Мудрый Юрист

Косвенное синдицированное кредитование: основные модели и практика применения

Попкова Любовь Александровна, юрисконсульт Юридического департамента Банка России, аспирант кафедры банковского права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА).

В статье рассматриваются основные способы передачи прав из договора синдицированного кредита, используемые в международной банковской практике, а также анализируются проблемы и перспективы их применения на российском рынке синдицированного кредитования.

Ключевые слова: косвенное синдицированное кредитование, новация, уступка прав, участие в финансировании, участие в распределении риска, вторичный рынок кредитования.

Indirect syndicated crediting: main models and application practice

L.A. Popkova

Popkova Lyubov A., Legal Advisor of the Law Department of the Bank of Russia, Postgraduate Student of the Banking Law Department of the Kutafin Moscow State Law University (MSAL).

The article discusses the main methods for transferring a syndicated loan to a third party used in international banking practice as well as analyzes the problems and prospects of their application in the Russian syndicated lending market.

Key words: indirect loan syndication, novation, assignment, funded sub-participation, risk sub-participation, secondary loan market.

На развитых рынках принято выделять первичную и вторичную синдикации. При первичной синдикации участники синдиката действуют совместно уже на этапе заключения кредитного соглашения и выдачи кредита. При вторичной синдикации кредитор предоставляет заемщику кредит на основе двустороннего соглашения, а затем передает третьим лицам доли в синдикате <1>. На международном рынке кредиторам доступны различные юридические средства для передачи прав, обязанностей и экономического интереса в кредите, наиболее распространенными из которых являются механизмы, предусмотренные английским правом: новация (novation); уступка прав (так называемая уступка на основании закона - legal assignment); уступка прав и перевод долга (так называемая уступка по праву справедливости - equitable assignment); участие в финансировании (funded participation); участие в распределении рисков (risk participation) <2>. Рассмотрим каждый из них более подробно.

<1> Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования. Москва: Комитет по синдицированному кредитованию, Юридическая экспертная группа, 2012. С. 9.
<2> Campbell M., Weaver C. Syndicated lending: practice and documentation. 6th edition. Euromoney Books. 2014. P. 491.

Новация (novation)

Одним из наиболее простых и востребованных методов перемены лиц в договоре синдицированного кредита в соответствии с английским правом является новация.

Новация предполагает прекращение прав и обязанностей, предусмотренных договором синдицированного кредита, первоначального кредитора и возникновение аналогичных прав и обязанностей у приобретателя. Новация является единственным методом в английском праве, посредством которого кредитор может передать не только все свои права (требования), но и обязанности по договору синдицированного кредита, что позволяет возложить на нового кредитора, например, обязанность по выдаче еще не выданного кредита. Именно поэтому новация зачастую используется для передачи обязательств по договору возобновляемой кредитной линии.

Наряду с очевидными преимуществами использование новации как способа перемены лиц в синдицированном кредите имеет ряд недостатков. В частности, соглашение о новации по общему правилу должно заключаться с участием всех сторон первоначального обязательства. Применение данного принципа к договору синдицированного кредита ведет к тому, что все стороны такого договора должны быть вовлечены в процесс замены кредитора, что является весьма трудоемким с учетом большого количества членов синдиката.

Указанная проблема была решена английским судом в 1980-х годах XX в. посредством применения старого принципа английского права, устанавливающего, что в случае когда предложение сделано неопределенному кругу лиц, такое предложение может быть принято кем-либо, кто удовлетворяет условиям, указанным в этом предложении <3>. Реализация данного принципа позволила включать в договор синдицированного кредита положение о том, что соглашение о новации заключается только с участием непосредственно заинтересованных сторон: заемщика, банка-продавца и банка-покупателя.

<3> Campbell M., Weaver C. Op. cit. P. 492.

Вторым существенным недостатком новации как способа перемены лиц в обязательстве является необходимость получения согласия заемщика на замену кредитора. Это согласие, как правило, должно быть выражено в письменной форме, однако в ряде случаев заемщик может необоснованно отказать или уклониться от дачи своего согласия.

Кредиторы, как правило, стремятся свести к минимуму ограничения их права передавать свои права и обязанности третьим лицам. Кредитные организации часто используют права требования по синдицированным кредитам в целях рефинансирования. В связи с этим особенно важно, чтобы в договоре синдицированного кредита была предусмотрена возможность уступки прав требований по ним надзорным регуляторам или центральным банкам без ограничений, в том числе без согласия заемщика.

Вместе с тем следует отметить, что в ряде случаев согласия заемщика на смену кредитора не требуется. В частности, в случае передачи прав одному из банков, участвующих в синдикате, дочерней или холдинговой компании, или дочерней компании холдинга банка - действующего участника синдиката согласия заемщика обычно не требуется. Для случаев предоставления значительных объемов финансирования (так называемые кредиты jumbo) также характерна свободная передача прав и обязанностей кредитора, не требующая согласия заемщика. Кроме того, согласия заемщика обычно не требуется при предоставлении синдицированного кредита посредством открытия возобновляемой кредитной линии.

Тем не менее многие заемщики на рынке синдицированного кредитования остаются непоколебимыми в своем желании сохранить контроль над составом синдиката с помощью этих механизмов согласия. В связи с этим Лондонская ассоциация кредитного рынка (Loan Market Association, далее - LMA) стремится унифицировать положения, закрепляющие согласие заемщика, посредством введения условной формулировки согласия: согласие заемщика считается полученным, если заемщик прямо не отказался от предоставления согласия или не ответил на такой запрос в течение определенного периода времени, например пяти рабочих дней со дня получения запроса <4>.

<4> Campbell M., Weaver C. Op. cit. P. 493.

Еще одно ограничение касается минимального размера обязательств, которые могут быть переданы третьему лицу. Цель данного ограничения - избавить агента синдиката от значительного объема административной работы по управлению множеством небольших долей в синдицированном кредите.

Что касается российского опыта, следует отметить, что в российском праве новация не используется в качестве способа перемены лиц в обязательстве. Новация по английскому праву представляет собой делегацию, известную еще римскому праву. Институт делегации означал буквально следующее: по предложению старого кредитора (делеганта) должник (делегат) обязуется уплатить новому кредитору (делегатарию) <5>. В литературе отмечается, что делегация, которая осуществляется путем замены кредитора, представляет собой новацию, неизвестную российскому праву. Она приводит к возникновению нового обязательства и направлена на погашение обязанности должника перед первоначальным кредитором <6>.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<5> См. подробнее: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994. С. 297.
<6> См.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 372.

Уступка прав (assignment)

Согласно английскому праву уступка представляет собой особый способ реализации кредита третьим лицам, предусматривающий передачу новому кредитору всех прав (требований) по кредитному договору без передачи предусмотренных договором обязанностей. Уступка прав осуществляется по договорам синдицированного кредита, когда сумма кредита, как правило, уже выдана заемщику первичным кредитором. Таким образом, совершая уступку, первичный кредитор может создать структуру, аналогичную классическому синдикату, уже после заключения с заемщиком двустороннего кредитного договора.

По английскому праву уступка прав возможна в двух формах: в форме уступки на основании закона (уступки по общему праву) и уступки по праву справедливости. В обоих случаях цессионарий обладает правом прямого требования к заемщику (хотя он не может подать иск от своего имени в случае уступки по праву справедливости).

Уступка по общему праву (legal assignment) должна удовлетворять законодательно установленным требованиям (Закон Великобритании "О собственности" 1925 г.) о полном переводе прав из договора, о письменной форме сделки, об уведомлении заемщика в письменной форме.

Последствием уступки по общему праву является передача от первоначального кредитора (цедента) к приобретателю (цессионарию) всех юридических прав в отношении долга, а также полномочий по получению от заемщика денежных средств и применению соответствующих средств судебной защиты. Таким образом, цессионарий обладает самостоятельным правом требования к заемщику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств.

Следует еще раз подчеркнуть, что посредством уступки по общему праву приобретателю передаются только права заимодавца и исключается передача каких-либо обязательств по договору синдицированного кредита как в отношении заемщика, так и в отношении других участников синдиката. В частности, первоначальный кредитор продолжает исполнять все свои обязательства, предусмотренные договором, например по предоставлению финансирования в соответствии с условиями ролловерного кредита, по рассмотрению запроса заемщика о реструктуризации или изменении условий кредитования.

Уступка по праву справедливости (equitable assignment)

В случае если уступка не отвечает всем условиям, изложенным в разделе 136 Закона Великобритании "О собственности", такая уступка квалифицируется английским правом как уступка по праву справедливости.

Уступка по праву справедливости предоставляет заемщику возможность исполнить свое обязательство как первоначальному кредитору, так и новому кредитору. Новый кредитор приобретает самостоятельное право требования к заемщику только при соблюдении определенных процедурных формальностей, в частности уведомления заемщика о состоявшейся уступке. Однако, если заемщик не был надлежаще уведомлен о состоявшейся уступке, права приобретателя по договору синдицированного кредита будут осуществляться через первоначального кредитора. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком своих обязательств первоначальный и новый кредитор выступают в качестве соистцов.

Следует отметить, что договор синдицированного кредита не только регулирует отношения между заемщиком и кредитором, но и устанавливает порядок взаимодействия между кредиторами - участниками синдиката. Стандартный договор синдицированного кредита включает в себя и положения, регулирующие уступку прав кредитора. Таким образом, процедура уступки предусматривает, что новый кредитор, вступивший в синдикат, принимает все обязательства по отношению к другим кредиторам, как это было бы, если бы он изначально являлся стороной договора.

Российское гражданское законодательство также предусматривает возможность перехода прав первоначального кредитора к новому кредитору. Кроме того, Федеральный закон от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", вступивший в силу 1 июня 2015 г., существенно дополнил нормы обязательственного права, включив в них в том числе новые положения относительно уступки требования. В частности, урегулирована уступка будущих требований (ст. 388.1 ГК РФ), а также введена возможность передачи стороной всех прав и обязанностей по договору ("передача договора"), к которой применяются одновременно правила и об уступке прав, и о переводе долга (ст. 392.3 ГК РФ). Дополнительно п. 3 ст. 388 ГК РФ установлено правило, что в предпринимательских отношениях наличие ограничения или запрета уступки прав по соглашению не лишает силы уступку, но кредитор не освобождается от ответственности за нарушение соглашения.

Помимо этого, за последние несколько лет были приняты некоторые важные судебные решения, касающиеся вопросов уступки прав и перевода долга <7>. В частности, признана не противоречащей российскому законодательству уступка прав кредитора по кредитному договору юридическому лицу, не являющемуся кредитной организацией, а также частичная уступка права (требования) по обязательству, предмет исполнения по которому делим. Кроме того, допустимость уступки права (требования) не ставится в зависимость от того, является ли оно бесспорным и обусловлена ли возможность его реализации встречным исполнением цедентом своих обязательств перед должником.

<7> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 "О практике применения арбитражными судами положений главы 24 ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. 2008. N 1.

Участие в кредитовании (participation)

Согласно английскому праву соглашение об участии в кредите представляет собой самостоятельное соглашение между одним из кредиторов - членов синдиката и третьим лицом (участником), устанавливающее особый механизм предоставления финансирования. Заключение соглашения об участии в кредите позволяет передать участнику исключительно экономический интерес в синдицированном кредите без передачи прав (требований) в отношении заемщика. Следует отметить, что реализация "участия в кредитовании" не меняет существа правоотношений между заемщиком и синдикатом кредиторов. Все права по договору синдицированного кредита, а также по другим договорам, имеющим целью обеспечение обязательств заемщика по кредитному договору, осуществляются исключительно кредитором.

Механизм "участия в кредитовании" имеет ряд преимуществ. В частности, можно отметить отсутствие между участником и заемщиком непосредственных договорных отношений (не приобретает долю в обязательстве), а следовательно, отсутствие необходимости получения согласия заемщика на привлечение третьих лиц к участию в сделке <8>.

<8> См. подробнее: Гравин Д.И. Кредитный договор по английскому и российскому праву. М.: Инфотропик Медиа, 2014.

Вместе с тем выбор "участия" в качестве способа предоставления синдицированного кредита имеет некоторые недостатки. Для банка-кредитора - это сохранение его обязательств перед заемщиком по предоставлению всей суммы кредита независимо от имевшей место уступки права участия в кредите. Для самого участника - двойной риск неплатежеспособности как заемщика, так и кредитора. Так, в связи с отсутствием непосредственных договорных отношений с заемщиком участник не вправе участвовать в процедуре банкротства заемщика в качестве конкурсного кредитора, следовательно, он может претендовать лишь на часть денежных средств, полученных в ходе процедуры банкротства первоначальным кредитором.

Участие в кредитовании возможно в двух формах: посредством участия в финансировании (funded participation) и посредством участия в распределении риска (risk participation).

В соответствии с договором участия в финансировании кредита третье лицо ("участник") предоставляет первоначальному кредитору денежные средства (заем, кредит) в сумме, равной или меньшей суммы денежных средств, предоставленных заемщику. В ряде случаев для этих целей участник открывает в банке-кредиторе депозит в размере, согласованном между участником и банком, и на условиях, соответствующих условиям договора синдицированного кредита. В качестве вознаграждения участника при данной форме участия в кредитовании рассматриваются проценты, начисленные на сумму предоставленного участником кредита (займа) или депозита. Первоначальный кредитор обязан передавать участнику часть производимых заемщиком выплат по синдицированному кредиту пропорционально размеру участия. В целях защиты интересов кредитора международной банковской практикой выработан принцип limited recourse - особый механизм, по которому кредитор не обязан выплачивать участнику сумму участия в случае, если заемщик не платит по кредитному договору. Правовой основой заключения сделок участия в финансировании на европейском финансовом рынке является разработанное LMA стандартное соглашение об участии в фондировании (Master Funded Participation Agreement).

Второй вид участия - участие в распределении риска не предполагает предоставления финансовых ресурсов непосредственно членам синдиката. При данной форме участия в кредите участник обязуется выплатить кредитору - члену синдиката определенную сумму (в пределах своей доли участия) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств со стороны заемщика. Таким образом, обязательство участника по предоставлению финансирования возникает лишь в случае нарушения заемщиком своих обязательств, предусмотренных договором синдицированного кредита. Участник получает от кредитора - члена синдиката вознаграждение, предусмотренное соглашением об участии в распределении риска. В случае выплаты участником кредитору - члену синдиката возмещения в результате нарушения заемщиком обязательств по кредитному договору к нему либо переходят права (требования) кредитора в отношении заемщика либо право на денежные суммы, впоследствии получаемые кредитором от заемщика. Большинство сделок участия в распределении риска на европейском рынке заключается с использованием стандартного соглашения LMA об участии в риске (Master Risk Participation Agreement).

Действительность договоров, предусматривающих возможность участия в кредитовании, в российском праве не подтверждена судебной практикой. В связи с этим механизм "участия в кредите" пока не получил широкого распространения в нашей стране.

В целях создания благоприятных условий для развития вторичного рынка синдицированного кредитования в России полагаем возможным рассмотреть вопрос о закреплении в ГК РФ общей нормы о договоре участия в кредите, по которому одна кредитная организация (участник) обязуется предоставить другой кредитной организации (кредитору) денежные средства (участие в кредите) в сумме, равной или меньшей суммы, которая предоставлена или должна быть предоставлена третьему лицу (заемщику) на основании заключенного между кредитором и заемщиком кредитного договора. При этом следует учитывать, что предоставление денежных средств по договору участия в кредите не является основанием возникновения у участника права (требования) к заемщику по кредитному договору.

Кроме того, в российском законодательстве необходимо закрепить положение, предусматривающее, что участник вправе требовать от первоначального кредитора уплаты денежных средств в размере, пропорциональном доле участия в общей сумме кредита, только при условии их внесения заемщиком (принцип limited recourse).

Таким образом, на сегодняшний день международной банковской практикой выработано достаточное количество эффективных механизмов распределения прав и обязанностей при синдицированном кредитовании с учетом экономических интересов участников синдиката и реализации синдицированных кредитов на вторичном рынке. Внедрение указанных механизмов в российскую практику будет способствовать формированию внутреннего национального рынка синдицированного кредитования, а также существенному повышению финансовых возможностей кредитных организаций, особенно в регионах нашей страны.

Литература

  1. Campbell M., Weaver C. Syndicated lending: practice and documentation. 6th edition. Euromoney Books. 2014.
  2. Гравин Д.И. Кредитный договор по английскому и российскому праву. М.: Инфотропик Медиа, 2014.
  3. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001.
  4. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М.: Юрист, 1994.
  5. Стандартная документация в сделках синдицированного кредитования. Москва: Комитет по синдицированному кредитованию, Юридическая экспертная группа, 2012.