых законодательствах в дарении, для которого требуется торжественная форма, официальный акт <1>.

<1> Art. 931 C.N.; art. 1056 C.I.; § 1056 S.B.G.

Слабое обособление причины из среды других факторов договорных обязательств подало повод к мнению, весьма распространенному между французскими юридическими писателями, что в обязательствах, возникающих из двусторонних договоров, предмет обязательства одной стороны составляет причину обязательства другой стороны. Такое смешение предмета и причины неправильно, потому что предмет обязательства каждой из сторон есть обещанное ею действие; причину же обязательства одной стороны составляет, как увидим, не действие другой стороны, а принятие ею обязательства совершить действие. Впрочем, это соотношение между предметом и причиною совершенно немыслимо в договорах односторонних, в которых, как известно, имеется один только предмет.

  1. Таким образом, по теории новых законодательств, причина договора есть непосредственный и действительный интерес, ради которого договаривающаяся сторона принимает на себя обязательство. Непосредственным же и действительным интересом называется то, чего сторона достигает в самую минуту принятия на себя обязательства. Возьмем для примера обязательства, возникающие из договора купли и продажи. Приобретатель обязался уплатить условленную цену, продавец обязался перевести на него собственность определенной вещи.

Является вопрос: какая же была причина обязательства приобретателя и какая причина произвела обязательство продавца, т.е. непосредственный и действительный интерес имел каждый из них, когда они принимали на себя взаимные обязательства друг к другу. Очевидно, что непосредственный и действительный интерес приобретателя состоит здесь в том, что продавец обязуется перевести на него право собственности на известную вещь; наоборот, такой же интерес продавца состоит в том, что приобретатель обязуется уплатить цену вещи. Во время заключения обязательства каждая сторона приобретает только взаимное обязательство другой стороны и ничего более. Это только и составляет для сторон интерес непосредственный, т.е. прямо вытекающий из обязательства, интерес действительный, т.е. окончательно осуществляемый самым вступлением в обязательство.

Следовательно, причиною обязательства приобретателя (заплатить цену) является обязательство продавца - перевести на приобретателя право собственности на данную вещь. Причина же обязательства продавца (перевести право собственности) есть обязательство приобретателя - уплатить цену. Только такой непосредственный, действительный, ощутительный интерес стороны, принимающей на себя обязательство по договору, называется во французском Кодексе и в Италиянском уложении причиною или основанием. Все другие поводы, побуждающие вступить в договор, а именно ожидаемые от него выгоды, различнейшие цели, явно высказываемые или скрываемые контрагентами, под влиянием которых они входят в обязательные отношения, - не составляют причины в строгом смысле слова и не имеют никакого влияния на существование и действительность договорных обязательств. Посему безразлично, покупает ли сторона, например, дом для того, чтобы в нем поселиться или отдавать его в наем другим, чтобы подарить кому-либо или перепродать с прибылью. Безразлично и то, отчуждает ли продавец данную вещь по необходимости, или потому, что ожидает для себя большой прибыли от продажи, или быть может потому, что считает эту вещь для себя излишнею, ошибочно полагая, что предмет, служащий к такому же употреблению, имеется в массе открывшегося в его пользу наследства <1>. Такие побуждения и цели бывают весьма разнородны и беспрестанно переменяются. При всякой отдельной купле, при всякой отдельной продаже один и тот же приобретатель или продавец может иметь в виду совершенно различные обстоятельства; в более же важных случаях его побуждения и цели могут быть весьма разнообразны и многосложны, но осуществление их зависит от последующих происшествий, а не от самого факта принятия на себя обязательства. Поводы, побуждающие сторону вступить в договор, бывают шатки и переменчивы; между тем причина договорного обязательства постоянна и неизменна для всякого рода договоров, несмотря на то, между какими бы сторонами договор ни заключался и бы ни составляло его предмет. В самом деле, в приведенном примере, в договоре купли-продажи, причина обязательства приобретателя и продавца остается всегда одна и та же, кто бы ни был приобретателем или продавцом и бы ни было предметом купли и продажи.

<1> Ошибка относительно таких и тому подобных обстоятельств не имеет никакого влияния на действительность договора, напротив того, ошибка относительно причины делает договор, безусловно, недействительным.
  1. Единообразие и неизменность причины делают возможным определение ее для всех вообще обязательств, проистекающих из отдельных родов договоров. В этом отношении следует различать три рода договоров, а именно: договоры возмездные, двусторонние и односторонние и договоры безмездные.

В договорах возмездных двусторонних обязательство каждой стороны имеет причиною обязательство другой стороны, как мы видели в приведенном примере купли-продажи.

В обязательствах возмездных односторонних причину обязательства составляет или предшествующее действие стороны, не принимающей на себя обязательства, или прежде уже существующая обязанность (юридическая или нравственная), которой сторона удовлетворяет, принимая на себя обязательство. Заемщик, например, обязан возвратить деньги, данные ему взаймы и платить проценты. Доставление заимодавцем денег (действие предшествующее) составляет причину обязательства заемщика. Если бы первый не доставил денег, второй не принял бы на себя обязательства, т.е. обязательство не имело бы причины и не могло бы иметь никаких последствий. Равным образом, когда, например, наследник, обязанный выдать отказанное имущество, обязывается по договору, заключенному с легатарием, заплатить ему известную сумму вместо выдачи отказанной вещи, - то лежавшая на должнике обязанность (выдать отказ) и договорное освобождение от этой обязанности составляют причину обязательства уплаты наследником денежной суммы.

Наконец, в договорах безмездных причиною обязательства является желание одной из сторон доставить другой какую-либо выгоду без вознаграждения. Это есть интерес нравственный, достижение коего имеет в виду сторона, принимающая на себя обязательство. Если, например, кто-либо по договору поклажи обязывается хранить и возвратить другой стороне известную вещь, не получая за то вознаграждения, или же обещает дать взаймы, либо передать другой стороне право собственности на известную вещь, не получая за то вознаграждения, или же обещает дать взаймы, либо передать другой стороне право собственности на известную вещь, не получая взамен равноценной выгоды, то этим принимающий на себя обязательство, очевидно, осуществляет только свое намерение и внутреннее влечение - доставить выгоду другой стороне; какие же обстоятельства вызвали такое намерение в уме лица, принимающего на себя обязательство, - это не имеет влияния на договор и проистекающее из него обязательство.

  1. При таком воззрении на причину договоров может представиться, при первом взгляде, затруднительным уяснить себе значение начала, изложенного в ст. 1131 французского Кодекса и в ст. 1119 Италиянского уложения, что обязательство, не "имеющее" причины... не может иметь никаких последствий (l'obligation sans cause... ne peut avoir aucun effet). Невозможно же предполагать, чтобы лицо, способное иметь и изъявлять волю, принимало на себя обязательство в пользу другой стороны, не имея в том никакого, ни нравственного, ни материального интереса. Нечто подобное можно предположить разве у человека, лишенного рассудка, но в таком случае обязательство не могло бы возникнуть по недостатку естественной способности субъекта, а не по недостатку причины. Однако при ближайшем исследовании оказывается, что означенное начало, изложенное, быть может, не вполне удачно, имеет практическое применение в двух случаях.

Во-первых, когда причина, существующая в минуту заключения договора, с течением времени прекращается. Так, например, наниматель квартиры на определенное время принимает на себя обязательство вносить наемную плату в условленные сроки, потому что сдающий обязуется предоставить ему на все это время пользование квартирою (причина постоянная). Между тем вследствие случайного события квартира до истечения срока найма сделалась необитаемою или совсем разрушилась. В таком случае обязательство предоставить пользование ею прекращается, а вследствие того прекращается и причина обязательства нанимателя вносить наемную плату. Следовательно, обязательство на будущее время не имеет причины.

Во-вторых, сказанное правило имеет применение в обязательствах дать что-либо, когда обязательство одной стороны состоит в передаче вещи будущей, ожидаемой (причина будущая), ожидание же это вследствие случайного события не сбывается. Так, например обязательство приобретателя уплатить известную цену за определенное количество хлеба, ожидаемого от будущего урожая, останется без последствий, по неимению причины, если не будет урожая <1>.

<1> Mourlon (Repet. Т. II. С. 557) ошибается, утверждая, что обязательство, не имеющее причины, не различается от обязательства, имеющего ложную причину, что таким образом выражение ст. 1131 C.N. "obligation sans cause" и "obligation sur une fausse cause" относится к одному и тому же предположению. Напротив, каждый из этих случаев зиждется на отдельном предположении, а именно обязательство не имеет причины, когда причина постоянная прекратилась, или будущая не наступила, и обязательство имеет причину ложную, когда произошла ошибка относительно причины.
  1. Обязательство лишено также всяких последствий, когда оно имеет ложную причину или когда лицо, принимающее на себя обязательство, находится в заблуждении относительно причины.

Имея в виду вышеизложенное определение причины обязательств, проистекающих из двусторонних договоров, следует прийти к заключению, что в обязательствах этого рода ошибка относительно причины, собственно, не может иметь места. Может случиться недоразумение (dissensio) сторон относительно рода или предмета договора: так, к примеру, одна сторона обязуется уплатить цену для того, чтобы другая сторона обязалась перевести на нее право собственности на известную вещь; между тем другая сторона соглашается отдать внаем эту вещь и считает условленную сумму наемною платою, а не ценою за перевод права собственности. Но недоразумение сторон в этом отношении, подобно как и недоразумение относительно предмета договора, делает соглашение не состоявшимся, как мы видели выше (N 35), а потому договорное обязательство в таком случае не может возникнуть не потому что причина ложна, а потому что нет соглашения. Таким образом, ошибка относительно причины может иметь самостоятельное применение только в договорах односторонних. В вышеприведенном примере (N 74), в котором мы говорили об обязательстве наследника заплатить известную сумму взамен за отказанное недвижимое имение - если бы оказалось, что отказ этого имения отменен последующим завещанием, то обязательство наследника не имело бы последствий по ложной причине. Наследник обязался заплатить известную сумму потому только, что легарий освободил его от обязанности передать ему недвижимость; между тем, коль скоро отказ оказался несуществующим, то не было обязанности передать недвижимость, а следовательно, не могло быть и освобождения от несуществующего обязательства. Одним словом, причина обязательства - заплатить деньги, имела источник в ошибке, была ложная.

Заметим еще, что такая ошибка, относительно причины, имеет отдельное значение и не может быть смешиваема с ошибкою, составляющею порок согласия, ибо последняя относится только к предмету и к лицам, участвующим в договоре. Сверх того ошибка, в значении порока согласия, влечет за собою только недействительность относительную, зависящую от требований стороны, которой согласие было порочное, ошибка же относительно причины делает обязательство безусловно ничтожным.

  1. Наконец, обязательство не имеет никаких последствий, когда причина его недозволенная. Причина признается недозволенною, когда она воспрещена законом, или противна доброй нравственности либо общественному порядку <1>. Посему, если бы одна сторона обязывалась совершить действие, воспрещенное законом, противное общественному порядку или доброй нравственности, то обязательство другой стороны заплатить, к примеру, взамен за такое действие известную денежную сумму, было бы ничтожно по недозволенной причине договора. Может быть, не излишне будет напомнить, что и обязательство первой стороны в этом случае будет ничтожно, по причине юридической невозможности обещанного действия. Впрочем, следует еще заметить, что причина признается недозволенною не только тогда, когда имеется в виду такое дозволенное действие, совершение которого было уже, по другим причинам, обязательно для другой стороны, ибо противно правилам нравственности принимать вознаграждение за исполнение обязанности, требуемое совестью или законом.
<1> Art. 1133 C.N.; art. 1122 C.I.; ст. 1529 Св.
  1. Мы видели (N 71) что обязательство, не имеющее причины, или основанное на ложной либо противозаконной причине, считается несуществующим, ничтожным; следовательно, все фактически было уплачено вследствие такого обязательства, должно подлежать возврату. По началам французского и италиянского законодательств, даже сторона, виновная в беззаконии или в безнравственном поступке, может требовать возврата всего уплаченного ею по такому обязательству. Означенные законодательства не последовали в этом отношении римскому учению весьма сомнительного нравственного достоинства, по которому: in turpi causa, melior est conditio possidentis <1>.
<1> Art. 1377 C.N.; art. 1146 C.I. Однако Саксонское уложение в § 1543 постановляет: sowohl dem als dem Geber, oder dem Geber allein eine Unsittlichkeit zur Last, so ist die ausgeschlossen.
  1. Наконец, не оставим без внимания правило, изложенное в ст. 1132 французского Кодекса, хотя оно касается лишь формы актов, а не сущности договоров.

Известно, что договорные обязательства возникают вследствие соглашения сторон, обнаруженного каким-либо способом: письменно, словесно или посредством знаков; коль скоро же согласие изъявлено, то этим уже и причина обязательства становится явственной для обеих сторон. Потому не может быть, кажется, и речи о необходимости формального выражения причины; между тем ст. 1132, определяя, "что договор (la convention) признается действительным, хотя бы причина обязательства и не была в нем выражена" (quoi'que la cause n'en soit pas ), наводит на противоположное заключение, а именно, что, по общему началу, причина должна быть выражена и что только вследствие правила, изложенного в этой статье, договор остается в силе, хотя причина не выражена.

Такое недоумение происходит от несоответственного употребления в приведенной статье слова "договор" (la convention) вместо слова "акт" (письменный, le billet, l'acte) <1>. Если исправить таким образом редакцию, то правило, изложенное в ст. 1132, будет применимо к тому лишь случаю, когда стороны, имея в виду обеспечить себе доказательство возникшего между ними отношения, облекают договор в форму письменного акта.

<1> Что в ст. 1132 слово la convention, "договор", употреблено вместо слов "письменный акт", "расписка", le billet, l'acte, это явствует из официальных мотивов. Fenet, т. 13, с. 228, к ст. 1132: On ne peut pas qu'une obligation soit sans cause parce qu'elle n'y est pas . Ainsi lorsque par un billet une personne qu'elle doit, elle reconnait par cela qu'il y a une cause de la dette, quoique cette cause ne soit pas . Mais la cause que l'acte exprime etc.

Этим правилом определяется действительность и доказательная сила таких актов, в которых не упомянуто о причине обязательств, а не действительность договоров, которая, по общему началу, не зависит от соблюдения формы <1>.

<1> Хотя из этого объяснения оказывается, что правило, изложенное в ст. 1132, не касается существа и действительности договоров и должно бы быть отнесено к числу правил о доказательствах, однако, кажется, не будет излишним оценить практическое его значение. Прежде всего, следует заметить, что в актах, относящихся к двусторонним договорам, невыражение причины не может случиться. Известно, что в договорах этого рода причина обязательства каждой стороны есть взаимное обязательство другой стороны, а следовательно, причина выражается уже самым содержанием договора. Таким образом, невыражение причины может случиться только в актах, относящихся к односторонним договорам, или в так называемых расписках. Так, например, должник пишет: "я обязуюсь уплатить N такую-то сумму", не упоминая о том, обязуется ли потому, что сумму эту занял у N, или же потому, что остался должен такую сумму N по расчету как управляющий его имуществом, или же по какой-либо другой причине. Однако такая расписка согласно ст. 1132 имеет такую же силу доказательства, какую имела бы в случае выражения в ней той или другой причины. Одна выдача расписки достаточно указывает, что причина обязательства существует, ибо никто не выдает расписки, не будучи действительно должником. Если же должник приводит, что он выдал расписку, не будучи ничего должен, следовательно, что он обязался без причины, то он же сам обязан опровергнуть предположение, почерпаемое из ст. 1132, и доказать, что его обязательство не имеет причины, (т.е. что он был лишен рассудка, когда писал расписку), или же что невыраженная причина ложна (основана на ошибке), или противозаконна. Напротив того, веритель, имея в своих руках такой письменный акт должника, ни в каком случае не обязан объяснять причину ради мнимого пополнения доказательства, когда он уже имеет полное доказательство, по силе ст. 1132. . Т. 4. С. 5 - 7; Demolombe. N 363 - 368; Mourlon. Т. 2. С. 558; Toullier. N 175; . Т. 1. С. 294; Colmet-de-Santerre. N 48. В этом же смысле решает этот спорный вопрос италиянский Кодекс 1865 г. в ст. 1121. Противного мнения: Zachariae. Aubry et rau. Т. 3. С. 221; Dalloz. Oblig. N 517 - 527. Авторы эти, последуя римскому праву, придерживаются мнения, что веритель должен доказать существование причины. Это мнение опровергает L.C. вполне правильною и удачною аргументациею. В виде исключения, в векселях, причина должна быть выражена, ст. ст. 110 и 188 Code de commeree.

IV. Действие договора <1>

<1> Art. 1122, 1134, 1135 C.N.; art. 1123 - 1130 C.I.; § 858 S.B.G.; ст. 1536 Св.
  1. Договор должен быть соблюдаем сторонами точно и неуклонно <1>.
<1> Определение ст. 1134 (1123 C.I.) французского Кодекса: les conventions tiennent lien de loi... legis loco sunt, неточно. Нельзя ставить договоры наравне с гражданскими законами повелительными или запретительными, соблюдение которых необходимо (leges cogentes), потому что самое существование и действительность договоров подчиняется таким именно законам. От законов же, имеющих определительный лишь характер (leges declarativae), договоры отличаются тем, что эти законы определяют все отношения in abstracto; договоры же касаются только конкретных отношений.

Вышеприведенное выражение ст. 1134 подало повод к мнению, что окончательное решение, основанное на неправильном толковании договора (будто бы статей Кодекса), подлежит отмене в кассационным порядке. Но вскоре эта теория была оставлена и теперь вообще в этих словах ст. 1134 юристы видят только фразу, имеющую в виду более сильное определение действия договора.

Исполнение договора должно быть добросовестно, согласно с действительным намерением сторон и соответственно цели, для которой он был заключен. Каждая сторона должна исполнить не только все то, что выражено в договоре, но и подчиниться всем последствиям, которые, по справедливости, обычаю или закону, вытекают из свойства договора <1>.

<1> Art. 1135 C.N.; art. 1124 C.I.; § 858 S.B.G.; ст. 1536 Св.

Ни одна из сторон не может своевольно ни в чем нарушать договора. Отмена или уничтожение договора может последовать только по взаимному соглашению сторон. Но из этого правила допускаются исключения.

С одной стороны, есть случаи, в которых договор уничтожается по воле одного контрагента, а именно: 1) когда уничтожение договора постановляется судом по требованию одной из сторон <1>; 2) когда возможность отказаться от договора предоставляется одной из договаривающихся сторон предписанием ли закона, как, например, в договоре товарищества и в договоре доверенности <2>, или же особым постановлением договора, например, с оговоркою об отречении от купли (pactum displicentae). С другой стороны, есть такие договоры, которые, даже по взаимному соглашению сторон, не подлежат ни отмене, ни видоизменению, а именно предбрачный договор, который не подлежит отмене в продолжении брачного сожития <3>.

<1> Сравнить, например: ст. ст. 1117, 1125, 1184, 1674 C.N.
<2> Art. 1865. 5-о, 2007 C.N.
<3> Art. 1395 C.N.; art. 1385 C.I.

Притом следует заметить, что уничтожение договора по соглашению сторон не отменяет всех его последствий, так как права третьих лиц, возникшие на основании уничтоженного договора, остаются в своей силе.

  1. Действие договора распространяется не только на договаривающиеся лица, но даже и на их наследников и преемников <1>, которые, как представители контрагентов получают все выгоды и подвергаются всем обязанностям, истекающим из договора.
<1> Во французском тексте ст. 1122 читаем: et ayants cause. Выражение ayant cause (qui habet causam suam ab alio) во французской терминологии употребляется: во-первых, для означения всех вообще лиц, вступающих на место контрагента, а в том числе и его наследников, ; во-вторых, для означения таких только преемников контрагента, которые не имеют характера наследников по закону ли , или по завещанию ( universels et a titre universel), или по дарению на случай смерти (donataires des biens et venir, art. 1082 C.N.); следовательно, для означения преемников, которые вступают в права контрагента по частному титулу ( titre particulier). Потому при исследовании французского текста следует обращать внимание на то, в каком смысле употреблено слово ayant cause. Если оно употреблено в первом значении, то его можно передать словом "наследник"; во втором значении оно переводится словами "преемник" или "частный преемник".

Наследники по закону, по завещанию или по дарению на случай смерти (donatio mortis causa), вступают во все права и обязательства наследодателя, завещателя или дарителя как представителя его личности.

Преемники же по частному правооснованию ( titre particulier), как, например, покупатель относительно продавца, вступают в те только права и обязательства своего предшественника, которые относятся к предмету, к примеру, купли-продажи, частного отказа и т.п. Приобретший, например, долговое обязательство пользуется поручительством и ипотекою, обеспечивающими долговое обязательство, составляющее предмет переуступки.

Правило это, однако, подлежит исключениям. Есть договоры, которые, по свойству своему, не распространяются на наследников контрагента, как, например, личный наем рабочих и прислуги, товарищество, доверенность <1>.

<1> Art. 1795, 1861, 1865 3-o, 2003 C.N.; ст. 1544 Св.

Равным образом договаривающиеся стороны могут, но только по прямому их о том условию, постановить, что договор относится исключительно к ним самим, а не к их наследникам и преемникам.

На всех прочих, кроме сторон и их преемников, последствия договоров не распространяются. Кто не участвовал в договоре лично или чрез поверенного и не состоит наследником или преемником участвовавшего, тому договорное отношение чуждо, тот считается третьим лицом. Засим договоры не вредят третьим лицам и не служат им в пользу. В двух только случаях договор может касаться третьего лица, не имевшего в нем участия. Во-первых, когда какая-либо косвенная выгода будет в договоре условлена стороною в пользу третьего лица; во-вторых, в случае мировой сделки, между большинством кредиторов и несостоятельным лицом торгового звания, которая обязательна для всех верителей, следовательно, и для тех, которые в ней не участвовали <1>.

<1> Art. 519 и 524 Code de Commerce.

V. Об истолковании договора <1>

<1> Art. 1156 - 1164 C.N.; art. 1131 - 1139 C.I. § 809 - 813 S.B.G.; ст. ст. 1538, 1539 Св.
  1. Необходимость толкования договора встречается только в случае, когда содержание акта, удостоверяющего заключение договора, представляет двусмысленность, неясность или противоречие различных статей договора между собою.

Во французском и италиянском Кодексах принято то основное правило, что при толковании договора, скорее, надлежит исследовать общее намерение договаривающихся сторон, нежели останавливаться на буквальном смысле выражений.

Для уразумения же воли сторон судья должен руководствоваться следующими указаниями:

  1. если статья договора двусмысленна, она должна быть понимаема предпочтительно в том смысле, в коем она может иметь какие-либо последствия, нежели в том, в котором она не имела бы никаких последствий;
  2. выражения, допускающие двоякое толкование, должны быть понимаемы в том значении, которое наиболее соответствует содержанию договора;
  3. то, что в содержании договора сомнительно, изъясняется на основании обычаев той местности, где договор совершен;
  4. все статьи договоров изъясняются одни другими, причем каждой из них придается тот смысл, который вытекает из целого акта;
  5. как бы ни были общи выражения, в которых договор изложен, он обнимает только те предметы, которые по всему вероятию договаривающиеся стороны имели в виду (secundum subiectam materiam);
  6. если в договоре для разъяснения обязательства приведен пример, то не должно предполагать, что договаривающиеся стороны хотели тем самым изъять из того объема, какой обязательство имеет по закону, случаи, в договоре прямо не обозначенные;
  7. наконец, в договоре должны быть подразумеваемы статьи, составляющие обыкновенную его принадлежность; in contractibus tacite veniunt ea, quae sunt moris et consuetudinis.

Если бы за применением этих указаний для истолкования договора оставалось еще разрешить какое-либо сомнение, то оно должно быть разрешено в пользу должника и против верителя.

Однако это последнее правило не применяется при толковании договора купли-продажи, в котором всякое неясное и двусмысленное условие изъясняется всегда против продавца <1>, несмотря на то, идет ли дело о его долговом требовании или о следующем с него взыскании.

<1> Art. 1602 C.N.

В противоположность этим правилам французского и италиянского Кодексов, стремящихся главным образом к раскрытию истинного намерения сторон, законодательства русское и саксонское дают предпочтение словесному смыслу договора; исследование же намерения контрагентов признают нужным только тогда, когда словесный смысл не может быть изъяснен <1> или представляет важные сомнения <2>.

<1> § 812 B.S.G.
<2> Ст. 1539 Св.; Сравн.: Зарудный С. Гражданское уложение Италиянского Королевства и русские гражданские законы. Ч. II. С. 76 - 79.

Впрочем, свод законов гражданских не указывает средств для изъяснения словесного смысла договора, а постановляет правила, коими суд должен руководствоваться при изъяснении договоров по намерению и доброй совести сторон. Правила эти почти буквально сходны с такими же правилами французского Кодекса.

Глава вторая. О других источниках обязательств I. Как бы договоры

Как бы договором называется всякое одностороннее действие, касающееся чужой имущественной сферы, дозволенное и совершенное с прямым намерением, из которого возникают обязательства для действующего лица, а иногда даже и взаимные обязательства не только для действующего лица, но и для лица, к имуществу которого действие относится <1>.

<1> Определение как бы договора, изложенное в ст. 1371 французского Кодекса, вовсе не удовлетворительно. В этой статье сказано: Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, не упомянуто же о прочих признаках этих действий, а именно что это суть действия односторонние, дозволенные и относящиеся к чужому имуществу. Определение как бы договора в Италиянском уложении (ст. 1140) тоже не полно. В Своде законов гражданских и в Саксонском уложении нет общих положений о как бы договорах. Впрочем, главнейшие как бы договоры, а именно negotiorum gestio и indebiti solutio, предусмотрены в Саксонском уложении (§ 1339 - 1358, ohne Auftrag; § 1519 - 1533, wegen Leistung einer Nichtschuld).

Поэтому действие, называемое как бы договором, должно вмещать в себя четыре признака.

Во-первых, действие должно быть одностороннее, чем оно и отличается от договора, который, истекая из взаимного соглашения сторон, всегда является действием дву- или многосторонним.

Во-вторых, оно должно быть непротивозаконно (дозволено) и совершено по прямому намерению, ибо действия недозволенные принадлежат к преступлениям, или как бы преступлениям, случайные же действия не влекут за собою никаких последствий для субъекта.

В-третьих, оно должно вести за собою необходимость совершения следующего действия, того же самого или другого, необходимости новой действительности, очевидно, не образует обязательства и не может быть причислено к разряду источников обязательств. Так, например, ведение чужих дел (negotiorum gestio) считается как бы договором, потому что тот, кто принял на себя заведывание чужими делами, не может оставить их произвольно, а обязан окончить вполне, или по крайней мере продолжать до тех пор, пока сам собственник не будет в состоянии позаботиться об этих делах <1>.

<1> Art. 1372 C.N.; art. 1141 C.I. § 1346 S.B.G.

Равным образом получение <1> того, не следовало получателю, есть как бы договор, потому что в этом случае лицо действующее (принимающее уплату) подвергается необходимости совершить новое действие, состоящее в возврате бездолжно полученного <2>.

<1> Обыкновенно этот как бы договор называется бездолжною уплатою, indebiti solutio, payement de l'indu. Это название несоответственно, ибо не действие уплаты образует обязательство, а действие получения уплаты обязывает получившего неследующую ему уплату - к возврату оной.
<2> Art. 1376 C.N.; art. 1145 C.I. § 1519 S.B.G.

Наконец, такое действие должно относиться к чужому имуществу, принося ему пользу или причиняя убыток, ибо деятельность субъекта, вращающаяся исключительно в сфере его собственных имущественных прав, не налагает на него никаких обязательств в отношении к другим лицам и служит источником вещных внеличных отношений.

Действия, вмещающие в себя вышеуказанные признаки, образуют обязательные отношения, подобные возникающим обыкновенно из договоров, от чего и происходит присвоенное этим действиям название как бы договоров (quasi contractus). Сходство между договорами и как бы договорами становится особенно очевидным, если сопоставить известный особенный договор с соответствующим ему как бы договором, например, договор доверенности (mandatum) с как бы договором ведения чужих дел (negotiorum gestio). Но, сравнивая договоры с как бы договорами вообще, нельзя не заметить важных различий между теми и другими. В договорах воля обеих сторон имеет одинаковое участие в произведении обязательства; между тем в как бы договорах воля одного только субъекта (действующего лица) является движущим деятелем, - воля же лица, к имуществу которого воля относится, или имеет только посредственное участие в произведении обязательства <1>, или даже остается совершенно пассивною, неподвижною (как, например, в negotiorum gestio), потому ли что это лицо вовсе не имеет сведения о происходящем действии, или же потому, что зная о нем, оно не соглашается на таковое и не препятствует ему. Вследствие этого, должником в как бы договорах является всегда лицо, совершившее действие; лицо же, к имуществу которого действие относится, только тогда может быть взаимно обязано, когда действующий субъект сделал какие-либо полезные или необходимые издержки, принял на себя обязательства или потерпел убытки. В этом случае субъект, пользующийся действием, обязан возвратить издержки, принять на себя удовлетворение по обязательствам и вознаградить за убытки. Стоимость однако же таких взаимных обязательств никогда не может превосходить полученной от действия прибыли.

<1> Бездолжно уплачивающий, несомненно, участвует в произведении обязательства, возникающего из получения того, что не следовало получателю, но это участие не имеет решительного влияния на возникновение обязательного отношения, ибо только получение предложенной бездолжно уплаты образует обязательство - возвратить бездолжно полученное.

Из сего явствует, что как бы договоры подходят только к известным родам договоров, а именно к договорам односторонним и к договорам не вполне двусторонним (N 27).

Затем, так как в действиях, образующих как бы договоры, участвует воля одной только стороны, то из этого следует заключить, что обстоятельства, лишающие волю сознания (как, например, ошибка), настолько лишь имеют влияние на действительные отношения, насколько они касаются воли действующего лица и являются для него поводом непосредственного убытка. Так, например в как бы договоре получения бездолжной уплаты получатель по общему правилу обязан возвратить полученное, несмотря на то, знал ли он при получении, что ему ничего не следует от плательщика, или же ошибочно полагал, что получает уплату от действительного своего должника. Если бы, однако ж, получивший ошибочно уплату вследствие этого платежа уничтожил свой документ, удостоверяющий его право требовать уплаты от действительного должника, и таким образом лишился бы возможности действовать с успехом против него, то в таком случае он освобождается от обязательства возвратить бездолжно полученное, и уплативший имеет только право обратиться с требованием платежа к настоящему должнику <1>.

<1> Art. 1377 C.N.; art. 1146 C.I.

Действующий субъект в как бы договорах должен иметь такую же действие способность, какова необходима для обеих сторон в договорах. Каким бы образом воля ни проявлялась, в виде ли соглашения (договор), или же непосредственно в виде действия (как бы договор), - для того, чтобы юридические последствия могли возникнуть из проявления воли, необходимо, чтобы она происходила от субъекта дееспособного.

Наконец, что касается предмета и причины обязательств, проистекающих из как бы договоров, то очевидно, что предмет таких обязательств, по самому свойству отношения, всегда соответствует тем условиям, какие признаются необходимыми для предмета договорных обязательств, но в обязательствах, возникающих из как бы договоров, нет той разнородности предмета, какая встречается в обязательствах договорных.

Причиною же как бы договорных обязательств для действующего субъекта является всегда собственное его действие, составляющее как бы договор, для другой же стороны - выгода, получаемая от этого действия.

Во французском и италиянском Кодексах изложены подробно два только как бы договора, которые можно считать как бы договорами, имеющими свое собственное наименование (N 30), а именно ведение чужих дел (la gestion d'affaires) <1> и получение бездолжной уплаты (la du payement de l'indu) <2>. Известны, однако ж, и другие дозволенные действия (как бы договоры), из которых истекают обязательства; так, например, принятие наследства является источником обязательств наследника относительно легатариев; приобретение общей собственности (communio incidens) влечет за собою обязательства относительно сохозяев.

<1> Art. 1372 - 1375 C.N.; art. 1141 - 1144 C.I.
<2> Art. 1376 - 1381 C.N.; art. 1145 - 1150 C.I.

II. Преступление

1. Понятие гражданского преступления.

  1. Действие недозволенное, вредное и совершенное с намерением причинить вред, называется гражданским преступлением (delictum privatum) <1>.
<1> Ни французский, ни италиянский Кодексы не содержат в себе определения преступления , рассматриваемого как источник обязательств. Этот термин употреблен только в ст. 1370 C.N. (1907 C.L.), а также в заглавии - гл. 2-й III разд. третьей книги французского Кодекса и в заглавии 3-го отд. первой главы IV-го разд. той же книги Италиянского уложения; статьи же, помещенные под этим заглавием, определяют последствия гражданских преступлений, не обозначая характеристических их признаков. Саксонское уложение под названием "unerlaubte Handlungen" разумеет такие действия, которые сами по себе противозаконны. Handlungen welche an und sich rechtswidrig sind.

Прежде всего следует определить, какие действия считаются недозволенными в области гражданского права, а затем рассмотреть: все ли, или же только некоторые недозволенные действия называются гражданскими преступлениями и образуют обязательства.

По общему началу, всякое действие, каким бы то ни было образом нарушающее чужие права, считается действием недозволенным. Деятельность каждого субъекта строго ограничивается сферою принадлежащих ему прав. В этих пределах всякое проявление деятельности дозволено, хотя бы последствия оного были для кого-либо невыгодны <1>. Напротив, всякое действие, выходящее из этих пределов и вступающее в сферу прав другого лица, которые этим действием нарушаются, есть действие недозволенное.

<1> Так, например, если владелец участка земли, не подлежащего никакому сервитуту, возводит на оном здание и этим лишает соседнее строение света или вида, то такое действие считается дозволенным, несмотря на то, что стоимость или удобство соседнего строения от этого может уменьшиться, так как владелец, возводя здание на своей земле, пользуется лишь принадлежащим ему правом. Nemo damnum faclt, nisi qui id fecit quod facere jus non habet. L. 151. D. de R. I. 50.17.

Но действия недозволенные бывают двух родов. Одни из них, рассматриваемые сами по себе (in thesi), не имеют в себе ничего противозаконного и составляют нарушение чужих прав только вследствие столкновения с известным отношением, существующим между действующим лицом и лицом, коего прав касается это действие (in hypothesi). Так, например получение доходов от своего собственного имения само по себе вполне законно, но если владелец получает доходы из имения, пользование которым принадлежит третьему лицу, то, очевидно, этим он нарушает права этого лица, - совершает действие по отношению к пользовладельцу противозаконное, недозволенное. Другие действия, напротив того, противозаконны сами по себе (in thesi), т.е. несмотря на существование какого-либо особенного отношения между субъектом действующим и лицом, потерпевшим убыток. Так, например тот, кто присваивает себе чужую вещь, совершает действие безусловно противозаконное.

Таким образом, к действиям первого рода принадлежат все нарушения юридических отношений, существующих между известными сторонами, происходящие от одной из этих сторон и вызванные противоположностью их интересов. Так, в вещных отношениях всякое действие, несогласное с правом собственности (или другим вещным), составляет нарушение этого права. Владелец, даже добросовестный, нарушает право собственника, потому что факт владения, cum animo domini, не согласен с правом настоящего собственника вещи. В обязательных отношениях неисполнение обязательства вполне или отчасти - неисполнение того, следовало исполнить или совершение того, от чего следовало воздержаться, просрочка (mora) или нерадение (culpa) в исполнении - составляет нарушение прав верителя. Очевидно, что такие и им подобные действия нарушают только субъективное право, т.е. право, принадлежащее известному лицу, - право, которого существование должно быть доказано и признано, для того, чтобы действие могло считаться противозаконным. Из таких действий еще невозможно выводить то заключение, что действующее лицо не признает общего законного порядка, освящающего собственность или исполнительность обязательств, ибо эти действия доказывают только то, что действующий субъект не признает права собственности известного лица на известную вещь или существования известного обязательства относительно известного лица. Следовательно, такие действия не имеют характера действий безусловно противозаконных и не производят новых обязательных отношений, а только влекут за собою перемену в прежде возникших отношениях <1>.

<1> Неисполнение обязательства что-либо сделать или чего-либо не делать имеет то последствие, что первоначальное, неисполненное обязательство превращается в обязательство вознаградить за вред и убытки.

Таким действиям, не имеющим характера преступления, следовало бы исключительно присвоить известное в науке название гражданской неправды, различая эти действия с одной стороны, от действий наказуемых, с другой стороны, от гражданских преступлений.

К недозволенным действиям второго рода принадлежат действия, нарушающие такие чужие права, которых неприкосновенность касается более или менее близко общего законного порядка. Сюда относятся действия, противные общему велению или воспрещению закона, действия, нарушающие объективное право, т.е. общую юридическую норму, ко всем относящуюся и для всех обязательную. Общее воспрещение закона, ограждающее неприкосновенность жизни и чести, здоровья и имущества каждого отдельного лица, обозначается известным римским изречением: neminem laede <1>. Всякое действие, противное сему воспрещению: лишение жизни, или только незначительное повреждение здоровья, клевета или неуместная выходка, лишение имущества или мелкое мошенничество - есть действие недозволенное (delictum commissionis), противозаконное, несмотря на то, кем и против кого оно совершено.

<1> Art. 1382 C.N.; art. 1151 C.I., ст. ст. 574, 644 Св.

Неисполнение веления закона, имеющего такое же общее значение, равным образом является действием безусловно (in thesi) противозаконным (d. ommissionis), хотя такое действие может быть вменено только тому, кто, по прямому предписанию закона, обязан исполнить его веление <1>.

<1> Qui non facit quod facere debet, videtur facere adversus ea quae non facit. L. 125. D. de R. I. 50. 17.

Такие только безусловно противозаконные действия называются гражданскими (частными) преступлениями (delicta privata, civilis) и являются источником новых обязательных отношений, которые, наравне с другими юридическими отношениями, могут быть нарушены каким-либо недозволенным действием первого рода.

  1. Определив, таким образом, действие, недозволенное в сфере гражданского права, и подразделив его на два рода - гражданскую неправду и гражданское преступление, следует теперь указать, в какой связи находятся эти понятия со сродственным им понятием действия наказуемого и уголовного преступления.

Из сравнения гражданской неправды с действием наказуемым, - оказывается, что эти действия совершенно между собою различны. Гражданская неправда, как мы видели, нарушает определенное юридическое отношение; действие же наказуемое нарушает, как известно, общий законный порядок. Гражданская неправда есть беззаконие относительное, ибо действие, само по себе дозволенное, только при известном, данном отношении, существует между сторонами, становится противозаконным, - действие наказуемое, есть беззаконие безусловное, ибо оно своим внутренним содержанием нарушает понятие права и справедливости. В первом случае воля действующего субъекта не хочет подчиниться одной лишь личности, хотя и имеющей законные права; во втором - действующее лицо является ослушником общих велений закона и нравственности. Наконец, для возникновения гражданской неправды, с одной стороны, необходимо, чтобы существование того юридического отношения, о нарушении коего приносится жалоба, было несомненно доказано, а потому определение - принадлежит ли данное действие к числу дозволенных или недозволенных - зависит обыкновенно от решения судебно-гражданского спора, о существовании права одного лица и обязанности другого; с другой же стороны, не требуется умысел, ибо действующий субъект может нарушить известное право другого лица вполне добросовестно, т.е. в том убеждении, что другое лицо вовсе не имеет такого права. Напротив того, для вменения действия, нарушающего общее веление или воспрещение закона (т.е. объективное право), довольно, с одной стороны, чтобы нарушение действующим субъектом такого веления или воспрещения было доказано, но с другой стороны, необходим и злой умысел субъекта.

Между гражданским преступлением и действием наказуемым такое различие не имеет места. Напротив, эти действия одинаковы по своему свойству, как это легко можно усмотреть из вышеизложенного. Они имеют общий источник - злой умысел, ими одинаково нарушается объективное право.

Потому по общему правилу всякое гражданское преступление заслуживает наказания. Не следует однако же полагать, что не существует никакого различия между гражданским преступлением, с одной стороны, действием, заслуживающим наказания и уголовным преступлением, с другой стороны. Существо их одинаково, но различна точка зрения, с которой одно и то же действие рассматривается в гражданском и в уголовном праве.

В уголовном праве при оценке такого действия прежде всего имеется в виду нравственное его значение и общий законный порядок; в гражданском праве прежде всего рассматривается материальный интерес лица, обиженного действием.

Вследствие того, по уголовному закону определяется наказание не только за совершение преступного действия, но и за покушение на оное, - не только за действие, причиняющее вред, но и за действие опасное; с другой стороны, некоторые действия, причиняющие вред, не признаются заслуживающими наказания. В гражданском же праве имеются в виду такие только действия, которые причинили действительный вред известному лицу, - но зато все действия умышленные и причиняющие вред, без всяких исключений, считаются граждански преступными.

Таким образом, различие между гражданским и уголовным преступлением очевидно.

Гражданским преступлением признается всякое действие умышленное и причиняющее вред; уголовным же преступлением считается такое только умышленное действие, причиняющее вред, или только опасное, за которое по уголовным законам назначено наказание.

Потому не всякое гражданское преступление есть вместе с тем и уголовное, ибо не за все действия, причиняющие вред, положено наказание. И наоборот, не всякое преступление уголовное есть вместе с тем и гражданское, ибо не все действия, за которые назначено наказание, причиняют вред. Покушение на некоторые преступления и большая часть полицейских проступков подлежат наказанию, хотя ими не причиняется никакого вреда третьему лицу <1>.

<1> Определение различия между гражданскою неправдою, гражданским преступлением, действием, заслуживающим наказания и уголовным преступлением составляет одну из важнейших задач науки. Срав.: Haenel. Versuch einer Darstellung der Lehre vom Schadenersatze. Leipzig, 1823; Hepp. Die Zurechnung auf dem Gebiete des Civilrechts. , 1838; Heyssler. Das Civilunrecht und seine Formen. Wien, 1870.
  1. Из вышеизложенного оказывается, что для существования гражданского преступления недовольно того, чтобы недозволенное действие было безусловно противозаконно, а необходимо еще, чтобы оно причиняло вред и чтобы совершено было с намерением причинить вред. Следовательно, противозаконное действие и причиненный им вред должны относиться одно к другому как причина к следствию (imputatio facti). Действие противозаконное, но не причиняющее вреда, не влечет за собою никаких гражданских последствий, в особенности же покушение, в гражданском праве, не имеет никакого значения. Впрочем, гражданские последствия действия, причиняющего вред, не имеют места, если лицо, потерпевшее убыток, согласилось на такое действие, volenti non fit injuria <1>.
<1> Это начало принято положительно в Саксонском уложении 1863 г., в § 780: Willigt der Verletzte in die Rechtsverletzung so hat er keinen Anspruch auf Schadenersatz. Поэтому, например, нанесение ран в поединке не должно бы, кажется, навлекать гражданской ответственности, ибо поединок происходит по соглашению сторон, хотя это соглашение не имеет никакого влияния на наказуемость действия (jus publicum privatorum pactis mutari nequit). Улож. о нак. изд. 1866 г. определяет наказание за поединок, но не содержит в себе никакого особенного правила о вознаграждении за происшедшие от поединка убытки, потому можно бы в этом случае применять лишь общее правило, изложенное в ст. 59 Уложения; между тем за обыкновенные увечья, раны и другие повреждения здоровья постановлена гражданская ответственность в ст. 1496 Уложения. Французская практика иначе разрешает этот вопрос. Цахарие, Обри и Рау приводят (т. III, с. 542) два решения кассационного суда, по которым раненный на поединке, даже вызвавший, имеет право требовать вознаграждения за убытки.

Намерение причинить убыток предполагает умысел, сознательную волю. Следовательно, для вменения (imputatio juris) гражданского преступления прежде всего требуется, чтобы виновный имел естественную способность к выражению воли. Малолетний, не имеющий сознания, или человек, лишенный рассудка, не может быть признан виновным в гражданском преступлении, а потому ответственность за вред падает не на него, а на лицо, под надзором которого находился виновный, во время совершения действия.

Необходима и свобода действия, но такая свобода уничтожается только физическим принуждением (vis absoluta), нравственное же принуждение не освобождает виновного от вменения. Наконец, вред, причиненный вследствие необходимой обороны, не влечет за собою гражданской ответственности, ибо такая оборона есть следствие не намерения, а внешней необходимости, - есть осуществление своего права, а не нарушение чужого.

2. Обязательства, вытекающие из гражданского преступления.

  1. Всякое гражданское преступление <1> порождает для виновного обязательство - вознаградить за все убытки, причиненные этим преступлением.
<1> Ст. 1382 C.N. (1151 C.I.) изложена таким образом, что на первый взгляд может казаться, будто бы за всякий вред, без различия, следует вознаграждение. Однако по настоящему смыслу этой статьи, вознаграждение следует не за всякий вред, а только за происшедший по вине действующего лица. Вина может быть умышленная, преднамеренная (dolus), как в преступлениях, или же не умышленная, без намерения причинить вред (culpa), в как бы преступлениях, но всегда вина необходима для возникновения обязательства - вознаградить за вред и убытки. Где нет вины, нет и ответственности. Дитя, не имеющее рассудка, не отвечает за причиненный им вред, ибо бессознательные его действия не могут быть вменяемы ему в вину. Пользующийся своим правом не обязан вознаграждать за убытки, возникшие от того для других лиц, ибо для понятия вины необходимо нарушение чужого права (Ср.: ст. 644 Св. зак. гр.).

Вознаграждение, следующее лицу, потерпевшему от такого преступления, должно возмещать понесенный им ущерб, в строгом смысле, и невырученную прибыль (damnum emergens et lucrum cessans), причем принимается во внимание не только вред и убытки, какие можно было предвидеть в минуту совершения действия, но и все другие, даже не предвиденные <1>. Одним словом, самая обширная имущественная ответственность падает на виновного в преступлении. Количество вознаграждения определяется всегда денежною суммою <2>.

<1> Ст. 645 Св. зак. гр. Ст. ст. 1150 и 1151 C.N. не имеет применения при исчислении вознаграждения за вред и убытки, происшедшие от гражданского преступления. Правила, заключающиеся в этих статьях, постановлены лишь на случай неисполнения обязательств, как это явствует из текста этих статей. Практическое различие между гражданскою неправдою и гражданским преступлением в том именно и состоит, что вознаграждение за гражданскую неправду определяется на основании ст. ст. 1150 и 1151, ответственность же за гражданское преступление более обширна и не подлежит никаким ограничительным правилам.
<2> Французское и италиянское законодательства и ограничиваются таким общим правилом, постановляющим имущественную ответственность за вред и убытки, причиненные гражданским преступлением, предоставляя суду определение размера вознаграждения в каждом частном случае. Между тем Свод законов гражданских и Саксонское уложение указывают основания для исчисления количества вознаграждения за вред и убытки, причиненные некоторыми преступными деяниями (ст. ст. 656 - 682 Св.; § 1497 - 1518 S.B.G.). Можно усомниться в достоинстве такой казуистики. Во всех ли случаях будет справедливо ограничить размер вознаграждения за личную обиду и оскорбление - пятидесятью рублями (ст. 667 Св.), или за каждый день незаконного лишения свободы - одним талером десятью новыми грошами (§ 1497).

III. Как бы преступления

  1. Действие недозволенное и причиняющее вред, но совершенное без намерения причинить его, называется как бы преступлением. Следовательно, различие между гражданским преступлением и как бы преступлением состоит только в том, что для возникновения преступления необходимо намерение причинить вред (dolus), между тем как бы преступление истекает из обыкновенной вины (culpa).

Другие же два деяния в обоих случаях одинаковы. Следовательно, в как бы преступлениях, подобно как и в преступлениях, действие недозволенное (d. commissionis vel ommissionis) должно быть безусловно противозаконным, вред же должен истекать непосредственно из такого действия.

Для вменения как бы преступления требуется также естественная способность к проявлению воли и свобода действия. Вменяемость не имеет места не только в случае неспособности и физического принуждения, но и при невозможности предвидеть в данных условиях вредные последствия действия, совершенного с надлежащею осторожностию <1>. Qui non divinat culpam non admittit.

<1> Ст. 647 Св.

Ответственность за как бы преступление такая же, как и за гражданское преступление. Виновный обязан вознаградить за весь ущерб и за всю невырученную прибыль.

  1. Известно, что по общему правилу ответственность за вред и убытки возникает лишь, когда вина (dolus или culpa) действующего субъекта будет доказана; однако же в некоторых случаях законодательства допускают предположение вины, сообщая иногда этому предположению такую силу, что оно не может быть даже опровергнуто противным доказательством.

А именно по французскому и италиянскому праву <1>, признаются в силу предположения закона виновными и несут ответственность:

<1> Art. 1382 - 1386 C.N.; art. 1153 - 1155 C.I.; Срав.: ст. ст. 686 - 688 Св.
  1. родители, за вред, причиненный несовершеннолетними детьми, которые живут вместе с ними;
  2. наставники и ремесленники, за вред, причиненный их воспитанниками и учениками, пока они состоят под их надзором;
  3. хозяева и доверители, за вред, причиненный их служителями и поверенными при исполнении порученных им обязанностей;
  4. собственник животного или тот, кто им пользуется, за вред, который причинило животное, составляющее его собственность или находящееся в его пользовании;
  5. собственник здания, за вред, причиненный его обрушением, происшедшим от неисполнения ремонтных исправлений, или от недостатков постройки.
  6. Предположение вины родителей основывается на родительской власти, которая должна внушить детям уважение к чужим правам. Если дитя совершает вредное действие, то по справедливости можно в этом усматривать последствие недостатка присмотра, небрежного воспитания или послабления.

Согласно с свойственным французскому праву воззрением, по которому главенство в семействе предоставляется отцу и мужу, ответственность, прежде всего, падает на отца; мать же ответствует за действия дитяти только по смерти отца или же в случае признания его пропавшим без вести, либо состоящим под законным прещением. В случае расторжения брака, по его недействительности, или в случае развода, или разлучения супругов от стола и ложа, за действия дитяти отвечает тот из родителей, которому предоставлена опека. Наконец, правило это применяется и к опекунам, так как отношение их к опекаемым весьма сходно с отношением родителей к детям <1>.

<1> Pothier. Oblig. N 121; к ст. 1384; art. 1153, 3-o C.I.

Ответственность родителей обусловливается, с одной стороны, несовершеннолетием детей; с другой - жительством их вместе с родителями.

Что касается несовершеннолетия, то оно продолжается и после признания несовершеннолетнего эмансипированным. Следовательно, родители по общему правилу отвечают за действия эмансипированных детей. Но если эмансипация имеет место вследствие вступления в брак несовершеннолетнего, ответственность родителей прекращается, так как в этом случае несовершеннолетнее лицо или становится главою семейства (если это мужчина), или поступает под власть мужа (если это женщина).

Дитя считается проживающим вместе с родителями, если только оно не отдано на попечение кому-либо постороннему, к примеру частному или общественному учебному заведению и т.п. Следовательно, родители отвечают и за действия детей, не проживающих на деле вместе с ними, но не состоящих под чужим надзором.

Нельзя, наконец, оставить без внимания и то, что по французскому праву ответственность родителей не исключает ответственности несовершеннолетнего. Если вредное действие совершено малолетним, имеющим надлежащее разумение, а следовательно, если действие может быть вменено ему в вину, то малолетний признается виновным или в гражданском преступлении, или в как бы преступлении; родители же - только в как бы преступлении. Лицо, потерпевшее вред, может отыскивать вознаграждение, или же с имущества родителей. Однако, по нашему мнению, если родителям принадлежит пользование имуществом дитяти, а убытки могут быть покрыты из дохода, то прежде всего к вознаграждению за убытки должны быть обязаны родители.

Впрочем, предположение вины родителей (опекунов) может быть опровергнуто представлением доказательств тому, что ни тщательный надзор, ни противодействие дурным наклонностям не могли предотвратить совершения малолетним приписываемого ему действия.

По русскому праву, вина родителей и имущественная их ответственность за вред и убытки, причиненные малолетними детьми, жительствующими у них, обусловливается всегда положительным доказательством небрежности с их стороны <1>. Саксонское же уложение относит вознаграждение за вред и убытки, причиненные малолетним, на его собственное имущество <2>.

<1> Статьи 653, 686 Св.
<2> § 1826 S.B.G.

Ответственность наставников или ремесленников такая же, как родителей или опекунов. Предположение вины и в этом случае может быть опровергаемо противными доказательствами. Впрочем, имущественная ответственность падает на такого только наставника или ремесленника, которому несовершеннолетний отдан на постоянное попечение на более или менее продолжительное время; потому лица, занимающиеся обучением наукам или ремеслам только в известные часы, не отвечают за действия своих учеников. Притом эта ответственность относится к действиям ученика, совершенным во время пребывания у наставника или у мастера, и не простирается на действия, совершенные в последствии времени, под предлогом, что ученик приобрел дурные наклонности в мастерской или в учебном заведении.

  1. Предположение вины хозяина или доверителя, в случае причинения вреда его служителем или поверенным, при исполнении порученных им обязанностей, имеет, по французскому Кодексу, такую силу, что оно не может быть даже опровергаемо противным доказательством. Вина хозяина или доверителя всегда признается несомненною, потому что или порученное действие, по существу своему, вредно, и тогда житейское благоразумие советует от него воздержаться, либо принять соответственные меры предосторожности, для предотвращения вредных последствий, - или же действие, по существу своему безвредное, делается вредным, по неспособности, нерадению или злонамеренности лиц, употребленных для его исполнения - и в этом случае доверитель виновен в том, что поручил дело таким исполнителям.

Однако для привлечения к ответственности хозяина или доверителя требуются два условия.

Во-первых, требуется, чтобы вред возникал непосредственно из действия, порученного служителю (работнику) или поверенному. За преступления или как бы преступления этих лиц, не состоящие в прямой связи с порученными им обязанностями, не падает на хозяина или доверителя никакой ответственности. Во-вторых, необходимо, чтобы служитель (работник) или поверенный, совершающий действие, был только представителем доверителя и состоял от него в зависимости. Чем больше эта зависимость, тем обширнее должна быть и ответственность. Поэтому, если действие поручено мастеру, не состоящему в зависимости от доверителя, то сей последний не может подлежать никакой ответственности. Так, например домохозяин, поручивший плотнику или каменщику какую-либо работу, не отвечает за вред, причиненный кому-нибудь этими ремесленниками во время производства работ. Но, с другой стороны, плотник или каменщик ответствует за людей, употребленных им для этой работы, если они причинят какой-либо вред третьему лицу или своим сотоварищам.

Однако ответственность хозяина или доверителя не исключает ответственности служителя (работника) или поверенного, совершившего вредное действие. Лицо потерпевшее может отыскивать вознаграждение и с виновного. Это начало имеет особенную важность в русском праве <1>, по которому господа и доверители не безусловно ответствуют за вред и убытки, причиненные их служителями и поверенными, так как предложение закона о их вине может быть опровергнуто доказательством, что они не могли предотвратить деяния, причинившего вред и убытки.

<1> Ст. 687 Св.
  1. За вред, причиненный животным, ручным или диким, находящимся под присмотром или заблудившимся, либо убежавшим, отвечает собственник животного или тот, кто им пользовался в то время, когда животное причинило ущерб кому-либо. Собственник должен знать злокачественные свойства животного и принять соответственные предотвратительные меры или же сбыть с рук это животное, если эти меры не могут быть действительны. Поэтому вина собственника всегда очевидна, а следовательно, и доказательство к опровержению предложения вины не может быть допущено. Пользующийся животным отвечает за оное наравне с хозяином, однако ж если он не был предупрежден о зловредных свойствах животного, то может требовать от хозяина возврата того, что уплатил в вознаграждение потерпевшему лицу.

Само собою разумеется, что за диких животных не может отвечать лицо, на полях и в лесах которого они находятся, ибо для приобретения в собственность таких животных необходимо сперва их поймать или держать в ограде. Поэтому пока животное находится в совершенно диком состоянии и остается на свободе, до тех пор оно не принадлежит никому, и никто не может за него отвечать <1>.

<1> По русскому праву, ответственность владельца диких и других опасных животных за причиненный кому-либо этими животными вред или ущерб основывается не на предположении закона о его вине, а на доказательстве недосмотра или явной недостаточности принятых им мер предосторожности (ст. 688 Св.).
  1. Собственник строения отвечает за вред, причиненный прохожим или соседям разрушением строения, по причине небрежного содержания его или недостатках постройки, хотя бы и было доказано, что он находился в заблуждении относительно прочности или хорошего состояния строения.

Даже и в том случае, когда строение разрушилось вследствие недостатка таких ремонтных исправлений, которые лежали на обязанности пользовладельца, а не хозяина, ответственность хозяина лицу, потерпевшему от обрушения, все-таки не прекращается. Однако в последнем случае он может отыскивать свои убытки с пользовладельца. Равным образом, если здание, построенное за оптовую цену, разрушилось вследствие недостатков постройки или даже вследствие негодности грунта до истечения десяти лет со времени окончания работ, то собственник вправе требовать с архитектора и с подрядчика возвращения того, что он заплатил лицу, потерпевшему от разрушения <1>.

<1> Art. 1792 C.N.; art. 1639 C.I.

IV. Предписания закона

  1. Закон налагает иногда некоторые обязательства на лица, находящиеся в известном положении или в известных отношениях. Источником таких положений закона служат или соображения и цели общего благоустройства и порядка, или права семейственного союза.

Впрочем, такие только обязательства могут быть почитаемы основанными на предписании закона, для возникновения коих вовсе не требуется участие воли обязанного лица.

Сюда, между прочим, относятся обязательства членов семейства - доставлять взаимно друг другу средства содержания <1>; обязательства опекунов, которые не могут отказаться от опеки, - обязательства собственников смежных недвижимостей и т.п. <2>. Сюда же следует отнести обязательства, возникающие из предположений закона вообще и в особенности из таких предположений, которые не могут быть опровергаемы противными доказательствами.

<1> Art. 203 - 211 C.N.; art. 138 - 146 C.I.; § 1802, 1837 - 1854 S.B.G.; ст. 172 Св.
<2> Art. 639 C.N.; art. 532 C.I.; § 345 - 368 S.B.G.; ст. ст. 442 - 451 Св.

Печатается по изданию:

Голевинский В.И. О происхождении и делении обязательств /

Сочинение В. Голевинского.

Варшава: В Типографии Осипа Бергера,

  1. [8], 302 с.

/"Вестник гражданского права", 2016, N 3/

Раздел второй. О ДЕЛЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

  1. Обязательства составляют самую употребительную форму имущественных отношений. Чтобы удовлетворить всем потребностям жизни, они должны подлежать разнообразным видоизменениям, которые, не противореча основному их понятию, делают их более соответственными для достижения целей, предполагаемых сторонами, в них участвующими. Юридические качества сторон и свойства предмета обязательств имеют также влияние на их разнообразие. Отсюда и происходит деление обязательств по различным их родам.

В основание деления полагается или различие между обязательствами, по отношению к их исполнительности, решительности, либо по времени исполнения, или же то, или другое свойство предмета обязательств, или наконец количество и взаимное отношение лиц, участвующих в обязательстве.

По отношению к исполнительности, обязательства разделяются на гражданские и естественные; исполнительность первых более обеспечена, нежели последних.

По отношению к решительности возникающего отношения различаются обязательства безусловные и условные; первые имеют существование решительное и непоколебимое с минуты их возникновения, существование же последних зависит от воспоследования или невоспоследования условия.

Относительно времени исполнения обязательства бывают бессрочные и срочные; исполнение первых может быть требуемо немедленно, после заключения обязательства, исполнение же вторых отлагается до наступления срока.

Далее обязательства разделяются: 1) на обязательства дать что-либо и обязательства что-либо делать (или чего-либо не делать), смотря по тому, состоит ли предмет или удовлетворение обязательства в передаче вещи, или же в совершении (несовершении) действия; 2) на обязательства простые и сложные, смотря по тому, одно ли удовлетворение имелось в виду, или же два, или более. В последнем случае должник может быть обязан трояким образом. Во-первых, он может быть обязан ко всем видам удовлетворения, и тогда сложное обязательство распадается на столько простых, сколько имеется предметов или видов удовлетворения. Во-вторых, он может быть обязан или к тому, или к другому удовлетворению, если в договоре указаны два (или более) вида оного, так что на самом деле с него следует одно только удовлетворение, по его же выбору или по выбору верителя - и такое обязательство называется разделительным (obligatio alternativa). В-третьих, должник может быть обязан к одному, определенному удовлетворению, но ему предоставляется возможность удовлетворить верителя другим способом, означенным в договоре - и такое сложное обязательство называется факультативным (obligatio facultativa); 3) на обязательства делимые и неделимые, смотря по тому, подлежит ли предмет обязательства делению или не подлежит ему.

Наконец, в обязательствах могут участвовать одно только лицо в качестве верителя и одно в качестве должника, или же по два лица или более с той и другой стороны; отсюда происходит деление обязательств на единичные и совокупные. Эти последние бывают или долевые (obligationes pro rata), или же солидарные, - смотря по тому, имеет ли всякий веритель право требовать удовлетворения - и обязан ли всякий должник доставить оное в известной части или в целости.

Поименованные роды обязательств составляют предмет особых законоположений и требуют подробного изложения, которое мы здесь намерены представить. В вышеуказанной очереди, с тем только изменением, что учение об обязательствах делимых и неделимых придется поместить в конце, так как это учение имеет настоящее применение только в обязательствах совокупных. Которые таким образом следует изучить прежде, нежели обязательства делимые и неделимые.

Глава первая. О ГРАЖДАНСКИХ И ЕСТЕСТВЕННЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ <1>

<1> Art. 1235 C.N.; art. 1237 C.I. Savigny, Das Obligationenrecht, Berlin. 1851. § 5 - 14. Massol, De l'obligation naturelle et de l'obligation morale, en droit romain et en droit fransais. Paris 1862.
  1. В новых законодательствах не находим формального деления обязательств на гражданские и естественные; не находим также ни определений тех и других, ни указаний их последствий. В одном только месте, как бы случайно, Французский кодекс упоминает об естественных обязательствах. В статье 1235, постановляющей, что бездолжный платеж подлежит востребованию, встречается следующее положение: "Востребование не допускается по отношению к обязательствам естественным, которые были добровольно исполнены".

Из этого видно, что естественные обязательства не чужды Кодексу, хотя на первый взгляд неизвестно, по названию ли только, или по существу. Для разрешения этого вопроса нам следует опять обратиться за указаниями к римскому праву, в котором упомянутое деление имело обширное применение.

Римское деление обязательств на гражданские, исполнение которых могло быть требуемо посредством иска, и на естественные, то есть, лишенные права на иск, было основано, как известно, на том, что римляне из общего права, имеющего своим источником общечеловеческое чувство справедливости и неизменные условия общественного быта (jus gentium), выделили особые юридические нормы, созданные духом и государственною жизнью римского народа (jus civile). Обязательства, заключавшие в себе все условия, требуемые этим последним правом (jus civile), признавались обязательствами гражданскими (obligationes civiles); обязательства же, которым не доставало таких условий, но которые, не имея в себе ничего неправомерного, были признаваемы in jure gentium, почитались обязательствами естественными (obligationes naturales).

Гражданские обязательства возникали из договоров, основанных на определенной (по большей части формальной) causa civilis, - естественные же обязательства возникали из договоров, не имеющих causa civilis <1>. Только лица, имеющие гражданскую самостоятельность (homines sui juris), могли принимать на себя обязательства гражданские; рабы (servi) <2> вовсе не могли заключать гражданских обязательств; лица же, состоящие под властью отца семейства (homines alieni juris), не могли входить с ним ни в какие гражданские обязательные отношения, даже будучи в зрелом уме и возрасте <3>. Обязательства таких лиц тоже почитались естественными.

<1> L. 7. § 4. D. 2. 14. Sed cum nulla subest causa... non posse constitui obligationes.
<2> L. 14. D. 44, 7. Servi., ex contractibus... civiliter... non obligantur, sed naturaliter et obligantur et obligant.
<3> L. 4. D. 5. I. Lis nulla nobis esse potest cum eo, quem in potestate habemus.

Следовательно, естественные обязательства возникали из неформальных договоров (nuda pacta) или же из недостатка самостоятельности субъекта (alieni juri subjectio).

Сверх того, к обязательствам естественным причислялись обязательства, которые при своем возникновении имели гражданский характер, но впоследствии утратили право иска, продолжая однако ж существовать перед лицом естественной справедливости <1>.

<1> Причины, по которым гражданское обязательство могло утратить право иска, сохраняя естественное свое существование, были в римском праве столь разнообразны, что невозможно подвести все эти причины под одно общее понятие. Потому нам остается только указать на них порознь. 1. Restitutio fidei commissi. Веритель, которого должник назначил своим наследником с обязанностью передать все наследство третьему лицу, ввиду juris civilis утрачивал свое долговое требование, вследствие совпадения в его лице качества верителя и должника (confusio); с другой стороны, он не получал никакой выгоды от навязанного ему наследства, а потому справедливость требовала, чтобы его долговая претензия не исчезала, а сохранила свое существование как естественное обязательство. 2. Res judicata. Вошедшее в законную силу решение, освобождающее должника, отнимало у верителя возможность продолжать взыскание по долговому обязательству исковым порядком, потому что во всяком новом иске ему было бы отказано в силу exceptio rei iudicatae. Но могло случиться, что судья ошибочно признал действительного должника свободным от обязательства, вследствие чего решение представляло противоречие с действительным положением дела, и посему обязательство, граждански прекратившееся, признавалось существующим в виде обязательства естественного. L. 28. D. 12, 6. Judex si male absolvit et absolutus sua sponte solverit, repetere non potest. Однако же существование в этом случае естественного обязательства до сих пор оспаривается в науке римского права. Savigny (Obligationenrecht т. I, стр. 81 и след.) решает этот вопрос утвердительно; Vangerow же (Lehrbuch der Pandecten (1863) I § 173) отрицательно. 3. Praescriptio. Отказ в иске на основании давности основывался на том предположении, что долговое требование, не отыскиваемое в продолжении известного времени, уже удовлетворено. Такое предположение, вообще справедливое, в отдельных случаях могло быть несогласно с действительностью; обязательство, хотя и подвергшееся действию давности, могло не быть удовлетворено, а потому оно не переставало существовать как обязательство естественное. Но и в этом отношении мнения различны: некоторые полагают, что в римском праве действием давности прекращалось и право на иск и само обязательство. Savigny решительно противного мнения (System des h. r. R. т. 5, стр. 336 и следующие). 4. Обязательства несовершеннолетних, состоящих под опекою (impuberes, pupilli), принятые без участия опекуна (sine tutoris auctoritate), в известных случаях не предоставляли права иска, но они почитались естественными, если только несовершеннолетний действовал с разумением. Это мнение подтверждается многими текстами римского права (Savigny, Oblig. т. I стр. 61), и хотя некоторые тексты ему противоречат (как, нпр., L. 41. D. 12.6), можно однако считать означенное мнение правильным, тем более что в римском праве вообще способность несовершеннолетних была признаваема. Несовершеннолетний мог принимать обещание, данное другими лицами в его пользу (stipulati); он мог даже принимать на себя обязательства относительно других (promittere), если от этих обязательств получал действительную выгоду (locupletior est factus). Только обязательство, приносящее сомнительную выгоду или вредное для несовершеннолетнего, было лишено права иска, но могло иметь силу как естественное обязательство. 5. Senatusconsultum Macedonianum. Обязательство сына, состоящего под родительской властью, относительно посторонних лиц, возникшее из займа, лишено было права иска, на основании Senatusconsulti Macedoniani, но оно несомненно существовало как естественное обязательство.

В римском праве, до Юстиниана, были известны другие еще причины, по которым гражданские обязательства лишались права иска, а именно: 6. Minima capitis diminutio. Должник, поступавший под родительскую власть, переставал быть должником гражданским и оставался обязанным только по естественному обязательству. 7. Jus iniquum. Судья, принявший в основание разрешения дел новое произвольное юридическое начало, подвергался (по праву возмездия) применению того же начала к его собственным делам, вследствие чего он мог лишиться права на иск по своему долговому требованию L. I. § I. D. 2.2. 8. Прекращение судебного производства вследствие оставления дела без движения равным образом отнимало у долгового требования гражданское значение. Gajus IV. 104. Legitima judicia nisi in anno et sex mensibus judicata fuerint, expirant. 105. Judicia (quae) imperio continentur, tamdiu valent, quam diu is qui ea praecepit imperium habebit.

Кроме этих двух разрядов обязательств (гражданских и естественных), образовался и третий разряд обязательств, не имеющих ни гражданского, ни естественного значения. Сюда принадлежали гражданские обязательства, которые, потеряв право иска, вместе с тем утратили и естественное существование (obligationes inanes) <1>, а равно обязательства недействительные в силу самого закона (ipso jure nullae obligationes) <2>, или же недозволенные законом (obligationes reprobatae) <3>.

<1> По римскому праву, уничтожение договора вследствие обмана или принуждения, обязательство, вытекающее из такого договора, лишалось не только права иска, но и естественного своего существования (exceptio doli, exceptio quod metus causa). Равным образом exceptio non numeratae pecuniae и exceptio juris jurandi имели последствием совершенное уничтожение обязательства. Кроме того, обязательства женщин, вытекающие из intercessio и признанные недействительными в силу Senatusconsulti Vellejani, утрачивали гражданское и естественное существование.
<2> Обязательства лиц, не имеющих естественной способности, именно обязательства, вытекающие из договоров, заключенных умалишенным или малолетним, не имеющим еще разумения.
<3> Обязательства, вытекающие из игры, из договоров о лихвенных процентах и т.п.

Эти последние обязательства не имели никакого значения, между тем естественные обязательства, хотя и не имеющие права иска, не лишались основного характера, свойственного обязательствам, состоящего в необходимости удовлетворения. Удовлетворение по естественному обязательству, полученное верителем не исковым порядком, а другими способами, было бесповоротно и не могло быть отменено. К таким способам удовлетворения, вне искового порядка, принадлежало: 1) добровольное удовлетворение по обязательству со стороны должника, который не мог требовать обратно того, что добровольно было им уплачено: solutum non repetere <1>; 2) представление естественного долгового требования к зачету <2>; 3) обеспечение естественного обязательства одним из служащих для этой цели договоров, как нпр. поручительством (fidejussio) <3> и залогом (pignus) <4>; 4) превращение естественного обязательства в гражданское, обещанием удовлетворения (constitutum debiti proprii v. constitutum debiti alieni) <5>, или же обновлением (novatio) <6>.

<1> L. 10. D. 44. 7. Naturales obligationes non eo solo aestimantur si actio aliqua eorum nomine competit, verum etiam eo, si soluta pecunia repeti non possit.
<2> L. 6. D. 16. 2. Etiam quod natura debetur venit in compensationem.
<3> L. 7. D. 46. 1. Quod enim solutum repeti non potest, conveniens est bujus naturalis obligationis fidejussorem accipi posse.
<4> L. 5 pr. D. 20. I Res hypotecae (pignoris) dari posse... vel pro civili obligatione... vel tantum naturali.
<5> L. I § 6. D. 13.5.
<6> L. I § 1. D. 46.2.

Конечно, не все вышеозначенные меры могли быть применяемы к каждому отдельному естественному обязательству; применение той или другой меры обусловливалось сущностью данного естественного обязательства. Зато некоторые естественные обязательства могли быть осуществляемы еще другими способами, им только свойственными.

Так, нпр., удовлетворение по обязательствам между отцом (paterfamilias) и сыном (filiusfamilias) или же между господином и рабом могло последовать простым отнесением в счет peculium сына или раба, то есть увеличением peculium, если должником был отец или господин, либо же уменьшением, если должником был сын или раб (deductio ex peculio).

  1. Таково в самых общих чертах деление обязательств на гражданские и естественные в римском праве.

Очевидно, что такое деление не могло целиком перейти в новые законодательства.

Не только римское различие между jus civile и jus gentium, составляющее основание этого деления, не согласно с нынешними понятиями, но и воззрение на условия существования и исполнительности обязательств изменилось. В римском праве существование обязательства по общему правилу обусловливалось соблюдением формы; исполнительность же обязательств определялась по преимуществу внешним понуждением, достигаемым посредством иска. Напротив того, в новых законодательствах истекают обязательства независимо от формы. В какой это отношение проявилось, составляет основание обязательств; исполнительность же их зиждется преимущественно на добросовестности и разумной воле обязавшегося лица <1>. В новых законодательствах неизвестно различие между contractus и pacta, между договорами, дающими право на иск и не дающими этого права. Ныне каждый договор предоставляет право иска; каждый договор одинаково исполнителен, несмотря на форму, в которой он совершен. Исключение из этого общего правила составляют лишь, по Французскому кодексу, договоры торжественные (N 31), а именно: договор дарения, несопровождаемый фактическою передачею дара, договор предбрачный и договоры крепостные, для существования коих необходимо соблюдение формы. Можно бы полагать, что означенные договоры, если они совершены без соблюдения формы, служат и теперь источником, хотя и скудным, естественных обязательств, если бы единственный признак естественных обязательств состоял только в том, что по оным нет взыскания исковым порядком.

<1> Сравн. N 9 - 17.

Но этот отрицательный признак не есть единственный. Естественные обязательства имеют другой положительный признак, состоящий в том, что все, что было добровольно уплачено в удовлетворение этих обязательств, не может быть обратно требуемо плательщиком, non eo solo aestimantur si actio aliqua... competit, verum etiam eo si soluta pecunia repeti non possit. Рассматривая с этой стороны обязательства, возникающие из неформальных договоров, мы видим, что их нельзя считать естественными обязательствами в строгом смысле слова.

Итак, по Французскому кодексу, дарение, совершенное без соблюдения формы, не может быть впоследствии подтверждено <1>. Добровольное же исполнение равносильно подтверждению <2>. Поэтому, если бы даритель и исполнил обязательство, принятое в неформальном акте, то он все-таки мог бы требовать возврата подаренного предмета, как бездолжно уплаченного <3>.

<1> Art. 931, 932, 1339 C.N.
<2> Art. 1338 C.N.
<3> Если бы однако ж вещи, подаренные неформальным договором, по своему свойству могли быть предметом фактической передачи (don manuel), в таком случае выдача оных одаренному имела бы силу не в смысле исполнения недействительного договора, а в смысле фактического дарения. Впрочем, следует заметить, что наследники дарителя, подтвердившие или добровольно исполнившие дарение, неформально совершенное по силе 1340 ст., не могут требовать возврата дара.

Впрочем дарение до такой степени отлично в этом отношении от других договоров, что даже при соблюдении законной формы начало solutum non repetere к нему не применяется, так как оно может подлежать востребованию в целости или в известной части, вследствие сбавки <1>, возврата в наследственную массу <2> или вследствие отмены.

<1> Art. 920 C.N.
<2> Art. 843 C.N.

Поэтому различие между обязательствами гражданскими и естественными не должно быть распространяемо на обязательства, вытекающие из договора дарения.

Предбрачные договоры нуждаются в гласной и торжественной форме не только для того, чтобы этим оградить интересы участвующих в них сторон, а главным образом для обеспечения прав третьих лиц. Следовательно, добровольное исполнение супругами неформального предбрачного договора не может иметь никакого значения и должно подлежать отмене.

Наконец, договоры крепостные по существу своему не образуют обязательств в тесном смысле слова, а укрепляют вещные права. Если они не совершены по предписанной в них форме, то не устанавливают вещного права и не могут быть подтверждены посредством добровольного исполнения.

Таким образом, главнейший источник естественных обязательств, известный в римском праве под названием nuda pacta, ныне уже не существует <1>. Равным образом в новом праве нет более той гражданской зависимости, какую порождала власть домохозяина и отца семейства, а следовательно, нет и многочисленного разряда обязательств, лишенных права иска (естественных), по недостатку самостоятельности действующего лица. След такой зависимости можно бы разве усматривать в неспособности замужней женщины.

<1> Savigny (Obligationenrecht т. I, стр. 127) усматривает во Французском кодексе новый ряд договоров, лишенных права на иск (nuda pacta), почитал такими словесные договоры, предмет которых превышает 150 франков. Этот ошибочный взгляд происходит от смешения формы, необходимой для существования договора (ad solemnitatem), с формою, необходимою для доказательной силы договора (ad probationem). Упомянутые выше договоры не могут быть доказываемы посредством свидетелей, но они не лишены права иска, который может быть осуществлен с полным успехом на основании собственного признания должника или на основании присяги и даже свидетельских показаний, когда существует начало письменного доказательства.
  1. На основании вышеизложенного можно прийти к заключению, что новому праву вообще, и французскому в особенности, чуждо деление обязательств на гражданские и естественные в том смысле, чтобы обязательства, в минуту их возникновения, имели характер обязательств гражданских или естественных. По Кодексу каждое обязательство, имеющее фактическое существование, основанное на началах естественной справедливости, признается вместе с тем существующим перед лицом закона.

Однако и новое право выделяет из общей сферы гражданских обязательственных отношений известный разряд обязательств, соответствующих, в некотором смысле, римским обязательствам, гражданским по происхождению, но утратившим впоследствии право иска. Такой особый разряд составляют именно те обязательства, по которым исковое производство может быть отклонено посредством законного отвода, основанного на недействительности договора, или на давности, либо на силе судебного решения (exc. rei judicatae), или на решительной присяге.

Остановимся на значении и действии этих отводов. Недействительность договоров и договорных обязательств проистекает, как известно (N 57 и 65), или из недостатка сознания и свободы, или из юридической неспособности субъекта. В том и в другом случае недействительность договора основывается на предположении законодателя. Что субъект, действовавший под влиянием ошибки, принуждения или обмана, не имел действительного намерения принять на себя обязательство; или что субъект, не пользующийся юридическою способностью, не имеет тоже и естественной способности. Следовательно, законодатель полагает, что в таких случаях справедливость заставляет оградить лицо несведущее, принужденное или неспособное, от убытков, могущих для него произойти от обязательств, заключенных им при таких условиях, и предоставить такому лицу средства к отклонению взыскания по таким обязательствам. Но такое предположение основано не на безусловных данных, а более на вероподобии, и потому оно не безусловно. Законодатель предполагает, что согласие, данное при обстоятельствах, обыкновенно характеризующих ошибку, принуждение или обман, не есть ни свободное, ни сознательное; но он вовсе не отвергает возможности такого случая, чтобы несмотря на все наружные признаки ошибки, принуждения или обмана, воля субъекта не перестала быть свободною или сознательною. При невозможности найти верное мерило, с помощью которого в каждом данном случае можно бы безошибочно заключать о действительном состоянии воли субъекта, среди упомянутых внешних обстоятельств, законодатель по необходимости придерживается своего предположения до тех пор, доколе оно не отрицается самим обязавшимся субъектом. Равным образом законодатель предполагает, что юридическая неспособность несовершеннолетнего или состоящего под законным прещением сопровождается естественною неспособностию; но в этом случае он отступается от такого предположения еще легче, нежели в случае опороченного сознания, если только этому предположению противоречат факты со стороны обязавшегося субъекта. Для опровержения таких предположений необходимы только два условия, а именно: 1) чтобы действия обязавшегося субъекта, опровергающие эти предположения, последовали в то время, когда уже перестали существовать причины, опорочивающие его согласие, или делающие его способность сомнительною; 2) чтобы действия были совершены должником, сознающим возможность освободиться от обязательства на основании означенных предположений закона. При этих условиях опровержение предположений может состояться трояким образом: 1) вследствие упущения обязанным субъектом срока, назначенного для иска о недействительности договора и проистекающих из него обязательств <1>; 2) посредством подтверждения должником обязательства, подлежащего уничтожению <2>; 3) посредством добровольного исполнения такого обязательства <3>. Все эти факты доказывают, что должник считал себя действительно обязанным, коль скоро отказался от возможности уничтожить обязательное отношение. Но между этими средствами опровержения предположений закона о недействительности обязательства встречается то различие, что два первые превращают обязательство, подлежащее уничтожению, в обязательство вполне действительное, имеющее от этого времени обеспеченное существование; третье же средство является действием, не только подтверждающим обязательство, но и погашающим оное. Спрашивается, в какой момент обязательство, вытекающее из договора, подлежащего уничтожению, но впоследствии подтвержденного или исполненного, получает характер естественного обязательства. Очевидно, что этот характер не присваивается обязательству, при самом его возникновении из такого договора, так как оно почитается, по предположению закона, недействительным и перед законом, и по началам естественной справедливости. Равным образом, такое обязательство не признается, по Кодексу, естественным после подтверждения его, формального ли, посредством подтверждающего акта, или безмолвного, посредством пропуска срока для иска о недействительности, потому что подтверждением покрывается недействительность обязательства - и таким образом изглаживается различие между обязательствами, подлежащими уничтожению, и обязательствами, вполне действительными. Римское название "естественное обязательство" употребляется во Французском кодексе только в таком случае, когда опровержение вышеприведенного предположения о недействительности обязательства и удовлетворение по обязательству сливаются в одном и том же действии. Добровольное исполнение ведет к тому заключению, что обязательство, почитаемое недействительным, по закону и по чувству справедливости на самом деле было действительно, коль скоро должник, подчиняясь велению совести, исполнил оное. Безразлично же то, последовало ли исполнение после признания недействительности, или прежде.

<1> Art. 1304 C.N.
<2> Art. 1338 C.N.
<3> Art. 1235 C.N.
  1. Три другие отвода, а именно: давность, сила судебного решения и решительная присяга, равным образом основаны на предложениях законодателя. Давность основана на том предложении, что долг, не отыскиваемый в течение известного времени - уже уплачен. Сила судебного решения основана на предположении, что решение, вошедшее в законную силу, согласно с действительным положением дела, решительная присяга имеет свое основание в предположении о правде изречений совести. Поэтому, если должник ссылается на судебное решение, вошедшее в законную силу, которым он освобожден от обязательства, на давность, погасившую его обязательство, или на присягу, посредством которой он опровергнул претензии противника, то законодатель предполагает, что должник или действительно уплатил долг, или же вовсе не сделал оного, и что он свободен от обязательства, и по закону, и по началу справедливости.

Однако ж эти предположения не столь безусловны, чтобы применение их последовало непременно в силу самого закона. Напротив, с одной стороны, давность <1>, правомерность судебного решения <2> и решительная присяга <3> имеют силу настолько, насколько на эти отводы ссылается сам должник; с другой стороны, предположение, основанное на этих отводах, может быть опровергнуто противным ему действием обязавшего лица, в особенности же такие предположения опровергаются добровольным со стороны должника исполнением обязательств, против которых существуют упомянутые отводы, лишь бы только должник в минуту производимого им платежа имел то сознание, что он может освободиться от обязательства, ссылаясь на один из этих доводов. В таком смысле, по статье 1235, не дозволяется требовать обратно того, что уже уплачено добровольно и сознательно, самое же обязательство, таким образом удовлетворенное, называется естественным.

<1> Art. 2220 - 2223 C.N.
<2> Merlin. Rep. Chose jugee § 20. Toulier т. 10 (т. 5 ed. Brux.) N 74 и 75. Zachariae, Aubry et Rau т. 6 стр. 512 (1858). Larombiere т. 5 стр. 326.
<3> Art. 1357 - 1365, 2052 C.N. Этот отвод обыкновенно соединяется с отводом, основанным на силе судебного решения, если решение последовало на основании предложенной или переданной присяги.
  1. Из всего вышеизложенного следует заключить, что по Кодексу название естественных присвоено лишь таким обязательствам, которые, на основании принятого законом предположения, были или могли быть признаны недействительными или вовсе несуществующими и несмотря на то получили осуществление через добровольное удовлетворение со стороны должника, действующего сознательно. Из этого видно, что это название употребляется только тогда, когда обязательство перестает существовать вследствие удовлетворения, и что оно присвоено обязательству не при его возникновении, а при его прекращении. Таким образом, добровольным исполнением достигаются три цели: опровергается предположение о недействительности обязательства, удовлетворяется обязательство и сообщается ему характер естественного обязательства. По-видимому, казалось бы излишним придавать обязательству тот или другой характер, выражаемый в настоящем случае названием "естественного", в то именно время, когда обязательство уже удовлетворено, а потому перестало существовать и утратило всякий интерес. Однако же следует принять во внимание, что удовлетворение само по себе может быть двоякого рода: должное и бездолжное. Бездолжный платеж всегда подлежит востребованию. Принявший бездолжный платеж обязан его возвратить <1>; бездолжно уплативший может требовать уплаченное обратно. Между тем должное удовлетворение не подлежит возврату. Поэтому Кодекс, называя обязательства, о которых идет речь, "естественными", имел в виду, что удовлетворение по такому обязательству признается должным и не подлежащим возврату, что и действительно постановлено в ст. 1235. Конечно, правило это можно было изложить гораздо проще, постановляя нпр., что добровольное исполнение обязательств, вытекающих из договоров, подлежащих уничтожению, действию давности и т.д., признается должным и не подлежащим возврату, и таким образом можно было избегнуть намека об "естественных обязательствах", свойственных отжившей уже юридической системе, и предотвратить недоумения, которые повлекло за собою в науке и в судебной практике неправильное понимание этого термина.
<1> Art. 1377 C.N.
  1. В самом деле указанная нами сфера естественных обязательств в новом праве показалась многим писателям слишком ограниченною. Вследствие этого, с одной стороны, некоторые юристы стали подводить под название естественных обязательств нравственные обязанности, исполняемые по долгу совести <1>; с другой стороны, иные отнесли к естественным обязательствам все такие, которым по закону отказывается в праве иска. Оба эти мнения неосновательны. Нравственная обязанность, или долг совести, не есть обязательство. Обязательство, как мы видели, может возникать только из свойственных ему, с точностию определенных источников (N 37), к числу которых не принадлежит долг совести как отдельный источник обязательств. Веление совести может быть поводом к принятию субъектом обязательства. Обыкновенно это будет формально заключенный договор дарения или другой какой-либо безмездный договор (N 74). Но долг совести сам по себе не образует обязательства, так как он истекает из одностороннего чувства человека; для существования же обязательства необходимо соотношение двух сторон: должника и верителя, имеющее внешние признаки. Поэтому не может быть и речи о том, следует ли нравственную обязанность причислять к обязательствам гражданским или естественным, коль скоро она вообще не имеет характера обязательства.
<1> Zachariae, Aubry et Rau, т. 3, стр. 5... les devoirs imposes par la piete filiale ou par les liens du sang, les devoirs de reconnaissance etc.

Равным образом, неправильно причислены к естественным обстоятельствам такие обязательства, которых исполнение не может быть требуемо по закону, посредством иска, отказ в праве иска может иметь различные причины и не всегда основывается на предположении о недействительности, или о погашении обязательства. Так, нпр., обязательства, возникающие из игры и из пари <1>, обыкновенно причисляются к обязательствам естественным на том основании, что статьею 1965 не дозволяется взыскивать выигрыш исковым порядком. Конечно, причину такого воспрещения невозможно усматривать ни в юридической неспособности должника, ни в опороченном согласии со стороны проигравшего. Законодатель в этом случае не предоставляет права на иск потому, что рассматривает игру и пари как зло, вредное для общества. Посему игры, не имеющие в себе ничего безнравственного, а напротив того, стремящиеся к известной полезной цели, как, нпр., к развитию ловкости и упражнению сил физических, пользуются правом иска <2>. Следовательно, правильнее будет отнести обязательства, возникающие из игры и пари, к обязательствам запрещенным (obligationes reprobatae), какие встречаются во всяком законодательстве. Есть еще и другие обязательства, не имеющие права иска и ничтожные по силе самого закона (ipso jure nullae obligationes), нпр. по неотчуждаемости предмета (N 69), которые однако ж не могут быть причисляемы к обязательствам естественным.

<1> Toullier, т. 6 (ed. Brux. т. 3) N 381; Zachariae, Aubry et Rau, т. 3, стр. 4. Marcade т. 4 N 669.
<2> Art. 1966 C.N.
  1. Перейдем теперь к определению последствий естественных обязательств по французскому праву.

Первое и главнейшее последствие состоит в том, что добровольное удовлетворение по естественному обязательству не подлежит востребованию. Должник не может требовать возврата того, что он уплатил по такому обязательству, если только во время производства платежа он знал о возможности освободиться от обязательства посредством ссылки на один из вышеуказанных отводов. Сверх того, удовлетворение по естественному обязательству всегда признается уплатою долга, возникшего из возмездного договора. Поэтому такой платеж не подлежит ни сбавке, ни возврату в наследственную массу <1>; не может быть взят обратно, ни непосредственно, в форме иска о востребовании, ни косвенно, посредством способов, свойственных дарению.

<1> Art. 843, 920 C.N.

Естественное обязательство может быть предметом поручительства <1> и обновления <2>, ибо в таком случае обновление имеет такие же последствия. Как и подтверждение обязательства, если только оно удовлетворяет всем условиям, требуемым для подтверждения <3>.

<1> Art. 2012, 2036 C.N.
<2> Art. 1271 1-o C.N.
<3> Art. 1338 C.N.

В римском праве естественное обязательство могло быть предъявлено к зачету с обязательством гражданским. По французскому праву такой зачет не допускается. Не только не имеется на то положительного указания в Кодексе, но даже есть положения, прямо этому противные. Так, нпр., по ст. 1291 требуется, чтобы долги, подлежащие зачету, были одинаково достоверны; между тем очевидно, что обязательства, называемые ныне естественными, в этом отношении не одинаковы с прочими обязательствами. По ст. 1290 зачет происходит в силу самого закона, даже без ведома сторон; между тем существование естественного обязательства может быть подтверждено только действием должника. До тех пор, пока такое действие не последовало, закон предполагает, что никакого обязательства не существует, а потому и зачет обязательства несуществующего с обязательством существующим, по силе самого закона, состояться не может.

Наконец, так как обязательство, называемое естественным, получает юридическое существование только вследствие добровольного исполнения его, то и размер его определяется этим же исполнением. Если должник добровольно уплачивает половину долга, происшедшего, положим, из договора, подлежащего уничтожению, то следует полагать, что предположение недействительности опровергнуто только относительно этой половины и что должник принял на себя обязательство только за половину долга. Из этого следует, что добровольное удовлетворение в известной части такого обязательства, от исполнения коего должник может вполне освободиться посредством отвода, не предоставляет верителю лучших прав относительно неисполненной части обязательства, нежели те, какие он имел на всю свою претензию до упомянутого исполнения. Равным образом оно не лишает должника возможности уклониться от не последовавшей добровольно уплаты другой части долга посредством таких же отводов, на какие он мог сослаться относительно целого обязательства до удовлетворения части оного.

Глава вторая. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ УСЛОВНЫХ И БЕЗУСЛОВНЫХ <1>

<1> Art. 1168 - 1184 C.N.; art. 1157 - 1171 C.I.; § 871 - 892 S.B.G.; ст. 3150 - 3194 Св. зак. остз. губ. - Bufnoir, Theorie de la condition dans les divers actes juridiques d'apres le droit romain. 1866. Fitting: Ueber den Begriff d. Bedingung (Archiv fur die civivlistische Praxis B. 39).
  1. Деление обязательств на безусловные и условные относится исключительно к обязательствам, возникающим из договоров. Воля договаривающихся сторон может проявиться двояким образом. Во-первых, она выражается положительно, решительным постановлением принять на себя известное обязательство, которое с самой минуты изъявления взаимного согласия получает несомненное, прочное и незыблемое существование, - вследствие чего такие обязательства, впрочем, самые обыкновенные и употребительные, называются безусловными. Во-вторых, при проявлении воли иногда имеются в виду какие-либо особые обстоятельства или случаи - и постановления воли ставятся в зависимость от того, сбудутся ли такие события или нет. Обязательства, возникающие из таких договоров, не имеют с самого начала несомненного и бесповоротного существования, и только будущее решает об их существовании или несуществовании. Поэтому такие обязательства называются условными. Очевидно, что условное проявление воли возможно только в договорах; воля, проявляющаяся непосредственно в действии, всегда бывает решительна, а потому обязательства, вытекающие из действия, всегда безусловны. Предписания закона, рассматриваемые как источник обязательств, равным образом заключают в себе веления безусловные.

Прежде всего, составим себе понятие об условии в обязательствах и затем перейдем к разным его родам, которые весьма разнообразно воздействуют на существование обязательств.

I. Определение условия и разные его виды

  1. Условием <1> (conditio) называется будущее и неизвестное событие, от воспоследования которого поставлено в зависимость существование обязательства.
<1> В более обширном смысле условие означает всякое обстоятельство, от которого зависит существование или действительность договора, или же одностороннего распоряжения. В смысле еще более обширном условием называется или самый договор, или отдельная его статья.

Из содержания первого пункта ст. 1181 Французского кодекса можно бы заключить, что и событие минувшее или одновременное с заключаемым договором, лишь бы оно было неизвестное сторонам, может тоже составлять условие, если договор заключается под условием отлагательным. Но такое заключение было бы неверно. Из сравнения первого пункта этой статьи с пунктами 2-м и 3-м оказывается, что по Кодексу условием признается только событие будущее, и хотя в первом пункте событие будущее ставится наравне с событием уже совершившимся, но во втором пункте последствия, свойственные условию, сопряжены только с событием будущим; из третьего же пункта явствует, что обязательство, поставленное в зависимость от события уже совершившегося (но сторонам неизвестного), имеет силу и действие со дня, в который оно заключено, и следовательно оно безусловно <1>.

<1> Pothier, Oblig. N 202. По Своду законов остз. губ. событие, относящееся не к будущему времени, а к прошедшему или настоящему, не составляет условия в истинном смысле этого слова, хотя бы сторонам при заключении договора не было известно фактического положения дела. Ст. 3151.

Сверх того событие, поставленное в условие договора, должно быть неизвестно; наступление его вообще, или в течение определенного времени, не должно быть ни безусловно необходимо, ни безусловно невозможно, а напротив, вероятность наступления или ненаступления этого события должна быть более или менее одинакова.

  1. В законодательствах и в науке различаются разные роды условий.

Наибольшую важность имеет деление условий на отлагательные (negotium sub conditione contrahitur) и отменительные (negotium sub conditione resolvitur) <1>. Условие называется отлагательным, если возникновение обязательства отлагается до времени осуществления сего условия. Условием отменительным признается такое условие, осуществление коего, по договору, составляет повод прекращения обязательств.

<1> Art. 1168 C.N.; art. 1158 C.I.; § 871, 875 S.B.G. ст. 3154 Св. зак. остз. губ.

Во-вторых, условия разделяются на положительные (conditiones positivae) и отрицательные (conditiones negative) <1>, смотря по тому, состоит ли условие в наступлении или в ненаступлении известного события.

<1> Из содержания ст. 1168 можно бы заключить, что по Французскому кодексу такое деление применяется только к условию отменительному, но из ст. 1177 явствует, что и условие отлагательное бывает не только положительным, но и отрицательным, лишь бы только для осуществления такого условия был определен известный срок.

В-третьих, во Французском и Италианском уложениях встречается деление условий на произвольные, случайные и смешанные (conditiones potestativae, casuales, mixtae).

Произвольным считается такое условие, осуществление коего зависит от воли одной из договаривающихся сторон.

Случайным считается такое условие, осуществление коего не зависит от воли ни одной из договаривающихся сторон. Сюда принадлежат не только события случайные, но и такие, наступление или ненаступление коих зависит от воли третьего лица, не участвующего в договоре.

Наконец, условие будет смешанное, когда его осуществление зависит одновременно от воли одной из договаривающихся сторон и от воли третьего лица. Поэтому если условие будет такого рода, что осуществление его зависит от воли одной из сторон и от случайного события, то, по Французскому кодексу, такое условие нельзя назвать смешанным <1>. Между тем по Италианскому уложению и в этом случае условие признается смешанным <2>.

<1> Art. 1171 C.N. Цахарие противного мнения (см. Zachariae, Aubry et Rau т. 3. стр. 46).
<2> Art. 1150 in fine C.I.

Такое деление, перешедшее в новые законодательства из римского права <1> и принятое в смысле более обширном, чем у Потье <2>, у которого оно непосредственно заимствовано редакторами Французского кодекса, не имеет существенного значения. Определение произвольного условия в ст. 1170 изложено в таких общих выражениях, что к нему невозможно отнести правило, содержащееся в ст. 1174, по которому обязательство, заключенное под условием, зависящим от произвола лица, принявшего на себя обязательство - не действительно; между тем только это правило и могло бы придать практическую важность делению условий на произвольные и непроизвольные.

<1> § 7 C. 6. 51.
<2> Obl. N 201. Условием произвольным называется у Потье условие, зависящее от воли верителя, а не от воли которой-либо из сторон. Наконец деление, о котором идет речь, до издания Кодекса применялось более к отказам, нежели к обязательствам (срав. Pothier, Obl. N 213 и ст. 1175 Фран. код., которой правило следует применять и к отказам).

В самом деле, по смыслу ст. 1170, условием, зависящим от произвола должника, следовало бы почитать всякое действие должника без различия, имеет ли оно для должника действительную меновую ценность (factum a voluntate pendens), или не имеет для него никакой ценности (ipsa et mera voluntas). Положим, нпр., что продавец промышленного заведения обязуется заплатить покупщику известную денежную сумму, "если это будет ему угодно" или же "если он сегодня отправится на прогулку". По букве ст. 1170, в каждом из этих двух случаев имеет место условие произвольное, зависящее от должника, а следовательно, и в том, и в другом случае обязательство должно быть, применительно к статье 1174, признано ничтожным. Между тем здравый смысл указывает, что ст. 1174 не может быть одинаково применяема к обоим означенным случаям. В первом случае действие должника (открытие нового заведения), оставленное в условие обязательства - уплатить известную сумму, имеет несомненную ценность; должник, открывая заведение, может получить прибыль гораздо значительнее той суммы, какую он будет обязан заплатить в исполнение принятого им условного обязательства. В этом случае должник не может руководствоваться одним лишь произволом, ибо самое существо действия ведет к ограничению произвола должника. Поэтому тут нет основания применять к такому обязательству статью 1174. Впрочем, и в Кодексе встречается правило (ст. 1226), которое убедительно доказывает, что законодатель не имел в виду распространить действие статьи 1174 на случаи, подобные тому, о коем идет речь. Обязательство продавца заведения - не открывать такого же заведения по соседству с проданным, принятое в пользу покупщика, по своему существу, есть обязательство с неустойкою. Продавец обязался не открывать заведения; покупщик же выговорил в свою пользу определенное вознаграждение на случай неисполнения этого обязательства должником.

Неустойка положительно дозволяется во всякого рода договорах, а следовательно, невозможно допустить, чтобы законодатель одновременно и признавал неустойку законным средством обеспечения обязательств, и вместе с тем уничтожал бы обязательства, обеспеченные ею. Напротив того, следует принять за правило, что обязательство, заключенное под условием, зависящим от должника, будет действительно во всех тех случаях, когда действие должника, поставленное в условие договора, имеет для него действительную меновую ценность.

Другое дело, когда должник обязуется под условием совершенно произвольным, как, нпр., если ему будет угодно дать деньги в займы, если он отправится на прогулку и т.п. si voluerit.

Такое условие само по себе уничтожает обязательство, которое, как известно, всегда состоит в необходимости удовлетворения, - где же нет этой необходимости, нет и обязательства. Правило, изложенное в ст. 1174, в применении к такому условию вполне основательно.

Из вышесказанного оказывается, что определение условия произвольного (ст. 1170) не только бесполезно, но даже вредно, ибо оно может легко повести к ложному применению статьи 1174, а следовательно, и деление условий на произвольные, случайные и смешанные не имеет никакого практического значения. Ту мысль, которую в Кодексе предполагалось выразить в статье 1174 в связи с упомянутым делением условий, можно было изложить яснее и проще, а именно постановлением такого правила, что один произвол должника, mera voluntas, или действие его, не имеющее никакой ценности, не может быть условием обязательства.

  1. Наконец, различаются условия возможные и невозможные, а из числа сих последних условия физически невозможные и условия юридически невозможные.

По общему правилу, для того чтобы договор возымел свою силу, событие, поставленное в условие договора, должно быть возможное. Однако ж в дарении условия невозможные не влекут за собою недействительности дарственного договора, а признаются как бы неписанными <1>. Условие физически невозможное делает ничтожным самое обязательство <2>, если это есть условие положительное (т.е. сделать что-либо невозможное); если же это есть условие отрицательное (не делать чего-либо невозможного), то оно не имеет влияния на недействительность обязательства <3>. Так, нпр., обязательство, заключенное под условием, что веритель начертит треугольник без углов - ничтожно; обязательство же, заключенное под условием, что веритель не начертит треугольника без углов - действительно <4>.

<1> Art. 900 C.N. По Итал. улож. (1065) такое дарение ничтожно.
<2> Art. 1172 C.N.; art. 1160 C.I.
<3> Art. 1173 C.N.; art. 1161 C.I.
<4> Pothier, Obl. N 204.

Против этих положений некоторые возражают <1>, что они поставлены в виде общего правила, между тем они собственно относятся только к условию отлагательному, для условия же отменительного следовало бы постановить правила, диаметрально противоположные. В самом деле отменительное условие - сделать что-либо невозможное - не влечет за собою недействительности обязательства; отменительное же условие - не делать чего-либо невозможного - очевидно уничтожает договор. Такое противоположное действие условия отлагательного и отменительного, по мере того, будет ли это условие положительное или же отрицательное, вытекает из самого существа предмета. Поэтому вышеприведенное возражение справедливо, и его легко можно устранить установлением противоположных правил для условий отлагательных и отменительных <2>. Однако же, по нашему мнению, против правил, изложенных в ст. 1172 и 1173 Французского кодекса, можно бы представить возражение, более существенное. Эти правила основаны на том ошибочном предположении, что событие физически невозможное составляет условие. Редакторы Кодекса и их критики не заметили, что так называемое по преданию условие физически невозможное <3> вовсе не есть условие. Условием называется событие будущее и неизвестное (N 104), между тем события физически невозможного нельзя признать ни будущим, ни неизвестным. Напротив, тут уже заранее и достоверно известно, что такое событие никогда не наступит, даже в самом отдаленном будущем. Обязательство, будто бы зависящее от события физически невозможного, не есть условное, а безусловное. Оно безусловно недействительно, нпр. в случае, указанном в статье 1172, или же безусловно действительно, как, нпр., в случае, к которому относится ст. 1173. В том и в другом случае вопрос о существовании и несуществовании обязательства разрешается положительно и окончательно в минуту заключения договора; ни приостановление существования обязательства до известного времени, ни отмена его в будущем в этих случаях не может иметь места. Было бы желательно, чтобы законодательства не задавались разрешением вопроса о такой мнимой условности обязательств и вовсе исключили бы правила об условиях, основанных на событии физически невозможном.

<1> Marcade, т. 4, N 549. Colmet de Santerre, Obl. N 93. II. Demolombe, Oblig. Т. 2 N 311.
<2> Такие правила имеются в Саксонском уложении 1863 г. § 884 и 885.
<3> L. 6. D. 28. 7, de impossibilitate conditionis.
  1. Рассмотрим теперь, на сколько правила, заключающиеся в ст. 1172 и 1173, необходимы и удовлетворительны относительно условий, юридически невозможных.

Юридическая невозможность есть относительная (N 69). Юридически невозможными признаются действия человека, противные доброй нравственности или запрещенные законом. Однако действие, поставленное в условие договора, не может быть обсуждаемо само по себе, а должно быть рассматриваемо по отношению к цели, для которой поставлено это условие. Если, нпр., действие запрещенное поставлено в условие договора с тою целью, чтобы отвлечь одну из договаривающихся сторон от совершения такого действия, то это будет действие юридически возможное, дозволенное. Напротив того, если этим действием обусловливается обязательство таким образом, чтобы одну из сторон довести до совершения чего-либо недозволенного, то такое условие юридически невозможно. Оно будет юридически невозможно и тогда, когда оно поставлено с целью отвлечь сторону от совершения чего-либо должного, нпр. от исполнения обязанности. Таким образом, характер действия юридически невозможного зависит не от самого существа действия, а собственно от намерения, с которым такое действие поставлено в условие обязательства, от нравственной или преступной цели, к которой направлено это условие.

По ст. 1172 условие юридически невозможное, если оно поставлено положительно (сделать что-либо противное доброй нравственности или воспрещенное законом), то влечет за собою недействительность обязательства.

Принимая в соображение указанное выше свойство свободного действия, поставленного в условие договора, рассмотрим, когда именно правило, изложенное в ст. 1172, может быть применено.

Действие юридически невозможное может быть совершено или верителем, или должником, или же третьим лицом. Когда договор заключен таким образом, что веритель, для получения от него прибыли, должен совершить, нпр., действие воспрещенное, тогда и следует применить ст. 1172. Должник, обязавшийся заплатить известную денежную сумму, в случае если верителем этой суммы будет совершено действие, законом воспрещенное, принял на себя обязательство недействительное. Но такая недействительность вытекает не только из правила, изложенного в ст. 1172, в строгом смысле действие, законом запрещенное, в приведенном примере составляет причину обязательства, а не его условие.

Одна сторона обязалась уплатить известную сумму потому, что другая сторона обязалась совершить действие, законом воспрещенное. Обязательство первой стороны недействительно по недозволительности причины; эта недействительность вытекает уже из ст. 1133 Кодекса (см. N 77). По этому правилу выраженное в ст. 1172 в этом случае будет по крайней мере излишне <1>.

<1> Оно в некоторой степени даже вредно. Ибо оно производит запутанность в понятиях, признавая условием то, что в Кодексе называется причиною. Это правило может иметь место только в таком законодательстве, в котором причина не признается отдельным фактором договорных обязательств. Так, нпр., в Саксонском уложении (ст. 878) имеется такое же правило, как и в ст. 1172 Код. Нап.; но в саксонском праве причина не считается отдельным фактором договорных обязательств.

Напротив, если принятое должником обязательство - уплатить, нпр., известную сумму - зависит от совершения им самим действия запрещенного, то правило, изложенное в ст. 1172, не может быть применяемо. В этом случае обязательство, очевидно, имеет целью воздержать должника от зла и содействует воспретительному закону; следовательно, такое условие не есть юридически невозможное; напротив того, оно вполне правильно и дозволено <1>. В этом отношении было бы желательно постановить правило, по которому условия подобного рода прямо признавались бы возможными. Это устранило бы неправильное применение к таким условиям правила, изложенного в ст. 1172; означенная же неправильность тем более возможна в судебной практике, что ее защищают даже в науке <2>.

<1> L. 121. § I. D. 45. I. de conditione si concubinae consuetudo repetatur.
<2> Larombiere т. 2 ст. 1172 N 9.

Когда, наконец, принятое должником обязательство - заплатить известную сумму, в договоре поставлено в зависимость от воспрещенного законом действия третьего лица, в таком случае обязательство имеет характер обеспечительного договора, имеющего целью предоставить верителю вознаграждение за вред и убытки, какие он может потерпеть от такого действия. Такая цель не заключает в себе ничего противозаконного; следовательно, условие в этом случае не принадлежит к числу юридически невозможных, а поэтому ст. 1172 опять не может иметь применения.

Таким образом, ст. 1172 и в этом отношении не имеет действительного значения. Она с одной стороны оказывается излишнею в тех случаях, к которым могла бы быть применена; с другой же стороны, она неприменима в тех именно случаях, в которых было бы желательно применение соответственного законоположения.

Следующая 1173 статья относится не к условию юридически невозможному, а единственно к условию физически невозможному, и притом отрицательному (не делать чего-либо невозможного). Таким образом, в Французском кодексе оставлен без разрешения вопрос о действительности или недействительности обязательства, заключенного под условием не делать чего-либо, воспрещенного законом, или противного доброй нравственности.

Но этот вопрос тоже не может быть разрешен безусловно. И в этом случае следует различать, кто именно должен воздержаться от действия безнравственного или законом воспрещенного, веритель ли, или должник, или же третье лицо.

Если веритель для получения выгоды от обязательства должен воздержаться от преступного действия, то цель обязательства будет похвальная и нет повода признавать договор недействительным. Но если бы веритель уже, по какому-либо другому поводу, был обязан воздержаться от этого действия, то обязательство вознаградить его за то, что он не уклонился от своей обязанности, было бы лишено действительной причины, а потому и недействительно (сравн. N 77).

Если, напротив, должник обязуется заплатить известную сумму в случае несовершения им самим или третьим лицом действия законом воспрещенного, то такое обязательство будет противно закону и доброй нравственности, а потому и недействительно, ибо в таком случае должник для того, чтобы освободиться от обязательства, будет иметь интерес совершить противозаконное действие или подговорить к оному третье лицо.

Все вышеприведенные примеры юридической невозможности, очевидно, относятся только к условию отлагательному; по отношению же к условию отменительному изложенные здесь правила следует применять совершенно наоборот, имея в виду, что условие отлагательное положительное соответствует условию отменительному отрицательному, а условие отлагательное отрицательное соответствует условию отменительному положительному.

II. Осуществление условия

  1. Условие считается сбывшимся, когда событие будущее и неизвестное, определенное в договоре, вполне осуществилось.

Форма осуществления условия может быть весьма разнородна (in forma specifica v. per aequipollens) и вообще не имеет существенного значения. Лишь бы только соответствовала действительному намерению сторон <1>. Необходимо однако ж, чтобы условие осуществилось вполне, осуществление его в известной только части не имеет никакого значения. Хотя бы действие, поставленное в условие договора, по свойству своему было делимое, осуществление условия всегда неделимо.

<1> Art. 1175 - 1178 C.N.; art. 1166 - 1169 C.I.

Срок для осуществления условия бывает или определен, или не определен в договоре. В первом случае условие положительное считается сбывшимся, когда событие будущее и неизвестное наступило в определенное время; просрочка в наступлении события считается наравне с неосуществлением условия. Условие отрицательное почитается сбывшимся, когда определенный срок миновал, а события не последовало, или же когда до истечения этого срока сделается достоверно известным, что событие не наступит.

Во втором случае осуществление положительного условия может последовать во всякое время, пока не сделается достоверно известным, что событие не наступит. Отрицательное условие в этом случае только тогда почитается сбывшимся, когда сделалось несомненным, что событие никогда не воспоследует.

Сверх того, условие считается сбывшимся, если должник, принявший обязательство под этим условием, сам воспрепятствовал его осуществлению <1>.

<1> Art. 1178 C.N.; art. 1169 C.I.; § 111 S.B.G.; § 3530 Св. зак. остз. губ.

III. Последствия условия

  1. Последствия условия вообще.
  2. Всякое условие, пока оно не сбудется, делает существование обязательства сомнительным. Условие же сбывшееся имеет обратную силу, т.е. обязательство почитается существующим со дня заключения договора <1>. По осуществлении условия веритель получает такое удовлетворение, какое он получил бы в день заключения договора, если бы должник обязался безусловно. Так, нпр., продавец недвижимого имения, под условием отлагательным, обязан по воспоследовании сего условия передать покупщику это имение в таком состоянии, в каком оно находилось в день продажи, а следовательно, свободным от всяких последующих обременений. Равным образом покупщик недвижимого имения под условием отменительным по осуществлении условия возвращает продавцу это имение в таком состоянии, в каком оно было им получено, и свободным от обременений. Условие имеет обратную силу, хотя бы осуществление его последовало уже после смерти верителя, права которого, в таком случае, переходят к его наследникам.
<1> Art. 1179 C.N.; art. 1170 C.I.

В промежутке времени между заключением договора и наступлением условия веритель может предпринимать такие только действия, которые, ни в чем не стесняя условного должника, могут служить лишь к обеспечению условного долгового требования.

  1. Последствия условия отлагательного.
  2. До воспоследования отлагательного условия обязательство не имеет прочного существования. Потому в этом промежутке времени веритель не вправе требовать удовлетворения, а в случае добровольного исполнения по обязательству он даже обязан возвратить полученное как уплаченное бездолжно. С другой стороны, в продолжение этого времени долговое его требование не подлежит действию давности <1>; оно может быть обеспечено ипотечным порядком <2>, или поручительством, и переуступлено (cessio) другому. Веритель может принимать и другие охранительные меры, имеющие целью разыскание, или обеспечение имущества должника, а именно требовать составления инвентарной описи, наложения печатей, признания или проверки документов и т.п.
<1> Art. 2257 C.N.; art. 2120 C.I.
<2> В случае обеспечения обязательства ипотекою веритель может требовать, чтобы при распределении суммы, вырученной за имение, было признано старшинство за ожидаемым долговым его требованием по порядку ипотечных статей, с назначением в его пользу соответственной суммы из цены имения, для произведения уплаты по обязательству, на случай если условие осуществится. Следующие ипотечные верители, даже безусловные, будут удовлетворены только после верителя, хотя и условного, но прежде их записанного по ипотеке, и только в случае ненаступления условия им будет принадлежать назначенная в пользу условного верителя часть суммы, вырученной за имение.

Равным образом должник остается свободным от платежа в продолжение всего времени до воспоследования условия, но он обязан добросовестно сберегать предмет своего условного обязательства, если этот предмет точно определен (certum corpus). Поэтому в случае повреждения такого предмета, pendente conditione, по вине должника он подвергается за это ответственности. Кроме того, даже случайная утрата вещи, последовавшая до осуществления условия, касается должника, а не верителя, потому что до этого времени собственность предмета обязательства принадлежит не верителю, а должнику. Если таким образом предмет индивидуально определенный (certum corpus) в двустороннем договоре утратится до наступления условия вследствие случайного события, то такой убыток исключительно несет должник; ибо обязательство, существование коего отсрочено вследствие условия, не может уже установиться по недостатку предмета, а потому не может возникнуть и обязательство другой стороны по недостатку причины, хотя бы условие и осуществилось после утраты вещи. Следовательно, должник утрачивает предмет своего обязательства, а вместе с тем и ожидаемое долговое требование.

Напротив, если отлагательное условие осуществилось, то обязательство признается существующим безусловно, с самого начала, т.е. получает обратную силу с минуты заключения договора. Такое обратное действие воспоследовавшего условия имеет то практическое значение, что должник обязан выдать предмет обязательства со всеми приращениями и улучшениями, какие в нем последовали до осуществления условия, и даже со всеми полученными за это время доходами, поскольку они не идут в зачет с доходами или процентами, следующими должнику по взаимному обязательству другой стороны. Но если, с одной стороны, все улучшения, последовавшие medio tempore, обращаются в пользу верителя, то, с другой стороны, справедливость требует, чтобы и все ухудшения предмета, случившиеся в это время без вины должника, падали на верителя. Quem sequuntur commoda eundem sequi debent et incommoda. Однако французское законодательство ограждает верителя от возможной в этом случае потери, предоставляя ему право отказаться от обязательства <1>. Италианское уложение, придерживаясь более справедливого начала, обязует верителя принять вещь в таком состоянии, в каком она находится.

<1> Art. 1182, 3-e al. C.N.

Если же повреждение предмета последовало по вине должника, то веритель имеет право или отказаться от обязательства, или настаивать на его исполнении и не только требовать вещи в том виде, в каком она находится, но и вознаграждения за вред и убытки.

Наконец, если обязательство, заключенное под условием отлагательным, имеет предметом недвижимое имение, то веритель может требовать отмены всех вещных прав и обременений, установленных должником, pendente conditione.

Однако обратное действие наступившего условия не уничтожает юридических последствий тех мер, какие должником были приняты по управлению имуществом, составляющим предмет обязательства: они имеют полную силу и по отношению к верителю.

  1. Последствия условия отменительного.
  2. Обязательство, заключенное под условием отменительным, имеет существование и исполнительность со дня заключения договора, но это существование и исполнительность со дня заключения договора может быть прекращено воспоследованием условия. Сторона, которая должна воспользоваться наступлением условия, может до его наступления предпринимать только охранительные меры для сбережения предмета обязательства, так как другая сторона имеет в этот промежуток времени право полной собственности на этот предмет и, следовательно, может устранить вмешательство каждого постороннего лица. Согласно с этим на нее же падает последовавшая в это время от случайного события утрата предмета.

Осуществление условия отменительного имеет то последствие, что обязательство признается как будто никогда несуществовавшим, и отношения сторон восстанавливаются в прежнее положение. Resolution fit ex tunc. Поэтому сторона, право которой подверглось отмене, обязана возвратить все то, что она получила под условием отменительным со всеми приращениями и полученными доходами, если эти доходы не подлежат зачету или не оставлены за нею по договору.

Точно так же подлежат отмене и вещные права, установленные в пользу третьих лиц приобретателем под условием отменительным. Resolutio iure dantis, resolvitur jus accipientis <1>. Повреждение вещей, подлежащих возврату, последовавшее без вины должника, падает на верителя; противное этому правило, помещенное в п. 3 ст. 1182 Французского кодекса относительно условия отлагательного, не применено к условию отменительному, а так как оно составляет изъятие из общего правила, то не может быть произвольно распространяемо.

<1> По Саксонскому уложению, права третьих лиц не отменяются сами собою, но сторона, установившая эти права, обязана озаботиться их отменою, а если это окажется невозможным, вознаградить другую сторону за вред и убытки (§ 875 S.B.G.).

Впрочем, следует заметить, что обратное действие отменительного условия не всегда может быть вполне применено к таким обязательствам, которые состоят не в единовременном удовлетворении, а составляют целый ряд срочных платежей.

В этом случае отмена обязательства вследствие осуществления условия освобождает должника от дальнейших платежей, но не всегда обязывает сторону, получившую уплаты, к возврату оных. Положим, что одна сторона обязалась уплачивать другой ежемесячно известную сумму до тех пор, пока другая сторона не получит выгодного занятия. Осуществление такого условия (т.е. получение занятия), без сомнения, влечет за собою отмену обязательства первой стороны - уплачивать на будущее время известную сумму; но другая сторона вовсе не обязана возвратить то, что она получила до наступления условия, если она не приняла на себя такого обязательства в самом договоре.

  1. Отменительное условие имеет полное действие, ipso facto, со времени его осуществления. Отмена совершается сама собою; нет надобности испрашивать на это судебного решения.

Из этого правила законодательство допускает изъятие <1> по отношению к отменительному условию, известному под названием lex commissarium.

<1> Art. 1184 C.N.; art. 1165 C.I.

Означенное название присвоено такой статье договора, по которой стороны, заключающие меновую сделку, постановляют между собою, что сделка будет подлежать отмене на случай, если одна из сторон не исполнит своих обязательств. Так, нпр., продажа подлежит отмене, если покупщик не заплатит цены, или же если продавец не передаст вещи. Такое отменительное условие может быть или положительно выражено в договоре, или только подразумеваемо в силу предположения закона <1>.

<1> Art. 1184 C.N.; art. 1165 C.I.; § 3415 Св. зак. остз. губ.

Но наступлением такого условия договор не уничтожается ipso facto, а только стороне, по отношению к которой обязательство не исполнено, предоставляется право требовать уничтожения договора судебным порядком, если она пожелает воспользоваться этим правом, но она может вместо уничтожения договора требовать принудительного по оному исполнения.

Суд вправе отказать в требовании уничтожения договора, если найдет, что причиною неисполнения обязательства были обстоятельства, не зависящие от должника, или же что должник имел основательные поводы не исполнять договора, а сверх того суд может дать ответчику отсрочку и предоставить ему таким образом необходимое время для уплаты долга.

Впрочем если бы стороны по взаимному соглашению прямо постановили в договоре, что неисполнение одною из них обязательств, принятых ею по договору, повлечет за собою уничтожение договора ipso facto (как это вообще свойственно отменительному условию), и что, следовательно, они отказываются от иска об уничтожении договора судебным порядком, - то такое условие, не имеющее в себе ничего противозаконного, подлежит исполнению, и суд не вправе ни оставить договор в своей силе, ни дозволить должнику отсрочку. В таком случае договор уничтожается без участия суда <1>.

<1> Zachariae, Aubry, Rau, т. 3 стр. 56; Marcade, т. 4 N 569; Colmet-de-Santerre, N 105; Demolombe, Oblig. т. 2 N 555-558. Исключение, допущенное ст. 1184, 2-me al. C.N. относительно действия отменительного условия, может быть устранено не только по соглашению сторон, но иногда и законодатель отступает от этого исключения и восстанавливает общее правило, как, нпр., в случае купли-продажи жизненных припасов и движимых вещей (art. 1657 C.N.).

Глава третья. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ БЕССРОЧНЫХ И СРОЧНЫХ <1>

<1> Art. 1185 - 1188 C.N.; art. 1172 - 1176 C.I.; § 711 - 720 S.B.G.; ст. 1530 Св.; § 3554 - 3583 Св. зак. остз. губ.
  1. Бессрочным называется такое обязательство, исполнение коего может быть требуемо немедленно, потому ли, что при возникновении обязательства не определено срока для исполнения, или же потому, что срок был определен, но уже прошел. Срочным считается такое обязательство, исполнение коего отсрочено на известное время, до истечения, или по истечении которого удовлетворение не может быть требуемо.

Основное различие между сроком и условием состоит в том, что условие делает сомнительным самое существование обязательства, между тем срок вовсе не касается существования обязательства, а только отдаляет исполнение оного или же ограничивает известным временем продолжительность обязательного отношения.

Потому срок (dies) может быть поставлен двояким образом: или как начало времени, с которого (ex die) обязательство подлежит исполнению, или же как конец того времени, по которое обязательство должно существовать и подлежать исполнению (ad diem). В первом случае это есть срок отдалительный (terminus a quo, ex quo), во втором прекратительный (terminus ad quem). Так, нпр., в договоре купли-продажи, срок, назначенный для уплаты цены, только отдаляет удовлетворение, ибо если б его не было, то цена немедленно подлежала бы взысканию; в договоре же, нпр., товарищества, время, на которое товарищество было учреждено, считается сроком прекратительным, потому что с истечением означенного времени товарищество прекращается. Отдалительный срок соответствует условию отлагательному; срок же прекратительный - условию отменительному.

Для определения срока обязательства может служить всякое событие, лишь бы наступление его было неизбежно и несомнительно. Поэтому срок может быть определен - или указанием известного дня, месяца и года, или же указанием события, которое неминуемо должно последовать, хотя заранее нельзя определить времени, в которое оно случится, нпр. смерть известного лица. В первом случае, срок определяется событием будущим, несомненным, и, сверх того, точно определенным относительно времени, в которое оно должно последовать (dies certus quando), во втором же случае - он обозначается указанием на событие будущее и несомненное, но неопределенное относительно времени, в которое оно наступит (dies incertus quando).

Сверх того, срок отдалительный или прекратительный может быть поставлен в зависимость от произвола должника, если он обязывается сделать что-либо тогда, когда ему будет угодно (cum volet), или же когда он оставил за собою право исполнять принятое обязательство до тех пор, пока пожелает (quoad vellet). Произвольный срок не считается недействительным и не влечет за собою недействительности обязательства, ибо он не беспределен. Прекращение жизни должника составляет окончательный предел его произволу относительно времени исполнения обязательства. Если должник умрет до исполнения обязательства, заключенного с отдалительным произвольным сроком, то обязательство со времени его смерти делается бессрочным и оно сейчас же исполнимо против наследников должника. Если же смерть должника наступит ранее прекращения исполнения по обязательству, заключенному им с прекратительным произвольным сроком, то этим обязательство решительно прекращается. Впрочем, в тех случаях, когда действие, составляющее предмет обязательства, заключенного с отдалительным произвольным сроком, может быть исполнено только самим должником, а не его наследниками, - веритель имеет право требовать, чтобы этот срок был определен судебным порядком. Такое же право следует признать за верителем и в тех случаях, в которых, по самому существу договора, несомненно можно определить крайний предел (maximum) срока, долженствующего наступить ранее кончины должника. Наконец, если должник обязуется сделать что-либо тогда, когда это будет для него возможно или удобно (cum potuerit), то вопрос о том, имеет ли должник возможность исполнить обязательство, подлежит разрешению суда.

  1. Срок бывает или договорный, когда он определен по соглашению сторон, или судебный, когда суд, в случаях, указанных законом, определяет срок или дает должнику отсрочку для исполнения обязательства.

Договорный срок или назначается в договоре исключительно по усмотрению сторон, или он принадлежит к существу договора, так что воле сторон предоставляется только определение его продолжительности, как, нпр., в договоре займа, в котором для должника весь интерес составляет именно отсрочка возврата до известного времени. Иногда определение срока (прекратительного) требуется законом, как это имеет место в договоре о найме услуг, или даже закон прямо определяет крайний предел (maximum) прекратительного срока, как, нпр., для отсрочки выкупа вечной ренты <1> или для найма частных недвижимых имуществ <2>.

<1> Art. 1911 C.N.
<2> Ст. 1692 Св. зак. т. X, ч. I.
  1. Отдалительный срок (a quo) назначается или в пользу должника, как это обыкновенно случается и что по закону следует предполагать, или же в пользу обеих сторон, либо, наконец, в пользу одного верителя. Если срок условлен в пользу должника, то до истечения оного веритель может принимать только охранительные меры, но он не может ни требовать удовлетворения, ни отказать в принятии уплаты, если должник предлагает ее до срока.

Должнику, уплатившему до срока, следовало бы даже предоставить право требовать возврата уплаченного, особенно если он уплатил раньше срока вследствие ошибки, по незнанию о существовании срока или по ложному предположению, что этот срок уже кончился. Если же должник заведомо уплатил раньше, то в этом случае можно предполагать, что он не желал воспользоваться сроком и отказался от иска о возврате уплаченного.

Однако законодательства не дозволяют требовать обратно уплаченного ранее срока, несмотря на то, последовала ли уплата с полным сознанием или же по ошибке.

Такое общее правило принято и во Французском кодексе, но некоторые писатели <1> применяют его только к платежу, произведенному сознательно, а не по ошибке, ссылаясь в этом отношении на законодательные мотивы <2>. Однако эти мотивы не на столько решительны, чтобы на основании их можно ввести в закон такое различие, не подтверждаемое никаким текстом. Впрочем, означенное правило подкрепляется тем практическим замечанием, что ошибка со стороны должника, уплачивающего ранее срока, едва ли возможна, и что во всяком случае возврат уплаченного может быть гораздо более обременителен для верителя, нежели полезен для должника. Соответственное уменьшение платежа, совершаемого ранее срока (interusurium, escompte, учет), было бы выгоднее для должника и менее тягостно для верителя. Кто платит ранее, тот платит больше, потому было бы справедливо вычесть эту разницу в пользу должника. Так, нпр., уплата за год до срока беспроцентного долга или же такового, по которому проценты ниже обыкновенных, увеличивает платеж или годовыми процентами, или разницею между условленными и обыкновенными процентами <3>.

<1> Marcade т. 4 N 573.
<2> Fenet т. 13, стр. 244 и 245... si (l'obligation) a ete acquittee avant l'echeance du terme, le debiteur a librement et d'avance satisfait a son engagement, il ne serait pas juste de l'autoriser a en demander la repetition pour ne le payer qu'a l'echeance. Marcade, основываясь на слове librement, полагает, что, постановляя ст. 1186, законодатель имел в виду только платеж, произведенный сознательно, а не по ошибке. Сравн. ст. 1174 Итал. улож.
<3> Для исчисления interusurium имеются различные способы: первый Карпцова (Decisiones Saxonicae, Lips. 1646); второй Лейбница (Meditatio-juridico-mathematica, 1683); третий Гоффмана (Klugheit Haus-zu-halten, 1731). Но это проблема арифметическая, а не юридическая. F. Zachariae, Ueber die richtige berechnungsart des Interusurium. Greifswald 1831.

Во Французском кодексе не упоминается об учете сумм, уплачиваемых ранее срока (interusurium). Законодатель предоставляет это добровольному соглашению должника с верителем, так как предположение о том, что платящий до срока платит более, совершенно верное в торговых отношениях, не всегда оправдывается в обыкновенных гражданских отношениях <1>.

<1> Саксонское уложение тоже ставит учет суммы, уплачиваемой до срока, в зависимость от согласия верителя § 719 и 720. По Своду законов губ. остз., должник, уплативший процентный долг ранее условленного срока, хотя и с согласия на то кредитора, не только не имеет права на вознаграждение, но еще обязан по требованию кредитора уплатить проценты в первоначально назначенный срок платежа. Ст. 3511.

Наконец заметим, что так как платежи по срочным обязательствам не могут быть требуемы до наступления срока, то поэтому они не могут быть до этого времени предоставляемы к зачету; но это правило относится только к сроку договорному, срок же, назначенный судом, не препятствует зачету <1>.

<1> Art. 1291 C.N.
  1. Отдалительный срок предоставляется в пользу должника или потому, что веритель убежден в его состоятельности, или потому, что долговое требование обеспечено надлежащим образом. Следовательно, должник не может ссылаться на ненаступление срока, если он, принадлежа к торговому званию, сделался несостоятельным, или не принадлежа к этому званию, впал в неоплатные долги, или своими действиями уменьшил обеспечение, данное им верителю, на основании договора.

Торговая несостоятельность начинается приостановлением платежей, следующих от лица торгового звания. С этой минуты можно опасаться, что верители не будут вполне удовлетворены, и потому отсрочка исполнения обязательств до наступления срока могла бы повлечь за собою убытки для верителей. Поэтому Французский кодекс признает в таком случае долговые требования подлежащими взысканию даже до наступления срока <1>.

<1> Art. 1188 C.N.; art. 1176 C.I. Гражданская неоплатность имеет такие же последствия, и хотя в ст. 1188 C.N. говорится только о несостоятельности торговой (la faillite), но из ст. 1913 Код. Нап. видно, что по закону неоплатность гражданская (la deconfiture) сравнена в этом отношении с торговою несостоятельностию.

Уменьшение обеспечения, условленного в договоре, или же непредставление такого обеспечения равным образом влечет за собою потерю срока, выговоренного в пользу должника. Веритель может требовать немедленного исполнения по обязательству, ибо должник в этом случае уже не заслуживает доверия; от него нельзя уже ожидать, что он исполнит главное обязательство, когда дополнительное им не исполнено.

  1. Когда отдалительный срок назначен в пользу обеих сторон, что при отсутствии прямого о том условия легко разузнать из содержания самого договора (нпр., процентный заем), то исполнение обязательства, с одной стороны, не может быть требуемо до наступления срока и, с другой - веритель не обязан принять уплату ранее этого времени.

Наконец, когда срок выговорен в пользу верителя, то веритель вправе требовать платежа во всякое время, и притом он может отказать в принятии уплаты до наступления срока.

  1. Прекратительный срок (ad quem) имеет то общее последствие, что до времени окончания его обязательное отношение не может быть прекращено по воле одной стороны; истечение же срока прекращает обязательство, если оно не будет возобновлено на основании формального или безмолвного соглашения.

Глава четвертая. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ ЧТО-ЛИБО ДАТЬ И ЧТО-ЛИБО СДЕЛАТЬ <1>

<1> Art. 1136 - 1145 C.N.
  1. Обязательствами что-либо дать (obligationes dandi) в тесном смысле слова называются обязательства, имеющие целью перевод права собственности или другого вещного права. В более обширном смысле под этим названием разумеются также и такие обязательства, по которым верителю предоставляется пользование вещью, не имеющее характера вещного права, нпр., обязательства, возникающие из найма или ссуды. Это последнее значение более употребительно; потому при отсутствии более точного определения под названием "обязательство что-либо дать" следует понимать обязательства, имеющие целью не только перевод собственности, но и временное пользование вещью.

Обязательствами что-либо сделать или чего-либо не делать (obligationes faciendi, non faciendi) называются такие обязательства, по которым удовлетворение состоит в совершении какого-либо другого действия, кроме дачи вещи, или же в воздержании от совершения какого-либо действия.

Различие между двумя родами обязательств состоит в том, что в обязательствах что-либо дать веритель может получить удовлетворение даже вопреки воле должника, требуя исковым порядком или ввода во владение вещью, если она индивидуально определена (certum corpus) и находится в руках должника, или же разрешения ему приобрести вещь на счет должника, если вещь определена только по своему роду (in genere).

Напротив того, в обязательствах что-либо сделать веритель не может получить удовлетворения вопреки воле должника. Nemo ad faciendum cogi potest. Вследствие того, всякое обязательство что-либо сделать, в случае неисполнения его со стороны должника, превращается в обязательство вознаградить за вред и убытки <1>. Только в виде исключения, если действие, составляющее предмет обязательства, безразлично может быть совершено кем-либо другим, то веритель вправе с особого разрешения суда исполнить его сам или поручить исполнение третьему лицу на счет должника <2>. Равным образом обязательство чего-либо не делать превращается по общему правилу в обязательство вознаградить за вред и убытки, когда должник не хочет добровольно воздержаться от известного действия. Кроме того, веритель вправе испросить разрешения суда уничтожить на счет должника то, что совершено в нарушение договора, не теряя права на вознаграждение за вред и убытки, если они причинены <3>.

<1> Art. 1142 C.N.
<2> Art. 1144 C.N., art. 1220 C.I.
<3> Art. 1142, 1143, 1145 C.N., art. 1220 - 1222 C.I.

Наконец, относительно обязательства что-либо дать следует заметить, что вещь, составляющая предмет обязательства, может быть определена двояким образом: или индивидуально, или же только по своему роду. В первом случае обязательство что-либо дать влечет за собою не только обязательство передать вещь, но и обязательство заботиться о ее сохранении до времени передачи; должник может однако передать вещь в таком состоянии, в каком она находится, во время передачи, лишь бы только повреждения, которым вещь подверглась, не произошли по его вине <1>.

<1> Art. 1245 C.N.; art. 1247 C.I.

Во втором случае, когда вещь определена только по своему роду, тогда, имея в виду, что ко всякому роду принадлежат вещи различные между собою, по доброте и ценности, следует определить, какой доброты или сорта должна быть вещь известного рода, доставляемая должником верителю. По римскому праву, выбор между различными сортами вещей известного рода предоставлялся должнику, который мог передать вещь, даже низшего сорта <1>.

<1> L. 52. D. 17. I.

По новым законодательствам, должник в таком случае не обязан дать в уплату вещь наилучшего достоинства, но не может предложить и самой худшей <1>. Такое разрешение вопроса не только согласно с требованием справедливости, но и наиболее соответственно предполагаемой воле сторон.

<1> Art. 1246 C.N.; art. 1248 C.I.; § 696 S.B.G.

Однако определение вещей только по их роду не всегда достаточно, потому что некоторые из них в обязательных отношениях тогда только можно считать определенными, когда кроме их рода означено и количество (quantitas). Здесь разумеются такие вещи, единицы которых не имеют стоимости, довольно значительной для того, чтобы каждая из них отдельно могла составлять предмет юридического отношения, и которые потому всегда принимаются собирательно, в известном количестве, и определяются мерою, весом или числом. Поэтому в обязательстве что-либо дать, предмет коего составляет известное количество вещей, должник обязан доставить полное их количество, определенное при возникновении обязательства, исчисление коего производится всегда в точном применении к воле договаривающихся сторон.

Но в числе количественных ценностей, составляющих предмет обязательств что-либо дать, особенное внимание обращают на себя деньги, всего чаще служащие предметом обязательных отношений.

Денежные знаки, как известно, состоят в звонкой монете и в кредитных билетах. Ценность их бывает троякая: нарицательная, металлическая и оборотная (по курсу). Эти ценности могут подлежать колебанию, смотря по состоянию денежного рынка, которое можно признать вполне нормальным только тогда, когда в звонкой монете ценность нарицательная, металлическая и оборотная одинаковы, а в кредитных билетах - когда нет разницы между нарицательною и оборотною их ценностью. Такое нормальное состояние весьма трудно установить на продолжительное время, потому в долгосрочных денежных обязательствах, как, нпр., в бессрочной ренте, в займе и в долговременных наймах, в промежутке времени между возникновением обязательства и платежом по оному в означенных ценностях может произойти значительная перемена, а вследствие того представляется вопрос, по какой ценности должно последовать исчисление количества денег, следующих к уплате. Если б этот вопрос приходилось разрешить исключительно с точки зрения интереса сторон, участвующих в обязательстве, то в основание исчисления по преимуществу пришлось бы принять оборотную ценность <1>.

<1> Savigny, Obligationenrecht I § 42.

Но законодательства, устанавливая правила о способе исчисления количества денег, следующих к уплате, обыкновенно дают предпочтение нарицательной цене, установляемой законом <1>.

<1> Art. 1895 C.N.; art. 1821 C.I. § 666 S.B.G. Сравнить ст. 613, п. 1, Устава о векселях.

Само собою разумеется, что эти способы исчисления не применяются к таким денежным суммам, которые должны быть возвращены в индивидуальном тождестве, как, нпр., в случае договора поклажи или ссуды.

Глава пятая. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ ПРОСТЫХ И СЛОЖНЫХ <1> (СЛОЖНЫХ-РАЗДЕЛИТЕЛЬНЫХ И СЛОЖНЫХ-ЗАМЕНИТЕЛЬНЫХ)

<1> 1189 - 1196 C.N.; 1177 - 1183 C.I.; § 697 - 700 S.B.G. ст. 2926 - 2933 Св. зак. остз. губ. Бернштейн, Учение о разделительных обязательствах. С.-Петербург, 1872 г.
  1. Обязательство бывает простое или сложное, смотря по тому, имеет ли оно предметом одно только удовлетворение или же два, отдельные удовлетворения или более. В последнем случае отдельные удовлетворения могут быть определены трояким образом, а именно:

во-первых, каждое из этих удовлетворений следует верителю и каждое обременяет должника. В этом случае сложное обязательство распадается на столько простых обязательств, сколько в договоре обозначено удовлетворений. Tot sunt stipulations quot corpora <1>.

<1> L. 29. D. 45. I. At si quis illud et illud stipulatus sit, tot stipulationes sunt quot corpora.

Во-вторых, два удовлетворения могут быть указаны таким образом, что только одно из них следует верителю со стороны должника, т.е. либо одно, либо другое, а не то и другое вместе. В этом случае обязательство называется разделительным, obligatio alternativa.

В-третьих, из двух удовлетворений, указанных в договоре, одно только составляет главный предмет обязательства, другое же назначается с тою целью, чтобы облегчить уплату, in facultate solutionis; вследствие чего главный предмет обязательства может быть заменен другим, и потому такое обязательство называется заменительным, obligatio facultative.

I. О разделительных обязательствах

  1. В обязательствах разделительных количество удовлетворений не подлежит никакому ограничению: их может быть два или несколько и даже несколько десятков. Однако, чтобы сократить изложение, мы предположим, что в договоре указаны только два удовлетворения, как это обыкновенно и бывает. Затем удовлетворения, составляющие предмет разделительных обязательств, могут быть разнородны; они могут состоять и в даче вещи, и вместе с тем в совершении или несовершении какого-либо действия. Но опять для сокращения изложения примем, что оба удовлетворения состоят в даче вещи.

Характеристическая черта разделительных обязательств, отличающая их от других обязательственных отношений, как мы видели, состоит в том, что во всяком разделительном обязательстве указываются два удовлетворения или более, но тем не менее предоставление одного только удовлетворения верителю решительно прекращает обязательство.

Вследствие того, по обязательствам разделительным приходится разрешить следующие вопросы:

  1. в каком отношении находятся между собою различные удовлетворения;
  2. которая сторона имеет право выбора между двумя удовлетворениями и когда выбор следует считать сделанным;
  3. какое влияние на обязательство производит гибель одной или обеих вещей, происшедшая о вине ли должника или верителя, или вследствие случайного события, - и какая ответственность падает на должника в первом из означенных случаев.

По первому вопросу. В разделительном обязательстве каждое удовлетворение имеет самостоятельное значение. Потому недействительность одного удовлетворения вовсе не имеет влияния на другое. То из них, которое не могло быть предметом обязательства, устраняется и разделительное обязательство превращается в простое <1>. Если бы однако ж первое действие было юридически невозможным или недозволенным, то второе следовало бы рассматривать скорее как дополнительное условие неустойки, а не как самостоятельное удовлетворение по разделительному обязательству.

<1> Art. 1192 C.N.; art. 1171 C.I.

Если, нпр., должник обязуется или совершить воспрещенное действие, или же уплатить известную денежную сумму, то хотя это обязательство, на первый взгляд, имеет вид разделительного, очевидно, однако ж, что веритель главным образом имеет в виду совершение воспрещенного действия, означение же денежной суммы имеет только целью обеспечить исполнение первого обязательства, поскольку условие неустойки, как обязательство дополнительное, разделяет всегда судьбу главного обязательства, в приведенном же примере это последнее недействительно по юридической невозможности предмета, то и обязательство уплатить известную денежную сумму равным образом недействительно <1>.

<1> Art. 1227 C.N.; art. 1210 C.I.

Отдельность каждого удовлетворения по разделительному обязательству имеет еще то последствие, что если преднамеренные удовлетворения будут различного свойства, то и свойство разделительного обязательства не может быть определено. Если, нпр., одно удовлетворение неделимо, другое же делимо, то нельзя определить делимо ли или неделимо обязательство, ибо неизвестно, какое удовлетворение будет избрано.

Наконец, так как каждое удовлетворение имеет самостоятельное значение, то из этого следует, что должник может освободиться от обязательства передачею одной вещи, но не может предложить верителю часть одной вещи и часть другой <1>; и равным образом веритель не может требовать у должника часть той и другой вещи.

<1> Art. 1189, 1191 C.N.; art. 1177 C.I.

По второму вопросу. Выбор между двумя удовлетворениями может быть предоставлен той или другой стороне; но если право выбора по договору не предоставлено верителю, то закон предполагает, что оно принадлежит должнику <1>.

<1> Art. 1190 C.N.; art. 1178 C.I.; § 697 S.B.G.; ст. 2926 Св. зак. остз. губ.

Выбор считается сделанным, когда должник, имеющий право выбора, заявил о нем верителю или передал одну из вещей, составляющих предмет обязательства; или же когда веритель, имеющий право выбора, потребовал выдачи одной из этих вещей <1>.

<1> Ст. 2928 Св. зак. остз. губ.; § 700 S.B.G.

По Саксонскому уложению выбор может быть предоставлен не только одной из сторон, но и третьему лицу. Однако в этом случае обязательство имеет характер условного обязательства, и если выбор не будет сделан третьим лицом, то оно прекращается <1> по поводу неосуществления условия.

<1> § 698 S.B.G.

По третьему вопросу. Если обе вещи погибли не по вине должника, а вследствие случайного события, то по общему правилу обязательство разделительное превращается в простое.

Если же гибель одной или обеих вещей последовала по вине должника, то прежде всего следует разрешить, кто имел право выбора, веритель или должник. От разрешения этого вопроса зависит степень ответственности должника за гибель вещи по его вине.

  1. Предположим сперва, что выбор принадлежит должнику, и рассмотрим, какое будет положение в случае гибели одной вещи или обеих вещей.

Если одна из двух вещей погибла по вине должника, то обязательство разделительное превращается в простое.

Должник, имеющий право выбора, даже при существовании погибшей вещи мог бы дать верителю другую, потому веритель ничего не теряет от того, что должник уничтожил одну из этих вещей. Но превращение обязательства разделительного в простое, по причине гибели одной вещи, имеет то последствие, что только вещь оставшаяся составляет настоящий предмет обязательства, а потому цена погибшей вещи не заменяет самой вещи и не может быть предложена верителю взамен ее <1>.

<1> Art. 1193 C.N.; § 722 S.B.G.; § 3426 Св. зак. остз. губ.

В случае гибели обеих вещей по вине должника или одной только по его вине, другой же вследствие случайного события, Французский кодекс обязует должника к уплате цены той вещи, которая погибла позже <1>. Такое правило вполне справедливо, когда обе вещи погибли по вине должника, который, уничтожая первую вещь, превратил этим разделительное обязательство в простое, а потому отвечает за гибель вещи, составлявшей предмет сего последнего обязательства. Но когда одна вещь погибла по вине должника, другая же вследствие случайного события, то справедливее было бы вменить в обязанность должнику заплатить цену той вещи, которая погибла по его вине <2>. Французский кодекс, постановляя иначе, по всей вероятности, имел в виду практическую цель, а именно, большее удобство в определении цены той вещи, которая погибла позже.

<1> Art. 1193, 2-me al. C.N.; art. 1180 C.I.
<2> § 723, 726 S.B.G.
  1. Предположим теперь, что выбор принадлежит верителю. Если в этом случае одна вещь погибла по вине должника <1>, то веритель может требовать оставшуюся вещь или цену вещи погибшей <2>. Если обе вещи погибли, то следовало бы различить, погибли ли обе по вине должника, или же одна из них по его вине, а другая вследствие случайного события. В первом случае было бы справедливо предоставить верителю право требовать цену той или другой вещи по его выбору <3>. Во втором случае было бы справедливо возвратить верителю стоимость вещи, погибшей по вине должника <4>. Между тем по Французскому кодексу <5> в обоих случаях веритель может требовать цену той или другой вещи по своему выбору. Это, очевидно, не может быть оправдано даже никаким практическим соображением, ибо веритель может избрать именно цену вещи, погибшей прежде, хотя бы она погибла вследствие случайного события.
<1> Само собою разумеется, что если вещь погибла вследствие случайного события, обязательство разделительное превращается в простое и веритель лишается права выбора.
<2> Art. 1194 C.N.; art. 1181 C.I.; § 722 S.B.G.
<3> § 723 S.B.G.
<4> § 726 S.B.G.
<5> Art. 1194, 2-me al. C.N.

Все вышесказанное относится к тому предположению, что гибель вещей последовала разновременно; но если обе вещи одновременно погибли по вине должника, то, очевидно, должник, пользующийся правом выбора по обязательству, может предоставить верителю цену одной из погибших вещей по своему выбору; веритель же, имеющий право выбора, сам вправе определить ту из погибших вещей, которой цена должна быть ему доставлена <1>.

<1> § 723 S.B.G.

Но может случиться, что гибель одной вещи или обеих вещей последовала не по вине должника, а по вине верителя. В первом случае, если право выбора принадлежало верителю, то обязательство считается удовлетворенным; если же выбор принадлежал должнику, то он может или требовать признания со стороны верителя, что обязательство удовлетворено погибшею вещью, или предоставить оставшуюся вещь верителю и требовать с него вознаграждения за погибшую по его же вине вещь.

Во втором случае, если право выбора по обязательству имел веритель и притом обе вещи погибли одновременно, то он вправе указать ту из погибших вещей, которая должна была поступить к нему в виде удовлетворения, и несет ответственность пред должником за цену другой вещи. При разновременной же гибели обеих вещей по вине верителя, имеющего право выбора, веритель считается удовлетворенным тою вещью, которая прежде погибла, и по сему обязан вознаградить должника за утрату другой вещи. Но если право выбора принадлежало должнику, то, очевидно, должник вправе указать ту вещь, которая должна была составлять предмет удовлетворения, несмотря на то, одновременно или разновременно погибли обе вещи, и затем требовать вознаграждения за другую вещь <1>.

<1> § 724, 725 S.B.G.

II. Об обязательствах заменительных

  1. В обязательствах заменительных (obligationes facultativae) имеется в виду главным образом одно только удовлетворение; другое же указывается для того, чтобы предоставить должнику возможность освободиться от обязательства доставлением сего последнего, дополнительного, удовлетворения взамен первого - главного.

Поэтому недействительность главного предмета влечет за собою недействительность обязательства; род же обязательства всегда определяется по свойству главного удовлетворения. Так, нпр., если главное удовлетворение неделимо, то и обязательство тоже будет неделимо, несмотря на свойство дополнительного удовлетворения, in facultate solutionis.

В заменительном обязательстве выбор между главным и дополнительным удовлетворением принадлежит всегда и исключительно должнику; веритель, требуя исполнения исковым порядком, должен поименовать только главное удовлетворение; о дополнительном же ему нет нужды упоминать.

Наконец, гибель главного удовлетворения влечет за собою прекращение обязательства, хотя бы дополнительное и не перестало существовать. Если эта гибель последовала по вине должника, то он отвечает за цену погибшей вещи, если только он сам не предпочтет доставить верителю дополнительное удовлетворение.

Глава шестая. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ ЕДИНИЧНЫХ И СОВОКУПНЫХ <1>, СОВОКУПНЫХ-ДОЛЕВЫХ И СОВОКУПНЫХ-СОЛИДАРНЫХ (КРУГОВЫХ)

<1> Art. 1197 - 1216 C.N.; art. 1184 - 1201 C.I.; § 1019 - 1036 S.B.G.; ст. 3331 - 3354 Св. зак. остз. губ.; ст. 1548, 1558 5-o, 1996, 2134 Св. Savigny, Obligationenrecht § 16 - 27; Fitting, Die Natur der Correalobligationen, Erlangen, 1859. Rodiere, De la solidarite et de l'indivisibilite, 1852. Гордон, вопрос о круг. поруке и о солидарности в обязат. (Ж.М.Ю. 1868 г. т. I.) По количеству лиц, участвующих в обязательстве, можно разделить обязательства на единичные, в которых участвует один только веритель и один должник, и количественные, в которых с той или другой стороны, или с обеих сторон участвуют по два лица или более. Далее обязательства количественные можно делить на разделительные и совокупные, смотря по тому, указано ли в них, в качестве верителей или должников, несколько лиц с тою лишь целью, чтобы либо то, либо другое лицо (разделительно) было почитаемо стороною в обязательстве, Tilius aut Paulus, или же каждое из этих лиц, (совокупно) имеет известное участие в обязательстве. Наконец, из общего числа обязательств совокупных можно выделить обязательства совокупные долевые (pro rata) и обязательства совокупные солидарные или круговые (in solidum). Имея однако ж в виду, что разделительность участников в обязательствах, как не соответствующая цели обязательных отношений, принадлежит к числу явлений весьма редких, новейшие законодательства вовсе о ней не упоминают. В римском праве упоминается о количественных разделительных обязательствах, возникающих из завещания. Юстиниан же постановил, чтобы вместо aut читать et: melius conjunctionem aut pro et accipi... L. 4. C. 6. 3. Имея в виду упростить деление, мы будем только говорить об обязательствах единичных и совокупных, совокупных-долевых и совокупных-солидарных.
  1. Для образования обязательства необходимо и достаточно, чтобы в нем участвовали два лица: веритель и должник. Однако случается, что в одном обязательстве качество верителя принадлежит не одному, а нескольким лицам, и что должником является не одно лицо, а несколько лиц, имеющих совокупные права или обязательства - верителей или должников.

Обязательство, в котором участвует только один веритель и один должник, называется единичным.

Обязательство, в котором при одном должнике участвуют два верителя или более, или несколько должников при одном верителе, или, наконец, по нескольку с той и другой стороны, называется совокупным.

В единичном обязательстве полное удовлетворение следует одному верителю от одного должника.

В совокупном обязательстве, напротив того, удовлетворение разделяется на столько частей, сколько имеется должников или верителей, либо тех и других вместе. Каждый веритель имеет право на удовлетворение по соразмерности той части, которая ему следует; равным образом каждый должник обязан заплатить только причитающуюся с него часть долга.

Такое дробление удовлетворения по частям между совокупными верителями и должниками имеет место всегда, если оно не устраняется либо особого рода отношением, существующим между участниками обязательства, именуемым солидарностью, либо неделимостью удовлетворения. Здесь мы остановимся исключительно на солидарности, обеспечивающей цельность удовлетворения, несмотря на совокупность верителей или должников. Учение о неделимости удовлетворения представим отдельно.

Таким образом, совокупные обязательства могут быть двоякого рода: в одних удовлетворение распадается на соразмерные части между участниками; в других имеется в виду полное удовлетворение, без дробления на части. Первые называются обязательствами совокупными-долевыми (obligationes pro rata); вторые обязательствами совокупными-солидарными (obligationes in solidum, obl. correales). Первые составляют общее правило, вторые - исключение.

I. Об обязательствах совокупных-долевых

  1. Очевидно, что участие нескольких верителей в одном обязательстве объясняется тем, что ни один из них не имеет права на полное удовлетворение, а напротив, каждый из них имеет право только на известную часть оного. Если бы полное удовлетворение следовало одному из участников, то остальные не имели бы качества верителя, а следовательно, обязательство было бы не совокупное, а единичное. Равным образом участие нескольких должников в одном обязательстве объясняется тем, что ни один из них не обязан к полному удовлетворению, а что долг распределяется по частям между всех содолжников. Если б один из должников был обязан к полному удовлетворению, другие не были бы вовсе должниками. Таким образом, разделение долгового требования между всех совокупных верителей или разделение долга между всех совокупных должников является необходимым последствием совокупного участия многих лиц в обязательстве, так что совокупное обязательство распадается в некотором смысле на столько обязательств единичных, сколько имеется отдельных частей удовлетворения. Единство совокупного обязательства есть более кажущееся, нежели действительное, если оно не укреплено солидарностью участников или неделимостью предмета.

Обязательства или бывают совокупные с момента их возникновения, или же из единичных переходят в совокупные <1>. Такой переход совершается в силу самого закона, в случае смерти верителя или должника, когда после них осталось несколько наследников со времени смерти верителя. Каждый из его наследников считается верителем в такой части, в какой он участвует в наследстве. Со времени смерти должника каждый из его наследников становится должником такой части обязательства, какая соответствует его наследственной доле. Из числа, нпр., трех наследников верителя, получивших равные доли, каждый может требовать только третью часть суммы, следовавшей их наследодателю <2>: каждый же из трех таких наследников должника обязан заплатить только третью часть долга <3>. Если место первоначального верителя или должника займут в одно и то же время три наследника того и другого, имеющие равные наследственные доли, то каждый наследник верителя может требовать от каждого наследника должника только одну девятую часть, и наоборот, каждый наследник должника обязан уплатить каждому наследнику верителя только 1/9 часть долга.

<1> Art. 870 C.N.; art. 1027 C.I.; § 2324 S.B.G.; ст. 1259 Св.
<2> Art. 1224 C.N. a contrario.
<3> Art. 1220 C.N.

Таким образом, и право и ответственность наследников по обязательству определяется размером их наследственных долей. Но если совокупность истекает из договора или из духовного завещания, то части удовлетворения по отношению к каждому верителю или должнику могут быть определены в этих актах. При отсутствии такого определения следует полагать, что эти части равны <1>, а вследствие того полное удовлетворение должно быть разделено на столько частичных удовлетворений (partes viriles), сколько в обязательстве участвует верителей или должников, или тех и других вместе.

<1> Art. 1863 C.N.

Притом часто случается, что в одном и том же обязательстве удовлетворение разделяется на части, по обоим вышеприведенным началам вместе. А именно, если в договорном обязательстве с самого возникновения его участвует несколько верителей, или несколько должников, а затем на место одного из них вступают его наследники, то разделение удовлетворения между первоначальными участниками, не исключая умершего, совершается на основании договора, - та же часть, которая по договору следовала умершему верителю или должнику, разделяется в свою очередь между его наследниками на части, соразмерно наследственной доле каждого из них.

  1. Так как дробление удовлетворения между участниками обязательства основывается на том, что каждый из совокупных верителей имеет право только на часть удовлетворения и что с каждого должника причитается только часть оного, то из этого следует:

во-первых, что, доставляя полное удовлетворение одному из совокупных верителей, содолжник, с одной стороны, не удовлетворяет этим других верителей, которые, несмотря на то, могут от него требовать следующей им части удовлетворения; с другой же стороны, не вступает в права верителя, получившего удовлетворение, относительно части, следующей ему от других совокупных должников <1>.

<1> Art. 1251, 3-me al. C.N. a contrario.

Во-вторых, что перерыв или приостановление давности обращается в пользу того только из совокупных верителей, который прервал давность или находится в таком положении, которое влечет приостановление течения давности. Другие верители не могут ссылаться на этот перерыв или приостановление. Наоборот, перерыв или приостановление давности относится к тому только из совокупных должников, против которого они состоялись, не препятствуя другим воспользоваться истекшею между тем давностью <1>.

<1> Art. 2249 C.N. a contrario.

Наконец, если один из должников окажется несостоятельным, то это обстоятельство не имеет никакого влияния на ответственность других должников и происходящие от этого убытки должен нести веритель <1>. Равным образом, каждый должник по совокупному обязательству ответствует отдельно за вину и за просрочку <2>.

<1> Art. 1214 C.N. a contrario.
<2> Art. 1205 и 1207 C.N. a contrario.

II. Об обязательствах совокупных-солидарных

  1. Понятие солидарности.
  2. Дробление удовлетворения по обязательству является прямым и необходимым последствием участия нескольких верителей или нескольких должников в одном и том же обязательстве. Но во многих случаях последствия такого дробления могут быть весьма обременительны для верителя. Когда должником состоит не одно, а несколько лиц, то всякое действие верителя, направленное к обеспечению или взысканию долга, должно быть повторяемо столько раз, сколько этих лиц участвует в обязательстве, что и влечет за собою увеличение издержек и трату времени. Кроме того, в случае несостоятельности одного из должников веритель лишается части долга, которой он не может требовать от остальных должников.

Для предотвращения этих неудобств вызван к жизни особый юридический институт, называемый технически солидарностью и обеспечивающий цельность удовлетворения, несмотря на то, что в обязательстве участвует несколько лиц на стороне верителя, или на стороне должника, или на той и другой вместе.

В силу солидарности каждый из совокупных должников обязан доставить верителю полное удовлетворение; но уплата, совершенная одним, освобождает всех. Наоборот, каждый веритель имеет право требовать полного удовлетворения; но уплата, произведенная одному, удовлетворяет всех верителей.

Таким образом, солидарность может существовать между несколькими должниками или между несколькими верителями.

В обязательствах, в которых участвуют солидарные должники, веритель не только вправе требовать полного удовлетворения так же беспрепятственно, как по единичным обязательствам, но сверх того он пользуется более верною гарантиею, ибо, имея нескольких должников, одинаково обязанных к полному удовлетворению, он может, по своему выбору, обратиться к тому из них, кто окажется наиболее состоятельным.

В обязательствах же, в которых участвуют солидарные верители, каждый из них получает ту выгоду, что меры, принимаемые другими для охранения и взыскания долга, обращаются и в его пользу.

Облегчение и обеспечение удовлетворения составляет, таким образом, действительную цель солидарности, которая, следовательно, является не необходимым свойством известного рода совокупных обязательств, а только дополнительною гарантиею для верителя, возможною во всяком совокупном обязательстве, и не имеющею никакого влияния на самую сущность отношения, из коего произошла совокупность. Итак, нпр., положим, что собственник продал свою недвижимость за 10 т. руб. двум лицам совокупно, имеющим в виду приобресть ее в общую собственность. Продавец как веритель цены может от каждого из этих лиц требовать уплаты только половины цены, несмотря на то, будет ли другое лицо состоятельно или нет. Если же совокупные покупщики, по дополнительному условию, обязуются солидарно заплатить цену, то в отношении между сторонами произойдет только такая перемена, что продавец может требовать полную цену 10 т. руб. с того или другого покупщика, по своему выбору, - а потому ему легче будет взыскать свою сумму, и в случае несостоятельности одного покупщика он получит ее сполна от другого, но самая сущность отношения нисколько от этого не изменится. Каждый покупщик обязуется отвечать за всю цену не для того, чтобы доставлением полного удовлетворения сделаться единственным владельцем приобретаемой недвижимости и устранить другого, но чтобы, согласно требованию продавца, облегчить и обеспечить ему получение цены. Отношение между покупщиками остается в том и в другом случае то же самое; преднамеренная цель, т.е. общность приобретаемого права собственности между покупщиками, будет достигнута совокупным приобретением, несмотря на то, производится ли уплата по частям или же в целости.

Таким образом, действие солидарности ограничивается исключительно достижением по совокупному обязательству целостного удовлетворения в отношении между каждым верителем и каждым должником. Но вне этого обоюдного отношения сторон цельность удовлетворения может не существовать. Совокупные верители и совокупные должники по общему правилу разделяют между собою удовлетворение в случае солидарности точно так же, как и в случае простой совокупности. Каждый веритель, по солидарному обязательству, считается верителем полного удовлетворения только по отношению к должнику; относительно же других верителей ему принадлежит такая лишь часть удовлетворения, какая ему приходится по разделу между всеми верителями. Наоборот, каждый солидарный должник, хотя и обязан к полному удовлетворению относительно верителя; по отношению к своим содолжникам является должным только известную часть долга, как будто обязательство было долевое, частичное, а не солидарное.

  1. Из вышеизложенного следует:

во-первых, что солидарность как средство к получению всецелого удовлетворения, принимаемое лишь для удобства и обеспечения верителя, не имея основания в самой сущности договорного отношения, может проистекать единственно из положительно выраженной воли сторон, или из распоряжения закона. Поэтому солидарность не может быть предполагаема.

Во-вторых, что определение последствий солидарности главным образом зависит от того, принимается ли во внимание или нет то действительное отношение, которое послужило поводом к совокупному участию верителей или должников в обязательстве. Если будем рассматривать солидарность, не обращая внимания на взаимное соотношение солидарных должников между собою или солидарных верителей друг к другу; если будем смотреть на солидарное обязательство как на единое и целостное, не обращая внимания на права каждого отдельного соучастника, то последствия солидарности окажутся более обширными. Напротив, если примем во внимание предполагаемое взаимное отношение между солидарными должниками или верителями, то последствия солидарности будут более ограничены. В первом случае, нпр., каждый солидарный веритель может требовать и получить полное удовлетворение, но он вправе освободить должника не от всего долга, а только от той части оного, которая ему приходится по соразмерности, на основании предполагаемого соотношения солидарных верителей между собою. В первом случае солидарность имеет все те последствия, которые влечет за собою строго проведенное начало единства и цельности удовлетворения; во втором она ограничивается только последствиями, необходимыми для достижения главной практической ее цели, т.е. облегчения верителю взыскания.

В римском праве <1> преобладает первое воззрение, основанное на формальном единстве стипуляции, составляющей обыкновенный источник корреальности. Новейшие законодательства следуют второму воззрению, более практическому и более согласному с действительностью. Это воззрение проявляется в постановлениях Французского кодекса <2>, с которыми более или менее сходны постановления Австрийского <3>, Саксонского <4> и Италианского уложений <5>.

<1> L. 13 § 12 D. 46, 4. Ex pluribus reis stipulandi si unus acceptum fecerit, liberatio contingit in solidum. L. 2 D. 45. 2. Cum duo eandem pecuniam aut promiserint aut stipulate sunt, ipso jure et singuli in solidum debentur et singuli debent, ideoque petitione acceptilatione unius tota solvitur obligatio. Для уяснения понятия солидарности обратим внимание на самое ее название. В текстах римского права, где говорится о совокупных должниках, ответствующих не по соразмерности, а за целый долг, употребляется выражение duo (pluresve) rei debendi (promittendi), - совокупные же верители, имеющие право, каждый отдельно, требовать полного удовлетворения, называются duo (pluresve) rei credendi (stipulandi); наконец, в одном месте (L. 3 § 3 D. 34. 3) встречается более общее выражение: conreus (correus). Кроме того, часто употребляется выражение in solidum obligari v. teneri в таком же значении, как и вышеупомянутые выражения. Однако выражение in solidum употребляется в источниках и в более обширном смысле, от чего и происходит общепринятое в современной науке римского права различие между корреальностью и солидарностью. Именем корреальности в новейшей терминологии обозначается единство и цельность удовлетворения в противоположность разделению оного на части, pro rata. Выражение же in solidum применяется не только к обязательным корреальным, но и к другим случаям целостного удовлетворения по обязательству, между прочим и к обязательствам неделимым (Savigny, Oblig. Т. I § 16; Maynz, Elem т. 2, § 271 стр. 61). Новейшие законодательства, а именно французское, употребляют слово солидарность (solidarite) в том значении, какое имеет в римском праве слово корреальность.
<2> Art. 1198 C.N.
<3> Oesterreichisches allg. burg. Gesetzbuch § 894 и 895.
<4> § 1030 S.B.G.
<5> Art. 1185 C.I.

Рассмотрим сперва правила о солидарности между верителями, затем о солидарности между должниками. В случае солидарности с обеих сторон те и другие правила подлежат совместному применению <1>.

<1> Zachariae, Aubry et Rau, т. 3 стр. 11; Demolombe, т. 3 N 133.
  1. О солидарности между верителями.
  2. Солидарность между верителями имеет место, когда в титуле, из коего проистекает обязательство, в пользу нескольких совокупных верителей положительно условлено в пользу каждого из них право требовать полного по обязательству удовлетворения от должника, который, удовлетворяя сполна одного из таких верителей, удовлетворяет этим всех прочих <1>.
<1> Art. 1197 C.N.

Таким образом, солидарность между верителями основывается исключительно на титуле, как это определяет ст. 1197 Французского кодекса, и нет примера, чтобы такая солидарность основывалась на предписании закона.

Под словом титул обыкновенно разумеется и договор, и духовное завещание. Договор как источник обязательств есть вместе с тем самый нормальный и самый обыкновенный источник солидарности вообще и солидарности между верителями в особенности. Как всякое другое условие, проистекающее из воли сторон, так точно и условие о праве каждого из совокупных верителей на удовлетворение во всей его целостности может быть помещаемо в договоре. Но причисление завещания к источникам солидарности не совсем правильно. Мы уже видели, что завещание не принадлежит к числу источников обязательств; следовательно, если завещание само по себе не создает обязательств вообще, то оно не может образовать и обязательств солидарных в особенности. В самом деле источником обязательства наследника является не завещание само по себе, а как бы договор принятия наследства (N 83). Наследник, принимая наследство, этим своим действием принимает относительно легатариев обязательство, состоящее в выдаче им отказов. Если наследодатель отказал одну вещь совокупно нескольким лицам с тем условием, что она может и должна быть выдана в целости каждому из этих лиц и что выдача отказа одному лицу освобождает наследника относительно всех других лиц, то принятие наследства образует для наследника обязательство, в котором участвует несколько солидарных верителей.

Условие солидарности может относиться к тем только лицам, которые указаны в титуле, потому право на удовлетворение в целости не предоставляется преемникам солидарного верителя. А именно, каждый наследник верителя может требовать такой только части удовлетворения по обязательству, в какой он участвует в наследстве.

  1. Солидарность между верителями имеет следующие последствия:
  2. перерыв давности, совершаемый одним верителем, сохраняет и для всех прочих право на удовлетворение <1>;
  3. иск о процентах, предъявляемый одним верителем, определяет течение процентов по отношению ко всем прочим верителям <2>; равным образом помещаемое в договоре условие о процентах, или обеспечение долга поручительством, ипотекою, залогом, получаемое одним из верителей, обращается в пользу всех других;
  4. целостное удовлетворение может быть требуемо каждым верителем;
  5. должник, уплачивая весь долг одному из них, освобождается относительно всех. Должник вправе уплатить долг тому или другому из солидарных верителей по своему выбору, но только до тех пор, пока один из них не начнет против него иска <3>. По предъявлении иска должник обязан уплатить взыскателю, ибо следует полагать, что взыскатель имеет существенный интерес в получении удовлетворения, предпочтительно перед другими, коль скоро он требует уплаты исковым порядком <4>. Если бы все верители вместе предъявили иск, хотя и отдельно, но одновременно, то должник может уплатить долг одному из них, по своему выбору, точно так же, как и до предъявления иска.
<1> Art. 1199 C.N.; art. 2131 C.I.; conira § 1035 S.B.G.
<2> Art. 1207 C.N. по аналогии.
<3> Art. 1198 C.N.; art. 1185 C.I.; § 1023 S.B.G.; § 3489 Св. зак. гр. остз. губ.
<4> Demolombe, т. 3 N 159.

Этим и ограничиваются последствия солидарности между верителями.

Солидарные верители не пользуются приостановлением течения давности, имеющим место по причинам, относящимся лишь к личности одного из них, нпр. по причине несовершеннолетия. Между перерывом и приостановлением течения давности существует то важное различие, что перерыв совершается каким-либо действием заинтересованного лица, - потому справедливо, чтобы действие одного верителя, или действие должника, относительно одного из солидарных верителей обращалось в пользу других; приостановление же совершается единственно на основании закона, имеющего в виду охранить известное лицо от последствий давности по причине исключительных обстоятельств, в которых это лицо находится и которому законодатель считает уместным предоставить свое покровительство. В законодательствах не имеется правила, на основании коего приостановление давности по отношению к одному из солидарных верителей могло бы быть распространяемо на других.

С другой стороны, солидарные верители не лишаются своих прав относительно должника, который будет освобожден одним из них, не вследствие уплаты, а каким-либо другим средством, влекущим за собою прекращение обязательства.

Солидарный веритель имеет право требовать уплаты всего долга, но он не может безусловно распоряжаться полученным удовлетворением, на которое, кроме него, имеют право и другие.

Из числа других способов прекращения обязательств один только зачет может заменить уплату. Compensatio est instar solutionis. Потому, если должник и один из солидарных верителей находятся во взаимном обязательном отношении, вмещающем в себе требуемые для зачета условия, то зачет совершается в силу самого закона и освобождает должника относительно всех солидарных верителей, точно так же, как его освобождает уплата, произведенная тому верителю, относительно которого происходит зачет. Такой зачет имеет силу против каждого верителя, предъявляющего иск, уже по его воспоследовании <1>.

<1> Существует, однако, противное мнение (Marcade, т. 4 N 598), основанное на аналогии ст. 1294 п. 3, по которой солидарный должник не может представлять к зачету того, что следует его содолжнику от верителя. Но это мнение не основательно. В ст. 1294 3-o постановлено исключение относительно солидарности между должниками, и оно не может быть аналогичным образом применяемо к солидарности между верителями, ибо основания, по которым сделано это исключение, свойственны только солидарности первого рода.

Остальные способы прекращения обязательств, а именно сложение долга, обновление, совпадение, не заключают в себе никаких признаков удовлетворения. Не могут служить отводом против солидарных верителей, если происходят только от одного или нескольких из них.

Сложение долга. Сделанное одним из солидарных верителей, освобождает должника <1> только относительно части, этому верителю причитающейся. Это правило, очевидно, доказывает, что солидарность, условленная между верителями, не сообщает каждому из них права распоряжаться целым удовлетворением, а напротив, что право каждого отдельного верителя ограничивается тою лишь частью удовлетворения, которая ему следует. Поэтому освобождение должника от уплаты ли долга, или от обеспечений, доставленных или обещанных должником, нпр. от ипотеки, залога и т.п., совершенное одним лишь верителем, не обязательно для его соверителей. Согласно с этим следует заключить: во-первых, что мировая сделка, совершенная одним из солидарных верителей, не обязательна для других, как это даже прямо постановлено во Французском кодексе <2>, относительно предложенной должнику присяги, которая в сущности есть не что иное, как вид мировой сделки; во-вторых, что третейская запись, совершенная одним верителем, не имеет для других никакой силы <3>.

<1> Art. 1198 2-me al. C.N.; art. 1185 C.I.; § 1030 S.B.G.
<2> Art. 2051, 1365 2-me al. C.N.; contra § 1029 S.B.G.
<3> Art. 1003 Code de proc. civ.; ст. 1367 Уст. гр. судопр. 1864.

Обновление, совершаемое одним из солидарных верителей, может иметь целью или изменение предмета обязательства, или постановление нового лица на место прежнего должника. В том и другом случае ценность долга может уменьшиться, потому ли что новое удовлетворение будет менее ценно для других верителей или лишено тех обеспечений, какие имелись для первоначального удовлетворения <1>, или же потому, что состоятельность нового должника сомнительна. Следовательно, обновление, по его последствиям, можно сравнить со сложением долга, по крайней мере в известной части, а потому следует полагать, что обновление, совершенное одним только из солидарных верителей, имеет обязательную силу лишь относительно следующей ему части удовлетворения.

<1> Rodiere, de la solidarite N 21.

Однако существует довольно распространенное мнение, что, хотя мировая сделка или обновление, совершенные одним солидарным верителем, не обязательны для его соверителей, но соверители могут ссылаться на оные, ежели найдут это для себя выгодным <1>. Это мнение нельзя признать основательным. Или каждый отдельный веритель имеет право действовать не только за себя, но и от имени других, в качестве их представителя и уполномоченного, и заключать с должником договоры этого рода, а в таком случае обновление или мировая сделка должны бы быть обязательны для всех верителей, несмотря на то, будут ли они для них выгодны или убыточны, - или же отдельный веритель не имеет такого права, и в таком случае обновление или мировая сделка, им совершенные, не вредят другим и не служат им в пользу, как res inter alios acta <2>.

<1> Zachariae, Aubry et Rau, т. 3, стр. 12. Rodiere N 21. Larombiere т. 2 ст. 1198 N 12.
<2> Art. 1165 C.N.; Demolombe т. 3, N 187.

В случае совпадения качества должника и одного из солидарных верителей в одном лице, - вследствие ли перехода к верителю наследства, оставшегося после должника, или к должнику после одного из верителей, или наконец к третьему лицу, после одного из верителей и после должника, - обязательство не уничтожается вполне, а только в такой части, какая следует тому верителю, относительно которого произошло совпадение. Отдельному верителю не принадлежит удовлетворение во всей его целости, а потому и совпадение не может относиться к целому удовлетворению. Остальные солидарные верители могут требовать, каждый отдельно, полного удовлетворения, за вычетом той лишь части, в которой обязательство прекратилось вследствие совпадения.

  1. Наконец правило, изложенное в ст. 1197 Французского кодекса, по которому каждый солидарный веритель может требовать полного удовлетворения, имеет еще то последствие, что каждый веритель вправе предъявить иск о взыскании всего долга, не привлекая к делу остальных верителей, и что решение, состоявшееся по делу между должником и одним верителем и вошедшее в законную силу, обязательно для всех солидарных верителей. В двух только случаях сила такого решения ограничивается: во-первых, когда решение состоялось в пользу должника, на основании предложенной ему одним верителем присяги, так как в этом случае оно равносильно мировой сделке <1>; во-вторых, когда вошедшее в законную силу решение состоялось в пользу должника вследствие стачки с верителем, предъявившим иск, ибо в этом случае веритель, обманувший доверие своих солидарных соверителей, не может быть почитаем их законным представителем, а следовательно, решение как res inter alios acta может быть отменено по просьбе не участвовавших в нем соверителей (tierce opposition).
<1> Art. 1365 2-me al. C.N.

Demolombe, Oblig. т. 3, N 191, по нашему мнению, идет слишком далеко, не признавая за решением законной силы относительно верителей, в нем лично не участвовавших, если решение состоялось на основании признания либо отречения верителя, предъявившего иск, или же если решение вошло в законную силу вследствие изъявления на оное удовольствия истцом. За такие действия веритель, предъявивший иск, отвечает пред другими верителями; но решение, вошедшее в законную силу относительно должника, должно остаться неприкосновенным и иметь обязательную силу для всех верителей.

  1. Отношение солидарных верителей к должнику служит вместе с тем мерилом взаимного соотношения верителей между собою. По новому праву, солидарные верители признаются соединенными между собою общим интересом для взаимного содействия к охранению и взысканию долга. Каждый отдельный веритель получает уполномочие и взаимно уполномочивает других к таким действиям. Однако уполномочие, истекающее из солидарности, различается от обыкновенной доверенности. Это различие состоит именно в том, что уполномоченный является и товарищем своих доверителей, и что, действуя в их пользу, он вместе с тем действует и в свою собственную пользу. Вследствие сего, это уполномочие не может быть прекращено ни уничтожением его со стороны других верителей, ни отказом со стороны поверенного. Оно не прекращается даже смертью верителя, а переходит к его наследникам вместе с следовавшею наследодателю частью удовлетворения. Солидарный веритель как товарищ, уполномоченный к охранению и к получению удовлетворения, обязан распределить между соверителями то, что он получил от должника. Если он получил не полное удовлетворение, а часть оного, то он не вправе зачесть полученное в счет следующей ему доли, а должен представить к разделу между всех <1>. В отношении между солидарными верителями раздел уплаты необходим, ибо если бы полное удовлетворение исключительно принадлежало одному верителю, то другие были бы не верители, а только поверенные для принятия уплаты, solutionis gratia adjecti, которых доверенность могла бы быть во всякое время уничтожена по усмотрению доверителя <2>. Поэтому выражение статьи 1197 Французского кодекса: "Хотя бы выгоды обязательства шли в раздел между различными кредиторами", указывающее на раздел удовлетворения как на нечто случайное, следует считать ошибкою редакции, к которой подало повод римское понятие корреальности.
<1> Art. 1849 C.N. по аналогии.
<2> Art. 2004 C.N.
  1. Указанное нами действие солидарности, устанавливаемой на стороне верителей, без сомнения вполне соответствует практической цели ее, т.е. ведет к лучшему охранению и вернейшему получению удовлетворения. Несмотря на то, солидарность этого рода весьма редко встречается на практике; русскому же праву чуждо и самое понятие ее. Это происходит, вероятно, от недостатка взаимного доверия. В деле охранения и взыскания долга всякий веритель надеется более на себя, нежели на товарищей. Однако солидарность между верителями иногда может быть желательна, не только для соверителей, но и для должника, которому нередко бывает выгоднее уплатить долг одному верителю по своему выбору, нежели раздроблять уплату между нескольких верителей.
  2. О солидарности на стороне должников.

А. Установление солидарности на стороне должников.

  1. Солидарность на стороне должников имеет место, если на основании титула или по предписанию закона каждый должник обязан к исполнению обязательства во всей его целости, и исполнение, сделанное одним, освобождает всех других должников.

Такая солидарность может возникнуть или по воле человека, или на основании закона.

В первом случае источником ее является или договор, или как бы договор принятия наследства, часть которого отказана наследодателем по завещанию третьему лицу, с правом требовать полного удовлетворения у любого наследника. Однако самым обыкновенным источником таких обязательств являются договоры, в которых условие солидарности встречается в разнообразнейших видах. Итак, случается, что солидарная ответственность каждого должника определена различным образом, нпр., один обязан условно, а обязательство другого безусловно; одному назначен срок, не предоставленный другому. Подобные оговорки не противоречат существу солидарности; они дозволены <1>, хотя впрочем очевидно, что солидарная ответственность должника под условием отлагательным возникает лишь по наступлении условия, а такая же ответственность срочного должника начинается лишь по истечении срока.

<1> Art. 1201 C.N.; art. 1187 C.I.; § 1022 S.B.G.

Солидарность на стороне должников может проистекать из договора только при следующих условиях:

во-первых, договор должен быть заключен таким образом, чтобы все должники были друг другу известны; а следовательно, они должны принять на себя обязательство или одновременно, в одном и том же договоре, или же и в разное время, и в отдельных договорах, но с тем, чтобы каждый должник, принимая на себя обязательство, поименовал в своем договоре всех лиц, совокупно с которыми он принимает солидарную ответственность. Таким образом, тот должник, который обязывается прежде, должен в своем договоре с верителем поименовать то лицо, совокупно с которым он соглашается принять на себя солидарную ответственность; должник же, который позже вступает в обязательство, должен сослаться в своем договоре на первого солидарного должника.

Во-вторых, солидарность должна быть положительно установлена в договоре, - она не предполагается <1>.

<1> Art. 1202 C.N.; art. 1188 C.I.; § 1021 S.B.G.

Солидарность ухудшает положение совокупных должников, налагает на них ответственность за целый долг, между тем как в сущности каждый из них должен только часть оного. Потому при отсутствии положительного принятия ими на себя столь обременительной ответственности невозможно выводить оную подразумеваемым образом из существующих между ними отношений, нпр. из нераздельного владения, или из неясных либо двусмысленных выражений договора. Хотя законодательства не предписывают строгой формы, в какой должна быть установляема солидарность, но тем не менее требуется, чтобы из содержания акта было очевидно, что каждый должник принял на себя ответственность за целый долг и что полная по оному уплата, совершенная одним должником, освобождает всех прочих относительно верителя. При этом безразлично, употреблено ли в договоре слово солидарность, или какое-либо другое, с ним однозначащее.

Само собою разумеется, что и в духовных завещаниях солидарность должна быть положительно выражена.

  1. Солидарность на стороне должников может быть еще основана на предписании закона, хотя и в этом случае можно усмотреть косвенное участие воли должников, а именно в том, что они добровольно вступают в такие отношения, с которыми по закону соединена солидарность.

Во Французском гражданском кодексе немного встречается случаев, в которых солидарность имеет место в силу самого закона. Эти случаи суть следующие: 1) муж матери-опекунши подлежит солидарной с нею ответственности за действия, относящиеся к имению несовершеннолетнего, не только в том случае, когда опека удержана его женою незаконно, но и тогда, когда семейный совет оставит опеку за матерью, а новый ее муж назначен соопекуном <1>; 2) душеприказчики солидарно отвечают по счетам вверенной им движимости <2>; 3) опекун-блюститель, который не позаботился о том, чтобы оставшимся в живых супругом составлена была опись имуществу, принадлежавшему этому супругу обще с умершим, ответствует солидарно с оставшимся при жизни супругом перед несовершеннолетними детьми умершего <3>; 4) наниматели, проживающие в одном и том же доме, отвечают солидарно за убытки от пожара <4>; 5) лица, которым одна и та же вещь отдана в ссуду, отвечают за нее солидарно перед верителями; 6) доверители, совокупно назначившие поверенного для общего дела, отвечают солидарно перед поверенным за все последствия доверенности <5>.

<1> Art. 395, 396 C.N.
<2> Art. 1033 C.N.
<3> Art. 1442 C.N.
<4> Art. 1724 C.N.
<5> Кроме того, в Code de Commerce имеются два положения, которыми установляется солидарность на стороне должников, а именно: 1) товарищи торгового дома ответствуют солидарно за все долги фирмы (ст. 22); 2) векселедатели, плательщики и надписатели по переводному векселю ответствуют солидарно перед предъявителем (ст. 140). Сравн. ст. 633, 634, 635 Устава о векселях.

Во всех означенных случаях нет надобности установлять солидарность договором, она имеет место в силу закона. Но она должна быть положительно выражена в законе. Подобно как в договоре солидарность не предполагается, точно так же она не может быть выводима из закона, если она в нем положительно не установлена. Следует однако ж заметить, что редакция 1202 статьи Французского кодекса может в этом отношении привести к совершенно противоположному, но ошибочному заключению. В первом пункте этой статьи сказано: "Солидарность не предполагается, необходимо, чтобы она была положительно установлена договором", во втором же пункте изъяснено: "Правило это не применяется только к тем случаям, когда солидарность возникает сама собою, в силу закона". Из этого выражения некоторые писатели выводят такое заключение, что запрещение предполагать солидарность относится только к истолкованию договоров, но не имеет применения к истолкованию предписаний закона, из которых поэтому можно бы выводить солидарность, хотя бы она в каком-либо данном случае не была положительно установлена в законе <1>. Легко доказать ошибочность этого мнения. Уже по одному буквальному смыслу ст. 1202 было бы правильнее предписание, содержащееся во 2-м пункте этой статьи, отнести к тому положению, заключающемуся в 1-м пункте, по которому "необходимо, чтобы солидарность была положительно договором установлена", нежели к другому положению того же пункта, по которому "солидарность не предполагается". Очевидно, что в тех случаях, в которых солидарность установлена законом, было бы излишне установлять ее договором, и посему правило, по которому солидарность должна быть установлена договором, не применяется к тем случаям, в которых солидарность имеет место в силу закона. Здесь, следовательно, существует необходимая связь между правилом, изложенным в 1-м пункте, и отменою этого правила, содержащеюся во 2-м пункте. Между тем такая необходимая связь между правилом, по которому "солидарность не предполагается", и правилом, заключающимся во 2-м пункте, вовсе не существует. Впрочем, нет никакого основания, по которому предположение солидарности, не допускаемое в договоре, могло бы быть допускаемо в законе. Напротив того, законодатель должен был более заботиться о строгом толковании его постановлений, нежели договоров, заключаемых между частными лицами. Закон служит источником права для всех, между тем как договор имеет силу лишь для сторон, в нем участвующих. Если в случае неясности договора законодатель не дозволяет предполагать солидарность, то тем более он не может допускать этого, когда его собственное предписание неясно или двусмысленно и когда в нем солидарность положительно не установлена. Вследствие этого следует принять за правило, что законоположения, установляющие солидарность, не могут быть аналогически распространяемы на отношения, сходственные с теми, по которым солидарность установлена в законе. Так, нпр., солидарность, установленная между ссудопринимателями <2>, не может быть распространяема на совокупных заемщиков; солидарная ответственность доверителей перед поверенным <3> не может быть применяема к лицам, отдавшим вещь в поклажу, хотя отношение, возникающее из договора о займе или о поклаже, сходно с отношением, возникающим из ссуды или доверенности.

<1> Zachariae, Aubry et Rau, т. 3 стр. 17 прим. 29.
<2> Art. 1887 C.N.
<3> Art. 2002 C.N.
  1. Рассматривая ближе вышеизложенные случаи солидарности, можно заметить, что закон установляет солидарность или в восполнение воли сторон, или же для лучшего обеспечения известных общественных интересов. Солидарность между ссудопринимателями, доверителями или нанимателями, проживающими в одном доме, установлена в восполнение воли сторон, которые обыкновенно устанавливают солидарность в отношениях этого рода. Солидарность между душеприказчиками соответствует предполагаемой воле завещателя и лиц, принимающих на себя исполнение завещания. Солидарная же ответственность соопекуна или опекуна-блюстителя имеет целью обеспечение интереса лиц опекаемых.

Это различие имеет то значение, что солидарность, установленная в восполнение воли сторон, может быть отменена по договору. Так, нпр., доверители могут условиться, что они не принимают на себя солидарной ответственности. Солидарность же, установленная ради общих целей, не может быть отменена по произволу сторон <1>.

<1> На основании этого различия некоторые французские писатели разделяют солидарность по закону на полную и неполную. По этой теории, солидарность считается полною, когда она влечет за собою все последствия, свойственные солидарности, и неполною, когда из нее вытекает только главное последствие, т.е. право на удовлетворение во всей его целостности. Деление это неодинаково применяется писателями к отдельным случаям; так, нпр., солидарная ответственность мужа матери, незаконно удержавшей опеку, одними считается полною, другими же неполною.

В Кодексе не находим никакого различия между разными случаями солидарности, основанной на предписании закона. Рассматриваемая нами теория не подкрепляется ни буквою закона, ни каким-либо юридическим началом, ни же юридическою необходимостью, а основана только на субъективных воззрениях; потому она и к отдельным случаям применяется совершенно произвольно. Кроме того, одни считают деление солидарности на полную и неполную решительным, однажды навсегда определяющим отношение верителя к солидарным должникам (Mourlon т. 2 стр. 644). Другие полагают, что неполная солидарность, установленная в известном случае законом, может превратиться в полную, если веритель исходатайствует решение, обязывающее должников к солидарной ответственности, на основании данного предписания закона (Zacharie, Aubry et Rau т. 3 стр. 14). Появление этой теории можно объяснить только воспоминаниями о римском делении обязательств на обязательства корреальные (obl. correales) и обязательства с всецелым удовлетворением (obl. in solidum); причем римская теория даже не точно была понята. Потому неудивительно, что такое деление солидарности, основанной на предписании закона, не всеми принимается (Demolombe, Oblig. Т. 3 стр. 273 - 296); напротив, большинство юристов придерживается того правила, что все предписания закона, которыми установлена солидарная ответственность, образуют солидарность полную, со всеми ее последствиями.

Б. Последствия солидарности на стороне должников.

а) относительно верителя.

  1. Солидарность на стороне должников имеет, как известно, то последствие, что каждый должник обязан произвести полное удовлетворение. Хотя солидарность на стороне должников в законодательствах проведена последовательнее, нежели солидарность между верителями, однако ж и здесь начало цельности удовлетворения не безусловно, а подчиняется иногда необходимости раздела удовлетворения между всеми содолжниками.

Чтобы с точностью определить последствия солидарности этого рода, необходимо рассмотреть подробно: насколько разные действия, последовавшие между верителем и одним из солидарных должников или направленные против одного из них со стороны верителя, обязательны для прочих содолжников, и насколько такие действия могут быть приводимы в их пользу или против них.

Обратим сперва внимание на такие действия, которые направлены непосредственно к прекращению обязательства, и затем на такие, которые имеют целью охранение прав верителя и получение удовлетворения исковым порядком.

  1. Обязательства прекращаются различными способами, а именно: платежом, обновлением, сложением долга, зачетом, совпадением, гибелью вещи, недействительностию или уничтожением обязательного отношения и наступлением отменительного условия.

1. Платеж. Веритель может требовать от каждого должника по своему выбору уплаты полного удовлетворения; каждый же должник обязан исполнить это требование и не вправе ни указать верителю другого должника, обязанного к уплате прежде ответчика (beneficium discussionis), ни сослаться против верителя на раздел долга между всех прочих содолжников (ben. divisionis). Равным образом веритель не может отказать в принятии полного удовлетворения от того должника, который пожелает произвести уплату. Потому полный платеж, произведенный одним солидарным должником, освобождает относительно верителя всех прочих должников, которые и могут ссылаться на такой платеж.

2. Обновление. Веритель имеет право превратить обязательство солидарное на стороне должников в какое-либо другое обязательство посредством обновления, совершаемого с одним только солидарным должником. Последствия такого обновления, относительно не участвующих в нем должников, состоят в том, что прежнее солидарное обязательство, замененное новым, прекращается, а следовательно, все должники освобождаются относительно верителя; новое же обязательство лежит только на том должнике, который участвовал в обновлении. Поэтому обновление можно считать однозначащим с платежом, ибо взамен погашенного обязательства веритель получает новое (datio in solutum). Вместе с прекращением прежнего обязательства отменяются и все обеспечения прежнего долга <1>.

<1> Art. 1280, 1281 C.N. Согласно с этим следует принять, что и мировая сделка, заключенная между верителем и одним из солидарных должников, освобождает прочих содолжников, но не может быть приводима против них, как это прямо постановлено в ст. 1365 п. 4 и 6 C.N. относительно присяги, предложенной верителем одному из солидарных должников, касательно существования обязательства. Присяга солидарного содолжника служит в пользу другим содолжникам, но отказ в исполнении присяги одним из них не вредит прочим, и наоборот, присяга, предложенная верителю одним из солидарных должников, не обязательна для других. Равным образом третейская запись, совершенная одним солидарным должником, не может быть противопоставляема другим.

3. Сложение долга. Договор о сложении долга, заключаемый между верителем и одним из солидарных должников, может простираться на весь долг или только на часть оного, следующую от должника, участвующего в этом договоре. В первом случае все должники освобождаются от обязательства, во втором веритель может требовать от прочих должников уплаты долга, за вычетом части того должника, с которого он сложил долг <1>.

<1> Art. 1285 C.N.; art. 1181 C.I.

Впрочем, если в договоре о сложении долга, заключенном с одним из солидарных должников, веритель положительно не сохранил за собою прав своих против прочих должников и притом не ограничил сложения долга известною его частью, то закон предполагает, что это освобождение относится к целому долгу и служит в пользу всех должников. Такое же предположение влечет за собою и возвращение верителем одному из солидарных должников подлинного частного акта или главной выписи официального акта, в котором было установлено солидарное обязательство <1>.

<1> Art. 1284 C.N.; art. 1279 C.I.

4. Зачет. Когда веритель по обязательству солидарному на стороне должников взаимно должен одному из них по другому обязательству и когда эти взаимные долги имеют условия, требуемые для зачета, тогда удовлетворение, следующее от верителя солидарному должнику, в силу самого закона идет в зачет с полным удовлетворением, следующим верителю по солидарному обязательству. Происшедший таким образом зачет по общему правилу освобождает не только того солидарного должника, которого долговое требование принято в зачет, но и всех прочих. Однако законодательства не дозволяют солидарному должнику представлять к зачету того, что веритель должен не ему самому, а его содолжнику <1>.

<1> Art. 1294, 3-me al. C.N.; art. 1290 C.I. § 1027 S.B.G. Зачет есть облегчение платежа, ибо он заменяет два взаимные платежа. Из такого значения зачета можно бы заключить, что зачет, подобно платежу, может быть противопоставляем верителю каждым должником, на которого предъявлен иск. Между тем в ст. 1294 Франц. кодекса постановлено иначе, а именно: что солидарный должник, на которого обращено взыскание, не может ссылаться на зачет, происшедший между верителем и другим содолжником, т.е. что тот только солидарный должник может ссылаться на зачет, которому принадлежит взаимное долговое требование. Это правило не согласно с сущностью зачета, совершаемого в силу самого закона. При обсуждении этого правила в законодательном порядке оно было оправдываемо необходимостью (Fenet, т. 3, стр. 162) оградить содолжника, коего претензия идет к зачету, от неприятного и нежелаемого им препирательства с верителем относительно существования взаимной претензии. Но на это можно заметить, что солидарность подвергает должника более значительным неприятностям, а именно неприятности заплатить целый долг, в то время когда он действительно должен лишь известную часть оного. Для оправдания означенного правила приводят и другие основания (см. Marcade, т. 4, N 838; Zachariae, Aubry et Rau т. 3, стр. 19, примеч. 36; Colmet de Santerre N 142, II), но не более убедительные. Впрочем, это правило имеет историческое происхождение. Потье (Obl. N 274) заимствовал его у Папиниана; французский же законодатель принял мнение, освященное вековым преданием. В Австрийском (§ 1421) и Прусском (§ 306 т. 16 ч. 1) уложениях встречается то же самое правило. По законам остз. губ., напротив того, солидарный должник может зачесть верителю взаимные противу него требования своих содолжников.

5. Совпадение. Совпадением в одном лице прав верителя и обязанностей должника солидарное обязательство уничтожается только отчасти, или, лучше сказать, удовлетворение уменьшается на ту долю, какая следует с должника, относительно которого произошло совпадение. Потому другие должники пользуются совпадением лишь столько, что их долг уменьшается <1>.

<1> Art. 1209 C.N.

6. Гибелью вещи, составляющей предмет обязательства, и притом точно определенной. В таком только случае уничтожается обязательство, когда гибель происходит без вины одного из солидарных должников.

7. Недействительность или уничтожение договора освобождает всех солидарных должников, если причина недействительности или уничтожения - общая всем должникам; в противном случае обязательство прекращается только относительно того должника, который может сослаться на недействительность; относительно же других оно остается в своей силе.

8. Наступление отменительного условия влечет за собою прекращение обязательства относительно всех содолжников или только некоторых из них, смотря по тому, все ли они или только некоторые обязались под условием отменительным или же безусловно.

Из вышеизложенного оказывается, что по отношению к прекращению солидарного обязательства единство и цельность удовлетворения не совсем последовательно проведены в Кодексе. Особенно замечательно правило, лишающее содолжников возможности воспользоваться зачетом, совершившимся с одним из их среды, и ограничение последствий совпадения долею того должника, относительно которого совпадение имеет место. Наконец, три последние способа прекращения обязательств вовсе не подлежат действию солидарности.

  1. Из числа действий, направленных к охранению прав верителя по солидарному обязательству (ad conservandam et perpetuendam obligationem), особенное внимание следует обратить на просрочку и вообще на вину одного из должников, а также на перерыв давности относительно одного из них.

Вина должника по обязательствам, имеющим своим предметом денежную сумму (или вообще вещи заменяемые, определенные лишь по своему роду), может состоять только в несвоевременном исполнении обязательства, в просрочке (mora). По обязательствам, имеющим предметом вещь точно определенную, вина должника может состоять не только в просрочке, но и в ненадлежащем сбережении вещи, или, что все равно, в гибели ее, происшедшей вследствие действия или нерадения должника.

Очевидно, что в первом случае предмет обязательства всегда может быть взыскан, ибо вещи, определенные только по своему роду, не подлежат гибели (genus nunquam perit), потому должник, впавший в просрочку, может только подлежать дополнительной ответственности за вред и убытки, причиненные просрочкою. Во втором случае гибель вещи точно определенной влечет за собою необходимость, с одной стороны, заплатить цену погибшей вещи, с другой, вознаградить за вред и убытки, происшедшие для верителя от того, что он вместо вещи получит только ее цену.

Поэтому в солидарных обязательствах может только возникнуть вопрос о том, отвечают ли содолжники за вину одного из них или нет, если они отвечают, то, очевидно, все последствия вины одного должны падать на всех.

Во Французском кодексе принято начало ответственности всех за вину одного; но не всегда все последствия вины содолжника распространяются и на других содолжников.

Если, нпр., дело идет о денежной сумме, то предварение одного солидарного должника о просрочке влечет за собою то последствие, что и все прочие должники, хотя бы они и не получили предварения о просрочке, отвечают за вред и убытки, причиненные просрочкою, а именно за уплату процентов <1>.

<1> Art. 1207 C.N.; art. 1192 C.I.

Если же дело идет о таком удовлетворении, предмет коего составляет вещь точно определенная (certum corpus), которая погибла вследствие вины или нерадения должника до получения им предварения о просрочке или же вследствие случайного события после такого предварения, то ответственность всех за вину одного ограничивается по Кодексу только уплатою цены погибшей вещи, которая может быть взыскана в целости с каждого содолжника; ответственность же за вред и убытки падает исключительно на того должника, по вине которого вещь погибла <1>.

<1> Art. 1205 C.N.; art. 1191 C.I.; contra § 1025 S.B.G.

В оправдание такого ограничения последствий вины относительно содолжников приводят, что действие (вина) каждого солидарного содолжника налагает обязательства на его содолжников лишь настолько, насколько это необходимо для охранения первоначального удовлетворения (ad perpetuendam et conservandam obligationem), а следовательно, прочие содолжники обязаны заменить соответственным эквивалентом удовлетворение, сделавшееся невозможным по вине одного из них, т.е. заплатить цену погибшей вещи; но они не обязаны к тому, что выходит за пределы первоначального удовлетворения (ad augendam obligationem), а именно, не обязаны вознаграждать за вред и убытки <1>.

<1> Pothier, Obl. N 273. Marcade, т. 4, N 608, 609.

Но такое оправдание не выдерживает критики, во-первых, потому что уже уплата цены вместо передачи вещи, погибшей по вине одного из должников, сама по себе может быть для других обременительною; во-вторых, потому что уплата процентов с незаплаченной на срок денежной суммы есть тоже не что иное, как вознаграждение, которым увеличивается размер первоначального удовлетворения; однако ж закон не освобождает от этой уплаты содолжников, не получивших предварения о просрочке <1>.

<1> Различие последствий вины, принятое в ст. 1205 Французского кодекса, было придумано Дюмуленом и Потье для истолкования двух противоречивых текстов в пандектах I. 18. D. 45, 2. и I. 32, § 4. D. 22. I. Это толкование ныне заменено другим, более простым. Demangeat, des oblige. solid. en droit romain стр. 379.

Само собою разумеется, что условленное в договоре, из которого возникло солидарное обязательство, в виде неустойки, вознаграждение за вред и убытки, возникшие для верителей вследствие гибели вещи, по вине одного из солидарных должников - не подлежит правилу, о коем идет речь, и может быть требуемо от каждого содолжника.

Перерыв давности, произведенный вызовом к суду одного содолжника, посылкою ему повестки об исполнении или обращением взыскания на его имущество, либо собственным его признанием - имеет действие против всех солидарных должников и их наследников <1>.

<1> Art. 1206, 2244, 2248 C.N.
  1. Веритель, не получивший удовлетворения от солидарных должников, может предъявить иск ко всем им вместе или к каждому из них отдельно, по очереди; обращение взыскания на одного не препятствует верителю обратить оное и на других.

Солидарный должник, к которому предъявлен иск, может привлечь к делу всех своих содолжников, которые наоборот могут вступить в его дело с верителем <1>.

<1> Zachariae, Aubry et Rau т. 3 стр. 18.

Возражения, кои могут быть представлены солидарными должниками в ответ на предъявленный к ним иск, разделяются по ст. 1208 Французского кодекса на четыре разряда, а именно на возражения: 1) вытекающие из свойства обязательства; 2) общие всем содолжникам; 3) свойственные некоторым из должников; 4) принадлежащие лично и исключительно одному или нескольким из них.

К числу возражений первого рода принадлежит, нпр., безусловная недействительность обязательства по недостатку предмета, причины или формы. Ко второму роду возражений следует отнести полное прекращение обязательства, нпр., исполнением или обновлением, несмотря на то, кто из должников исполнил или обновил обязательство. К возражениям, свойственным некоторым содолжникам, принадлежит частичное прекращение обязательства, нпр. чрез совпадение, которое, как мы видели, прекращает обязательство только в части и доле кредитора, относительно которого произошло совпадение. Наконец, к числу возражений, исключительно личных, принадлежат пороки согласия или неспособность одного из должников, наступившее отменительное условие, выговоренное в пользу одного только должника и т.п.

Возражения трех первых родов могут быть предъявляемы каждым содолжником. Различие между ними состоит только в том, что вследствие отводов первого и второго рода может последовать полный отказ в иске, предъявленном верителем; возражение же третьего рода может только уменьшить удовлетворение в части и доле одного из содолжников. Возражения четвертого рода могут быть предъявляемы только тем должником, к которому они относятся. Следовательно, только должник неспособный или тот, согласие которого было опорочено, может требовать недействительности обязательства; содолжники же его не могут предъявлять таких возражений.

Из этого видно, что разделение возражений на четыре разряда не может быть признано правильным. Собственно, следовало различить только два рода возражений, т.е. общие, которые могут быть предъявляемы каждым солидарным должником, и личные, которые могут быть предъявляемы только тем должником, к которому они относятся.

Вопрос о том, следует ли известное возражение считать общим или личным, легко может быть разрешен. В правилах относительно условий существования, действительности и прекращения обязательств можно найти верные указания для разрешения этого вопроса, только по отношению к одному отводу мнения юристов различны между собою. Вопрос состоит в следующем. Если обязательство прекратилось действием давности относительно одного из двух солидарных должников, между тем как относительно другого давность не последовала по случаю приостановления ее течения, то может ли этот последний должник защищаться давностью как возражением, общим обоим должникам, или же давность есть отвод чисто личный, который может быть предъявлен только тем солидарным должником, в пользу коего наступила давность? Известно, что такое приостановление течения давности относительно одного только солидарного должника может случиться, нпр., тогда, когда один из них обязан бессрочно и безусловно, другой срочно и условно: в пользу первого из них течение давности начинается с минуты принятия обязательства, относительно второго оно приостанавливается до тех пор, пока не наступит срок или не осуществится условие <1>. Очевидно, что в пользу первого из этих должников срок давности может кончиться в то время, в которое он едва начался в пользу второго.

<1> Art. 2257 C.N.; art 2120 C.I.

Этот вопрос разрешается различно. По нашему мнению, давность, наступившая относительно одного должника, может быть противопоставляема верителю всеми прочими содолжниками, т.е. она должна считаться отводом общим. Давность как способ прекращения обязательства не имеет самостоятельного значения, а основывается на том предположении, что обязательство уже исполнено. Если же не подлежит сомнению, что каждый должник может защищаться уплатою, произведенною другим должником, то нет основания полагать, что должник не может ссылаться на давность, наступившую относительно другого содолжника, коль скоро давность заменяет только доказательство уплаты <1>.

<1> Саксонское уложение относит давность к числу возражений, принадлежащих лично и исключительно тому только должнику, по отношению к которому давность истекла (§ 1034).

Деление отводов на общие всем должникам и исключительно-личные, принадлежащие только одному или нескольким из содолжников, имеет решительное влияние на разрешение вопроса: обязательно ли для солидарных содолжников вошедшее в законную силу решение, состоявшееся по делу между верителем и одним солидарным должником.

Исходя из того начала, что веритель имеет право предъявить иск к каждому солидарному должнику и требовать от него полного удовлетворения по обязательству, и что обращение взыскания на одного из таких должников прерывает давность противу всех <1>, следует заключить, что и вошедшее в законную силу решение, состоявшееся против одного из них, имеет обязательную силу для всех <2>, несмотря на то, будет ли оно для них выгодно или нет, потому что в том и другом случае солидарный должник, участвующий в деле, по которому состоялось решение, действует в качестве представителя всех содолжников <3>. Но это начало может быть принято в таком только случае, когда решение состоялось вследствие предъявления участвующим в деле должником таких отводов, которые принадлежат всем должникам сообща, а не вследствие отводов, принадлежащих исключительно должнику, участвующему в деле, и когда другие должники, не участвующие в деле, не имеют лично и исключительно им принадлежащих отводов. Потому, если один должник исходатайствует решение, которым обязательство уничтожается, нпр. по причине несовершеннолетия или пороков согласия, то другие содолжники не могут ссылаться на такое решение, и наоборот, решение, по которому присуждено взыскание с одного из солидарных должников, не может быть противопоставляемо тем его содолжникам, которые считают себя свободными от обязательства по неспособности, по недействительности их согласия, по причине наступления выговоренного в их пользу отменительного условия и т.п.

<1> Art. 2244 C.N.
<2> Demolombe, N 374 и посл. По Саксонскому уложению, напротив того, решение, вошедшее в законную силу, признается обязательным только для того должника, который в нем участвовал.
<3> Marcade, т. 5 стр. 187.

Наконец, прибавим, что решение, состоявшееся против одного из должников, не обязательно для других, когда предметом спора была солидарная ответственность этого должника, а не самый долг <1>, или когда решение состоялось вследствие стачки этого должника с верителем, или же вследствие того, что должник отказался от возражений и согласился на требования верителя.

<1> Art. 1365 6-me al. C.N.

б) Относительно содолжников.

  1. Солидарные содолжники в отношении друг к другу разделяют удовлетворение на части, точно так же как и обыкновенные совокупные должники. Эти части могут быть определяемы различным образом; если же они не определены, то предполагается, что все они равные. Так как удовлетворение в одно и то же время считается относительно верителя нераздельным, относительно же содолжников - подлежащим разделению на части, то это свойство удовлетворения по солидарному обязательству практически не может быть выражено иначе, как только предоставлением должнику, уплатившему в силу солидарности более, нежели сколько с него лично следовало, права требовать возврата излишка от других содолжников.

В самом деле солидарный должник, совершивший полный платеж за себя и за всех прочих, считается, с одной стороны, поверенным товарищества, употребившим собственный капитал по делу своих товарищей и доверителей, а вследствие этого имеет право иска по затратам и издержкам, которые он сделал <1>; с другой же стороны, он вступает в силу самого закона в права удовлетворенного им верителя <2> и потому может требовать от каждого содолжника, по соразмерности, возврата части удовлетворения, с него причитающейся. Оба эти качества выгодны для должника, уплачивающего весь долг. В качестве поверенного, делая затраты в пользу своих доверителей, он имеет право не только требовать с них затраченную сумму, но и проценты со времени ее уплаты <3>. Вступая же в права верителя, должник пользуется тем обеспечением, нпр. ипотекою, какое имел веритель на имении других должников.

<1> Art. 1852, 1999 C.N.; art. 1716, 1753 C.I.
<2> Art. 1251, 3-me al. C.N.; art. 1253 C.I.
<3> Art. 2001 C.N.; art. 1755 C.I.
  1. Хотя по общему предположению закона все солидарные должники почитаются лично заинтересованными в обязательном отношении, но этим нисколько не исключается возможность такого случая, в котором только один из должников имеет действительный интерес в обязательстве. В случае солидарного поручительства, очевидно, весь интерес по обязательству имеет главный должник; поручитель же участвует в обязательстве исключительно из-за интереса главного должника. Но исключительность интереса одного содолжника не видоизменяет отношения, существующего между верителем с одной, солидарными должниками с другой стороны; она влияет лишь на отношение содолжников между собою. Это влияние состоит в том, что главный должник, удовлетворивший сполна верителя, не может требовать с поручителей возврата какой бы то ни было части уплаченного долга и что, напротив того, каждый из нескольких солидарных поручителей, удовлетворивший верителя, имеет право требовать обратно всю сумму (с процентами и издержками) от главного должника; от солидарных же сопоручителей по соразмерности части и доли каждого из них <1>.
<1> Art. 2028, 2030, 2033 C.N.

В. Прекращение солидарности на стороне должников.

  1. Солидарность как дополнительное условие, не состоящее в необходимой связи с сущностью совокупного обязательства, может быть прекращена независимо от самого обязательства, которое в этом случае не перестает существовать в виде обыкновенного совокупного обязательства. Прекращение солидарности может последовать единственно с согласия верителя, который вправе освободить от нее всех солидарных должников или же одного из них, либо нескольких. Освобождение от солидарности всех должников всегда должно быть выражено положительно. Освобождение от солидарности одного или нескольких должников, при оставлении ее в силе относительно прочих, может последовать или положительно, или подразумеваемым образом на основании предположения закона.

Итак, по французскому праву предполагается, что веритель освободил должника от солидарной ответственности: 1) если, принимая уплату следующей с него части и выдавая ему расписку в ее получении, не оговорил в расписке солидарности или прав своих вообще; 2) если веритель предъявил требование к одному из содолжников об уплате им его части, не оговорив солидарности или прав своих вообще, и если против него состоялось судебное решение; 3) если в продолжение десяти лет кряду веритель принимал от одного из содолжников платежи или проценты, срок уплаты которым уже наступил, по соразмерности части, следующей с этого должника, без оговорки солидарности и прав своих вообще. Притом следует заметить, что получение соразмерной части платежей или процентов, срок уплаты которым уже наступил, за время менее десяти лет равным образом влечет за собою потерю солидарности для верителя, но только относительно платежей и процентов, следовавших за минувшее время <1>.

<1> Art. 1210 - 1212 C.N.

Г. Ограничение солидарности на стороне должников.

  1. Смерть одного из солидарных должников не влечет за собою прекращение солидарности, которая не подлежит никакому даже изменению, если только наследство переходит к одному наследнику. Но когда наследство получают два лица или более, то последствия солидарности уменьшаются на столько, что ответственность каждого наследника солидарного должника ограничивается уплатою части, соответственной его наследственной доле. Так, нпр., если после солидарного должника осталось три наследника, имеющих равные доли в наследстве, то хотя каждый из них и отвечает солидарно с содолжниками, оставшимися в живых, но только за третью часть долга. Между самими же наследниками солидарность вовсе не имеет места.

Из этого вытекает то важное последствие, что перерыв давности относительно одного из наследников солидарного должника имеет действие относительно содолжников умершего только в такой части удовлетворения, которая следует с этого наследника; относительно же других наследников солидарного должника он не имеет силы <1>. Поэтому для охранения всего долга от действия давности необходимо прервать давность или относительно всех наследников умершего солидарного должника, или же относительно одного из оставшихся при жизни солидарных должников. Равным образом и предварение о просрочке определяет течение процентов от всего удовлетворения только тогда, когда оно совершено или по отношению ко всем наследникам умершего солидарного должника, или относительно одного из должников, оставшихся при жизни.

<1> Art. 2249 2-me et 3-me al. C.N.

4. Цельность удовлетворения, не составляющая солидарности.

  1. Есть такие совокупные обязательства, по которым солидарность не была ни условлена в договоре, ни установлена законом, но по которым, однако ж, весь долг может быть требуем верителем с каждого должника. В договорных отношениях такое положение встречается, по французскому праву, только в том случае, когда несколько лиц совокупно поручилось за одного и того же должника по одному и тому же долгу. Солидарность между поручителями может и не быть условлена, однако ж веритель имеет право требовать от каждого поручителя уплаты всего долга (totaliter, in totum). Что такая ответственность поручителей по смыслу закона не составляет солидарности, доказательством тому служит предоставленное всякому поручителю, на которого обращено взыскание, право требовать, чтобы кредитор предварительно разделил свой иск соразмерно части и доле каждого поручителя <1>.
<1> Art. 2025, 2026 C.N.

В обязательствах совокупных, проистекающих из недозволенных действий, из преступлений или как бы преступлений <1>, ответственность за полное удовлетворение падает по общему правилу на каждого содолжника, несмотря на то что солидарность между ними не установлена. Действие всегда составляет одно нераздельное целое, несмотря на то, совершено ли оно одним лицом или несколькими. Если действие, совершенное несколькими лицами, причиняет вред, то причинение вреда может быть вменено и всем вместе, и каждому отдельно. Умысел и вина каждого участвующего относится всегда к целости причиняемого вреда, а не к известной его части, для определения коей иногда не имеется даже никакого основания. Если, нпр., несколько лиц по неосторожности причинили пожар, то невозможно определить, в какой части пожар был причинен тем или другим из виновных. Неосторожность одного лица может иметь такие же последствия, т.е. причинить такой же вред, как и неосторожность многих лиц. Размер вреда зависит не от числа виновных, а от внешних условий. Очевидно, что в таком случае лицо потерпевшее имеет право требовать вознаграждения во всей его целостности от каждого виновного, хотя в законе и не установлена солидарность между участвующими в одном действии <2>. Но так как в этом случае ответственность каждого соучастника за весь причиненный вред не проистекает из солидарности, то перерыв давности относительно одного соучастника не прерывает ее относительно прочих, и предварение одного о просрочке не определяет течения процентов по отношению ко всем. Сверх того, тот из участвующих в действии, на которого обращено взыскание, может требовать распределения долга между всеми.

<1> По французскому праву соучастники в таких преступлениях, за которые вместе с тем назначено наказание уголовное или исправительное, отвечают солидарно за причиненный ими вред (Code penal, ст. 55). По уложению о наказаниях (изд. 1866 г.), такая солидарность не поставлена в общее правило. По ст. 59 "виновные обязаны вознаградить за вред или убыток из собственного имущества". В ст. 60 указана очередь, в которой участвующие в преступлении обязаны вознаградить за причиненный вред или убыток. Прежде всего отвечают главные виновные, если они не в состоянии вознаградить, то следующая на вознаграждение денежная сумма присуждается с других участвовавших в преступлении; в случае же их несостоятельности, и с тех, которые, знав о преступном умысле, не довели сего до сведения правительства, или того лица, против коего преступление было умышляемо. Из сорока с лишком статей, относящихся к вознаграждению за вред и убытки, причиненные разными преступлениями, только в двух статьях, 1664 и 1675 установлена солидарная ответственность виновных и участвовавших в краже за все утраченное или испорченное (ст. 1664), и такая же ответственность виновных в мошенничестве за все ими похищенное и за причиненные ими убытки (ст. 1675). Поэтому во всех других случаях обязанность каждого участвовавшего вознаградить за весь вред, причиненный преступлением, может иметь место только по причине единства, наказуемого действия, совершенного несколькими лицами по предварительному их на то согласию, но не солидарность в строгом смысле.
<2> Art. 1382, 1383 C.N. Италианское уложение (ст. 1156) положительно устанавливает солидарную ответственность лиц, участвовавших в совершении преступления или как бы преступления за причиненный ими вред.

Глава седьмая. ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ ДЕЛИМЫХ И НЕДЕЛИМЫХ <1>

<1> Art. 1217 - 1225 C.N.; art. 1202 - 1208 C.I. § 1037, 1038 S.B.G. Rubo, Versuch einer Erklarung der Fragmente... uber die Theilbarkeit und Untheilbarkeit der Obligationen nach den Grundsatzen des Romischen Rechts. Berlin 1822. Savigny, Obligationenrecht. т. I § 29 - 36. Ubbelohde, die Lehre von den untheilbaren Obligationen, Hannover. 1862. Unger, System des oesterreich. allg. Privatr. 2-e Aufl. Leipzig, 1863, т. I стр. 409 - 417, 607 - 612.
  1. Обязательства делимы или неделимы, смотря по тому, может ли удовлетворение, составляющее предмет обязательства, подлежать делению на части или нет.

В обязательствах единичных, в которых участвует только один веритель и один должник, делимость или неделимость удовлетворения не имеет существенного значения, ибо должник всегда обязан произвести удовлетворение сполна и не может заставить верителя принять в уплату часть долга, хотя бы обязательство и было делимое <1>.

<1> Art. 1220 C.N.; art. 1204 C.I.; § 695 S.B.G.; Ст. 570 Св.; § 3735 Св. зак. гр. остз. губ.

В обязательствах совокупных, в которых участвует несколько верителей, или несколько должников, делимость или неделимость имеет весьма важное значение. Удовлетворение делимое, как мы видели выше (N 124), разделяется на части, соразмерно числу участников; неделимое же не подлежит такой раскладке, и, следовательно, удовлетворение должно быть доставлено в целости, несмотря на совокупное участие нескольких лиц в обязательстве.

Таким образом, неделимость, точно так же как и солидарность, влечет за собою отмену того начала, по которому удовлетворение распределяется на части между совокупными верителями или должниками.

Однако мы рассматриваем неделимость отдельно от солидарности, потому что та и другая истекают из разных источников. Солидарность проистекает из воли и общности интереса совокупных участников в обязательстве, неделимость же из самого свойства удовлетворения. Поэтому и последствия их различны. Здесь мы ограничимся указанием на два главные различия последствий солидарности и неделимости. Во-первых, солидарность не распространяется на наследников солидарного верителя или должника и не препятствует разделению удовлетворения, когда вместо того или другого вступает несколько наследников; неделимость же имеет одинаковую силу относительно первоначальных участников в обязательстве и относительно их наследников; те и другие имеют одинаковое право на полное удовлетворение или одинаково обязаны доставить оное сполна. Во-вторых, в солидарных обязательствах не только удовлетворение, обозначенное в обязательстве, но и вознаграждение за недоставление оного (нпр., стоимость недоставленной вещи) может быть требуемо в целости; в обязательствах же неделимых только неделимое удовлетворение следует в целости каждому совокупному верителю и от каждого совокупного должника, вознаграждение же за недоставление удовлетворения, всегда определяемое предметом делимым (деньгами), разделяется на части между всех участников по соразмерности.

Способ этого распределения и его последствия мы определили выше (N 124), говоря об обязательствах совокупных-долевых, которые вместе с тем суть обязательства делимые. Потому здесь мы будем говорить только о неделимости и неделимых обязательствах.

В источниках римского права находим несколько лишь текстов <1>, относящихся к неделимости обязательств, но эти тексты не отличаются ни ясностью взгляда, ни полнотою изложения. Посему неделимость обязательств всегда считалась самым запутанным предметом в науке. Ученые юристы, начиная с XVI столетия <2> занимались с особенною ревностью всесторонним изучением римских текстов по этому предмету, но нельзя сказать, чтобы они вполне в этом успели. Замечательнее других исследование знаменитого французского юриста шестнадцатого столетия Дюмулена, п.з. Extricatio labyrinthi dividui et individui <3>, ныне общеизвестное по сжатому извлечению, помещенному в сочинении Потье об обязательствах <4>. Воззрения Дюмулена на римскую неделимость перешли из сочинения Потье в Наполеонов кодекс, в котором находим все главнейшие теории Дюмулена, а между прочим, его подразделение неделимости на три рода: на неделимость безусловную (у Дюмулена: individuum contractu v. natura), условную или относительную (individuum obligatione) и неделимость платежа (ind. solutione). Составители Кодекса придали силу закона главнейшим учениям французских законоведцев о неделимости обязательств, вовсе не задаваясь критическою их оценкою, чему лучшим доказательством служит совершенное отсутствие указаний на законодательные соображения по этому вопросу. Притом крайне неопределительная и неясная редакция положений Кодекса о неделимых обязательствах была причиною тому, что комментаторы Кодекса, придерживаясь буквы закона, слишком далеко ушли от основных римских понятий об этом предмете.

<1> L. 2. 3. 4. 72. 85. D. de verborum obl. 45. I.
<2> Duaren (1590) Opera. Lugduni 1554; Donellus (1591) de verborum obligationibus, 1577; Cujacius (1590) Opera t. I; de Retes, de dividuis et individuis obligationibus. 1657; Gentilis Scipio (1616) de divid. et indiv. obl. in Op. t. I. Neapoli. 1773; Ramos del Manzano, de div. et indiv. Obl. 1640.
<3> Caroli Molinaei Opera t. 3. Parisiis 1681.
<4> Pothier, Traite des Obl. N 287 - 336.

Другие законодательства или заимствовали положения о неделимых обязательствах из Французского кодекса, как, нпр., италианское <1>; или ограничились общим положением, что в случае неделимости применяются правила о солидарности, как, нпр., саксонское <2>, а отчасти и австрийское <3>, и что, очевидно, неправильно, так как неделимость и солидарность совершенно различны между собою и по происхождению, и по юридическим последствиям; или, наконец, обошли вопрос о неделимости обязательств совершенным молчанием, как русское и прусское.

<1> Art. 1206 - 1208 C.N.
<2> § 1037 S.B.G. Sind bei Forderungen, deren Gegenstand... untheilbar... ist, mehrere Berechtigte oder Verpflichtete vorhanden, so finden die Vorschriften uber Gesammtschuldverhaltnisse Anwendung.
<3> § 890 Oester. allg. burg. Gesetzb.

Таким образом, и ныне еще римское право и Французский кодекс содержат в себе самое полное учение о неделимости обязательств, и посему при изложении этого учения мы обратимся исключительно к этим законодательствам.

Переходя к таковому изложению, считаем необходимым прежде всего указать на то общее начало, что неделимость обязательств основывается всегда или на природном или на экономически-юридическом свойстве предмета, которое исключает возможность дробления удовлетворения на части, и что, следовательно, неделимость обязательств не вытекает из одного произвола сторон, как полагают французские комментаторы.

I. Понятие неделимости и разные ее роды

  1. В обязательствах что-либо дать делимость или неделимость обязательства зависит от делимости или неделимости вещи, составляющей предмет обязательства.

Делимость или неделимость вещей, рассматриваемых как объекты прав, может быть двоякая: физическая или умственная.

Вещь делима физически, когда ее можно делить на вещественные части, не разрушая ее существа (sine interitu) и не понижая значительно ее ценности (sine damno). Физически неделимыми считаются такие вещи, которых разделение на части не может быть совершено иначе, как уничтожением первоначального их вида, изменением их назначения и ценности.

Вещи недвижимые вообще делимы. Поверхность земли разделяется межевою линиею, строение разделяется общею стеною <1>, или по этажам <2>. В том и другом случае отдельные части сохраняют свой прежний вид, прежние свойства и даже прежнюю ценность соответственно размерам каждой части. Сохозяева, разделившие между собою общую землю или строение, остаются соседями; общая собственность переходит в соседство.

<1> L. 6. § 1. D. 8. 4... si divisit fundum regionibus... si pariete medio aedificato unam domum in duas diviserit.
<2> Art. 664 C.N.

Движимые вещи могут подлежать физическому делению на части или не подлежать ему, смотря по их свойству. Физически делимыми считаются такие движимые вещи, которых ценность определяется мерою или весом. Физически неделимыми признаются такие движимые вещи, которых потребительная или оборотная ценность зависит от свойственного им вида, - как, нпр., разные орудия, утварь, художественные произведения; или от производительной их силы, - как, нпр., животные; или, наконец, от известной величины, как, нпр., драгоценные каменья.

Физическая делимость вещей имеет, впрочем, пределы, определяемые годностию к употреблению частей, отделенных от целого. Каждая вещь только в известном объеме может быть полезна; излишнее дробление лишает ее потребительной ценности. Поземельная собственность, нпр., не может быть раздробляема до бесконечности, ибо сельское хозяйство только при известном пространстве земли может быть ведено с успехом. Потому в законодательстве обыкновенно определяется minimum пространства, далее которого дробление поземельной собственности идти не может <1>.

<1> Ст. 394 Св. зак. гр. ч. 1.

Но физическая неделимость в юридических отношениях не имеет существенного значения, ибо вещь, неделимая физически (corpore), обыкновенно может быть разделена умственно (intellectu). То, что не может быть делимо на части вещественные, может быть делимо на части идеальные (partes quotae). Так, нпр., три хозяина одного животного не могут разделить его физически на части, но могут долю, следующую каждому, определить интеллектуально; каждый из них будет считаться владельцем, нпр., половины, третьей или четвертой части животного и т.п. Очевидно, что такое деление относится не непосредственно к самой вещи, а только к той ценности, которую она изображает, и к праву, которое несколько лиц имеет на эту ценность. В приведенном примере разделяется не животное, а его ценность и право собственности на это животное. Но так как в юридических отношениях вещь всегда рассматривается как известная ценность <1>, составляющая предмет известного права, принадлежащего данному субъекту, то умственная делимость имеет в юридических отношениях такое же значение, как и делимость физическая.

<1> В основание раздела всегда принимается ценность, потому различие между правами делимыми и неделимыми может относиться только к правам имущественным (вещным и по обязательствам) и не имеет применения к правам чисто личным и семейственным, не представляющим денежной ценности и неотчужденным.

Умственный раздел, рассматриваемый как распределение ценности известной вещи, физически неделимой, может быть удобоприменим к таким только предметам, которых отдельные единицы, принадлежа к известному роду, имеют более или менее одинаковую ценность, и всегда могут быть приобретаемы за соответственную денежную сумму, доставленную должниками, соразмерно с частями, следующими с каждого из них. Но такой раздел не удобоприменим к предметам, составляющим редкость, или единственным в своем роде, ибо в таком случае денежная сумма, доставленная должниками, обязанными к передаче такого предмета, не представляет надлежащего эквивалента, заменяющего удовлетворение, коль скоро предмет, не находящийся в обращении, не может быть приобретен верителем.

Умственный раздел, рассматриваемый как деление права на известную вещь, настолько возможен, насколько известное вещное право по существу своему само может быть разделено, несмотря на то, делима ли физически или же неделима та вещь, к которой относится данное право. Делимыми обыкновенно называются такие права, которые могут быть разделены между несколькими субъектами таким образом, что каждый из них получает точно такое же право относительно качества, уменьшенное лишь количественно. Право собственности делимо потому, что каждый сохозяин известной вещи имеет возможность пользоваться этою вещью, распоряжаться ею и осуществлять все права, проистекающие из права собственности; но эта возможность относится к той только части, которая причитается каждому отдельному сохозяину. Владение и вещные права, образующиеся вследствие распадения права собственности <1> на отдельные ее атрибуты, как пользовладение, право на поверхность земли, эмфитевзическое право, равным образом могут быть делимы. Из числа вещных прав только ипотека, залог (nantissement) и поземельные сервитуты признаются неделимыми. Ипотека как вещное обеспечение почитается неделимою потому, что весь долг, обеспеченный на недвижимом имении, обременяет это имение вообще и каждую часть его отдельно <2>. Hypotheka est tota in toto et tota in qualibet parte. То же самое можно сказать о заставе. Поземельные сервитуты считаются неделимыми потому, что характеристический их признак, в законодательствах и в науке, составляет состояние постоянной зависимости одного имения (praedium serviens) в отношении к другому (praedium dominans). Всякое состояние в абстрактном смысле может существовать или не существовать, но в нем не может быть количественной постепенности, оно не подлежит делению на части, физические или интеллектуальные. Потому и сервитуты между имениями, определяя известное состояние сих имений, не подлежат делению <3>.

<1> Делимость права собственности не следует смешивать с распадением этого права на части, а именно с делением собственности dominium на directum и dominium utile, с одной стороны, на право распоряжения (jus abutendi) и право пользования (jus fruendi), с другой стороны. Такое распадение разрушает право собственности и вместо него образует два отдельных права: nudum dominium и ususfructus, между тем как делимость права собственности не изменяет качественно права собственности, а только уменьшает оное количественно.
<2> Art. 2114 C.N.
<3> Неделимость состояния зависимости, составляющего сущность вещного отношения, называемого сервитутом, не препятствует ни разделению выгод, проистекающих из этого отношения, между сохозяевами, ни исполнению сервитута по частям. Так, нпр., вода, доставляемая из водопровода, проведенного на чужой земле, может быть разделена (division aquae) между сохозяевами имения, которому принадлежит право на получение воды; сервитутом пастбищным или лесным могут пользоваться все хозяева господствующего имения. Неделимость сервитута и делимость пользования оным составляют два различных понятия, которые однако ж весьма часто смешиваются. Так, нпр., Родир (I. c. стр. 330), следуя Дюмулену (l'oracle de la matiere), полагает, что мнимую неделимость сервитутов не всегда можно провести, что сервитуты пользованию чужою водою, пастбищный для определенного количества скота, права на получение известного количества глины, песка и т.п. следует считать делимыми, ибо такие сервитуты можно осуществлять по частям, и пользование оными может быть делимо. Но таким образом все сервитуты следовало бы считать делимыми, потому что даже сервитуты, обыкновенно признаваемые неделимыми, как, нпр., право прохода или вида на собственность соседа, могут быть осуществляемы по частям, и доставляемые ими выгоды могут быть больше или меньше. Так, нпр., право прохода может быть предоставлено только пешеходцам, или же для сообщения на возах, во все времена года и дня, или только в известные месяцы (нпр., во время жатвы) или часы, может принадлежать нескольким лицам, или нескольким десяткам лиц и т.п. ценность права иметь вид на собственность соседа будет различна, смотря потому, дозволено ли иметь одно только отверстие или несколько и т.п.

Таким образом, неделимость вещей может быть или безусловная, не допускающая ни физического, ни умственного раздела, такова неделимость ипотек и поземельного сервитутов, или условная, которая опять бывает или физическая, имеющая значение в обязательствах, предмет которых точно определен, или умственная, свойственная вещам, не имеющим постоянной оборотной ценности.

  1. В обязательствах что-либо сделать или чего-либо не делать (faciendi, non faciendi obl.) делимость или неделимость обязательства зависит от делимости или неделимости действия, составляющего предмет обязательства.

Действия бывают двоякого рода. В одних проявляется такая деятельность человека, которая не производит никаких новых предметов, принадлежащих внешнему миру; другие, напротив, имеют целью произвести или переделать вещественные продукты.

Действия первого рода по существу своему неделимы; таковы, нпр., передача какого-либо документа, защита кого-либо против претензии третьего лица и т.п. <1>.

<1> Примером неделимого обязательства чего-либо не делать может служить обязательство не нарушать чужого спокойного владения.

Действия второго рода, которыми производятся известные ценности, вообще говоря, делимы, ибо всякая ценность делима. Однако ж практически такое только действие удободелимо, исполнение коего по частям имеет ценность, соразмерную с ценностью действия, вполне оконченного. Сюда принадлежат обыкновенные работы и услуги, которые безразлично могут быть совершены всяким специальным работником, в особенности работы, делаемые поштучно. Когда же совершение известной части действия не имеет такой пропорциональной ценности, когда, напротив, вся ценность вещи зависит от совершенного ее окончания, то раздел не может иметь места и действие следует считать неделимым.

В пример такого неделимого действия в римском праве приводится возведение строения <1>. Жилой дом, выведенный до крыши, но не имеющий кровли, окон и дверей, не может служить к тому употреблению, для которого он предназначен. Такая неделимость еще более очевидна в действиях, которыми производятся предметы, выходящие из ряда обыкновенных фабричных или мануфактурных изделий.

<1> L. 80 § I D. 35. 2... neque ullum balneum, ullum theatrum aut stadium fecisse intelligitur, qui ei priopriam formam quae ex consummatione contingit non dederit.

Неделимость действий, подобно как и неделимость вещей, может быть или безусловная, когда действие по существу своему неделимо, или же условная, когда оно обусловливается формою и пользою продукта, производимого действием. Очевидно, что в этом последнем случае действие, которым производится условленный предмет в целости (нпр., возведение строения), может быть заменено рядом действий, которыми производятся составные части этого целого (нпр., отдельным исполнением работ плотничьих, штукатурных и т.п.).

  1. Имея в виду вышеизложенные соображения относительно неделимости вещей и действий, обратимся к неделимости обязательств.

По Французскому кодексу различаются три рода неделимости в обязательствах. Один из этих родов, собственно, относится лишь к способу удовлетворения по обязательству, которое в прочих отношениях не перестает быть делимым. Потому сперва рассмотрим два главные рода неделимости обязательств и затем перейдем к рассмотрению неделимости платежа.

Обязательство признается неделимым:

  1. когда предмет обязательства (вещь или действие) безусловно неделим и не может быть разделен на части ни вещественные, ни идеальные <1>;
  2. когда предмет обязательства (вещь или действие) подлежит делению по своей природе, но обязательство при заключении договора рассматривалось как неподлежащее исполнению по частям <2>.
<1> Art. 1217 C.N... n'est pas susceptible de division, soit materielle soit inleiiectuelle.
<2> Art. 1218 C.N. L'obl. est indivisible, quoique la chose ou le fait qui en est l'objet soit divisible par sa nature si le rapport (?) sous lequel elle est consideree dans l'obligation ne la rend pas susceptible d'execution partielle.
  1. Неделимость первого рода, т.е. безусловная, не представляет никаких затруднений. Это известная нам уже неделимость вещей, не подлежащих ни физическому ни умственному делению, и неделимость действий, проистекающая из самого их существа. Обязательство что-либо дать неделимо в безусловном смысле слова, если оно имеет предметом ипотеку или поземельные сервитуты. Каждый сохозяин имения, которому принадлежит право на сервитут, имеет право на весь сервитут, и каждый сохозяин имения, на котором установлен сервитут, обязан предоставить оный в целости. Обязательство что-либо сделать неделимо безусловно, если оно имеет предметом, нпр., очистку. В случае предъявления к покупщику претензий со стороны третьих лиц, предъявит ли он с своей стороны иск об очистке к одному продавцу или ко всем продавцам, к одному ли или ко всем наследникам продавца, - в каждом из этих случаев обязательство очищать будет по отношению к покупщику исполнено в целости, ибо это действие не может подлежать делению <1>.
<1> Не следует смешивать обязательства очищать приобретателя (l'obligation de prendre la defense) с обязательством вознаградить в случае отсуждения (l'obligation par suite d'eviction), за вред и убытки. Это последнее обязательство, состоящее в уплате денежной суммы, подлежит делению.

Такая безусловная неделимость одинаково применяется во всех совокупных обязательствах, несмотря на то, существовала ли совокупность между верителями и должниками с самого начала, или же она возникла только вследствие вступления нескольких наследников в права первоначального верителя или должника. В том и другом случае правило о соразмерном распределении долга между верителями и должниками не может быть применяемо по причине безусловной неделимости предмета. Necessitas frangit legem.

  1. Неделимость второго рода, определенная в ст. 1218 Кодекса, представляет действительные затруднения, и, по нашему мнению, она обыкновенно понимается ошибочно.

То положение закона, что предмет делимый может быть рассматриваем в договоре как неделимый и вследствие того обязательство становится неделимым, было бы для нас непонятно, если бы мы не нашли ему объяснения в том именно источнике, из которого оно происходит. Потье <1>, определяя второй род неделимости, объясняет ее вслед за Дюмуленом двумя примерами, заимствованными из римского права. Первый из этих примеров: возведение строения (domus construenda) относится к обязательствам что-либо сделать; второй, передача земли в пространстве, необходимом для определенного употребления (fundum tradi), относится к обязательствам что-либо дать.

<1> Oblig. N 293... l'obligation d'une chose qui, consideree sous le rapport sous lequel elle fait l'objet de l'obligation, n'est pas susceptible de parties.

Основываясь на таком объяснении, писатели полагают, что источник неделимости, определенной в ст. 1218, заключается в намерении договаривающихся сторон <1>, что предмет, физически или умственно делимый, становится неделимым, если назначение, какое одна сторона намерена дать этому предмету, известно другой стороне, и если это назначение может быть достигнуто не иначе как предоставлением верителю предмета во всей его целости. Так, нпр., говорит Маркаде: "Если я хочу построить завод, под постройку которого мне нужен акр земли, и сосед мой обязывается уступить мне такое пространство, то обязательство его не может быть разделяемо, ибо получить три четверти этого пространства для меня нет никакой выгоды; таким образом обязательство моего соседа и есть неделимое не по существу предмета (ибо землю всегда можно делить на части), а вследствие общего нашего намерения".

<1> Marcade, т. 4, N 634 "...l'objet de l'obligation... se trouve vraiment indivisible, sinon par lui-meme, au moins dans l'intention des parties. Colmet de Santerre, 154 bis VI 2*. "La seconde espece d'indivisibilite... a son fondement dans l'intention des parties contractantes". Demolombe, Oblig. T. 3 N 525... "cette indivisibilite du second degre, en meme temps qu'elle procede de l'intention des contractanset qu'elle est en effet contractuelle, a pourtant elle-meme etc... Zachariae (ed. Ausschutz) t. 2 стр. 230". Eine Verbindlichkeit ist untheibar, wenn die theilweise Erfullung derselben mit dem Zwecke im Widerspruche stehen wurde, zu welchem die Verbindlichkeit eingegangen worden ist. Zachariae, Aubry et Rau t. 3 стр. 35... "est egalement indivisible... (l'obligation) de livrer un terrain destine, d'apres la commune intention des parties etc. Larombiere t. 2 стр. 705 "Lorsque les contractants considerent la chose ou le fait qui est l'objet de l'obligations sous un certain rapport qui ne la rend pas susceptible d'execution partielle... dans ce cas qui est celui de l'article 1218 ils font l'acte de volonte.

С таким пониманием ст. 1218, по нашему мнению, невозможно согласиться. Известно, что соразмерное распределение исполнения по совокупному обязательству между всеми верителями и должниками или их наследниками составляет общее правило. Из этого правила могут быть допущены исключения, имеющие целью предоставить верителю удовлетворение во всей его целости, несмотря на то что в обязательстве участвует несколько лиц. Но этими исключениями не может быть отменяемо само основное правило. Основанием для таких исключений служит или солидарность, или неделимость. Солидарность имеет источником положительно выраженную волю сторон или предписание закона. Неделимость проистекает из существа предмета, если предмет неделим, то исполнение может последовать не иначе, как во всей своей целости, хотя бы это было не согласно с волею сторон. Если предмет подлежит делению на части, то целостное исполнение по совокупному обязательству может причитаться верителю в таком только случае, если солидарность была положительно установлена. Солидарность, следовательно, есть единственная правомерная форма, в которой договаривающиеся стороны властны обеспечить нераздельную цельность исполнения. Между тем на неделимость воля сторон не может иметь влияния, ибо неделимость должна иметь свое основание в самой природе предмета.

Упомянутое выше толкование писателей не согласно с основными началами, на которых построена система, принятая во Французском кодексе. Если бы неделимость могла проистекать из намерения сторон, то солидарность была бы не нужна в законодательстве. Правило, по которому солидарность должна быть положительно выражена и по которому не дозволено предполагать ее, не имело бы никакого значения. Условие солидарности могло бы быть всегда заменено условием неделимости, предполагаемой по намерению сторон. Таким образом эти два понятия смешивались бы между собою.

Между тем в законе они решительно отделены одно от другого. Ст. 1219 положительно определяет, что солидарность, установленная договором, не придает обязательству характера неделимости. Кроме того, принятие начала неделимости без всякого ограничения повлекло бы за собою отмену начала распределения между должниками следующего от них удовлетворения, которое могло бы иметь применение в весьма редких лишь случаях, ибо всегда можно было бы указать в договоре какую-либо цель, для достижения коей было бы желательно или необходимо получить полное удовлетворение.

Поэтому, по нашему мнению, неделимость обязательств не может основываться на одном произволе сторон (in mera voluntate), а напротив, должна всегда проистекать из свойства предмета. Мы признаем, что кроме безусловной неделимости, которую легко определить и различить и о которой говорится в ст. 1217, в обязательствах встречается еще неделимость другого рода, не столь может быть наглядная, - неделимость не абсолютная, а относительная, обусловливаемая общим экономически-юридическим значением предмета, которое, по своей важности, должно быть признаваемо законодателем. Неделимость этого рода является необходимым условием годности предмета к известному употреблению, так как эта годность зависит от законченности формы предмета, от соединения в одно целое таких удовлетворений (вещей или действий), которые не могут быть признаваемы безусловно неделимыми. Так, нпр., возведение строения, как мы видели, есть такое действие, которое можно разделить на целый ряд отдельных действий, из коих каждое, в свою очередь, могло бы быть разделено на части. Однако ж, несмотря на то, возведение строения (domus construenda) уже, по римскому праву, признавалось неделимым, потому что экономическая ценность этого действия, подобно как и всякого оптового предприятия, состоит именно в соединении в одно нераздельное целое отдельных мелочных работ. Причина существования всех больших предприятий в том именно и заключается, что общество, экономически развитое, придает особенную, специальную ценность действию, соединяющему различные работы и сосредоточивающему необходимые силы для произведения предмета, вполне соответствующего своему назначению. Таким образом, обязательство, состоящее в возведении строения (domus construenda), признается неделимым не потому, что оно признано таким вследствие воли сторон, а потому, что по общепринятым понятиям это есть действие, имеющее специальную ценность - отдельное от тех частных действий, которые необходимы для возведения строения.

Руководствуясь этим началом, мы представим некоторые указания, по которым можно будет различить неделимость этого рода как в обязательствах что-либо дать, так и в обязательствах что-либо сделать.

  1. Обязательство что-либо дать имеет предметом вещи недвижимые или движимые.

В первом случае, когда предметом обязательства является вещь недвижимая, нпр. известное пространство земли, или, точнее говоря, право собственности или другое делимое вещное право <1> на известное пространство земли, то вопрос о делимости или неделимости обязательства по Французскому кодексу не может возникнуть, или по крайней мере он не имеет никакого практического значения. По Кодексу переход права собственности на недвижимые имущества (равно как и других прав, возникающих из распадения права собственности) совершается по одному соглашению сторон <2>. В римском праве, по которому соглашение сторон образовало лишь обязательство передать вещь (tradendi jbligatio); вещное же отношение (собственность) возникало вследствие передачи (traditio), мог возникнуть вопрос: следует ли обязательство передать землю (obligatio fundum tradi) признавать делимым или неделимым. Этот вопрос, по неясности текстов <3>, разрешается комментаторами не одинаково. Дюмулен разрешил его таким образом, что, признав обязательство fundum tradi вообще делимым, полагал, что оно в известных случаях может быть неделимо, а именно, когда передача известной части земли не соответствует цели обязательства по причине особого употребления <4>, для которого земля должна служить <5>. Такое разрешение, собственно относящееся лишь к частному и сомнительному случаю, Дюмулен распространил и на другие, подобные тому случаи; Потье же вывел из него общее правило <6>.

<1> Когда вещное неделимое право, как, нпр., ипотека или сервитут, составляет предмет обязательства, тогда имеет место неделимость первого рода, безусловная.
<2> Art. 1138 C.N.
<3> L. 72. pr. D. 45. I.
<4> Ad certum usum finemque principaliter consideratam in contrahendo. Molin, Extric. P. 2. N 278.
<5> Нынешние юридические писатели не допускают такого исключения. См. Савиньи (Obl. I. P. 337 sq.), которого мнение кажется разделяет Вангеров (Pand. III. P. 10).
<6> Obl. N 292 in fine. Certaines circonstances avec lesquelles est contractee l'obligation d'une chose, peuvent aussi en rendre l'obligation indivisible, quoique la chose en soi, et detachee de ces circonstances, soit tres-divisible.

Но этот вопрос, как мы уже заметили, во Французском кодексе не имеет никакого значения, и трудно понять, почему комментаторы Кодекса в пример неделимости второго рода ставят обязательство передачи земли (fundum tradi), назначенной для известного употребления. Как скоро по Кодексу переход собственности признан состоявшимся по одному соглашению и передача не нужна для образования вещной связи между недвижимым имуществом и его приобретателем, то очевидно, что покупщик с самой минуты заключения договора может действовать в качестве собственника, отыскивающего свою вещь (rei vindicatio), а не в качестве верителя, требующего исковым порядком исполнения обязательства. Действуя же в качестве собственника, покупщик может отыскивать свое недвижимое имущество, несмотря на то, находится ли оно в руках одного или нескольких продавцов, либо наследников продавца, или же в руках третьих лиц.

Во втором случае, когда предмет обязательства что-либо дать составляют вещи движимые, вопрос о делимости или неделимости таких обязательств имеет действительное значение, ибо переход права собственности на делимые вещи и по Французскому кодексу совершается не одним соглашением, а действительною передачею <1>.

<1> Art. 1141, 2279 C.N.

По опровергаемому нами толкованию статьи 1218, по которому источник неделимости второго рода заключается в намерении сторон, обязательство, имеющее предметом вещь движимую, подлежащую делению по своей природе, будет неделимо, если оно в договоре рассматривалось как неделимое. В самом деле некоторые писатели, как Родир <1> и Буатель <2>, утверждают, что обязательство, имеющее предметом вещь наиболее делимую, т.е. деньги, будет неделимо (individuum obligatione), когда веритель дал причитающимся ему деньгам такое назначение, которое может быть достигнуто не иначе, как полною их суммою <3>, как, нпр., для осуществления права выкупа проданного имения. Мы уже выше указали причины, по которым такое толкование статьи 1218 считаем ошибочным и нарушающим основное понятие о неделимости. По нашему пониманию неделимости, о которой идет речь в означенной статье, не только обязательство что-либо дать, имеющее своим предметом деньги, но и всякое другое обязательство, предметом которого является вещь движимая, подлежащая делению на части и имеющая постоянную оборотную ценность, есть обязательство делимое. В самом деле, если только вещь вмещает в себе два выше означенные условия, то нет никакой надобности отступать от начала раздела удовлетворения между совокупными верителями и между совокупными должниками. Положим, нпр., что в обязательстве участвуют два должника или два наследника первоначального должника и один веритель и что это обязательство имеет предметом вещь движимую и подлежащую делению на части, нпр. десять четвертей хлеба. Очевидно, в этом случае для верителя совершенно безразлично: отдаст ли ему один должник все десять четвертей хлеба, или же каждый должник по пяти четвертей. Если бы в этом обязательстве участвовали, нпр., два верителя (или два наследника первоначального верителя), то выдача каждому из них пяти четвертей хлеба одним должником (или несколькими) была бы даже для них удобнее, нежели выдача всего количества хлеба одному верителю, которому пришлось бы разделить оный с другим верителем. Затем положим, что в обязательстве участвует несколько должников (или несколько наследников первоначального должника) и один веритель, и что предмет обязательства составляет вещь, подлежащая умственному делению на части (идеальные), имеющая более или менее постоянную оборотную ценность и определенная только по своему роду, нпр. рабочая лошадь. И в этом случае веритель не имеет существенного интереса в том, чтобы этот предмет был ему доставлен в натуре, ибо ему весьма легко приобресть такой предмет за соответственную ценность, всегда определяемую делимым предметом, т.е. деньгами. Поэтому если каждый должник доставит верителю следующую с него часть ценности, то веритель будет удовлетворен точно так же, как если б он получил от одного только из совокупных должников всю сумму или самый предмет в натуре. Следовательно, и здесь нет никакой необходимости отступать от начала распределения долга между должниками. Если же предположить, что в этом обязательстве участвует несколько верителей (или несколько наследников первоначального верителя), то означенный способ удовлетворения представлял бы для них даже известную выгоду, ибо если б должник передал такой предмет в натуре всем совокупным верителям, то каждому из них досталось бы только участие в общей собственности, для раздела коей им следовало бы обратить полученный предмет в продажу; между тем как передачею каждому верителю причитающейся на его долю части цены они непосредственно могут достигнуть такого же результата.

<1> De la solid. etde l'indiv. N 346.
<2> Boistel, De l'indivisibilite solutione. Revue hist. de dr. fr. et etr. т. 14 стр. 167 (1868 2).
<3> Marcade т. 4 N 641, 5-o и Demolombe т. 3, N 530 утверждают тоже самое, говоря о неделимости платежа (individuum solutione).

Но это положение изменяется, если предметом обязательства, в котором участвовали, нпр., два должника (или наследники первоначального должника) и два верителя (или наследники первоначального верителя), является вещь движимая, умственно делимая, но не имеющая постоянной оборотной ценности, потому ли, что она единственна в своем роде (нпр., оригинальное художественное произведение) или весьма редка (нпр., библиографическая редкость). Такой предмет не может быть признаваем безусловно неделимым, ибо хотя он не подлежит делению на физические части, но может быть разделен умственно, как представляющий известную ценность (praetium affectionis), и может быть предметом общей собственности, подобно как всякая другая вещь. Но в совокупном обязательстве передача таких предметов по частям невозможна, потому что за денежную сумму, которая представляет предполагаемую их ценность, не всегда можно приобрести эти предметы. Потому цель совокупных верителей в таком обязательстве не была бы достигнута, если б каждый из них, вместо участия в праве собственности на художественное произведение, получил деньгами от должника соразмерную часть ценности, которая, однако ж, не может быть признаваема соответственным эквивалентом, коль скоро невозможно приобрести предмет за какую бы то ни было денежную сумму. Следовательно, здесь является юридическая необходимость доставить нераздельное целостное удовлетворение в натуре, ибо только таким образом веритель может достигнуть своей цели, а должник исполнить обязательство. Причина этой юридической необходимости заключается в особенном свойстве предмета, которого умственное деление не может быть практически произведено, или, другими словами, означенная причина заключается в неделимости предмета, хотя и не безусловной, не подходящей под буквальный смысл ст. 1217, но тем не менее действительной, основанной не на произволе сторон, а на существенном свойстве предмета; одним словом, это и есть неделимость второго рода, предусмотренная в ст. 1218 Кодекса.

  1. Что касается до обязательств что-либо сделать, то прежде всего следует заметить, что в обязательствах этого рода неделимость иногда не может относиться к наследникам должника, к которым не переходят обязательства, имеющие предметом личные действия <1>, и которые несут только ответственность по вознаграждению за вред и убытки, следующие по поводу такого обязательства от их наследодателя, а вознаграждение, определяемое деньгами, всегда делимо. Потому вопрос о неделимости обязательств что-либо сделать по общему правилу может возникнуть только тогда, когда в обязательстве участвуют или два должника, или два верителя, либо наследники первоначального верителя. Если предметом такого обязательства будет действие, которое может быть исполнено по частям таким образом, что каждая часть имеет ценность, пропорциональную к ценности оконченного действия <2> и если притом такое действие безразлично может быть совершено каким-либо работником-специалистом, то в таком случае нет повода отступать от начала делимости удовлетворения. Напротив, если это действие такого рода, что исполнение известной его части не производит пропорциональной ценности и притом ценность произведения, составляющего предмет обязательства, зависит преимущественно от личности должника-производителя, как это имеет место относительно произведений искусства или относительно оптовых предприятий, рассматриваемых отдельно от принадлежащих к ним частных работ (domus construenda), в таком случае необходимо сохранить нераздельную цельность удовлетворения. Положим, нпр., что два капиталиста, соединив свои капиталы, вступают с двумя архитекторами-кампанионами в договор о возведении строения, или два рисовальщика обязались двум издателям рисунки для иллюстрированного издания. В том и другом случае невозможно произвесть раздел исполнения по причине особого свойства действий, составляющих предмет обязательства, а потому необходимо признать неделимость, хотя она и не есть безусловная и не подходит под правило, изложенное в ст. 1217. И здесь, следовательно, неделимость основана не на произволе сторон, участвующих в обязательстве, а на художественной форме (forma specifica) или годности к употреблению (opus perfectum) вещи, производимой действием.
<1> Art. 1795, 2003, 2010 C.N.; ст. 1544 Св. зак. гражд. ч. I.
<2> Сюда принадлежат работы, исполняемые на меру и поштучно.
  1. Такова, по нашему мнению, неделимость, которую законодатель имел в виду определить в ст. 1218. Редакция этой статьи весьма неудовлетворительна, но все же она не содержит в себе указания на тот смысл, какой придают ей комментаторы. Заметим, что после слов: "Если отношение, в котором предмет (по своей природе делимый) рассматривается в обязательстве" (si le rapport sous lequel (l'objet), est considere dans l'obligation) в ст. 1218 не прибавлено слов "договаривающимися сторонами", хотя эти слова находятся у Потье <1>, в том именно месте, из которого заимствована ст. 1218, что этот пропуск не есть случайный, что, напротив того, он зрело обдуман. Доказательством тому служит правило, помещенное тут же в следующей статье 1219, по которому условие о цельности удовлетворения (о солидарности) не придает обязательству характера неделимости. Не указывает ли это, что, по воззрению законодателя, неделимость, определенная в ст. 1218, не может проистекать из намерения сторон, участвующих в обязательстве. Наконец, слова, пропущенные в ст. 1218, воспроизведены в ст. 1221, п. 5, где определяется неделимость третьего рода, т.е. неделимость платежа. Из этого видно, что означенное выражение не было устранено безусловно; оно было пропущено только там, где было несогласно с воззрением законодателя и употреблено там, где оно соответствовало этому воззрению. Потому мы полагаем, что наш взгляд на неделимость второго рода имеет основание не только в общих по этому предмету научных началах, но даже и в буквальном смысле ст. 1218 Кодекса.
<1> Oblig. N 292... neanmoins dans la maniere dont elles ont ete considerees par les parties contractantes sont quelque chose d'indivisible et qui ne peut par consequent etre du par parties.
  1. Перейдем к третьему роду неделимости, т.е. к неделимости платежа (individuum solutione). Уже одно название показывает, что здесь идет речь не о неделимости обязательства, которое остается делимым, а лишь о способе исполнения, которое не может последовать по частям.

Различие юридических последствий неделимости этого рода от последствий неделимости двух первых родов мы объясним ниже, когда будем говорить об этих последствиях. Здесь укажем только, в каких обязательствах платеж признается неделимым и на чем основана такая неделимость.

Из текста ст. 1221 явствует, что неделимость платежа по Кодексу допускается в таких только совокупных обязательствах, которые возникают вследствие вступления в права первоначального должника двух или более наследников; но она не имеет применения в тех случаях, когда с самого начала в обязательстве участвуют два должника, либо два верителя (или более тех и других), или же наследники первоначального верителя. Нельзя не признать, что такое ограничение неделимости платежа вполне справедливо, ибо, если в обязательстве с самого начала участвует несколько должников и веритель желает получить целостное, а не частичное удовлетворение, то он может достигнуть этой цели установлением солидарности на стороне должников. Равным образом, если в обязательстве участвует несколько верителей, то условленная между ними солидарность предоставит каждому из них возможность получить все удовлетворение сполна. Кода же в права первоначального верителя вступают его наследники, то нераздельность платежа не может иметь для них особенного значения, ибо каждый из них, имея право только на часть оного, соответственно своей наследственной доле, не имеет существенного интереса в получении целостного удовлетворения. Напротив того, в обязательствах, заключаемых между одним верителем и одним должником, вступление в место должника нескольких его наследников и следующий за этим раздел удовлетворения может иногда повлечь за собою важные неудобства, которые предотвращаются нераздельностью платежа.

Наконец следует заметить, что неделимость, о которой идет речь, относится исключительно к обязательствам что-либо дать, переходящих к наследникам должника в первоначальном их виде, и не относится к обязательствам что-либо сделать, по поводу которых наследники должника обязаны лишь к вознаграждению за вред и убытки.

Таким образом, неделимость платежа в обязательствах что-либо дать состоит в том, что каждый наследник должника, несмотря на делимость предмета, не может освободиться от обязательства уплатою лишь части долга, соответственно его наследственной доле, а должен заплатить всю сумму, или один, или по соглашению с сонаследниками; между тем как то же самое обязательство может быть исполнено по частям, если в права верителя вступают его наследники, ибо каждому из них должник обязан уплатить только такую часть долга, какая ему причитается соответственно его наследственной доле <1>.

<1> Однако первоначальный должник для избежания затруднений, сопряженных с частичным платежом, может требовать, чтобы наследники верителя вошли между собою в соглашение и получили от него нераздельно весь долг. Так, нпр., приобретатель, к которому предъявлено требование о выкупе проданного ему имения или об уничтожении продажи на основании ее убыточности, может требовать, чтобы наследники верителя получили обратно все имение (ст. 1669, 1670, 1685 Фран. код.); равным образом хранитель поклажи может требовать, чтобы наследники верителя пришли к соглашению относительно принятия всей поклажи, если она физически неделима (ст. 1939 Код.).

Demolombe (т. 2 стр. 584) ошибочно заключает из этих правил, что неделимость платежа имеет место и относительно наследников верителя. Напротив того, эти правила доказывают, что только первоначальный должник или его наследники могут воспользоваться неделимостью, установленною в ст. 1670 и 1685; отдельный же наследник верителя не может требовать выкупа всего имения или уничтожения продажи на основании убыточности относительно всего предмета, как это положительно выражено в ст. 1669 Кодекса.

Неделимость платежа не основывается на свойстве предмета. Двумя первыми видами неделимости уже исчерпаны вполне все те случаи, в которых раздел удовлетворения невозможен по самому существу вещей или действий, составляющих предмет обязательства. Потому неделимость удовлетворения, не находясь в зависимости от самого свойства предмета, составляет лишь более или менее произвольное исключение из общего правила делимости, и, следовательно, она, как и всякое исключение, должна быть строго определена подробным указанием всех делимых обязательств, по которым платеж должен быть неделим. Таково, без сомнения, было воззрение на этот предмет французского законодателя, который, постановив в ст. 1220 правило относительно делимого удовлетворения, в следующей 1221 статье намеревался указать исключение из этого правила. Но это перечисление вышло неудачно. В числе первых четырех исключений два оказываются такие, которые не имеют никакой связи с делимостью или неделимостью платежа, как это увидим ниже. По всей вероятности, для избежания дальнейших затруднений составители Кодекса, последуя указанию Потье, поместили в 5-м пункте ст. 1221 правило, долженствовавшее заключать в себе все прочие исключения. По этому правилу платеж признается неделимым, "когда из свойства самого обязательства, или из его предмета, или из цели договора, видно намерение сторон; чтобы долг не мог быть уплачен по частям".

Это правило почти буквально заимствовано из сочинения Потье <1>; но настоящий его источник находится в римском праве, или, точнее сказать, в толковании римского права.

<1> Oblig. N 315. La dette, quoique divisee entre les heritiers du debiteur ne doit point s'acquitter par parties, lorsque, sans qu'il y ait de convention, il resulte de la nature de l'engagement, ou de la chose qui en fait l'objet, ou de la fin que l'on s'est propose dans le contrat, que l'esprit des contractants a effectivement ete que la dette ne put s'acquitter par parties. Сравнить art. 1221, 5-o... lorsqu'il resulte, soit de la nature de l'engagement, soit de la chose, qui en fait l'objet, soit de la fin qu'on s'est propose dans le contrat, que l'intention de contractants a ete que la dette ne put s'acquitter partiellement.

Некоторые обязательные отношения, причисляемые римскими юристами к разряду неделимых, до такой степени различны от известных нам первых двух случаев неделимости, что они не могут быть отнесены ни к первому, ни к второму ее роду. Это побудило Дюмулена, а вслед за ним Потье, образовать из них отдельную группу обязательств, которые Дюмулен удачно назвал неделимыми по отношению лишь к платежу (individuum solutione). Рассмотрев подробно обязательные отношения, принадлежащие к этой группе, упомянутые писатели дошли до того убеждения: во-первых, что неделимость платежа вытекает из намерения сторон; во-вторых, что такое намерение не выражается формально установлением неделимости платежа, обязательным для наследников должника, а проистекает только из известных обстоятельств, несомненно доказывающих, что только полный, нераздельный платеж может удовлетворить верителя и освободить от обязательства должника или его наследников. В таком положении оставалось только определить обстоятельства, из которых можно бы выводить предположение о неделимости платежа, и в самом деле Дюмулен, а вслед за ним Потье определили оные в той сжатой форме, в которой мы находим их в 5-м пункте 1221 статьи. Такое определение было вполне уместным в учебнике как краткий вывод после обширных рассуждений, но в Кодексе, являясь в виде отдельного правила, без удобопонятной связи с целым, оно неясно, и притом до такой степени обобщено, что неделимость удовлетворения, по этому определению, можно бы считать скорее общим правилом, нежели исключением, каким оно должно быть по смыслу начального пункта 1221 статьи. Потому, желая объяснить это правило и указать его пределы, мы должны обратиться к исходной точке теории неделимости платежа и воспроизвести те отдельные отношения, которые, по всей вероятности, имелись в виду при постановлении пункта 5-го означенной статьи.

  1. По ст. 1221 п. 5 три следующие обстоятельства указывают на то, что договаривающиеся стороны имели в виду установить неделимость платежа, а именно: 1) свойство самого обязательства; 2) вещь, составляющая предмет обязательства, 3) цель его, предполагаемая сторонами. Равным образом, между обязательствами делимыми, мы встречаем три вида таких обязательств, по которым наследники должника обязаны произвести неделимый платеж.

Укажем сперва на обязательства разделительные <1> (obl. alternativae).

<1> L. 2 § 1. D. 45.1... quaedam (stipulationum) parties quidem dationem natura recipient, sed nisi tota dantur, stipulationi satis non fitveluti cum... stipulor aut lancem aut quodlibet vas.

Если должник, обязанный что-либо дать, нпр. или известную денежную сумму, или известное количество хлеба, умирает, не заплатив долга, и оставляет двух наследников, имеющих равные наследственные доли, то ни один из них не вправе доставить верителю половину одного из двух предметов, причитающихся ему разделительно, доколе сонаследник не захочет дать другую половину того же предмета. Соглашение между наследниками тут необходимо, ибо без этого может случиться, что каждый наследник отдаст половину другого предмета, а потому веритель, который имел в виду получить или тот, или другой предмет, не получит ни одного из них в целости, а только половину того и другого, что было бы, очевидно, противно действительному намерению сторон <1>. Потому то свойство обязательства требует, чтобы удовлетворение было произведено неделимо, хотя предмет его делим <2>. Это начало положительно высказано в ст. 1191 Кодекса относительно первоначального должника, который, будучи обязан передать одну из двух вещей, составляющих предмет разделительного обязательства, не может принудить верителя принять часть одной вещи и часть другой. Следует полагать, что, по намерению законодателя, действие этого начала распространяется и на наследников такого должника, и что общим правилом, изложенным в ст. 1221 п. 5-м, утверждено и это начало.

<1> Pothier, Obl. N 312.
<2> Demolombe т. 3 N 580 и Colmet de Santerre N 157 bis VIII in fine, подводят этот род неделимости платежа под понятие неделимости по свойству обязательства, согласно с текстом 5-го пункта ст. 1221. Но Кольме приводит разделительные обязательства только в виде примера неделимости этого рода, между тем, по нашему мнению, она этими только обязательствами и ограничивается.

Во-вторых, сюда следует отнести тот разряд обязательств, предмет которых определен только по своему роду (in genere) <1>. Род, к которому принадлежит предмет обязательства, определяется различно. Самое общее обозначение рода выражается названием, свойственным всем предметам, принадлежащим к этому роду, нпр. часы, лошадь и т.п. Далее, род предмета обозначается ближе указанием его качеств, назначения и т.п., нпр. часы стенные или карманные, лошадь рабочая или верховая и т.п. Наконец, род обозначается указанием собрания одинаковых предметов, принадлежащего известному лицу, нпр. лошадь из завода такого-то. Если род предмета определен таким общим выражением, по которому можно заключить, что стороны имели в виду преимущественно ценность этого предмета, а не самый предмет в натуре, то, в таком случае, как мы видели (N 152), каждый совокупный должник или наследник должника уплачивает следующую с него часть ценности. Если же способ обозначения рода указывает, что стороны имели в виду не столько ценность, сколько индивидуальный предмет в натуре, то удовлетворение должно быть произведено неделимо всеми сонаследниками должника. Положим, что после должника, который был обязан доставить верителю лошадь из своего завода, остались два наследника, имеющие равные наследственные доли, из которых каждому принадлежит на праве общей собственности половина каждой лошади. Если б удовлетворение последовало по частям, то могло бы случиться, что один наследник уступил бы верителю свое право на одну лошадь, другой на другую и т.д. <2>, а следовательно, цель обязательства не была бы достигнута, ибо приобретатель одной лошади не будет удовлетворен получением известной части двух или более лошадей. Потому веритель, по справедливости, может требовать, чтобы наследники пришли к соглашению и доставили ему неделимо одну лошадь из своего завода. Неделимость этого рода, очевидно, вытекает из предмета обязательства (статья 1221, п. 5-й), который договаривающиеся стороны предполагали передать и получить натурою <3>.

<1> L. 2. § 1. D. 45. 1... cum hominem generaliter stipulor.
<2> Savigny, Obligationenrecht, I. § 32, стр. 346.
<3> Pothier, Oblig. N 312 n. 5. Colmet de Santerre N 157 bis VIII 5-o.

Наконец, в-третьих, сюда принадлежат такие обязательства, которых предмет может быть рассматриваем и как условие другого обязательства.

Это положение особенно нуждается в ближайшем разъяснении.

Условием в обязательстве обыкновенно бывает действие другой стороны (N 105), а это действие, как бы делимо оно ни было, не может быть совершено раздельно, ибо условие тогда только признается сбывшимся, когда событие будущее и неизвестное вполне наступило. Вследствие сего такое действие, которое, составляя предмет обязательства, могло бы быть исполнено раздельно сонаследниками должника, рассматриваемое как условие обязательства одной стороны, должно быть неминуемо исполнено неделимо другою стороною или ее наследниками. Если, нпр., предмет обязательства составляет сто рублей, а после незаплатившего должника остались два наследника, имеющие равные наследственные доли, то каждый из них может и обязан заплатить только 50 рублей. Если же одна, нпр., сторона обязалась передать другой известную вещь под условием, что другая сторона заплатит первой 100 рублей в продолжении известного времени, то уплата 50-ти рублей, произведенная своевременно одним из наследников другой стороны, не имеет значения, и первая сторона освобождается от обязательства передать вещь, потому что условие не сбылось <1>. Следовательно, платеж должен быть неделимый, хотя он имеет предметом вещь делимую.

<1> Pothier, Oblig. N 215.

Однако в строгом смысле неделимость условия, состоящего в действии другой стороны, не может быть подводима под понятие неделимости платежа, потому что неделимость платежа имеет целью только способ исполнения по обязательству, несомненно существующему; между тем как первая имеет гораздо более обширное значение, ибо от нее зависит само существование или несуществование обязательства (N 104). Впрочем, эти понятия смешиваются, потому что в двусторонних договорах отменительное условие всегда предполагается, когда одна из сторон не исполняет своего обязательства <1>, а следовательно, неделимость условия служит обеспечением нераздельного исполнения, побуждением к полному, единовременному удовлетворению во всех тех случаях, когда сторона или ее наследники желают избегнуть отмены договора.

<1> Art. 1184 C.N.

Неделимость платежа представляется нагляднее, когда условие состоит в действии самого должника, а не другой стороны, и когда, вследствие сего, действие, составляющее предмет одного (главного) обязательства, в случае его несовершения становится условием другого (дополнительного) обязательства. Положим, что должник обязался заплатить в назначенный срок сто рублей (главное обязательство), а в случае неуплаты этой суммы на срок принял на себя обязательство заплатить сто пятьдесят рублей (обязательство дополнительное, условие о неустойке). В таком случае, по римскому праву <1>, действие, составляющее предмет главного обязательства, было рассматриваемо как условие дополнительного обязательства (неустойки), а так как условие вообще признается неделимым, то для того, чтобы дополнительное обязательство потеряло свою силу, удовлетворение по главному обязательству должно было последовать нераздельно. Поэтому если из двух наследников такого должника один только уплатил в назначенный срок пятьдесят рублей, то такое частичное исполнение, по римскому праву, не имело влияния на отмену неустойки. Только целостное удовлетворение по главному обязательству могло освободить от дополнительного обязательства. Но Французский кодекс иначе смотрит на отношения этого рода. По Кодексу действие, составляющее предмет главного обязательства, не рассматривается как условие дополнительного обязательства (условие неустойки). Вследствие того, когда главное обязательство есть делимое, то по Кодексу каждый наследник должника обязан доставить только ту часть удовлетворения, какая лично с него следует, и нарушивший обязательство подвергается неустойке только по отношению к той части, за которую он отвечает по главному обязательству <2>. Неделимость удовлетворения по главному обязательству тогда только допускается, в виде исключения, когда условие о неустойке было прибавлено с тою именно целью, чтобы платеж не был производим по частям <3>. Такую неделимость платежа можно рассматривать как проистекающую "из цели договора", говоря словами пункта 5-го 1221 статьи.

<1> L. 85. § 6. 45. 1... Si ita stipulation facta sit, si fundus Titianus datus non erit, centum dari - nisi totus detur; poena committitur centum nec prodest partes fundi tradere... Savigny I. § 31. стр. 326. Pothier Obl. N 359.
<2> Art. 1233, 1-er al. C.N.
<3> Art. 1233, 2-me al. C.N.
  1. Таковы известные в науке разряды делимых обязательств, по которым удовлетворение должно быть производимо нераздельно.

Историческое происхождение правила, изложенного в ст. 1221, п. 5, несмотря на слишком обобщенное его выражение, ведет к тому заключению, что неделимость платежа не может быть применяема к другим обязательствам, кроме вышеуказанных. И что, следовательно, даже положительно выраженное условие о неделимости платежа по обязательствам, не принадлежащим к означенным разрядам, не должно иметь силы относительно наследников должника. Между тем комментаторы Кодекса следуют по пути совершенно противоположному, придавая самый обширный смысл третьему обстоятельству, определяющему по ст. 1221, п. 5, неделимость платежа. Обыкновенно полагают, что уплата всякого долга наследниками должна быть произведена нераздельно, если предполагаемая воля сторон противна удовлетворению долга по частям. По общепринятому мнению, всякая цель, прямо или косвенно указанная в договоре, из которой можно заключить, что договаривающиеся стороны имели в виду, чтобы долг был уплачен нераздельно, во всей целости, влечет за собою для наследников должника необходимость произвести уплату нераздельно. По этому воззрению неделимость платежа проистекает или из положительного о ней условия, выраженного в договоре, хотя бы даже причина и цель такого условия не были в нем указаны <1>, или даже из подразумеваемой воли сторон, исследуемой путем толкования договора <2>.

<1> Demolombe, Obl. т. 3, N 574.
<2> Demolombe III. N 577... il clair que les junges ont, a cet egard, la meme latitude, qui leur appartient dans tontes les questions d'interpretation de volonte.

Но такой взгляд на неделимость платежа не согласен ни с общими началами, ни даже с буквальным смыслом положений Кодекса. Если бы неделимость платежа проистекала из неограниченного произвола сторон, если бы положительно выраженная или предполагаемая воля сторон по каждому обязательству могла решать о том: каким образом платеж должен быть производим наследниками должника, то следовало бы исключить из Кодекса то начало, в силу которого долг распределяется между наследниками, ибо можно принять за аксиому, что во всех тех случаях, когда один только веритель и один должник участвуют в обязательстве, договаривающиеся стороны всегда имеют в виду неделимый платеж. На основании такого несомненного предположения постановлено правило, изложенное в ст. 1220, по которому "обязательство делимое должно быть исполнено между верителем и должником, точно так же как если бы оно было неделимое". Между тем очевидно, что для верителя неделимое исполнение столько же желательно, когда оно производится наследниками должника. Потому то начало, на котором основано вышеприведенное правило, имеет одинаковое применение в обоих этих случаях. И в самом деле, можно бы полагать на основании ст. 1121, что наследники должника точно так же обязаны произвести удовлетворение нераздельно, как и самый их наследодатель, если б в законе не было особого на этот случай правила. Но в той же ст. 1220, непосредственно после слов нами приведенных находим положение <1>, на основании коего то удовлетворение, которое между первоначальным должником и первоначальным верителем должно быть доставлено неделимо, разделяется на части между наследниками той и другой стороны таким образом, что наследник верителя может требовать, а наследник должника обязан платить только в размере тех частей, какие они имеют в наследстве. Закон утверждает своим авторитетом предполагаемую волю сторон относительно неделимости платежа, когда исполнение производится первоначальным должником и в пользу первоначального верителя; но вместе с тем закон предписывает, что вопреки воле сторон платеж должен быть делим, когда он производится наследникам верителя или наследниками должника.

<1> Сравн. Ст. 873 C.N.; ст. 1259 Св... платить долги умершего соразмерно наследственной... доле.

Таким образом, имеются два различных способа платежа по делимым обязательствам: один - неделимый, согласный с предполагаемою волею сторон; другой - делимый. Основанный не на воле сторон, а на том юридическом начале, что каждый наследник лица, участвовавшего в обязательстве, получая не все наследство, а часть его, только в размере этой части может отвечать за долги наследства, или осуществлять долговые требования, принадлежащие к наследству. Если из этого правила, принятого законодателем, но противного предполагаемой воле сторон, в Кодексе допущены исключения (статья 1221), то очевидно, что основанием таких исключений не может быть одна лишь воля сторон, предполагаемая ли, или даже положительно выраженная, ибо такие исключения совершенно устранили бы самое правило, и вся законодательная система, относительно способа уплаты, представляла бы то безвыходное противоречие, что удовлетворение должно быть делимое (вопреки воле сторон), когда оно производится наследниками должника (ст. 1220) и что оно должно быть неделимое, хотя бы оно и было производимо наследниками должника, если... из договора вытекает, что стороны имели в виду, чтобы долг не мог быть уплачен по частям, или, что такова была воля сторон (ст. 1221, п. 5).

Чтобы избегнуть столь поразительного противоречия, необходимо оставить тот путь, на который вошли комментаторы Кодекса, и придерживаться того начала, свойственного римскому праву и не чуждого, как мы видели, Французскому кодексу, что неделимость платежа имеет место только в известных родах делимых обязательств, что она составляет только исключение из начала делимости, что наконец воля сторон тогда лишь может быть источником неделимости платежа, когда она проявляется при условиях, указанных в этом отношении законом.

  1. Кроме вышеизложенной нами неделимости платежа, относящейся ко всем наследникам должника, статья 1221 Французского кодекса указывает еще четыре случая, в которых один только из наследников должника обязан произвести неделимый платеж. Из этих четырех случаев только два составляют действительное исключение из начала делимости платежа; два же остальные принадлежат к другому разряду понятий.

Действительное исключение из начала делимости платежа имеет место:

во-первых, когда предмет долга составляет вещь точно определенная (certum corpus), и эта вещь (вследствие раздела) находится в исключительном владении одного из наследников. В этом случае веритель может требовать неделимой уплаты от того должника, во владении которого вещь находится <1>.

<1> Art. 1221, 2-o, C.N.

Во-вторых, когда на основании акта (титула), по которому установлен долг, уплата всего долга возложена лишь на одного из наследников; вследствие чего веритель может требовать, чтобы указанный в акте наследник заплатил долг неделимо <1>.

<1> Art. 1221, 4-o, C.N.

Под словом акт (титул, le titre), по нашему мнению, следует разуметь духовное завещание, а не договор. Договор не имеет силы против наследников относительно неделимости удовлетворения. Мы видели, что ни предполагаемая, ни положительно выраженная воля сторон сама по себе не налагает обязательства неделимой уплаты на всех наследников, а следовательно, не налагает его и на одного наследника порознь <1>. Мы видели также, что и солидарность, которая, как известно, имеет в виду доставление удовлетворения во всей его целости, хотя она установлена договором, не распространяется на наследников договаривающихся сторон. Между тем в духовном завещании завещатель может или обязан всех своих наследников о уплате всего долга, и в таком случае образуется солидарность между всеми наследниками, принимающими наследство, или же он может обязать одного из наследников к уплате всего долга из его наследственной доли с предоставлением ему права обратного требования против прочих сонаследников, и в этом случае имеет применение неделимость платежа, предусмотренная в 4-м пункте ст. 1221.

<1> L. 56 § I. 45. I. Te et Titium heredem tuum decem daturum spondes... Titii persona supervacua comprehensa est; sive enim solus heres extiterit, in solidum tenebitur: sive pro parte eodem modo quo caeteri coheredes ejus obligabitur.

Остальные два случая, в которых веритель может требовать уплаты всего долга от одного из наследников, как мы упомянули выше, не составляет исключения из правила о распределении долга между сонаследниками. Эти случаи имеют место:

  1. когда долг обеспечен ипотекою на недвижимом имении, принадлежащем одному из наследников <1>;
  2. когда при обязательстве разделительном одна из вещей, между которыми веритель имеет право выбора, неделима <2>.
<1> Art. 1221, 1-o, C.N.
<2> Art. 1221, 3-o, C.N.

Очевидно, что если в первом из этих случаев веритель и может требовать уплаты всего долга с того наследника, которому принадлежит недвижимое имение, то взыскание собственно обращается на него не лично, а как на собственника вещи, ибо должником является здесь не лицо, а недвижимое имущество, почему не только наследник должника, но и всякое третье лицо, состоящее хозяином этой вещи, равным образом должно бы отвечать за весь долг. Во втором случае, если веритель, пользуясь своим правом выбора, избирает неделимый предмет, то обязательство становится само по себе неделимым, следовательно, нельзя сказать, что это есть обязательство делимое с неделимым платежом. Эти два случая, неправильно внесенные в статью 1221 Французского кодекса, пропущены в Италианском уложении <1>.

<1> Art. 1205 C.I.

II. Последствия неделимости

  1. Относительно юридических последствий нет никакого различия между двумя первыми родами неделимости. Обязательства неделимые по природному свойству предмета или по экономически-юридическому значению удовлетворения имеют последствия одинаковые. Напротив того, неделимость третьего рода, так называемая неделимость платежа, различается по своим последствиям от первых двух родов неделимости. Потому рассмотрим сперва последствия неделимости обязательства и затем неделимости платежа. Наконец, представим различия между юридическими последствиями солидарности и такими же последствиями неделимости.
  2. Последствия неделимости обязательства.
  3. Необходимое последствие неделимости обязательства, в котором участвует несколько верителей либо несколько наследников первоначального верителя, - несколько должников или несколько наследников первоначального должника, состоит в том, что исполнение должно последовать неделимо. Потому каждый соверитель имеет право требовать уплаты долга во всей его целости, и каждый содолжник обязан уплатить весь долг <1>.
<1> Art. 1222 - 1224 C.N.

Но уплата долга во всей его целости, по неделимому обязательству, не имеет своим основанием совокупности интереса верителей и должников, а она, так сказать, навязана им свойством предмета, ибо каждый веритель потому только может требовать уплаты всего долга, и каждый должник потому только обязан уплатить весь долг, что предмет обязательства не подлежит делению на части. Из этого следует, что ни один веритель, в сношениях с должником, не действует в качестве представителя других верителей и от их имени, а напротив, каждый действует только за себя. Наоборот, каждый содолжник по отношению к верителю тоже действует только за себя, а не в качестве представителя других должников.

Вследствие сего, один из нескольких верителей по неделимому обязательству не может ни освободить должника от обязательства, ни переменить каким бы ни было образом предмет обязательства, нпр. посредством обновления (novatio) или принятия в счет платежа другого предмета (in solutum datio) вместо следующего по обязательству <1>; наконец, он не может являться представителем других верителей по иску против должника, а потому невыгодное решение, состоявшееся против одного из верителей, необязательно для других.

<1> Art. 1224, 2-me al. C.N.

Если бы даже сложение долга или перемена предмета последовали в той только части, какая может причитаться этому верителю, то и в таком случае платеж должника не может уменьшиться даже соответственно этой части, как это имеет место в обязательствах солидарных, ибо неделимое удовлетворение не может быть уменьшаемо. Поэтому если один веритель и освобождает должника от причитающейся ему части долга или принимает часть цены неделимого предмета, то другой веритель, несмотря на то, может требовать уплаты долга во всей его целости, и должник обязан произвести такую уплату. Только по соображениям, основанным на естественной справедливости, французский законодатель постановил, что сонаследник, требующий неделимую вещь, обязан вознаградить должника за предполагаемую долю первого сонаследника, т.е. того, который отказался от долга или получил в уплату часть цены вещи. Прибавим, однако ж, что эта обязанность может возникать только тогда, когда веритель, которому предоставлено неделимое удовлетворение, получил действительную выгоду вследствие того, что другой веритель отказался от своей доли. Положим, что предмет обязательства составляло право прохода (в виде поземельного сервитута), условленное в пользу имения, принадлежащего двум сохозяевам. Если один из них освобождает должника, то другой не получает от этого никакой выгоды, так как он извлек бы точно такую же для себя выгоду, если бы осуществлял сервитут прохода совокупно с другим верителем, который освободил должника, а потому он и не обязан вознаграждать должника.

Заметим наконец, что, когда превращение неделимого удовлетворения в делимое последует независимо от воли одного из верителей, нпр. если должник вследствие гибели предмета по его вине, или вследствие несовершения обещанного действия становится обязанным вознаградить совокупных верителей за вред и убытки, то каждый веритель может требовать только такую часть этого вознаграждения (определяемого деньгами), какая следует с него по соразмерности; целость же и неделимость удовлетворения прекращается вместе с превращением неделимого предмета в делимый.

  1. Переходя к рассмотрению последствий неделимости обязательства относительно содолжников, из которых каждый отвечает за весь долг, следует обратить внимание на три различные случая, какие могут представиться в этом отношении, а именно: неделимое удовлетворение может быть произведено, смотря по обстоятельствам, или каждым содолжником отдельно, или одним из них исключительно, или же только совокупным действием всех вместе.

В первом случае каждый содолжник, против которого верителем предъявлен иск, может просить об отсрочке для привлечения к делу всех прочих содолжников <1>. Такое привлечение к делу, и вследствие оного присуждение претензии истца от всех должников вместе, имеет то последствие, что оно предотвращает ухудшение положения первого содолжника, на которого веритель обратил бы взыскание прежде, чем на других, если бы решение состоялось только против него одного. Когда же решение состоялось против всех содолжников, то положение их после решения остается такое же, какое было до решения. Веритель и до решения, и после решения может обратить взыскание на каждого содолжника, следовательно, тот должник, к которому первоначально иск был предъявлен, и который привлек к делу других, может иметь в виду ту выгоду, что веритель обратит взыскание не на него, а на кого-либо из содолжников, привлеченных к делу. Притом, в случае недоставления неделимого удовлетворения и превращения вследствие сего неделимого обязательства в обязательство вознаградить за вред и убытки, если должник не привлек к делу других содолжников и по судебному решению обязан один неделимо уплатить долг, или за неисполнением решения вознаградить верителя за вред и убытки, то уплата этого вознаграждения падала бы исключительно на должника, не привлекшего к делу других; между тем, если решение состоится против всех должников, то обязательство уплатить вознаграждение за вред и убытки распределяется между всеми ими, по соразмерности. Таким образом, предоставленное должнику право просить об отсрочке для привлечения к делу других содолжников имеет действительную практическую важность и согласно с справедливостью.

<1> Art. 1225 C.N.

Во втором случае, когда неделимое удовлетворение может быть доставлено одним только из нескольких должников, то хотя веритель по общему правилу и вправе предъявить иск к каждому содолжнику, однако ж, если он предъявит иск к тому содолжнику, который, один из всех, в состоянии исполнить обязательство, то такой должник не имеет права просить об отсрочке для привлечения к делу других, ибо такое привлечение не имело бы цели, коль скоро исполнение решения может быть произведено только им самим.

Наконец, в третьем случае, когда для доставления верителю удовлетворения необходимо содействие всех должников, - должник, к которому верителем предъявлен иск, подобно как и в первом случае, имеет право просить об отсрочке, для привлечения к делу других. В случае неисполнения неделимого обязательства по вине всех должников, следующее с них вознаграждение за вред и убытки, разделяется между ними по соразмерности. Но если обязательство не исполнено по вине нескольких содолжников, или только одного из них, между тем как другие были готовы удовлетворить верителя, то может возникнуть вопрос о том, кто обязан вознаградить за вред и убытки: все ли должники по соразмерности, или только тот, который воспрепятствовал исполнению. Этот вопрос не разрешен во французском законодательстве.

Некоторые писатели полагают <1>, что только тот содолжник, который отказал в своем содействии и этим сделал невозможным исполнение неделимого обязательства, обязан вознаградить за вред и убытки, и что другие к этому не обязаны, потому что они не виновны в неисполнении, коль скоро с своей стороны предложили платеж. Но следует принять во внимание, что предложение не осуществившееся не заменяет платежа; потому должники, изъявляющие готовность заплатить, но не исполняющие неделимого обязательства, по причине сопротивления одного из них, не должны бы быть освобождены от вознаграждения верителя за вред и убытки, тем более что веритель может лишиться вознаграждения, если б должник, сопротивляющийся исполнению, впал в несостоятельность. Потому следует полагать, что веритель может требовать вознаграждения за вред и убытки от каждого содолжника по соразмерности, и что содолжники имеют право обратного требования против того из них, кто своим действием навлек на них ответственность за вред и убытки.

<1> Pothier, Obl. N 334.
  1. Наконец, что касается до взаимных отношений по неделимому обязательству, с одной стороны, совокупных верителей между собою, с другой, совокупных должников друг к другу, то первые разделяют между собою выгоду, полученную от обязательства, последние же распределяют между собою проистекающий из него долг, на сколько неделимый предмет обязательства может быть выражен ценностью, подлежащею делению на части. Каждый веритель извлекает выгоду из удовлетворения по мере своей надобности и возможности и соответственно тому каждый содолжник несет тягость исполнения. Такое положение имеет место, нпр., в случае установления сервитута прохода чрез имение, принадлежащее нескольким сохозяевам и в пользу имения, принадлежащего тоже нескольким лицам нераздельно.
  2. Кроме нераздельности удовлетворения, составляющей необходимое последствие неделимости обязательства, во Французском кодексе с неделимостью соединено еще весьма важное последствие относительно перерыва и приостановления давности.

Перерыв давности одним из нераздельных верителей, или приостановление течения давности относительно одного из них, идет в пользу всех других верителей <1>.

<1> Art. 709, 710 C.N.

Равным образом, перерыв давности, по отношению к одному из должников, имеет действие противу всех <1>.

<1> Art. 2249 2-me al. C.N.

Эти положения не могут быть признаны правильными. В неделимом обязательстве нет никакого действительного взаимного отношения между верителями, с одной стороны, ни такого же отношения между должниками, с другой стороны. Соединение между собою как тех, так и других основано не на их соглашении, ни на общности интереса, а только на внешней необходимости, на невозможности разделить удовлетворение на части. Один из верителей по неделимому обязательству не может быть рассматриваем как поверенный других для принятия мер к охранению их прав, как это имеет место в солидарности. Поэтому перерыв давности одним верителем по общему правилу не должен бы охранять прав других верителей, которые не приняли никаких мер для охранения оных. Содолжники по неделимому обязательству тоже не могут быть рассматриваемы как представители один другого, ибо они не приняли на себя взаимно ответственности, один за всех и все за одного, а потому перерыв давности против одного из них не должен обращаться во вред другим. Неделимость удовлетворения тоже нельзя считать достаточным основанием означенных положений, ибо, не устраняя этой неделимости, можно было ограничить действие перерыва, или приостановления течения давности, охранением обязательства в пользу того лишь верителя и против того лишь должника, по отношению к которым совершился перерыв или приостановление давности. Для этого довольно было применить правило, изложенное в 2-м пункте статьи 1224 Кодекса, то есть обязать верителя, в пользу которого последовал перерыв или приостановление давности, вознаградить должника, производящего целостную уплату за доли других верителей, которых права подверглись действию давности; содолжнику же, против которого давность прервана, предоставить от верителя вознаграждение за участие в тягости исполнения по неделимому обязательству тех содолжников, которых обязательство уничтожилось действием давности.

  1. Последствия неделимости платежа.
  2. Неделимость платежа, которая применяется, как мы видели, только к наследникам первоначального должника, имеет то последствие, что веритель может требовать удовлетворения во всей его целости или от одного только наследника, или от каждого с наследников должника.

Если предмет обязательства составляет вещь точно определенная (certum corpus), то иск об удовлетворении обязательства может быть предъявлен к тому только наследнику, в исключительном владении коего вещь находится.

Равным образом, если в акте (титуле) на одного из сонаследников возложена уплата всего долга, то иск о такой уплате можно предъявить только к нему.

В обоих этих случаях, хотя наследник, к которому предъявлен иск, не может просить об отсрочке для привлечения к делу других, которые не обязаны к неделимому платежу, но он имеет право обратного требования против каждого из них о возврате части долга соответственно наследственной доле каждого.

Если же все наследники должника наравне обязаны произвести неделимый платеж, то веритель может предъявить иск к каждому из них отдельно <1>, по своему усмотрению; но за ответчиком следует признать право привлечь к делу всех других наследников, чтобы таким образом веритель мог получить решение, обязательное для всех должников, и обратить взыскание на каждого из них, а не на одного только первоначального ответчика <2>. Впрочем и в этом случае наследник, который, по неделимости платежа, заплатил весь долг, имеет право обратного требования против всех остальных о возврате частей, соответственных наследственной доле каждого из них.

<1> По римскому праву, individuitas solutione не предоставляла верителю права предъявлять иск к всякому должнику об уплате всего долга, а только веритель имел право отказать в принятии уплаты по частям. L. 85. § 4. I. pro parte autem peti, solvi autem nisi totum non potest.
<2> Art. 1125 C.N.

Этим ограничиваются последствия неделимости платежа. Перерыв давности по отношению к одному из наследников должника не прерывает течения ее по отношению к другим, а потому охраняет право на получение долга в размере той лишь части, в какой участвует в наследстве тот наследник, против которого последовал перерыв. Веритель, прервавший давность относительно одного наследника должника и допустивший истечение оной по отношению к прочим, лишается поэтому права на неделимый платеж <1>.

<1> Второй пункт ст. 2249, по толкованию a contrario, относится только к перерыву давности по неделимому обязательству, а потому не применяется к обязательствам делимым, по которым только платеж неделим, и которые поэтому должны подлежать общим правилам о перерыве давности.
  1. Различие между солидарностью и неделимостью.
  2. Из сравнения последствий, свойственных солидарности, с последствиями, вытекающими из неделимости обязательств, легко вывести главнейшие различия между этими двумя юридическими институтами.

Мы уже указали выше некоторые из этих различий, а именно:

  1. что в случае смерти одного из солидарных должников или верителей долг распределяется между всеми наследниками умершего; неделимый же долг в этом случае не подлежит никакой перемене: каждый наследник должника обязан уплатить весь долг, и каждый наследник верителя может требовать его уплаты неделимо от каждого должника;
  2. что когда солидарное обязательство превращается в обязательство вознаградить за вред и убытки, то оно и в этом новом виде не перестает быть солидарным; между тем, если в неделимом обязательстве неделимый предмет заменяется денежною суммою, какою всегда должно быть определяемо вознаграждение за вред и убытки, то неделимое обязательство становится делимым.

Кроме означенных различий между солидарностью и неделимостью существуют еще следующие:

  1. что в обязательствах солидарных предварение о просрочке, врученное одному из солидарных должников, имеет силу противу всех; между тем к неделимым обязательствам это правило не применяется;
  2. что гибель вещи, происшедшая по вине одного из солидарных должников, не освобождает других по отношению к верителю; между тем гибель вещи, последовавшая по вине должника по неделимому обязательству прекращает обязательство других должников;
  3. что приостановление давности в пользу одного из солидарных верителей не может быть противопоставляемо должнику другими верителями; между тем в неделимых обязательствах оно идет в пользу всех верителей;
  4. что в солидарных обязательствах перерыв давности против одного из наследников солидарного должника не имеет действия против других; в неделимых же обязательствах перерыв давности против одного из наследников должника охраняет права верителя противу всех.