Мудрый Юрист

Акты soft law в современном правовом регулировании

Рыкова Алена Андреевна - магистр права, выпускница магистерской программы "Финансовое, налоговое и таможенное право" Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Любой, впервые услышав столь неожиданное словосочетание soft law - "мягкое право", испытывает интерес. Вслед приходит недоумение от того, что так в науке и на практике именуются документы, не имеющие юридически обязательной силы, но тем не менее исполняющиеся. Так устроен человек: когда ему говорят о правилах, он хочет узнать о последствиях их нарушения. Если нет последствий, зачем соблюдать правила?

Тем не менее на данный момент все больше ученых обращают внимание на рост количества актов soft law и увеличения их значения, степени влияния, оказываемого на регулирование общественных отношений. Нередко soft law становится настолько успешным, что принимается в виде юридически обязательного акта. Усиление эффективности soft law требует тщательного изучения, что и обусловило выбор темы данного исследования.

На актуальность исследования указывает активная дискуссия в научном сообществе. По словам одного из ученых, "накал страстей достигает шекспировских высот". Кроме того, актуальность исследования обусловлена следующими факторами: во-первых, в научной дискуссии не сформировалось единого определения понятия "soft law", во-вторых, степень влияния актов soft law на законодательство Российской Федерации в целом исследована недостаточно, результаты отдельных исследований не систематизированы.

Предлагаемое исследование нацелено на выявление и анализ основных механизмов проникновения норм soft law в национальное правовое регулирование. Изучение роли soft law для российского правотворчества имеет большое значение для правильного понимания степени интеграции Российской Федерации с мировым сообществом.

Понятие soft law

Прежде чем спорить, давайте договоримся о терминах

(Рене Декарт)

Доктрина soft law <1> признается одной из самых дискуссионных, она "буквально расколола юридическое сообщество по всему миру, поделив его на тысячи убежденных сторонников и не менее внушительное число противников" <2>. Появился данный термин в 70-х годах прошлого века. Здесь следует заметить, что речь идет именно о появлении самого термина: soft law как явление можно увидеть уже в средневековом плюрализме и lex mercatoria. Среди причин возникновения дискуссии о soft law считаем нужным выделить растущую сложность и интенсивность международных отношений, следовательно, и международного права. По мнению Александра Васильевича Демина, "в какой-то момент классическая система международного права перестала отвечать запросам субъектов трансграничного общения" <3>, в связи с чем произошла мультипликация субъектов не правотворчества, но нормотворчества. Все большее влияние на международную среду, принятие решений оказывают акты, изданные негосударственными акторами: общественными организациями, транснациональными компаниями, представителями научного сообщества и прочими. На наш взгляд, прежде всего это связано со сложной и формализованной, а главное, длительной процедурой принятия официальных источников международного права - международного договора и правового обычая. Безусловно, нельзя на-гора объявлять традиционные источники исчерпавшими себя, однако факт отсутствия должной оперативности реагирования на столь стремительно изменяющуюся среду очевиден.

<1> Мы ни в коей мере не являемся приверженцами применения иностранных слов без надобности. Однако в ходе исследования столкнулись с проблемой при поиске: поисковые системы при запросе "мягкое право" выдают различные материалы, касающиеся как учета мягкого инвентаря, так и судебных разбирательств о травмах мягких тканей правой руки. В связи с этим нами было решено не обращаться к русскоязычному переводу soft law. Кроме того, А.В. Демин обращает внимание на то, что семантический вопрос о заключении рассматриваемого термина в кавычки также не разрешен. По правилам цитирования термин приводится в том виде, в котором использовался авторами.
<2> Демин А.В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о "мягком праве" // Закон. 2014. N 6.
<3> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 16.

Помимо названных, в качестве причин обращения к soft law также называются кризис доверия, дефицит демократии, нежелание международно-правовых субъектов реагировать на проблемы мирового сообщества.

Как отмечает Ю.Б. Фогельсон, изначально под soft law понимался "инструментарий гармонизации законодательства ЕС: резолюции и коммюнике международных организаций, стандарты, декларации, кодексы лучшей практики" <1>. При этом перечень не является исчерпывающим: документы, относимые к soft law, могут иметь и иные названия. Основным отличием данных документов среди ученых отмечается то, что они не являются юридически обязательными, но исполняются государствами в силу тех или иных причин. Под юридической обязательностью в данном случае понимается необеспеченность исполнения механизмом принудительного осуществления и применения санкций через институт ответственности.

<1> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования М., 2016. С. 16.

На данный момент сфера применения данного термина значительно расширилась - в той или иной мере мы можем говорить о влиянии soft law как на международное право, так и на национальное право государств. Soft law составляет достаточно объемный, неоднородный по своему составу массив документов, некоторые из которых оказывают значительное влияние на правотворчество и правоприменение.

Тем не менее некоторыми учеными отрицается soft law как явление. Это связано, прежде всего, с тем, что понимание soft law происходит из начального правопонимания и зависит от того, к какой правовой школе относит себя исследующий данную концепцию ученый. Очевидно, что с точки зрения юридического позитивизма, концепция soft law не имеет какого-либо смысла. Отношение ученого-позитивиста можно емко выразить недоумением Грега Викса: "Мягкое право звучит как оксюморон: если оно мягкое, то как оно может быть правом?" <1>. Нам также несколько раз довелось услышать подобную реакцию в ответ на тему нашего исследования. Приверженец позитивизма понимает право как установленную (санкционированную) государством совокупность норм, и никак иначе. Соответственно, предписание либо имеет юридическую силу и его выполнение обеспечивается государством, либо нет; предписание либо правовое, либо нет. С позиций данного подхода, который называют бинарным, у юридической силы не может быть качественных характеристик, на что указал Лео Гросс: "Законность подобна добродетели в том, что она - не вопрос степени" <2>.

<1> Там же. С. 61.
<2> Демин А.В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о "мягком праве" // Закон. 2014. N 6. Доступ из СПС "КонсультантПлюс" [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).

В связи с этим позитивисты не только отрицают существование soft law, но и указывают на его вред. По их мнению, сама идея soft law подрывает принцип верховенства права.

На наш взгляд, бинарный подход к такому сложному и многогранному феномену, как право, едва ли применим. Он излишне упрощен, в то время как нельзя с точностью определить, где проходит четкая граница между правом и неправом. Границы права размыты и подвижны. Однако обозначить "водораздел" между soft law и "жестким правом" считаем вполне уместным. Под "жестким правом" в дискуссии подразумевается совокупность норм, закрепленных в официальных источниках права - право с точки зрения позитивизма. Границей между двумя этими понятиями будет выступать обеспеченность мерами принуждения со стороны принявшего органа, обладающего полномочиями правотворчества.

В противовес бинарному подходу к праву выступает теория относительной нормативности, сторонниками которой, как правило, выступают сторонники правового плюрализма. Согласно данной теории, юридическая сила может быть различной по своей степени, быть больше или меньше: существует континуум между юридически обязательным и юридически не обязательным, и на его определенном отрезке находится soft law, названное Энн Пэтерс "полутенью права" <1>.

<1> Там же.

Представляется, что нельзя полностью согласиться и с теорией относительной нормативности, которая предполагает наличие у документов soft law пусть не большой, но все же юридической силы. На наш взгляд, является возможным говорить лишь о юридической силе нормативно-правового акта, которая выражается в его юридической обязательности и которая обеспечена механизмом ответственности в случае неисполнения положений данного акта, а также приоритетности или подчиненности акта другим нормативно-правовым актам. Таким образом, юридическая сила, безусловно, имеет степень, может быть большей или меньшей, однако документы soft law не обладают юридической силой в принципе именно ввиду того, что они не обеспечены мерами ответственности. Положения soft law являются обязательными не в силу того, что закреплены в официальных источниках права, но в силу других причин. Как правило, последствием (а в некоторых случаях в равной степени и причиной) соблюдения норм soft law является экономический эффект: получение финансовой помощи, приток инвестиций и прочее. Среди последствий несоблюдения норм soft law можно назвать политическое и социальное давление, которое испытывает нарушитель со стороны других участников отношений, применяющих soft law, которое чаще всего выражается так называемым "naming and shaming" ("назвать и пристыдить").

В связи с этим, говоря о последствиях соблюдения или несоблюдения норм, содержащихся в документах soft law, мы считаем, что корректнее говорить не о юридических последствиях, но о последствиях, имеющих определенный эффект. Отметим коварность конструкции "норма soft law", которая является ложным другом переводчика - в данном случае идет речь не о норме права, так как названные нормы, как уже было рассмотрено, не содержатся в нормативно-правовом акте. Означает ли отсутствие юридической степени любой силы у актов soft law, что все акты soft law обладают одинаковой силой? Безусловно, нет.

Полагаем, что факторы, влияющие на степень соблюдения soft law, в порядке убывания силы можно расположить следующим образом:

  1. авторитет органа, их издавшего. Очевидно, что все изданные акты могут быть отнесены к soft law, но не имеют никакого практического и научного смысла в изучении положений и предписаний, которые не оказывают влияния на поведение участников общественных отношений, правоприменительную практику и правотворчество;
  2. неблагоприятные последствия неисполнения актов soft law;
  3. получение определенных выгод от следования положениям soft law.

Учитывая вышесказанное, есть смысл прислушаться к предостережениям Энн Петерс и Изабеллы Паготто о двух опасностях. Во-первых, при бинарном подходе излишняя упрощенность может привести к недостаточно обоснованным результатам, которые не будут учитывать более сложную реальность. Во-вторых, теория относительной нормативности может повлечь чрезмерное погружение в детали, и тончайшие различия могут помешать разработке и систематизации общих понятий и обобщающих юридических конструкций <1>. Как всегда, истина посередине.

<1> Демин А.В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о "мягком праве" // Закон. 2014. N 6.

Однако и среди ученых, которые не отрицают факта существования soft law, единодушного понимания данного явления не наблюдается, в связи с чем Эндрю Гузман и Тимоти Мейер резонно советуют начинать с признания отсутствия согласованного определения soft law любое его обсуждение <1>. Как отмечается, каждый исследователь дает ему свое определение, при этом нередко этот факт высказывается учеными как аргумент в пользу того, что soft law не существует. Нам, вслед за А.В. Деминым, "так и хочется возразить: а разве сформированы четкие, и главное, общепризнанные границы в отношении права, морали, традиции? Разумеется, нет. И это несмотря на то, что указанные феномены уже не одно столетие являются предметами научных исследований" <2>.

<1> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 73.
<2> Там же. С. 75.

При анализе различных мнений мы пришли к выводу, что с определенной долей условности можно выделить три основных подхода к пониманию soft law.

Во-первых, под термином soft law понимаются только лишь неопределенные и абстрактные нормы международных договоров. Примечательно, что в таком смысле soft law готовы признать даже позитивисты, которые, как было рассмотрено выше, склонны отрицать концепцию soft law как явление.

Во-вторых, в soft law наряду с неопределенными нормами международных договоров включаются также нормы, которые не содержатся в официальном источнике права, но "имеют некоторую правовую значимость" <1>. Так, Лазло Блутман называет такие нормы "мягким правом (I)", а рассматриваемые нормы международных договоров - "мягким правом (II)" соответственно. При этом ученый делает вывод, что использование понятия "мягкого права (I)" неоправданно и избыточно в связи с отсутствием дефиниции оного и невозможностью ее определить в контексте международного права. Наиболее часто в научной литературе такой подход выражается в делении актов soft law на "legal soft law" ("юридическое мягкое право") и "non-legal soft law" ("неюридическое мягкое право").

<1> Там же. С. 128.

К первой группе, в частности, относят расплывчатые, имеющие открытое, декларативное содержание нормы международных договоров. Кристин Чинкин называет содержащие такие нормы международные договоры договорами с "мягкими обязательствами"; Тимоти Мейер - договорами с "неопределенными обязательствами" <1>. Парадоксальная на первый взгляд ситуация: основным отличием soft law, бесспорно, является его необязательность, вместе с тем высказывается мнение, что к soft law относятся и некоторые нормы официального по смыслу п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда ООН источника международного права.

<1> Там же. С. 121.

В-третьих, "в международно-правовой литературе "мягкое право" рассматривается как совокупность положений (позиций, принципов), которые изложены в актах, не являющихся официальными источниками международного права в смысле п. 1 ст. 38 Статута Международного суда ООН и не имеющих обязательной юридической силы, но которые тем не менее могут иметь определенные (косвенные) правовые последствия, нацелены на такие последствия и практически могут к ним привести. В этом смысле soft law охватывает совокупность норм, которые не имеют юридически обязательной природы, не обеспечены санкциями и соблюдаются добровольно в силу заинтересованности адресатов в формировании и поддержании стабильного трансграничного правопорядка, основанного на взаимных консенсусах и компромиссах" <1>. Нелишним будет напомнить, указанным пунктом Статута Международного суда источниками международного права названы: международный договор, международный обычай, а также общепризнанные принципы права, признанные цивилизованными нациями. А.В. Демин отмечает, что данный подход наиболее распространен среди ученых <2>. Позволим себе согласиться с таким подходом ввиду следующего.

<1> Демин А.В. К вопросу о концепте "мягкого права" в современном юридическом дискурсе // История государства и права. 2014. N 7.
<2> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 76.

Очевидно, что официальные источники международного права в той или иной степени содержат неопределенные, неконкретные нормы, наличие таковых в международных договорах может быть результатом так называемого best effort language. Энтони Д'Амато в качестве примера приводит положения статей Конвенции ООН по морскому праву 1982 года, Конвенции о трансграничном загрязнении воздуха 1979 года, Венской конвенции об охране озонового слоя 1985 года, объясняя использование "мягких", уклончивых формулировок в указанных документах осознанием того, что четко определенные обязательства могут послужить причиной ратификации Конвенции слишком малым числом государств.

Проспер Вэйл называет такие умышленно расплывчатые нормы ненадежными, отмечая при этом, что "они из-за этого не перестают быть правовыми нормами" <1>. Однако, на наш взгляд, степень неопределенности нормы не может являться признаком ее юридической необязательности. Независимо от того, насколько норма конкретна или, напротив, обобщена, будучи закрепленной в международном договоре она является правовой нормой и, как следствие, обязательной. Мы разделяем позицию Джей Эллис, что "в то время как отсутствие точности во многих случаях может повлиять на качество нормы, на ее эффективность, ее влияние, на степень ее соблюдения и т.д., вряд ли можно прийти к выводу о том, что отсутствие этих характеристик лишает правило способности быть нормой" <2>.

<1> Там же. С. 215.
<2> Там же. С. 216.

В противном случае, признав рассматриваемые нормы частью soft law, проведя аналогию с национальным правом, можно прийти к выводу о том, что общие нормы национального законодательства, например, такие, как декларативные принципы построения общества, как правило, содержащиеся в конституциях, также необязательны в силу своей неопределенности и абстрактности, что, очевидно, не соответствует действительности. Обратный пример: правила игры в теннис определенные и точные, однако вряд ли кому-то придет в голову расценивать их как нормы права. Поэтому точность норм не может выступать в качестве критерия отнесения документа к soft law или "жесткому" праву.

В связи с этим полагаем, что нормы международных договоров, несмотря на их неопределенное содержание, не следует включать в понятие soft law. Алан Бойл отмечает, что некоторые международные договоры, являясь больше политической, чем юридической договоренностью, не подразумевают реальных обязательств: положения сформулированы настолько осторожно, что их практически невозможно нарушить. Вместе с тем ученый отмечает, что такие нормы, несмотря на то что их несоблюдение не может привести к ответственности, не являются юридически иррелевантными, по-прежнему оставаясь правом, представляя собой "мягкую" форму права, но не soft law <1>.

<1> Alan Boyle. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // Comparative Law Quarterly. Vol. 48 // Режим доступа: http://www.research.ed.ac.uk/portal/files/11957098/BOYLE_A_Some_reflections.pdf [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).

Далее под soft law мы будем понимать именно совокупность правил поведения, которые не закреплены в официальных источниках международного права, но которые соблюдаются участниками общественных отношений в силу определенных причин, таких как авторитетность разработавшего их органа, положительный эффект от соблюдения указанных положений, социальное давление на нарушителей <1>.

<1> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 87.

Как отмечает Джей Эллис, помимо рассмотренных нами таких критериев, как формальный юридический статус и точность, "при дефинировании используются (поодиночке или в различных сочетаниях)" также следующие критерии: возможность судебного разбирательства и возможность принудительного осуществления <1>.

<1> Там же. С. 223.

Очевидно, что разногласия, связанные с применением актов soft law, не могут быть разрешены в судебном или административном порядке. Поэтому они регулируются в порядке медиации путем процедур примирения или проверки соблюдения. На наш взгляд, такой способ говорит о том, что первостепенной задачей при разрешении конфликтов ставится именно поиск решения, которое бы устраивало все стороны, а не наказание лица, которое нарушило предписания. Видится, что это продиктовано тем, что акты soft law не обладают механизмами принуждения в привычном понимании: привлечением нарушителя к ответственности, принуждением его возместить нанесенный ущерб, что доказывает юридическую необязательность актов soft law. При этом следует отметить, что некоторыми учеными ставится под сомнение наличие на данный момент в международном праве, в отличие от национального, четкого механизма правосудия и принуждения.

Тем не менее говорить о том, что нормы, содержащиеся в документах soft law, ничем не обеспечены и не обязательны к исполнению, некорректно: можно выделить как позитивные, так и негативные стимулы, побуждающие к следованию указанным предписаниям. Таким образом, мы видим, что соблюдение норм soft law может быть обеспечено значимыми последствиями, однако данные последствия не являются юридическими. В связи с чем полагаем, что можно говорить об обязательности soft law, но не его юридической обязательности <1>.

<1> Фогельсон Ю.Б. Мягкое право и верховенство права // Журнал российского права. 2014. N 11. Доступ из СПС "КонсультантПлюс" [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).

Говоря об общих чертах, присущих как soft law, так и "жесткому" праву, прежде всего, стоит отметить, что, по мнению А.В. Демина "и жестко-правовые, и мягко-правовые нормы представляют собой прескрипции (требования должного), а не дескрипции (описательные высказывания). В обоих случаях речь идет о социальных регуляторах, которые регламентируют поведение адресатов и тем самым выступают инструментом социальной инженерии" <1>. Не являются нормы soft law и политическими - мы согласны с учеными Эндрю Гузманом и Тимоти Майером в том, что "эти обязательства не есть и чистая политика: положения Всеобщей декларации прав человека, Хельсинкский заключительный акт, Базельское соглашение о достаточности капитала, <...>, влияют на государства в силу своего квазиправового характера"; "soft law есть все, похожее на право (law-like)" <2>. Согласно И.И. Лукашуку, акты soft law обладают морально-политической обязательной силой <3>.

<1> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 89.
<2> Guzman A.T., Meyer T.L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2010 // Режим доступа: http://works.bepress.com/timothy_meyer/5 [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).
<3> Лукашук И.И. Современное право международных договоров: В 2 т. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1: Заключение международных договоров. С. 78.

Выступая регулятором общественных отношений, по мнению ученых Петерс и Паготто, soft law может оказывать "правовые последствия", под которыми понимается следующее.

Во-первых, soft law может стать основой для документа, являющегося юридически обязательным источником права.

Во-вторых, soft law может интерпретировать официальный источник.

И наконец, в-третьих, soft law способно самостоятельно регулировать общественные отношения, дополняя официальный источник права или же заполняя его пробелы <1>.

<1> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. М., 2016. С. 76.

Представляется, что такой инструмент, как soft law, является достаточно эффективным для регулирования общественных отношений, при этом, на наш взгляд, нет причин для опасений насчет того, что soft law могло бы пошатнуть принцип верховенства права. Совершенно очевидно, что там, где отношения урегулированы "жестким правом", в актах soft law нет никакого смысла. Более того, даже если бы общественные отношения были урегулированы противоречащими между собой актами "жесткого" права и soft law, видится, что не может возникнуть сомнений в том, что участники общественных отношений предпочли бы действовать согласно предписаниям "жесткого права" вне зависимости от того, что следование нормам soft law было для них более выгодным и желаемым.

Более того, soft law может восполнять пробелы "правового регулирования". Как справедливо отмечает Джозеф Голд, в некоторых случаях "мягкое право может быть единственной альтернативой анархии" <1>. Действительно, едва ли можно поспорить, что отсутствие актов soft law в отсутствие "жесткого регулирования" лучше, чем наличие таковых. В этом случае акты soft law можно сравнить с неким вектором, ориентиром для участников неурегулированных (полагаем, в большинстве случаев, возникшим вновь) сложных отношений, предоставляя хотя бы какую-то модель поведения. В то же время для субъектов, обладающих полномочиями правотворчества, появление актов soft law может служить своеобразным "маяком" о необходимости правового регулирования общественных отношений. В этом случае soft law играет роль "предправового" инструмента и может послужить основой официального источника права. Такой процесс получил название "затвердения мягкого права". При этом акт soft law может быть "предправовым" для создания нормативного правового документа как в международном, так и в национальном праве. Так, например, принятые в 1955 году Минимальные стандартные правила ООН по обращению с заключенными были актом soft law до их одобрения Экономическим и Социальным Советом в 1957 году. Количество примеров трансформации актов soft law в юридически обязательные нормы столь значительно, что такую практику можно считать устоявшейся. Приведем несколько примеров:

  1. Руководящие принципы МАГАТЭ 1984 года стали основой Конвенции 1986 года об оперативном оповещении о ядерной аварии;
  2. Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания 1974 года стала основой для принятой впоследствии соответствующей универсальной Конвенции;
  3. Декларация о правах ребенка 1959 года - основой Конвенции о правах ребенка 1989 года;
  4. Декларация о правах инвалидов - основой Конвенции о правах инвалидов 2006 года <2>.
<1> Там же. С. 20.
<2> Там же. С. 145.

При вновь возникающих отношениях в soft law имеется большой плюс: оно быстро в принятии, и при обнаружении каких-либо ошибок (а они вполне вероятны), его легко исправить. Однако стоит учитывать, что чересчур частые изменения могут еще больше дезориентировать участников отношений.

Таким образом, подводя итог вышесказанному, можно сделать вывод, что soft law - это совокупность правил поведения, содержащихся в документах, которые не являются официальными источниками права и не обеспечены легализованными методами государственного принуждения, но соблюдаются ввиду авторитетности издавшего их органа и положительного эффекта от такого соблюдения, который может быть выражен в оказании финансовой поддержки, притоке инвестиций и т.д. Soft law регулирует общественные отношения в той части, в которой они не урегулированы "жестким правом", дополняя, уточняя, интерпретируя или выступая его альтернативой.

Согласно классификации Анны ди Роблан, представители "мягко-правовой партии" делятся на "энтузиастов" и сторонников "гибридности"; приверженцы же "жестко-правового лагеря" - на "скептиков" и "противников" <1>. Мы отнесем себя к сторонникам "гибридности": принимая его существование, мы вместе с тем понимаем, что soft law, имея свои безусловные плюсы, не может являться панацеей и подменить собой "жесткое право". На наш взгляд, soft law эффективно, когда дополняет "жесткое право" или заполняет его пробелы. Представляется, что результат такого комбинирования, так называемый "жестко-мягкий гибрид" имеет весьма положительный эффект - по словам Анны ди Роблан, "мягкие компоненты гарантируют органическую оперативность реагирования на общественные потребности, способствуют плюрализму и соучастию, активизируют взаимное обучение; их жесткие элементы обеспечивают более высокий уровень соблюдения нормативных требований" <2>.

<1> Там же. С. 13.
<2> Там же. С. 15.

Акты soft law в современном правовом регулировании

Переходя к документам, относимым к soft law, прежде всего, следует отметить, что массив таких документов достаточно неоднороден. Названия таких актов могут различаться: международный стандарт, кодекс лучшей практики, декларация и прочее. По аналогии с определением термина soft law уместно сказать, что каждый ученый дает свою оригинальную классификацию актов, в него входящих. Дина Шелтон, например, выделяет первичное и вторичное soft law. К первому относятся адресованные международному сообществу документы, принятые не в виде международных договоров. Вторичное soft law составляют рекомендации и комментарии международных контрольных органов, судов, комиссий.

В зависимости от органа акты soft law можно разделить на следующие группы.

Во-первых, можно выделить принятые межправительственными международными организациями юридически не обязательные акты, как правило, именующиеся резолюциями. При этом стоит иметь в виду, что названные организации обладают полномочиями издавать юридически обязательные акты, в том числе резолюции. В связи с этим, по мнению Ким Док Чжу, вопрос о юридической силе резолюций межправительственных организаций является одним из важнейших в науке международного права <1>. Как отмечает Т.Р. Короткий, "доминирующим в доктрине международного права является отнесение норм резолюций к неправовым нормам рекомендательного характера" <2>, и, соответственно, по мнению ученого, все резолюции являются мягко-правовыми. Однако нам все же видится, что название документа едва ли может быть основанием считать содержащиеся в нем нормы неправовыми, значение имеет не наименование, но природа и сущность документа. На наш взгляд, в качестве определения наличия или отсутствия у документа, в данном случае резолюции, юридической силы может служить процедура принятия. Так, например, резолюции Генеральной Ассамблеи ООН "Обеспечение устойчивого рыболовства, в том числе за счет реализации Соглашения 1995 года об осуществлении положений Конвенции Организации Объединенных Наций по морскому праву от 10 декабря 1982 года, которые касаются сохранения трансграничных рыбных запасов и запасов далеко мигрирующих рыб и управления ими, и связанных с ними документов", принимаются без голосования и не передаются в главные комитеты Генеральной Ассамблеи. Соответственно, данные резолюции являются soft law.

<1> Ким Док Джу. Концепция "мягкого права" и практика межправительственных организаций ООН: Автореф. дис. канд. юр. наук: 12.00.10. М., 1995. 21 с.
<2> Короткий Т.Р. Резолюции международной морской организации в механизме международно-правового регулирования охраны морской среды // Международное право и международные организации. 2013. N 2. Доступ из СПС "КонсультантПлюс" [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).

Ко второй группе актов относятся акты, которые приняты межправительственными институциональными структурами, такими, например, как БРИКС.

БРИКС является созданным по инициативе российской стороны в целях координации и взаимодействия неформальным межгосударственным объединением Федеративной Республики Бразилии, Российской Федерации, Республики Индии, Китайской Народной Республики и Южно-Африканской Республики и может быть квалифицирована как межгосударственная институциональная структура сотрудничества, то есть как постоянная структура, не достигающая уровня международной межправительственной организации <1>. На саммитах в рамках объединения были приняты такие документы, как Коммюнике глав налоговых администраций стран БРИКС, Декларация министров труда и занятости стран БРИКС.

<1> Шинкарецкая Г.Г. О правовом статусе БРИКС // Современное право. 2015. N 10. Доступ из СПС "КонсультантПлюс" [Электронный ресурс] (дата обращения: 23.03.2016).

Другим примером межправительственного объединения, которое не является международной организацией в силу отсутствия устава, является международный форум АТЭС - международное объединение, которое было создано для интеграции стран бассейна Тихого океана. В связи с этим документы АТЭС, такие как Совместные заявления министров экономик АТЭС и приложения к ним, например Пекинская декларация по борьбе с коррупцией, также являются soft law.

Третью группу составляют документы, которые изданы независимыми частными некоммерческими организациями. В качестве примера таких организаций можно привести Совет по международным стандартам бухгалтерского учета, который разрабатывает Международные стандарты финансовой отчетности.

Кроме того, акты soft law можно объединить в зависимости от участников общественных отношений, которым они адресованы. Как известно, субъектами международно-правовых отношений выступают государства и международные организации.

Предписания soft law могут быть адресованы также организациям и физическим лицам. Жюстин Нолан считает способность soft law обращаться напрямую к частным лицам безусловным преимуществом перед "жестким правом". В качестве обоснования своей позиции он приводит следующее. Акцент на государствах как носителях обязанностей в области прав человека в классическом понимании международного права привел к отсутствию у транснациональных компаний обязательств по соблюдению прав человека. Данное свойство soft law, как отмечает ученый, послужило причиной отказа специального представителя Генерального секретаря ООН по вопросам бизнеса и прав человека от разработки универсальной конвенции в пользу акта soft law - "Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека".

Наконец, акты soft law можно разделить по сфере регулирования. Так, например, отмечается, что наличие большого количества актов soft law - хартий, деклараций и прочих документов, принимаемых на различных форумах и конференциях или международными организациями в форме юридически необязательных актов, является одной из особенностей международного права окружающей среды. Среди источников soft law называются следующие документы: Стокгольмская декларация по окружающей человека среде, принятая в 1972 году, Всемирная хартия охраны природы, принятая в 1982 году, Декларация по окружающей среде и развитию, принятая в 1992 году. При этом отмечается, что нормы soft law, как правило, используются государствами в качестве исходных положений международных договоров. Так, например, положения Стокгольмской декларации закреплены во многих международных договорах и во внутригосударственном праве: благодаря принципам названной Декларации, посвященным правам жителей населенных пунктов на благоприятную окружающую среду, в Градостроительном кодексе Российской Федерации появилось понятие "устойчивое развитие территорий", которое означает обеспечение при осуществлении градостроительства благоприятных условий жизнедеятельности, ограничения негативного воздействия на окружающую среду и рациональное использование природных ресурсов в интересах настоящего и будущих поколений (ст. 1 Кодекса).

Есть и другие положительные примеры влияния Стокгольмской декларации в сфере охраны окружающей среды. Так, принцип 1 Декларации гласит: "Человек имеет основное право на свободу, равенство и благоприятные условия жизни в окружающей среде, качество которой позволяет вести достойную и процветающую жизнь, и несет главную ответственность за охрану и улучшение окружающей среды на благо нынешнего и будущих поколений <...>". Комментарий к проекту отмечает, что данный принцип закреплен в конституциях и иных законодательных актах более ста государств. В их число входит и Российская Федерация, в которой данный принцип нашел отражение в ст. 42 Конституции РФ.

В развитие положений Стокгольмской декларации на конференции в Рио-де-Жанейро было принято еще три акта soft law, которые в дальнейшем стали основными при обеспечении устойчивого развития: Декларация Рио по окружающей среде и развитию, Повестка дня на XXI век, Заявление в отношении рационального использования лесов. Декларация Рио по окружающей среде и развитию считается одним из важнейших документов, содержащих экологические права человека, основным из которых является право на благоприятную окружающую среду. В другом документе (Повестке дня на XXI век) указывается на необходимость обеспечения доступа развивающихся стран к экологически чистым технологиям <1>. Очевидно, что вопрос финансирования обеспечения ложится на плечи развитых государств и требует серьезных инвестиций, чем и объясняется "мягкий характер" документа: страны не спешат обременять себя экономически невыгодными для них, но нужными для всего человечества тратами.

<1> Кодолова А.В. Экологические права человека в документах "мягкого" международного права // Научный ежегодник ИФиП УрО РАН. 2010. N 10. // Режим доступа: http://cyberleninka.ru/article/n/ekologicheskie-prava-cheloveka-v-dokumentah-myagkogo-mezhdunarodnogo-prava [Электронный ресурс] (дата обращения: 24.03.2016).

Однако, как мы могли уже убедиться, в сфере охраны окружающей среды встречаются и положительные примеры.

Широкое распространение акты soft law получили и в международной коммерции. Основными регуляторами в данной сфере являются Международная торговая палата (далее также - МТП) и Международный институт частного права (далее также - УНИДРУА). Данные организации являются международными непубличными объединениями.

Основными документами, разработанным МТП, безусловно, являются Инкотермс (Унифицированные торговые термины МТП), Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Customs and Practice for Documentary Credits, UCP), а также типовые международные контракты. Говоря о последних, И.Н. Герчикова отмечает, что, являясь обязательными только для членов объединений, разработавших типовые контракты, они тем не менее становятся обязательными и для контрагентов, желающих заключить контракты с участниками объединений. Таким образом, по мнению Ирины Никоновны, происходит "навязывание" условий более сильными более слабым <1>. Разработанное МТП регулирование применяется через прямое включение в контракт конкретных норм, на договорной основе или путем добавления в текст договора отсылки к соответствующему правилу.

<1> Герчикова И.Н. Международное коммерческое дело. М., 2001. С. 157.

Кроме того, МТП были разработаны следующие унифицированные формы банковского регулирования: Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (UCP), Унифицированные правила для гарантий по требованию (URDG) и прочие.

Результатом работы другого объединения - УНИДРУА - стали многочисленные (более 70) исследования, на основе которых впоследствии были изданы рамочные законы, принципы, а также являющиеся официальными источниками права - международные конвенции. Применительно к финансовому регулированию УНИДРУА были разработаны следующие акты soft law: Конвенция о международном финансовом лизинге, Конвенция по международным факторинговым операциям, Принципы международных коммерческих договоров.

Помимо прочего, акты soft law могут быть разработаны и отдельными учеными. В качестве примера можно привести разработанные группой ученых принципы Ландо о европейском договорном праве (PECL). Данные принципы были разработаны по образцу составленных Американским институтом права "Комментариев общего права США". Принципы Ландо предназначены для применения в качестве общих правил контрактного права в ЕС и применяются, если стороны согласились инкорпорировать их в свой контракт или их контракт должен регулироваться ими (ст. 1:101 Принципов <1>). По мнению Анны ди Роблан, "Принципы УНИДРУА и принципы Ландо рассматриваются как парадигматика нового, мягкого экономического права, благоприятствующего торговой автономии, свободе договора и гибкости" <2>.

<1> Рамберг Г.Я. Международные коммерческие транзакции. М., 2011. С. 121.
<2> Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования М., 2016. С. 118.

Широко распространены также технические стандарты, особенно в области производственной деятельности и инженерии, которые разрабатываются частными организациями. В качестве примера таких организаций можно привести многосекторальную организацию Европейский комитет по стандартизации, Европейский комитет по электротехнической стандартизации, а также Европейский институт телекоммуникационных стандартов.

В заключение хотелось бы отметить, что на данный момент в научной среде продолжается активная дискуссия о soft law. Наиболее точно, на наш взгляд, сущность soft law отражена в следующем:

  1. soft law, как и право, является социальным регулятором;
  2. soft law оказывает влияние как на поведение участников общественных отношений, так и на правотворчество и правоприменение;
  3. soft law не является частью международного права, так как соответствующие нормы не закреплены в официальных источниках международного права, но при этом не являются исключительно политическими нормами;
  4. степень неопределенности нормы международного договора не является основанием для отнесения к soft law;
  5. soft law не обеспечено мерами принуждения в классическом понимании;
  6. авторитетность разработавшего их органа, экономический эффект, общественное давление оказывают существенный стимул для соблюдения soft law;
  7. нормы soft law могут адресоваться не только участникам международно-правовых отношений, но и организациям (в том числе транснациональным компаниям) и индивидам;
  8. акты soft law могут быть разработаны как международными организациями по международному праву, так и межправительственными или профессиональными объединениями или группой ученых.

Библиографический список

  1. Демин А.В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о "мягком праве" // Закон. 2014. N 6.
  2. Демин А.В. "Мягкое право" в эпоху перемен: опыт компаративного исследования М., 2016.
  3. Ким Док Джу. Концепция "мягкого права" и практика межправительственных организаций ООН: Автореф. дис. канд. юр. наук: 12.00.10. М., 1995. 21 с.
  4. Кодолова А.В. Экологические права человека в документах "мягкого" международного права // Научный ежегодник ИФиП УрО РАН. 2010. N 10.
  5. Короткий Т.Р. Резолюции международной морской организации в механизме международно-правового регулирования охраны морской среды // Международное право и международные организации. 2013. N 2.
  6. Фогельсон Ю.Б. Мягкое право и верховенство права // Журнал российского права. 2014. N 11.
  7. Alan Boyle. Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law // Comparative Law Quarterly. Vol. 48.
  8. Guzman A.T., Meyer T.L. International Soft Law // Journal of Legal Analysis. 2010.