Мудрый Юрист

Оценка "рыночной власти" торговой сети с точки зрения монопсонии - доминирующего положения покупателя

Лихушина Екатерина Анатольевна, начальник отдела товарных и финансовых рынков управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области.

В статье рассматриваются проблемы квалификации доминирующего положения торговой сети как монопсонии - доминирующего на рынке покупателя на основе системного анализа норм Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Материал ориентирован на юристов торговых сетей и поставщиков продовольственных товаров, сотрудников Федеральной антимонопольной службы.

Ключевые слова: антимонопольное регулирование, розничная торговля, торговая сеть, доминирующее положение.

Evaluation of "market power" of retail chain from the viewpoint of monopsony - dominating position of the buyer

E.A. Likhushina

Likhushina Ekaterina A., Chief of the Department of Goods and Financial Markets of the Direction of the Federal Anti-Monopoly Service for Kursk Region.

The article analyzes problems of qualification of the dominating position of retail chain as monopsony - the buyer dominating at the market, on the basis of system analysis of regulations of Federal Law dated 28.12.2009 No. 381-ФЗ "On Bases of State Regulation of Trade Activity in the Russian Federation" and Federal Law dated 26.07.2006 No. 135-ФЗ "On Competition Protection".

The material is destined for lawyers of retail chains and suppliers of food products, employees of the Federal Anti-Monopoly Service.

Key words: anti-monopoly regulation, retailing, retail chain, dominating position.

Статья 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) запрещает как поставщикам, так и торговым сетям создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный порядок ценообразования; а также навязывать контрагенту условия об ограничении сотрудничества с конкурентами, о плате за право поставки, за изменение ассортимента, о возмещении утраты и порчи товара, а также о возврате непроданных товаров и т.п.

При этом статья 13 Закона о торговле не раскрывает понятия дискриминации. Такое понятие содержится в пункте 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", который определяет дискриминационные условия как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Важно отметить, что Закон о защите конкуренции рассматривает дискриминацию и навязывание невыгодных условий договора исключительно со стороны хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, что представляется совершенно обоснованным и логичным. Более того, данная правовая конструкция выдержала проверку временем и практикой.

Однако Закон о торговле "идет дальше" и распространяет запрет дискриминации на всех участников сетевой розничной торговли продовольственными товарами. На наш взгляд, именно этим в значительной степени обусловлен ряд проблем антимонопольного регулирования торговой деятельности.

На практике применение данной нормы, с одной стороны, повысило административные риски участников торговой деятельности, с другой стороны, вызвало трудности и у самого регулятора - антимонопольного органа, и у судов (что подтверждается неоднородной практикой применения статьи 13 Закона о торговле антимонопольными органами и судами).

В подавляющем большинстве дел о нарушениях статьи 13 антимонопольные органы рассматривают как дискриминацию, например, непредоставление торговой сетью поставщику четких и однозначных критериев отбора поставщиков, существенных условий договора поставки путем необоснованного, по мнению поставщиков, отказа (уклонения) от рассмотрения коммерческих предложений поставщиков, отказа от заключения договора поставки <1>. Как дискриминация рассматривалось и установление торговой сетью различных условий договоров поставки для поставщиков одного вида продукции (разных сроков оплаты товара, разного размера штрафных санкций за однородные нарушения условий договора поставки, разного размера вознаграждения торговой сети за приобретение определенного количества товаров (ретробонуса) в процентах) <2>.

<1> Например, дело N 13-05-13-07/186 Волгоградского УФАС России по заявлению ООО "Торговый дом "Алтайская крупа" в отношении торговой сети ООО "Радеж", судебное дело А12-32511/2013, дело Московского областного УФАС России N 09-22/3-13 в отношении торговой сети ЗАО "Стокманн" по заявлению того же поставщика, судебное дело А40-171195/2013 и др.
<2> Например, дело N 02-01-16-13т-13 Новосибирского УФАС России в отношении ООО "Капитал" (торговые сети "Универсам удачных покупок", "Лидер экономии", "Супермаркет"), дело N 58 Карачаево-Черкесского УФАС России в отношении ЗАО "Тандер" (торговая сеть "Магнит") и др.

Следуя такой логике, можно незаключение любой торговой сетью договора поставки с любым обратившимся к ней поставщиком либо установление в договорах поставки разного ретробонуса для двух поставщиков рассматривать в качестве дискриминации.

На практике далеко не всегда отказ одной торговой сети в заключении договора поставки какого-либо продовольственного товара означает создание для поставщика реальных труднопреодолимых препятствий для доступа на оптовый и розничный рынок указанного товара. Помимо других торговых сетей есть и оптовые базы, несетевые торговые объекты, розничные рынки, через которые возможно наладить сбыт. С другой стороны, трудно представить ситуацию, в которой отказ любого поставщика от поставок своего товара в торговую сеть создаст для нее трудности, учитывая мультитоварный формат торговой деятельности торговой сети.

Однако если рассмотреть ту же ситуацию отказа в заключении договора, а также примеры навязывания невыгодных условий договора, необоснованного установления существенно различных условий поставки, но с участием доминирующего на рынке субъекта, как это делает Закон "О защите конкуренции", запрет дискриминации во всех ее проявлениях сразу обретает практический смысл.

Понятие и критерии доминирования на товарном рынке, порядок установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке достаточно четко регламентированы действующим антимонопольным законодательством, а именно статьей 5 Закона о защите конкуренции, Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС России N 220 от 28.04.2010, так что установление доминирования поставщика вряд ли вызовет трудности.

Однако вопрос о доминировании торговой сети до настоящего времени рассматривался только теоретически <3>.

<3> См., например: Даугавет Д.И. Рыночная власть торговых сетей: что изменил Закон о торговле // Экономическая политика. 2011. N 4. С. 80 - 95.

Попытаемся предложить подход к решению вопроса о критериях доминирующего положения торговой сети.

Место торговой сети в структуре продовольственного рынка характеризуется рядом особенностей, главная из которых - мультитоварность, торговля смешанным ассортиментом большого количества товарных групп, сформированным по принципу "потребительской корзины" с точки зрения розничного покупателя. Именно эта особенность дает сети существенное рыночное преимущество, обеспечивая достаточно низкую зависимость сети от отдельного поставщика конкретного отдельно взятого товара (даже группы товаров, к примеру молочных продуктов или иных), поскольку в ассортиментной матрице торговой сети представлены не только разные товары (товарные группы), но и однородные (взаимозаменяемые) товары разных поставщиков.

Другая особенность в том, что торговая сеть является специфическим оптово-розничным звеном рынка. Если в отношениях с розничным покупателем торговая сеть выступает как розничный продавец, то в отношениях с поставщиком товара торговая сеть выступает в качестве оптового покупателя. Своему розничному покупателю торговая сеть предлагает транзакционную комплементарность (удобную возможность купить множество товаров в одном месте, с экономией транспортных и временных затрат) <4>. Оптовому продавцу (поставщику) сеть предлагает помимо стабильного канала сбыта разнообразные действенные формы продвижения товара.

<4> См.: Новиков В. Розничная торговля как кластерный рынок // Конкуренция и право. 2011. N 6. С. 16.

Проект Концепции исследования рынка услуг розничной торговли продовольственными товарами, разработанный ФАС России, рассматривает вопрос о доминировании торговой сети на розничном рынке преимущественно применительно к ее взаимоотношениям с розничными покупателями.

Представляется, что с точки зрения предмета правового регулирования Закона о торговле более актуален вопрос взаимоотношений торговой сети и ее поставщиков на оптовом рынке товара, в которых сеть выступает в качестве оптового покупателя, а поставщик - в качестве оптового продавца.

Можно ли установить доминирование торговой сети на оптовом товарном рынке исходя из действующей в настоящее время нормативной базы? Попытаемся это сделать.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Общая часть нормы, очевидно, полностью применима к рассматриваемой модели рынка. Действительно, как показывает практика, крупная торговая сеть имеет реальную возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (как поставщикам, так и торговым предприятиям). Главный инструмент влияния торговой сети на рынок - формирование розничной цены, которая является основным критерием выбора товара поставщика для розничного покупателя, путем установления торговой надбавки. Если торговая сеть достаточно крупная, ее розничные цены на товары массового повседневного спроса, безусловно, служат "ориентиром" для рынка. Возникает вопрос: какая именно рыночная доля торговой сети должна считаться крупной в данном контексте? Ответ содержит все та же статья 5 Закона о защите конкуренции.

Частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта:

Согласно части 6 указанной статьи федеральными законами могут устанавливаться случаи признания доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем 35%.

Представляется, что Закон о торговле можно отнести именно к таким федеральным законам.

Статья 14 данного Закона устанавливает ограничение роста торговой сети в регионе (муниципальном образовании) пределом в 25% от годового розничного товарооборота продовольственных товаров в денежном выражении, путем запрета на открытие новых торговых объектов. Обращает на себя внимание то, что законодатель устанавливает даже не разрешительный порядок регулирования, но безусловный запрет. Такой запрет ясно свидетельствует о том, что дальнейший рост сети, имеющей долю в 25% в розничном товарообороте, с точки зрения законодателя, окажет существенное негативное влияние на состояние рынка, чрезмерно усилит влияние данной сети, ограничит конкурентные возможности действующих участников рынка, затруднит вход на рынок новых участников.

По нашему мнению, совокупный системный анализ норм статьи 5 Закона о защите конкуренции и статьи 14 Закона о торговле позволяет сделать вывод о доминирующем положении на рынке торговой сети, имеющей долю 25% и выше.

При этом представляется обоснованным примененный законодателем в Законе о торговле подход, при котором доля торговой сети рассчитывается не применительно к отдельному товару, а к совокупности продовольственных товаров, что полностью отвечает особенностям торговой деятельности торговой сети, которая не ограничена реализацией определенного товара и даже товарной группы.

Что касается географии рынка, на котором оценивается доминирование торговой сети, то, по нашему мнению, необходимо исходить из положения торговой сети как оптового покупателя. Рыночная доля как мера "рыночной власти" торговой сети имеет принципиальное значение прежде всего для группы поставщиков торговой сети, расположенной преимущественно в относительной географической близости к торговым объектам сети. Такая заинтересованность обусловлена необходимостью снижения транспортных расходов, которые ложатся на поставщика. Таким образом, можно достаточно обоснованно предположить наличие реальной "рыночной власти" торговой сети по отношению к группе поставщиков, действующих в регионе присутствия торговой сети. Эти обстоятельства позволяют, по нашему мнению, предварительно рассматривать географические границы при расчете доли торговой сети как субъект Федерации (регион).

Такой подход, помимо прочего, позволяет использовать существующий статистический инструментарий для расчета доли торговой сети на основе Методики расчета объема всех продовольственных товаров, реализованных в границах субъекта РФ, в том числе городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, и в границах муниципального района, городского округа, в денежном выражении за финансовый год, и определения доли объема продовольственных товаров, реализованных хозяйствующим субъектом, осуществляющим розничную торговлю такими товарами посредством организации торговой сети, в границах соответствующего административно-территориального образования, в денежном выражении за финансовый год, утвержденной Постановлением Правительства РФ от 04.05.2010 N 305. Общий объем розничного товарооборота продовольственных товаров по региону публикуется на официальном сайте Росстата не позднее 1 мая года, следующего за отчетным, что позволяет рассчитать долю соответствующей торговой сети. В случае если эта доля достигнет или превысит 25%, можно с полным основанием квалифицировать доминирование данной торговой сети на оптовом продовольственном рынке региона, то есть в данном случае можно говорить о монопсонии - доминирующем положении оптового покупателя по отношению к поставщикам продовольственных товаров.

Оговоримся, что предлагаемая модель определения рыночной доли для квалификации доминирующего положения торговой сети является общей, рамочной, и не отменяет для регулятора - антимонопольного органа - необходимости анализировать, учитывать и оценивать сложившиеся особенности функционирования конкретного исследуемого рынка.

Однако, по нашему мнению, такая концепция доминирования торговой сети заслуживает внимания и обсуждения экспертов, поскольку может снять многие противоречия, связанные с антимонопольным регулированием ритейла, и дать стимул к выравниванию баланса интересов ритейлеров и поставщиков, что позволит приблизиться к достижению основных целей Закона о торговле.

Литература

  1. Даугавет Д.И. Рыночная власть торговых сетей: что изменил Закон о торговле // Экономическая политика. 2011. N 4.
  2. Новиков В. Розничная торговля как кластерный рынок // Конкуренция и право. 2011. N 6.