Мудрый Юрист

Особое мнение судьи

Тай Ю.В., управляющий партнер адвокатского бюро "Бартолиус", кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права Московского государственного института международных отношений.

Статья посвящена особому мнению судей в гражданском, арбитражном и конституционном процессе. Ознакомление с особым мнением происходит через реализацию права на ознакомление с материалами дела, также возможна выдача копии особого мнения. История регулирования особых мнений в отечественном гражданском процессуальном законодательстве шла по пути от их недоступности для общества к постепенной открытости. Причем, как и сейчас, доступность особых мнений определялась судебной практикой, а не законодателем. Из процессуальных законов следует, что особое мнение - это документ, который имеет процессуальную регламентацию, то есть судебное особое мнение нельзя считать просто доктринальным суждением, которое может быть выражено в устном выступлении, статье или монографии. Процессуальные законы предъявляют к судебному акту такие требования, как законность, обоснованность, требования к содержанию судебного акта. Ничего подобного для особого мнения не установлено.

Ключевые слова: особое мнение судьи; гражданский процесс; арбитражный процесс; конституционный процесс.

Dissenting opinion of judge

Yu.V. Tai

Tai Yu.V. (Moskow) - Managing Partner of Lawyer Bureau "Bartolius", Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Private International and Civil Law of Moscow State Institute of International Relations.

The article is devoted to the special opinion of judges in civil, arbitration and constitutional procedure. Acquaintance with the dissenting opinion takes place through the realization of the right to familiarization with the case materials, it is also possible to copy results of a special opinion. History of regulation of dissenting opinions in the national civil procedure legislation was on the way from their inaccessibility to society to a gradual openness. And, as now, the availability of dissenting opinions were determined by the judicial practice, not a legislator. Of the procedural laws, it follows that a dissenting opinion is a document that has a procedural regulation, that is, a particular judicial opinion should not be considered just a doctrinal proposition, which can be expressed in verbal speech, article or monograph. Procedural laws apply to a judicial act such requirements as the legality, validity, requirements for the contents of a judicial act. Nothing like for a dissenting opinion is not established.

Key words: dissenting opinion of judge; civil procedure; arbitration procedure; constitutional procedure.

Никто из судей не должен оставаться при своем мнении из

одного лишь упрямства или личных видов, но каждый, усмотрев

в мнении другого твердое основание, обязан ему следовать

(Св. Зак. II ч. 1 Общ. Губ. Учр. 149)... Однако принуждение

здесь невозможно, разве держать судей в совещательной

комнате на хлебе и воде, пока не придут к соглашению <1>.

Авторитет [суда] зиждется на тех аргументах, которые

использует суд, на убедительности этих аргументов <2>.

А.Л.Кононов,

судья Конституционного Суда РФ в отставке

<1> Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. С. 413.
<2> Из интервью в программе "Самое важное/PunctumSaliens". URL: https://youtu.be/I6rcf4g4b_A.

Утверждение "у двух юристов три мнения" является, как и любое подобное шуточное выражение, полуправдой, но в целом демонстрирует, с одной стороны, общую неточность и субъективность правовой науки и практики, с другой стороны, показывает плюрализм мнений и гибкость ума юристов. Вне всяких сомнений, данная особенность мышления свойственна и такой разновидности высококвалифицированных ее представителей, как судьи. Однако судьям традиционно и справедливо приписываются такие качества, как консерватизм, порой граничащий с ригидностью и гелертерством, сдержанность, хладнокровие и даже некоторая скрытность когнитивных процессов, особенно на стадии принятия окончательного решения. Тем более интересным представляется тема особых мнений судьи, которые, безусловно, являются процессуальной экзотикой, тем процессуальным институтом, который в своей практической плоскости никогда, наверное, и не должен становиться часто встречающимся правовым явлением. Но вместе с тем его полное отсутствие должно становиться крайне тревожным знаком, маркером, демонстрирующим отсутствие многообразия мнений, свободного обсуждения правовых проблем в судейском сообществе, а порой и отсутствие мыслей как таковых, что свидетельствует о глубоком нездоровье судебной системы и правосудия.

В юридической литературе и исследованиях всегда мало внимания уделялось и продолжает уделяться изучению института особых мнений судей. Поводом для обращения нашего взгляда на институт судебных особых мнений послужило несколько обстоятельств. Во-первых, благодаря высокому уровню публичности и транспарентности арбитражных судов мы смогли заметить значительное количество особых мнений судей арбитражного суда Московского округа по сравнению с числом особых мнений судей иных арбитражных судов кассационной инстанции, что вызвало естественную заинтересованность в причинах такого явления. Только ли большее количество дел, рассматриваемых этим судом по сравнению с другими арбитражными судами того же уровня, приводит и к большему числу особых мнений, или судьи столичного региона отличаются более высокой степенью самовыражения и профессиональной смелости? Ответ на этот вопрос нам не показался однозначным.

Во-вторых, об особых мнениях судей пришлось задуматься и в связи с идеей унификации гражданского и арбитражного процессуального законодательства, разработкой единого Гражданского процессуального кодекса и принятием его Концепции, в котором данный вопрос, прямо скажем, не разрешен ни достаточно последовательно, ни достаточно совершенно.

Третьей причиной задуматься об особых мнениях послужили формулировки ст. 30 недавно второпях написанного <1> и принятого Кодекса административного судопроизводства РФ, а также обратившее на себя внимание различие в формулировках российских законов, касающихся судебных особых мнений, в частности в регламентации степени публичности, доступности особых мнений и по степени определенности правил публичности, порождающее вопрос о причинах такого различия, их возможной обусловленности особенностями той или иной разновидности судебного процесса.

<1> Тай Ю.В. Приплод процессуальных сущностей // Новая адвокатская газета. 2015. N 18.

С анализа этих формулировок и практики их применения мы и начнем свое изложение <1>. При этом оговоримся, что в настоящей статье акцент будет сделан на освещение особых мнений в арбитражном процессе.

<1> Также см. таблицу N 1.

Пункт 2 ст. 15 Гражданского процессуального кодекса РФ (далее - ГПК РФ) предусматривает следующее: "Судья, не согласный с мнением большинства, может изложить в письменной форме свое особое мнение, которое приобщается к делу, но при объявлении принятого по делу решения суда не оглашается". Из текста закона не ясно, публикуется ли особое мнение вместе с решением или нет. Косвенно следует, что лица, участвующие в деле, могут с ним знакомиться, т.к. оно приобщается к делу, а лица, участвующие в деле, имеют право на ознакомление с материалами дела. Не ясно, могут ли лица, участвующие в деле, получить заверенную копию особого мнения. Из практики: судебные акты областных судов и равных им по компетенции, а также акты Верховного Суда РФ, как правило, публикуются и доступны в правовых базах, соответственно, публикуются и доступны особые мнения, хотя мы не можем быть уверены в тотальности таких публикаций. Ознакомление с особым мнением происходит через реализацию права на ознакомление с материалами дела, также возможна выдача копии особого мнения.

Часть 2 ст. 20 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) содержит такую норму: "Судья, несогласный с мнением большинства судей, голосовавших за принятие судебного акта, обязан подписать этот судебный акт и вправе изложить в письменной форме свое особое мнение.

Судья, голосовавший за принятый судебный акт по существу рассматриваемого судом вопроса, но оставшийся в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого судебного акта, также вправе изложить в письменной форме свое особое мнение.

При изложении своего особого мнения судья не вправе сообщать кому бы то ни было сведения о содержании обсуждения при принятии судебного акта, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, и иным способом раскрывать тайну совещания судей.

Особое мнение судьи должно быть изготовлено в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия решения по делу. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела, но не оглашается".

Часть 1 ст. 41 АПК РФ предусматривает право лиц, участвующих в деле, знакомиться с особым мнением судьи по делу.

Из текста АПК РФ следует та же самая неопределенность в вопросах публикации особого мнения и получения его копии лицами, участвующими в деле, что и из текста ГПК РФ. Практика же демонстрирует, что особые мнения публикуют в картотеке арбитражных дел kad.arbitr.ru, заверенные особые мнения выдают на руки лицам, участвующим в деле.

Попутно отметим, что даже достаточно подробное регулирование порядка принятия решения в действующем АПК РФ не может сравниться с подробностями регулирования процедуры преодоления разногласий между судьями, рассматривающими дело, при вынесении судебного акта в дореволюционном периоде. Так, согласно Уставу гражданского судопроизводства (далее - УГС) в случае разделения мнений если голос председателя не образовывал перевес, то необходимо было поступать следующим образом: "Когда последует более двух мнений и не составится ни абсолютного большинства, ни равенства голосов, то судьи, принадлежащие к тому мнению, которое соединяет в себе меньшее число голосов, объявляют: которое из мнений, принятых большим числом членов, каждый из них признает более справедливым, и затем их голоса присоединяются к одному из мнений, принятых большим числом членов" <1> (ст. 699 УГС).

<1> Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента и общего собрания кассационных и I и II департаментов Правительствующего Сената / Сост. А.Л. Боровиковский. 6-е изд. СПб., 1908. С. 474.

Части 2 и 3 ст. 30 КАС РФ звучат так: "В случае, если судья не согласен с мнением большинства судей, голосовавших за принятие судебного акта, или голосовал за принятый судебный акт по существу рассматриваемого судом вопроса, но остался в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого судебного акта, судья обязан подписать этот судебный акт и вправе изложить в письменной форме свое особое мнение.

Судья должен изложить свое особое мнение в срок, не превышающий пяти дней со дня принятия решения по административному делу. Особое мнение судьи приобщается к материалам административного дела, но при объявлении принятого по административному делу решения не оглашается, а также не подлежит опубликованию".

Пункт 10 ч. 1 ст. 45 КАС РФ закрепляет право лиц, участвующих в деле, знакомиться с особым мнением судьи по административному делу.

В случае с КАС РФ закон прямо предусматривает, что особое мнение не является общедоступным документом.

Часть 5 ст. 301 и ч. 5 ст. 310 УПК РФ предписывают: "Судья, оставшийся при особом мнении по постановленному приговору, вправе письменно изложить его в совещательной комнате. При изложении своего особого мнения судья не вправе указывать в нем сведения о суждениях, имевших место при обсуждении и принятии судебного решения, о позиции отдельных судей, входивших в состав суда, или иным способом раскрывать тайну совещания судей.

Особое мнение судьи должно быть изготовлено не позднее 5 суток со дня провозглашения приговора. Особое мнение судьи приобщается к приговору и оглашению в зале судебного заседания не подлежит. При провозглашении приговора председательствующий объявляет о наличии особого мнения судьи и разъясняет участникам судебного разбирательства право в течение 3 суток заявить ходатайство об ознакомлении с особым мнением судьи и срок такого ознакомления".

В уголовном-процессуальном законе ясно и прямо закреплено право участников разбирательства ознакомиться с особым мнением. Нет ясности в вопросе публикации особых мнений и получения их копий. Практика свидетельствует о том, что особые мнения, составленные в уголовном процессе, необщедоступны.

Статья 76 Закона о Конституционном Суде РФ предусматривает следующее: "Судья Конституционного Суда Российской Федерации, не согласный с решением Конституционного Суда Российской Федерации, вправе письменно изложить свое особое мнение. Особое мнение судьи приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации" вместе с решением Конституционного Суда Российской Федерации.

Судья Конституционного Суда Российской Федерации, голосовавший за принятое постановление или заключение по существу рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации вопроса, но оставшийся в меньшинстве при голосовании по какому-либо другому вопросу или по мотивировке принятого решения, вправе письменно изложить свое мнение о несогласии с большинством судей. В таком случае письменное несогласие судьи также приобщается к материалам дела и подлежит опубликованию в "Вестнике Конституционного Суда Российской Федерации".

В законе совершенно четко дан ответ на вопрос о доступности особого мнения по кругу лиц: такое мнение подлежит официальному опубликованию наряду с решением КС.

Из приведенных норм следует то общее для всех видов процесса правило, по которому особое мнение может выражаться судьей в любом российском процессе, но оно никогда не оглашается, т.е. не произносится устно.

Регулируя судопроизводство, законодатель использует весь спектр инструментов для решения вопроса доступности особых мнений для общества: прямо запрещает публикацию (административный процесс), прямо разрешает публикацию (конституционное судопроизводство), не предусматривает нормы о допустимости или запрете публикации (гражданский, арбитражный, уголовный процессы). При этом в тех процессах, где четкого регулирования общественной доступности особых мнений нет, вопрос на практике решается неединообразно: если в арбитражном процессе принята тотальная публикация особых мнений, то в гражданском процессе к этому подходят избирательно, равно как и к публикации самих судебных актов, а в уголовном же процессе сложилась практика недоступности для общества судебных особых мнений. Следовательно, пробельность законодательства означает отсутствие у общества гарантированной возможности получать информацию об особых мнениях, поскольку в любой момент существующая практика их публикаций в гражданском и арбитражном процессе может измениться, и для этого даже не потребуется вносить изменения в закон.

Действующие правила о доступности особого мнения для широкой публики позволяют заметить, что уголовный и административный процесс мыслятся законодателем как более закрытые от публики, гражданский и арбитражный находятся в "серой зоне", которая в части особых мнений регулируется на уровне практики руководством судов, а конституционное судопроизводство максимально открыто.

Подобная дифференциация не может быть признана объяснимой, логичной, оправданной, поскольку особые мнения всех российских судей должны быть доступны в любом виде судопроизводства, как и сами выносимые судебные акты, кроме, разумеется, установленных в законе исключений.

Следует отметить, что история регулирования особых мнений в отечественном гражданском процессуальном законодательстве шла по пути от их недоступности для общества к постепенной открытости <1>, хотя бы в том виде, как она существует сейчас в гражданском и арбитражном процессе (фактическая публикация полная или избирательная/случайная при отсутствии законодательного регулирования). Причем, как и сейчас, доступность особых мнений определялась судебной практикой, а не законодателем. В этом смысле действующее законодательство преемственно и сохраняет традиции.

<1> Подробнее о смене моделей решения проблемы доступности особых мнений в истории отечественного права см.: Верещагин А. Особые мнения в российских судах // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 4. С. 166 - 168.

Как отмечает А.Н. Верещагин, запись особых мнений при коллегиальном рассмотрении дел впервые возникла в России в административной практике и лишь позже получила распространение при производстве в судах. Первым актом, закрепившим возможность письменного составления судебных особых мнений, были Учреждения для управления губерний 1775 года <1>.

<1> Верещагин А. Особые мнения в российских судах // Сравнительное конституционное обозрение. 2006. N 4. С. 165.

В соответствии с Уставом гражданского судопроизводства 1864 года допускалось составление ("подача") особых мнений, порядок был регламентирован ст. 703. Он устанавливал, что особое мнение можно было составить только до подписания решения (имеется в виду изготовление решения в полном объеме, т.к. резолютивная часть решения именовалась резолюцией, а не решением). Особые мнения были малодоступны и совершенно непубличны. Все ограничения были установлены разъяснениями Правительствующего Сената: о наличии особых мнений не объявлялось, и они не оглашались в заседании; их копии лицам, участвующим в деле, не выдавались; зачитывать особые мнения в ходе судебных заседаний не допускалось <1>.

<1> Тютрюмов И.М. Устав гражданского судопроизводства с законодательными мотивами, разъяснениями Правительствующего Сената и комментариями русских юристов, извлеченными из научных и практических трудов по гражданскому праву и судопроизводству (по 1 сентября 1909 года). 2-е изд. СПб., 1910. С. 1007; Боровиковский А. Устав гражданского судопроизводства с объяснениями по решениям Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената. Вып. 4-й. СПб., 1886. С. 838.

Устав гражданского судопроизводства с позднейшими узаконениями и с объяснениями по решениям Гражд. кас. деп. Правительствующего Сената по 1907 год включительно / Составитель Л.М. Ротенберг; Под ред. С.И. Гальперина. Изд. 3-е. Екатеринослав, 1909. С. 314.

Гражданский процессуальный кодекс РСФСР (далее - ГПК РСФСР) 1923 года скудно регламентировал вопрос особых мнений. Статья 174 предусматривала только то, что "каждый судья может приложить к делу свое особое мнение". Доступность особого мнения не регламентировалась процессуальным кодексом. ГПК РСФСР 1964 года предусматривал в ст. 16, что судья или народный заседатель, не согласный с решением большинства, был вправе изложить в письменном виде свое особое мнение. Особое мнение приобщалось к делу, но в зале судебного заседания не оглашалось. Советская правовая наука тоже не выражала никакого интереса к данному вопросу, и даже в монографических работах, посвященных судебным решениям, особым мнениям не уделялось вообще никакого внимания <1>. В советское время в науке не было единого взгляда на доступность особых мнений. Д.М. Чечот полагал, что ознакомление с особым мнением со стороны лиц, участвующих в деле, не должно допускаться, поскольку в противном случае нарушается тайна совещательной комнаты <2>. Что касается судебной практики, то в одном из встретившихся нам диссертационных исследований отмечается, что ввиду неурегулированности в советском гражданском процессуальном праве вопроса о доступности особого мнения для участников процесса, судьи решали его по своему усмотрению: кто-то позволял знакомиться с особым мнением, а кто-то нет. Причем сильный перекос был в сторону запрета <3>.

<1> Гурвич М.А. Решение советского суда в исковом производстве. М., 1955; Гурвич М.А. Судебное решение. М., 1976.
<2> Аналогичная позиция: Кайгородов В.Д. Принцип независимости судей и подчинения их только закону в советском гражданском процессуальном праве. Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1975. С. 170.
<3> Там же. С. 171.

Впервые ограниченная доступность особых мнений в советском гражданском процессуальном праве была закреплена Постановлением Пленума Верховного Суда СССР от 3 апреля 1987 г. "О строгом соблюдении процессуального законодательства при осуществлении правосудия по гражданским делам". Верховный Суд позволил лицам, участвующим в деле, знакомиться с особым мнением, "как и с любыми другими материалами, приобщенными к делу".

Выше мы отметили, что ограничение доступности обществу особых мнений представляется не просто неверным, но и полностью противоречит самому смыслу их назначения в процессуальном праве. Причины, порождающие это заключение, кроются в правовой природе особых мнений <1>.

<1> Конституционно-правовой и судоустройственный аспекты права судьи на особое мнение были исчерпывающим образом раскрыты исследователями ранее: Кононов А.Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11; Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения судьи // Законодательство и практика масс-медиа. 2005. N 12; Верещагин А. Указ. соч.

Рассмотрим вопрос о том, является ли особое мнение судьи разновидностью судебного акта?

Согласно классическому Учебнику по гражданскому процессу (считаем возможным заимствовать из него дефиницию судебного постановления и использовать ее как равнозначную для судебного акта, выносимого в ходе арбитражного судопроизводства) под ред. М.К. Треушникова постановлением суда является оформленный в письменном виде акт суда (судьи), в котором выражено властное суждение по поводу разрешения как материально-правовых, так и процессуальных вопросов <1>.

<1> Гражданский процесс: Учебник / В.В. Аргунов, Е.А. Борисова, Н.С. Бочарова и др.; Под ред. М.К. Треушникова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014.

При рассмотрении особого мнения судьи на предмет наличия в нем перечисленных признаков судебного постановления первыми обращают на себя внимание отсутствие у особого мнения властного характера <1> и его источник - оно исходит от судьи, а не от суда, второе определяет первое. Особое мнение не является обязательным ни для сторон, ни для кого бы то ни было, оно не обеспечивается силой государственного принуждения. Его силой является лишь сила убеждения, которая, в свою очередь, базируется на четкой и логически безупречной основе, на приводимых доводах и аргументах, со справедливостью и обоснованностью которых невозможно спорить или опровергнуть. При этом особое мнение может содержать как суждение по вопросам установления фактических обстоятельств дела, так и суждение по вопросам права. Особое мнение может рассмотреть вопрос права, если судья указывает, каким образом, с его точки зрения, должен быть разрешен спорный вопрос. Но может и не разрешать - в случаях, когда, к примеру, в особом мнении дается иная оценка доказательству, не приводящая к противоположному с решением суда выводу. Особое мнение имеет письменную форму и является неотъемлемой частью судебного дела.

<1> Ултургашев П.Ю. Особые мнения судей в сравнительно-правовом контексте // Сравнительное конституционное обозрение. 2013. N 6. С. 75 - 87: "В отечественной юридической литературе высказано предположение, что особое мнение судьи представляет собой один из видов правоприменительных правовых позиций. Оно действительно выглядит как юридически обоснованный вариант разрешения той или иной правовой ситуации, и в этом проявляется его схожесть с результатом единоличного рассмотрения дела судьей. Но в отличие от индивидуальных правовых позиций, которыми разрешаются конкретные дела, они не являются общеобязательными, не влекут соответствующих правовых последствий..."

Из процессуальных законов следует, что особое мнение - это документ, который имеет процессуальную регламентацию, то есть судебное особое мнение нельзя считать просто доктринальным суждением, которое может быть выражено в устном выступлении, статье или монографии.

Процессуальные законы предъявляют к судебному акту такие требования, как законность, обоснованность, требования к содержанию судебного акта. Ничего подобного для особого мнения не установлено. Несогласный судья сам для себя устанавливает требования, в соответствии с которыми он готовит особое мнение. Как показывает практика, особые мнения отличаются от актов, исходящих от суда, более эмоциональным стилем изложения, их язык, как правило, более живой и менее формальный, в них зачастую встречаются ссылки на мнения и даже прямые цитаты авторитетных юристов, философов и писателей, приводятся примеры правового регулирования в других государствах, позиции высших органов судебной власти. Приведем лишь несколько примеров:

Исключать риски предъявления крайне задавненных требований можно по-разному. В Германском гражданском уложении требование, подтвержденное вступившим в законную силу решением суда, погашается давностью в 30 лет (§ 218 (1))";

О.А. Крапивкина в своей диссертации, посвященной филологическому исследованию юридического дискурса, отмечает: "Дискурс особого мнения как выражение автономной воли субъекта, сознательно предопределяющего речевую деятельность, с неизбежностью носит черты человеческой субъективности. Тексты особых мнений создаются как выражение индивидуальной точки зрения, мировоззрения, ценностных ориентаций субъекта. Субъекты с разной степенью интенсивности эксплицируют свою личность в пределах дискурсивного пространства, излагая я-суждения в том тоне, который наилучшим образом отвечает их внутреннему состоянию <1>".

<1> Крапивкина О.А. Лингвистический статус субъекта в юридическом дискурсе (на материале английского и русского языков). Автореф. дис. ... канд. филолог. наук. Иркутск, 2011. С. 17.

Особые мнения не содержат вводной, описательной частей в том виде, как это требуется от судебных актов, хотя логически, конечно, и вводная, и описательная часть в особых мнениях встречается. Но с этим требованием судебные акты обычно справляются успешно и сами, чего не скажешь о мотивировочной части <1>. Мотивировочная часть занимает практически весь объем особых мнений.

<1> Европейский суд по правам человека неоднократно признавал немотивированность судебных актов нарушением права на справедливое судебное разбирательство, подчеркивая в некоторых постановлениях, что только мотивированные решения дают возможность осуществлять общественный контроль за отправлением правосудия: Постановления по делам "Хаджианастасиу против Греции", "Суоминен против Финляндии", "Кузнецов и другие против России" и др.

Таким образом, особое мнение нельзя признать разновидностью судебного постановления, оно не отвечает признакам судебного постановления и не подчиняется предъявляемым законом требованиям к судебному постановлению.

В доктрине встречаются разные взгляды на сущность особого мнения, ученые рассматривают его как процессуальный акт <1>, единоличное судебное решение <2>, симбиоз компетентного (профессионального) и доктринального (научного) толкования <3>.

<1> Акишева Ж.Л. Гарантии реализации принципа независимости судей и подчинения их только закону в гражданском судопроизводстве. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1991. С. 185.
<2> Мартынчик Е.Г. Особое мнение судьи по уголовному делу. Кишинев, 1981. С. 89.
<3> Басангов Д.А. Юридическая природа особого мнения судьи Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2006. N 2.

Конституционный Суд РФ в Определении от 17 января 2012 г. N 174-О-О сформулировал такую характеристику судебного особого мнения применительно к уголовному процессу (но представляется, что она применима и к цивилистическому процессу): "Особое мнение судьи не является актом, имеющим самостоятельное значение и определяющим права и обязанности участников уголовного судопроизводства или влекущим для них какие-либо иные процессуальные последствия". Как мы видим, определение дано через отрицание, но оно не дает ответа на вопрос, что тогда собой позитивно представляет особое мнение.

Представляется, что особое мнение можно было бы определить как включенный в состав материалов дела процессуальный документ, выражающий в той или иной степени отличную от судебного акта позицию судьи, входящего в состав суда, принявшего судебный акт, имеющий своими целями в зависимости от стадии процесса, на которой выражено особое мнение, отмену/изменение судебного акта (особое мнение адресовано вышестоящей судебной инстанции) либо выполнение профессионального нравственного долга судьей перед обществом.

Регламентация особого мнения приводит к тому, что появляется новый самостоятельный субъект процессуальных отношений - судья <1>. Причем судья вступает в правоотношения с судом, в состав которого он сам же и входит (при этом не нарушается базовая для процессуальных отношений цепочка - каждый субъект вступает в отношения с судом, но не друг с другом, так и обособившийся судья вступает в правоотношения с судом, но не с участниками дела): у него есть право написать особое мнение, у суда есть обязанность его принять и приобщить к материалам дела. Лица, участвующие в деле, не могут потребовать от судьи написать особое мнение.

<1> Традиционно субъектом гражданских процессуальных отношений признается суд как орган государственной власти, призванный осуществлять правосудие. См.: Гражданский процесс: Учебник / В.В. Аргунов, Е.А. Борисова, Н.С. Бочарова и др.; Под ред. М.К. Треушникова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. § 4, гл. 4.

Необходимость в специальной регламентации особых мнений происходит из субъекта выражения мнения. Любой человек может прочесть решение суда и письменно выразить по делу свое иное мнение (не согласиться с установлением обстоятельств, с применением права), но процессуальный закон такую форму самовыражения не регулирует. Письменное мнение частного лица может быть опубликовано в блоге, журнале и т.п., но оно не попадет в материалы судебного дела. Когда в деле, которое ты ведешь (как представитель) или разрешаешь (как член состава суда) <1>, появляется особое мнение, это невольно порождает беспокойство, что судебный акт по нему упречный. Это беспокойство передается и вышестоящим инстанциям (когда мнение было выражено судьей нижестоящего суда). И если на частную оценку судебного акта, даже очень авторитетную, суд и участники процесса, как правило, не обращают внимания (к сожалению, внимание к доктринальным источникам в нашем правоприменении редко встречается), то игнорировать (в значении не прочесть, не обдумать, не попытаться понять) особое мнение сложнее. Источником повышенного внимания суда, участников и общественности к особым мнениям является субъект особого мнения - судья, т.е. лицо, наделенное судебной властью. Можно сказать, что особое мнение отличается тем, что носит полуофициальный характер. Оно исходит от лица, наделенного властью, но не имеет властного характера. Как следствие, повышенно вероятной видится возможность того, что рано или поздно позиция обособившегося судьи станет официальной.

<1> Неслучайно замечено, что о наличии особого мнения судьи чаще "сообщают", чем не сообщают вышестоящему суду. Мы оставляем за скобками оценку подобного непроцессуального общения судей нижестоящих и вышестоящих судов // Кайгородов В.Д. Указ. соч. С. 172.

Именно из-за того, что мнение выражает судья, который рассматривал дело, государство и позволяет ему это мнение письменно выражать, т.е. законодательное закрепление этого института - это акт проявления уважения государства к статусу судьи, служащий одним из кирпичиков формирования этого статуса. Судья Конституционного Суда РФ в отставке А.Л. Кононов, автор большого числа <1> особых мнений в этом суде, справедливо отмечает, что "...право на особое мнение индивидуализирует фигуру судьи, выделяет его как автономного и ответственного субъекта судебного органа, придает его личному решению общезначимый смысл, уравнивает в правах с большинством судей" <2>. Учитывая подобную природу нормативной регламентации особых мнений, неправильными являются попытки государства ограничить доступность особых мнений в различных процессах. В этом проявляется двойной стандарт: вы можете выразить особое мнение, но оно не будет доступно никому, кроме лиц, участвующих в деле.

<1> Он является автором 53 (!) особых мнений. Судья Г.А. Гаджиев на настоящий момент написал самое большое количество особых мнений - 58. А.Л. Кононов в интервью указал два главных побудителя к написанию особого мнения: 1) важность для государства и общества рассматриваемой правовой проблемы (выборы, смертная казнь, наличие статьи УК РФ, которой не должно быть); 2) наличие принципиального (базового) несогласия с позицией, которую занял КС РФ. Тогда же он напрямую признал, что особые мнения вызывают "неприятие и неприязнь коллег", что "довольно страшно писать особое мнение... неловко себя чувствуешь, выступая против 18 авторитетных судей", что у авторов особых мнений всегда присутствует "боязнь показать собственную глупость". URL: https://youtu.be/I6rcf4g4b_A.
<2> Кононов А.Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. N 11.

Процессуальный закон устанавливает срок, в течение которого несогласный судья может написать особое мнение. Этот срок можно рассматривать как время, которое дается судье для того, чтобы подумать, во-первых, над тем, готов ли он (хочет ли) письменно выразить свое несогласие с итоговым судебным актом, а во-вторых, над своими аргументами (ведь их число может быть больше по сравнению с числом тех, которые он излагал своим коллегам в совещательной комнате). Вполне логично, что срок начинает течь после изготовления текста решения в полном объеме, т.к. в мотивировочную часть могут и не войти какие-то из приведенных большинством судей в устной дискуссии аргументов. Соответственно, не сможет оппонировать этим прозвучавшим, но не написанным доводам несогласный судья в силу запрета, установленного законом (абз. 3 ч. 2 ст. 20 АПК РФ, ч. 5 ст. 301 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ), ч. 4 ст. 175 КАС РФ).

Каковы последствия нарушения данного срока, является ли он пресекательным? Из арбитражного процессуального закона следует, что пресекательными являются только те сроки, которые установлены для лиц, участвующих в деле (ч. 1 ст. 115 АПК РФ). ГПК РФ и КАС РФ такого субъектного ограничения не устанавливают, универсально предусматривая в ч. 1 ст. 109 и ч. 1 ст. 94 соответственно, что право на совершение процессуальных действий погашается с истечением установленного федеральным законом или назначенного судом процессуального срока. УПК РФ и Закон о КС не предусматривают общей формулировки последствий пропуска процессуального срока.

Из приведенных норм можно заключить, что срок на изготовление особого мнения пресекательный. Он отличается от срока, установленного для подготовки мотивированного решения суда, поскольку последнее является обязанностью суда, а изготовление особого мнения - право судьи. Следует признать, что нереализация судьей права на заявление особого мнения в установленный законом срок влечет погашение этого процессуального права. Вместе с тем, как и к любому процессуальному сроку, к сроку на изготовление особого мнения должно применяться правило о его восстановлении в случае его пропуска по уважительным причинам. Нам неизвестно, какие на практике имеет последствия пропуск судьей срока на изготовление особого мнения и выясняются ли судом его причины, никакого документального подтверждения даты представления особого мнения в материалы дела, рассмотрения вопроса уважительности причин пропуска срока в гражданских делах не остается.

Если судья, вынесший особое мнение, вступает в процессуальные правоотношения, а мы видим, что это так, логично предположить, что ему следует предоставить гарантии его процессуальных прав, коими в первую очередь должен служить порядок принятия особого мнения. Необходимо установить, что по вопросу об отказе в принятии особого мнения должно выноситься определение, и наделить судью правом обжаловать отказ в принятии особого мнения. Предложение может показаться абсурдным. Но чем судья отличается в правоотношениях с судом от других участников? Ведь возможно, что несогласный с выразившим особое мнение судьей председательствующий (в случаях их несовпадения в одном лице) необоснованно откажет в принятии особого мнения. Какие механизмы добиться включения своего мнения в состав материалов дела есть в таком случае у судьи? Будучи убежденными, что если подобные правила будут сформулированы в законе, то они практически никогда не будут применяться, полагаем, что тем не менее их наличие обеспечит гарантии соблюдения права судьи на особое мнение и будет носить превентивный характер.

Субъектом особого мнения может быть судья, который участвовал в вынесении судебного акта в составе коллегии судей. Правом на заявление особого мнения обладает и арбитражный заседатель, поскольку в силу ч. 6 ст. 19 АПК РФ при рассмотрении дела, разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении дела и принятии судебных актов, он пользуется равными с судьей процессуальными правами. В соответствии с действующим арбитражным процессуальным законодательством коллегиальное рассмотрение дела возможно на всех стадиях процесса: в суде первой инстанции (по некоторым категориям дел, а также в случаях участия арбитражных заседателей - ч. 2 и 3 ст. 17 АПК РФ, в апелляционной инстанции (всегда), в кассационной инстанции (всегда, за исключением фильтра во второй кассации), в надзоре (всегда, за исключением фильтра)).

Однако практика показывает, что арбитражные судьи первых двух инстанций практически не используют свое право на изложение особого мнения. Особые мнения в арбитражном процессе обычно появляются на стадии кассации. Причем мы заметили, что особой активностью в этом отношении отличаются судьи Арбитражного суда Московского округа <1>.

<1> См. таблицу N 2.

В литературе отмечается, что чем выше статус суда, членом которого является судья, тем, как правило, выше мотивированность судьи к созданию хорошей правовой политики при вынесении решений, такие судьи мыслят стратегически, осознавая последующее влияние принятого решения на правоприменение <1>. Очевидным образом такое самоопределение укрепляет смелость выразить вовне свое несогласие с решением большинства. Судьи, являющиеся членами судов более низкого звена, будучи озабоченными соображениями карьерного роста, при вынесении судебных актов реже преследуют кажущуюся им абстрактной цель совершенствования правоприменения. Полагаем, что этим и объясняется увеличение частоты особых мнений в зависимости от повышения уровня суда.

<1> Баум Л. Мотивация и поведение судей: расширение границ исследования / Пер. А.В. Дмитриева // Право и правоприменение в зеркале социальных наук: Хрестоматия современных текстов. М., 2014. С. 352 - 372.

В этой связи можно использовать численные показатели особых мнений для определения степени реальной, а не декларируемой независимости судей высшей инстанции. Их малое количество наводит на мысль о беспокойстве членов суда за свое профессиональное будущее в случае явного выражения несогласия с мнением большинства, потому что вообразить, что решения всегда принимаются единодушно, просто невозможно, разве что в случае небрежного отношения к своим обязанностям, в чем мы никак не можем подозревать носителей высшей судебной власти.

Довольно часто выражались особые мнения членами Дисциплинарного судебного присутствия <1> в период недолгого существования этого судебного органа, что, вероятно, объяснялось его компетенцией и щепетильностью судей в вопросах привлечения к дисциплинарной ответственности своих же коллег. Частотой реализации права на особое мнение отличаются судьи Суда Евразийского экономического союза: "...судьи пользуются этим правом достаточно часто - всего было составлено 8 особых мнений по 17 рассмотренным делам" <2>.

<1> Согласно данным СПС "КонсультантПлюс", особые мнения составлялись по 10 делам из 138 рассмотренных. К сожалению, прекращение технической поддержки официального сайта Дисциплинарного судебного присутствия привело к утрате возможности оперативного доступа широкой публики как к самим решениям этого конституционного органа, так и к особым мнениям его членов.
<2> Дьяченко Е.Б., Мысливский П.П., Нешатаева Т.Н. Евразийская интеграция: роль Суда / Под ред. Т.Н. Нешатаевой. М., 2015. С. 219.

В Конституционном Суде РФ можно выделить судей, которые значительно чаще других выступали с особым мнением (Г.А. Гаджиев, А.Л. Кононов, В.Г. Ярославцев, Н.В. Витрук, К.В. Арановский). Это же характерно и для арбитражных судов - особые мнения, как правило, пишут всего несколько одних и тех же судей, что свидетельствует о том, что в целом появление особых мнений в суде зависит не столько от характера возникающих перед судьями правовых проблем, сколько от их собственной психологии, правосознания и паттерна профессионального поведения.

Говоря о своем опыте выражения особых мнений, А.Л. Кононов, например, отмечает, что чаще всего писал их в тех случаях, когда являлся докладчиком по делу <1>, т.е. досконально знал обстоятельства дела, аргументацию заявителей, экспертов и пр. При подготовке настоящей статьи мы также обратили внимание на то, что довольно часто авторами особых мнений являются судьи-докладчики, судьи, председательствующие в заседании. Это обстоятельство не следует упускать из внимания при анализе мотивов, которыми руководствуются судьи, принимая решение писать или не писать особое мнение. Выходит, что помимо карьерных, ценностных препятствий причиной бездействия могут быть такие приземленные вещи, как нежелание или объективное отсутствие времени углубиться в правовую проблему при недостаточности имеющихся у судьи знаний.

<1> URL: https://youtu.be/I6rcf4g4b_A.

Исследователи выявляют устойчивые характерные языковые особенности в текстах несогласных мнений конкретных судей. О.А. Крапивкина отмечает: "Так, среди американских и российских судей наибольшая свобода от установок ДЭС (дискурсивное экспертное сообщество - прим. наше) присутствует в особых мнениях А. Скалии, Дж. Стивенса, А.Л. Кононова, В.О. Лучина, В.Г. Ярославцева и ряда других судей. Их дискурсы отличаются проявлением индивидуальных качеств языковой личности, эмоциональностью, открытым выражением я-позиции <...>

Индивидуализм особого мнения позволяет судье излагать я-суждения в том тоне (уважительном, высокомерном, агрессивном, нейтральном и т.п.), который наилучшим образом отвечает его внутреннему состоянию. Так, для дискурса судей А. Скалии и А.Л. Кононова характерен высокомерный, снисходительный, скептический, ироничный, враждебный по отношению к членам ДЭС тон изложения <...>

Обратная ситуация наблюдается в дискурсе судьи О.У. Холмса, для которого характерен уважительный тон изложения я-позиции, выбор менее конфронтационного языка, отличающегося толерантной риторикой <...>

<...> Русскоязычный субъект предпочитает избегать индивидуалистских высказываний. В американском дискурсе местоимение I, согласно наблюдениям Д. Лича, употребляется в 7 - 11 раз чаще, чем русское местоимение я <1> <...>
<1> Так, например, в завершении особого мнения судьи Г.А. Гаджиева к Постановлению КС РФ от 15 февраля 2016 г. 3-П отмечается: "Резюмируя, я прихожу к мнению, что оспоренные заявителем положения... противоречат Конституции Российской Федерации".

Еще одной причиной редукции местоимения я в русскоязычном дискурсе можно считать специфику языкового строя русского языка, позволяющую эксплицировать субъекта не только с помощью прономинала, но и морфологической формой глагола 1-го лица единственного числа" <1>.

<1> Крапивкина О.А. Лингвистический статус субъекта в юридическом дискурсе (на материале английского и русского языков): Дис. ... канд. филолог. наук. Иркутск, 2011. С. 134, 137, 138.

Кому адресовано особое мнение? Представляется, что ответ на этот вопрос зависит от установленного порядка обнародования особых мнений <1>. Если на наличие мнения не указывается в судебном акте, его хранят в запечатанном конверте в материалах дела, с ним не имеют права знакомиться лица, участвующие в деле, и особое мнение не публикуют в открытой базе судебных актов, то такое мнение может быть адресовано только суду вышестоящей инстанции. Если особое мнение доступно помимо вышестоящего суда только лицам, участвующим в деле, то это следует признать проявлением принципа гласности в узком смысле.

<1> Подробнее об этом см.: Верещагин А. Указ. соч.

Однако применительно к особым мнениям должна проявляться гласность в широком смысле, т.е. информацию о движении процесса, принимаемых судебных актах и об их содержании должны иметь возможность получить все желающие (что и именуется в науке процесса публичностью) <1>. Почти все, что определяет значение принципа публичности, может быть отнесено к значению доступности особых мнений:

<1> Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Переизд. М., 2003. С. 122.

К счастью, сейчас фактического отступления от принципа гласности в широком смысле в арбитражном процессе нет, и особые мнения доступны лицам, участвующим в деле, а также любым лицам, заинтересованным в позиции российского арбитражного суда по конкретному спору. Исходя из доступности особых мнений судей арбитражных судов, можно сделать вывод о том, что они адресованы неограниченному кругу лиц.

Изложение особого мнения может достигать различные цели, причем независимо от того, какие из них перед собой ставит конкретный несогласный судья:

<1> К примеру, основной аргумент особого мнения судьи Арбитражного суда Московского округа Кобылянского В.В. по делу N А40-99247/13-34-494, не согласившегося с Постановлением своих коллег, о превышении судом пределов рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, был положен в основу Определения Верховного Суда РФ от 23 января 2015 г. N 305-ЭС14-7401 о передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ. Доводы того же судьи были учтены при решении вопроса о передаче дела на рассмотрение в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спора Верховного Суда РФ и по делу N А41-17069/2014.
<2> Гаджиев Г.А. Публикация особого мнения судьи, или История нормы, которая является камертоном судебной реформы в России // Законодательство и практика масс-медиа. 2005. N 12.

Полагаем, что написание особого мнения есть обязанность несогласного судьи, но обязанность, не обеспеченная государственным принуждением, что, сразу оговоримся, правильно и обоснованно <1>. Это исключительно нравственная, профессиональная обязанность перед обществом, вытекающая из статуса судьи. Будучи наделенным судебной властью, судья обязан донести до общества возможность иного разрешения конфликта. Не делая этого, он лишает общество знания о действительной сложности проблемы, тем самым ограничивает его развитие. Выполнение общественного долга не будет достигнуто, если мнение остается закрытым от публики. Особое мнение находится на стыке норм права и норм морали, поэтому законодательное принуждение к написанию особых мнений недопустимо.

<1> Если законодательно установить обязанность несогласного судьи писать особое мнение, то это неизбежно приведет к контрпродуктивному "замораживающему эффекту", сдерживающему желание, право судьи высказывать свое отличающееся от мнения других коллег мнение и суждения по вопросам как права, так и факта.

Но ввиду того, что выражение особых мнений является общественным благом, необходимо побуждать (поощрять) судей к их написанию, призывая к этому в юридической литературе, в лекциях, на публичных дискуссиях, акцентировать проблему незначительного числа особых мнений высших судов в нашей стране. Государство также должно дать понять, что особые мнения желательны и нормальны, а не являются девиацией.

Путь, который позволит увеличить число особых мнений, прежде всего лежит через политико-правовые сигналы и изменение процессуального законодательства о доступности особых мнений, они должны публиковаться наряду с решениями независимо от вида судопроизводства.

В этой связи положения КАС РФ выглядят необоснованно консервативными и противоречат правильной, как представляется, идее развития транспарентности правосудия. Новый закон должен быть как минимум адекватным современным потребностям общества, а не возвращать его к практикам отправления правосудия, которые с трудом были этим обществом преодолены. К тому же не ясно, чем вызвано такое различие в отношении государства к доступности особых мнений в зависимости от процесса, почему, например, в арбитражном процессе особые мнения публикуются, а в административном - нет. Можно, конечно, предположить, что государство стремится замалчивать проблемы, когда речь касается споров с его участием, но вряд ли это можно признать заслуживающей уважения причиной для введения подобного правила. Споры с более сильным государством как раз та область, где правовые конфликты не должны замалчиваться, а правовые проблемы - вуалироваться.

Согласно позиции КС РФ <1>, а также доктрине процессуального права <2> право судьи на заявление особого мнения служит гарантией независимости судей. Сама по себе законодательно установленная возможность выразить свое отличающееся от позиции иных судей в составе мнение по спорному вопросу означает, что государство не признает противоправным, не карает, не преследует "инакомыслие" в судейском корпусе, которое неизбежно присуще судейскому труду.

<1> Определение Конституционного Суда РФ от 24 декабря 2012 г. N 2379-О: "Положения части второй статьи 20 АПК Российской Федерации, наделяющие судью, не согласного с мнением большинства судей, голосовавших за принятие судебного акта, правом изложить свое особое мнение в письменном виде, гарантируют каждому судье свободу волеизъявления по вопросам, возникающим в ходе деятельности по осуществлению правосудия, и тем самым, будучи направленными на реализацию конституционного принципа независимости судей, сами по себе не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя, перечисленные в жалобе".
<2> Малинин М.И. Убеждение судьи в гражданском процессе. 1. В производстве до судебного заседания // Труды по гражданскому процессу. М., 2014. С. 55; Гражданский процесс: Учебник / В.В. Аргунов, Е.А. Борисова, Н.С. Бочарова и др.; Под ред. М.К. Треушникова. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2014. С. 72.

Возможность выразить особое мнение обеспечивает независимость судьи от позиции других судей. Как отмечал М.И. Малинин, "это изложение может служить для судьи гарантией неприкосновенности и наличности его мнения в глазах общества" <1>. При коллегиальном обсуждении очевидным образом может возникать спор, несогласие судей состава друг с другом и, что свойственно любой интеллектуальной дискуссии, попытки несогласных переубедить друг друга. Таким образом, законом прямо допускается, что во время обсуждения в совещательной комнате на судью оказывается интеллектуальное давление со стороны иных судей состава. В каком-то смысле такое же давление оказывается на любого судью в ходе судебного разбирательства, ведь стороны пытаются убедить суд в своей правоте. Но, в отличие от судебного заседания, в совещательной комнате судьи открыто (в отношении друг друга) выражают свое мнение по спорному вопросу, т.е., образно выражаясь, раскрывают свои карты, чего они никогда не делают или, во всяком случае, что не принято делать в ходе судебного заседания <2>. В такой ситуации убеждающей стороне понятны контраргументы оппонента, что позволяет сосредоточиться на доказывании уже конкретных спорных моментов, т.е. сделать свои аргументы более точечными, направленными и полными. Возможность довести до сведения лиц, которые будут оценивать итоговый судебный акт, свое несогласие с ним действительно дает осознание того, что тебя не принуждают выражать вовне позицию, которую ты не разделяешь <3>. Это осознание является одним из важных элементов фундамента беспристрастного и профессионального отправления правосудия.

<1> Малинин М.И. Указ. соч. С. 55.
<2> Как известно, в российских судах до оглашения резолютивной части судебного акта стороны не знают, какого мнения по спорной ситуации придерживается судья. Сколько раз в нашей практике нам доводилось слышать вопрос после удаления суда в совещательную комнату от присутствующих вместе с нами в судебных заседаниях доверителей, как мы оцениваем позицию судьи исходя из заданных им вопросов, выраженных эмоций, использованных оборотов речи, взглядов и пр.! Еще большее количество раз мы убеждались, что невозможно делать выводы о позиции суда на основе всех этих внешних признаков, улавливаемых сторонами во время заседания. Обоснованность такого судейского паттерна сомнительна и противоречит подходам судей целого ряда развитых правопорядков, но, безусловно, это является предметом отдельного специального правового исследования.
<3> Судья Конституционного Суда РФ Кононов А.Л. так описывает переживания судьи, не согласного с решением своих коллег по составу суда: "Очевидно также, что выражать и отстаивать свое мнение - это эмоционально и психологически тяжелая миссия, всегда серьезный внутренний конфликт. Весьма трудно пересилить сомнения и избежать влияния авторитетов, оставшись в меньшинстве среди своих коллег-судей, каждый из которых по определению специалист высочайшей квалификации. Особое мнение - это, конечно, крайний вариант позиции судьи, когда цена решения заведомо высока, когда внутренний компромисс невозможен, а убежденность в судебной ошибке максимальна, ведь затрагиваются такие принципы и ценности, которые требуют активной вербальной защиты, и, в общем, иного выхода нет. Право на особое мнение - это и защита репутации судьи, сильный профессиональный стимул, психологическая гарантия, которая позволяет ощущать личную свободу и независимость, ценность собственного решения и ответственность за свой выбор" // Там же.

В этой связи вполне логично, что особое мнение не оглашается, т.к. и решение суда в полном объеме не оглашается. А поскольку особое мнение излагается только после изготовления решения суда в полном объеме, то и огласить его невозможно. В противном случае следовало бы отдельно созывать лиц, участвующих в деле, для оглашения особого мнения. Это означало бы придание этому акту даже большей значимости, чем мотивировочной части решения суда, обладающего обязательной силой. Мы не обнаруживаем проблемы в том, что особые мнения не оглашаются, если их публичность, т.е. доступность как лицам, участвующим в деле, так и любым заинтересованным лицам, обеспечивается иным способом (размещение в правовых базах, публикация в Интернете). При этом не стоит забывать, что в Постановлении от 17 января 2008 г. по делу "Рякиб Бирюков (Ryakib Biryukov) против Российской Федерации" Европейский суд по правам человека отметил, что публичным должна быть не только резолютивная часть судебного акта, но и его мотивировочная часть, поскольку только в таком случае общественность получает возможность понять причины принятия судебного акта и достигается одна из целей п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод - контроль со стороны общественности за деятельностью судебных органов с целью обеспечения права на справедливое судебное разбирательство.

Стоит согласиться с мыслью о том, что высказывание особого мнения парадоксальным образом легитимирует мнение большинства, нашедшего отражение в итоговом судебном акте, "поскольку подталкивает к выводу о том, что альтернативные аргументы хотя бы были рассмотрены..." <1>.

<1> Weiler J. European Court of Justice. Oxford, 2001. P. 225. Цит. по: Дьяченко Е.Б., Мысливский П.П., Нешатаева Т.Н. Евразийская интеграция: роль Суда / Под ред. Т.Н. Нешатаевой. М., 2015. С. 206.

Подводя итог проведенному нами исследования, необходимо отметить, что хотя проблема особых мнений судей в России, с одной стороны, в настоящий момент вряд ли является самой насущной и актуальной, однако стратегически вопрос реальной независимости суда вообще и каждого судьи в частности является, пожалуй, самым насущным и важным вопросом судоустройства и процесса.

Если судьи своим каждодневным подвижничеством, выраженным в том числе и в особых мнениях, будут укреплять веру в свою независимость (а нередко убеждать в этом им приходится самих себя) и демонстрировать это обществу, оно встречным доверием всего населения будет наделять судебный корпус подлинной силой и властью, ибо "единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ" <1>.

<1> Статья 3 Конституции РФ.

Таблица 1

Процессуальный закон

Право судьи выражать ОМ

Публикация ОМ - de facto

Степень выраженности в законе возможности публиковать ОМ

Возможность ЛУД ознакомиться с ОМ - de facto

Степень выраженности в законе возможности ЛУД ознакомиться с ОМ

Возможность ЛУД получить копию особого мнения - de facto

Степень выраженности в законе возможности ЛУД получить копию особого мнения

Оглашение ОМ

АПК

Есть

Публикуются

Не урегулировано

Есть

Установлена

Зависит от усмотрения председательствующего судьи

Не урегулировано

Нет

ГПК

Есть

Публикуются, но необходимо учитывать, что суды общей юрисдикции в отличие от арбитражных судов не отличаются дисциплиной в публикации судебных актов и ОМ

Не урегулировано

Есть

Не урегулировано

Зависит от усмотрения председательствующего судьи

Не урегулировано

Нет

КАС

Есть

Не публикуются

Установлен запрет

Есть

Установлена

Зависит от усмотрения председательствующего судьи

Не урегулировано

Нет

УПК

Есть

Не публикуются

Не урегулировано

Есть

Установлена

Зависит от усмотрения председательствующего судьи

Не урегулировано

Нет, но при оглашении приговора объявляется о наличии ОМ (ч. 5 ст. 310 УПК РФ)

Закон о КС

Есть

Публикуются

Прямо предусмотрена обязанность публикации

-

-

Отсутствует

Не урегулировано

Нет

Таблица 2

Соотношение количества рассмотренных арбитражными судами кассационной инстанции судебных дел с количеством изготовленных особых мнений судей The ratio considered by arbitration courts of cassation instance of court cases with a number of made dissenting opinions of judges 2015 год (первое полугодие)

Арбитражный суд

Количество рассмотренных судом дел

Количество дел, по которым изготовлены особые мнения судей <1>

Соотношение количества особых мнений судей и рассмотренных судом дел

Арбитражный суд Волго-Вятского округа

2 332

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

2 234

0,000447

Арбитражный суд Дальневосточного округа

2 471

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

3 682

Арбитражный суд Московского округа

11 288

14

0,00124

Арбитражный суд Поволжского округа

5 151

Арбитражный суд Северо-Западного округа

5 554

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

4 340

0,00046

Арбитражный суд Уральского округа

4 964

0,000402

Арбитражный суд Центрального округа

2 571

0,000388

<1> Информация о количестве дел, в рамках которых были изготовлены особые мнения судей, получена из СПС "КонсультантПлюс" и Caselook. Иные используемые источники: http://www.cdep.ru/index.php?id=80, официальные сайты судов.

2014 год

Арбитражный суд

Количество рассмотренных судом дел

Количество дел, по которым изготовлены особые мнения судей

Соотношение количества рассмотренных дел и особых мнений судей

Арбитражный суд Волго-Вятского округа

4 768

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

4 802

Арбитражный суд Дальневосточного округа

5 413

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

7 461

Арбитражный суд Московского округа

17 591

50

0,002482

Арбитражный суд Поволжского округа

10 715

0,000466

Арбитражный суд Северо-Западного округа

10 802

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

9 139

0,000547

Арбитражный суд Уральского округа

9 652

0,000518

Арбитражный суд Центрального округа

5 665

0,000353

2013 год

Арбитражный суд

Количество рассмотренных судом дел

Количество дел, по которым изготовлены особые мнения судей

Соотношение количества рассмотренных дел и особых мнений судей

Арбитражный суд Волго-Вятского округа

5 113

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

4 677

Арбитражный суд Дальневосточного округа

2 617

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

7 769

Арбитражный суд Московского округа

18 486

49

0,00265

Арбитражный суд Поволжского округа

10 842

21

0,001936

Арбитражный суд Северо-Западного округа

10 982

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

7 912

0,000884

Арбитражный суд Уральского округа

10 197

Арбитражный суд Центрального округа

5 314

0,000564

References

Baum L. Motivatsija i povedenie sudej: rasshirenie granits issledovanija. Per. A.V. Dmitrijeva. [Motivation and judicial behaviour: expanding the boundaries of research. Transl. by A.V. Dmitriyev]. Pravo i pravoprimenenije v zerkale sotsialnykh nauk: khrestomatija sovremennykh tekstov = Law and law enforcement through the mirror of social science: anthology of contemporary texts. Moscow, 2014. P. 352 - 372 (In Russian).

Basangov D.A. Juridicheskaja priroda osobogo mnenija sudji Konstitutsionnogo Suda Rossijskoi Federatsiji [Legal nature of the dissenting opinion of the judge of Constitutional Court of the Russian Federation]. Zhurnal rossiiskogo prava = Journal on Russian Law. 2006. No. 2 (In Russian).

Borovikovsky A.L. Ustav grazhdanskogo sudoproizvodstva s objasnenijam i po reshenijam Grazhdanskogo kassatsionnogo departamenta Pravitel'stvujushchego Senata [Charter of civil procedure, with explanations on the decisions of the Civil Cassation Department of the Governing Senate]. 4th issue. St. Petersburg, 1886 (In Russian).

Gadzhiev G.A. Publikatsija osobogo mnenija sudji, ili Istorija normy, kotoraja javljaetsja kamertonom sudebnoj reformy v Rossiji [Publication of the dissenting opinion of the judge, or the History of a norm which is the tuning fork of the judicial reform in Russia]. Zakonodatel'stvo i praktika mass-media = Legislation and practice of mass media. 2005. No. 12 (In Russian).

Gurvich M.A. Reshenie sovetskogo suda v iskovom proizvodstve [The decision of the Soviet court in the action proceedings]. Moscow, 1955. P. 128 (In Russian).

Gurvich M.A. Sudebnoe reshenie. [Decision of a court]. Moscow, 1976 (In Russian).

Djachenko E.B., Myslivskij P.P., Neshataeva T.N. Evrazijskaja integracija: rol' Suda [Eurasian integration: the role of the Court] / Ed. T.N. Neshataeva. Moscow, 2015. P. 219 (In Russian).

Krapivkina O.A. Lingvisticheskij status sub''jekta v juridicheskom diskurse (na materiale anglijskogo i russkogo jazykov) [The linguistic status of the subject in the legal discourse (based on the English and Russian languages)]. Thesis Dis. Candidate of philological sciences. Irkutsk, 2011. P. 17 (In Russian).

Kononov A.L. Pravo na osoboe mnenie [The right to dissenting opinion]. Zakon = Law. 2006. No. 11 (In Russian).

Malyshev K. Kurs grazhdanskogo sudoproizvodstva [Course of Civil Proceedings]. Vol. 1. St. Petersburg, 1876. P. 413 (In Russian).

Martynchik E.G. Osoboje mnenie sudji po ugolovnomu delu [Dissenting judicial opinion in a criminal case]. Kishinev, 1981. P. 89 (In Russian).

Malinin M.I. Ubezhdenije sudji v grazhdanskom protsesse. V proizvodstve do sudebnogo zasedanija [Judge's conviction in the civil procedure. In the proceedings before the hearing]. Trudi po grazhdanskomu protsessu = Works on civil procedure. Moscow. 2014. P. 55 (In Russian).

Rozhkova M.A. Osoboje mnenie sudji arbitrazhnogo suda [Dissenting opinion of the arbitration court judge]. Vestnik VAS RF = Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation. 2008. No. 3 (In Russian).

Tai Yu. Priplod protsessual'nykh suschnostei [The offspring of procedural essences]. Novaya advokatskaya gazeta = New advocate's newspaper. 2015. No. 18 (In Russian).

Tyutryumov I.M. Ustav grazhdanskogo sudoproizvodstva s zakomodatel'nymi motivami, razjasnenijami Pravitel'svujushchego Senata i kommentarijami russkikh juristov, izvlechennymi iz nauchnykh i prakticheskikh trudov po grazhdanskomy pravu i sudoproizvodstvu (po 1 sentjabrja 1909 goda) [Charter of civil procedure, with legislative motives, clarifications from the Governing Senate and comments of Russian lawyers extracted from the researches on civil law and civil proceeding (till September 1, 1909)]. 2nd ed. St. Petersburg, 1910 (In Russian).

Ulturgashev P.Yu. Osobije mnenija sudej v sravnitel'no-pravovom aspekte [Dissenting judicial opinions in a comparative law context]. Sravnitelnoe konstitutsionnoe obozrenie = Comparative constitutional review. 2013. No. 6. P. 75 - 87 (In Russian).

Ustav grazhdanskogo sudoproizvodstva s pozdnejshimi uzakonenijami, zakonodatel'nymi motivami i raz''jasnenijami [Charter of Civil Procedure with later legislation, regulatory motives and clarifications]. Comp. by Rotenberg L.M., ed. by Gal'perin S.I. 3rd ed. St. Petersburg, 1903 (In Russian).

Vereshchagin A.N. Osoboje mnenie v rossijskih sudah [Dissenting opinion in the Russian courts]. Sravnitelnoe konstitutsionnoe obozrenie = Comparative constitutional review. 2006. No. 4. P. 165 - 168 (In Russian).