Мудрый Юрист

Условные и безусловные основания обжалования приговора защитником-адвокатом в апелляционном (кассационном и надзорном) порядке. Адвокатский кейс

Кузнецов Сергей Александрович, адвокат Адвокатской палаты Пермского края, руководитель негосударственного центра бесплатной юридической помощи Пермского отделения Ассоциации юристов России.

В статье рассматриваются актуальные вопросы условных и безусловных оснований обжалования приговора адвокатом-защитником в апелляционном (кассационном и надзорном) порядке с учетом адвокатской практики. Исследована правовая природа указанных оснований. Приведены рекомендуемые дефиниции понятий. Предложено внесение изменений в законодательные и подзаконные акты.

Ключевые слова: адвокатура, апелляция, кассация, надзор, приговор, обжалование приговора, защитник, условные основания обжалования приговора, безусловные основания обжалования приговора.

Conditional and Absolute Grounds for Appeal of a Sentence by the Defense Lawyer in the Appeal (Cassational and Supervisory) Procedure. Legal Case

S.A. Kuznetsov

Kuznetsov Sergey A., Lawyer of the Chamber of Lawyers of the Perm Territory, Head of the Private Center of Free Legal Assistance of the Perm Department of the Association of Lawyers of Russia.

In article topical issues of the conditional and unconditional bases of the appeal of a sentence by the lawyer defender in appeal (cassation and supervising) an order taking into account lawyer practice are considered. The legal nature of the specified bases is investigated. The recommended definitions of concepts are given. Modification in legislative and bylaws is offered.

Key words: legal profession, appeal, cassation, supervision, sentence, appeal of a sentence, defender, conditional bases of the appeal of a sentence, unconditional bases of the appeal of a sentence.

Основания обжалования приговора в стадиях апелляционного, кассационного или надзорного порядка по уголовному делу могут быть условными и безусловными.

В законодательстве Российской Федерации и подзаконных актах не раскрыто понятие условных или безусловных оснований обжалования приговора защитником-адвокатом.

При этом нам все равно необходимо понять и раскрыть правовую природу условных или безусловных оснований обжалования приговора защитником-адвокатом.

В данной части нам необходимо проанализировать положения международных договоров, Конституции РФ, УПК РФ, Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", разъяснения советов адвокатских палат РФ и судебной практики.

О праве на пересмотр приговора

"Каждый имеет право на рассмотрение любого уголовного обвинения, предъявленного ему... на справедливое и публичное разбирательство дела... в том числе на пересмотр состоявшегося приговора вышестоящей судебной инстанцией согласно закону", - говорится в ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 года, положения которого в соответствии со ст. 15 Конституции РФ являются составной частью правовой системы Российской Федерации. Соответственно ч. 3 ст. 50 Конституции РФ гласит: "Каждый осужденный за преступление имеет право на пересмотр приговора вышестоящим судом в порядке, установленном федеральным законом..."

Часть 2 ст. 46 Конституции Российской Федерации закрепляет право каждого на обжалование в суд решений и действий (бездействия) органов государственной власти и должностных лиц, а отсюда и право на обжалование судебных решений.

Согласно ч. 2 ст. 6 УПК РФ "уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных, освобождение их от наказания, реабилитация каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию" <1>.

<1> Статья 6 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ (ред. от 30 декабря 2012 г.) // СПС "КонсультантПлюс".

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 6 Закона РФ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" "адвокат не вправе: занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя" <2>.

<2> Статья 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ (ред. от 21 ноября 2011 г.) "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

В силу норм Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ":

На основании норм Кодекса профессиональной этики адвоката:

В соответствии с уголовно-процессуальным законом и в силу правовых позиций, изложенных в решениях Конституционного Суда РФ, лицо, допущенное к участию в уголовном деле в качестве защитника, сохраняет свои уголовно-процессуальные права и обязанности на всех стадиях производства по делу, в том числе до тех пор, пока судом не будет принят отказ обвиняемого от данного защитника или суд не примет решение о его отводе (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2008 г. N 453-О-О, от 25 декабря 2008 г. N 871-О-О, от 28 мая 2009 г. N 803-О-О).

Исходя из того, что Конституция Российской Федерации (ч. 1 и 2 ст. 48) определяет начальный, но не конечный момент осуществления обвиняемым права на помощь адвоката (защитника), данное право должно обеспечиваться ему на всех стадиях уголовного процесса (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26 декабря 2003 г. N 20-П).

К числу субъектов права на апелляционное обжалование закон относит: осужденного, оправданного, их защитников и законных представителей, государственного обвинителя или вышестоящего прокурора, потерпевшего и его представителя, а также гражданского истца и гражданского ответчика или их представителей (ч. 4 и 5 ст. 354 УПК РФ).

Защитником осужденного на основании ч. 2 ст. 49 УПК РФ выступает адвокат. Адвокат, являясь представителем интересов осужденного, как профессионал должен использовать все предоставленные ему законом возможности для защиты прав и свобод своего подзащитного, в том числе путем реализации предоставляемого ст. 354 УПК РФ права на обжалование не вступившего в законную силу приговора мирового судьи, районного суда и вышестоящих судов в соответствии с иными положениями УПК РФ.

Согласно положениям ч. 1 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему и другим участникам судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав.

Апелляционная, кассационная или надзорная жалоба может быть заявлена в связи с определенными обстоятельствами:

  1. В связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой или апелляционной инстанций.

Данное несоответствие может выражаться в том, что:

  1. В связи с нарушением уголовно-процессуального закона.

Нарушение уголовно-процессуального закона как основание отмены или изменения судебного решения означает такое нарушение, которое путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Приговор подлежит обязательной отмене, если:

  1. В связи с неправильным применением уголовного закона.

Неправильное применение уголовного закона охватывает случаи, когда имело место:

  1. В связи с несправедливостью приговора.

Несправедливым признается приговор, по которому было назначено наказание, не соответствующее тяжести преступления, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не вышло за пределы, предусмотренные соответствующей статьей УК РФ, но по своему виду или размеру является чрезмерно мягким или суровым.

Рассмотрев жалобу или представление, кассационная инстанция может принять одно из следующих решений:

Апелляционная, кассационная или надзорная инстанция вправе отменить оправдательный (и обвинительный) приговор в связи с необходимостью применения закона о более тяжком преступлении или назначения более строгого наказания.

Это происходит в случаях, если имеется представление прокурора либо заявление частного обвинителя, потерпевшего или его представителя, либо жалоба потерпевшего или его представителя, либо жалоба оправданного, несогласного с основаниями оправдания.

Следует заметить, что апелляционная, кассационная или надзорная инстанция не может назначить более суровое наказание, однако по апелляционной, кассационной или надзорной жалобе частного обвинителя, потерпевшего или его представителя, либо по представлению прокурора приговор может быть отменен в связи с мягкостью наказания с направлением дела на новое рассмотрение. По своей же инициативе апелляционная, кассационная или надзорная инстанция такого права не имеет.

Необходимо помнить, что апелляционная, кассационная или надзорная инстанция в своем определении, которое она выносит по результату рассмотрения жалобы или представления, обязана указать существо жалобы обвиняемого и его защитника и объяснений защитника при его участии в рассмотрении дела.

При оставлении жалобы без удовлетворения апелляционная, кассационная или надзорная инстанция обязана в определении указать основания, по которым жалоба признана неправильной или несущественной.

Вынеся определение, апелляционная, кассационная или надзорная инстанция обязана разослать его участвовавшим в рассмотрении лицам в установленные сроки.

Суду, постановившему приговор, вместе с делом оно высылается в течение 7 суток с момента его вынесения.

Апелляционное, кассационное или надзорное определение, в соответствии с которым осужденный подлежит освобождению из-под стражи, в этой части исполняется немедленно, то есть осужденный освобождается в зале суда. Если же по каким-то причинам осужденный не присутствует при апелляционном, кассационном или надзорном рассмотрении, то копия (выписка) кассационного определения направляется администрации места содержания под стражей для немедленного исполнения.

Аналогичны уголовно-процессуальному разъяснению прав осужденному правила Кодекса профессиональной этики адвоката.

Отзыв жалобы осужденным (оправданным), защитником или иными субъектами процесса равносилен их неподаче. Поэтому лицо, отозвавшее жалобу или протест, не обязано мотивировать причину отзыва.

Снятие осужденным своей жалобы или жалобы своего защитника устраняет апелляционное, кассационное или надзорное рассмотрение дела, кроме случаев, предусмотренных ст. 50 УПК. В этих случаях решение о том, согласиться ли с отзывом осужденным его жалобы или жалобы защитника, должно приниматься апелляционной, кассационной или надзорной инстанцией по правилам ч. 2 ст. 50 УПК.

Право осужденного отозвать жалобу защитника основано на его же праве отказаться от защитника в любой момент производства по делу.

Защитник вправе отозвать только жалобу, поданную им вопреки воле подзащитного. Об этом он должен немедленно поставить в известность осужденного, чтобы тот принял необходимые меры по организации своей защиты. Снять жалобу, принесенную с согласия осужденного, защитник не имеет права, так как это лишило бы осужденного защиты.

Так, безусловным основанием обжалования приговора суда является просьба осужденного.

Согласно п. 1 ч. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката (КПЭА): "Адвокат-защитник обязан обжаловать приговор: 1) по просьбе подзащитного".

Аналогична позиция Совета Адвокатской палаты Красноярского края (протокол N 07/14 от 24 апреля 2014 г. <3>).

<3> Разъяснения о применении ч. 4 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката. URL: http:// www.krasadvpalata.ru/documents/dcos/soviet/razyasneniya/103.html.

АПКК разъясняет данное правило как императивное требование для адвоката.

В разъяснении АПКК приводятся непоименованные условные и условно-согласные (согласованные) основания обжалования приговора, а именно:

"- основания п. 2 ч. 4 ст. 13 КПЭА (прим. авт.: "если суд не разделил позицию адвоката-защитника и (или) подзащитного и назначил более тяжкое наказание или наказание за более тяжкое преступление, чем просили адвокат и (или) подзащитный") сами по себе не являются безусловными и намерение обжаловать приговор должно быть выражено волеизъявлением подзащитного;

При этом стоит заметить о процессуальном аспекте отказа от обжалования приговора, что согласно КПЭА "отказ подзащитного от обжалования приговора фиксируется его письменным заявлением адвокату".

О возможности возвращения жалоб осужденного или защитника без их рассмотрения по существу

Что же делать, если осужденный пишет суду расписку об отказе обжалования приговора, а также подает в суд заявление (ходатайство) об отказе в поддержании апелляционной (кассационной или надзорной) жалобы адвоката?

Являются ли действия адвоката-защитника в апелляционной, кассационной или надзорной стадиях процесса по поддержанию жалобы оправданными?

Следует также учитывать, что адвокатом (защитником) подана апелляционная или кассационная жалоба, а осужденный не просит о ее рассмотрении, то приводит ли апелляционная (кассационная или надзорная) жалоба к ухудшению положения осужденного.

А что если имеет место отзыв апелляционной (кассационной, надзорной) жалобы адвокатом-защитником, в том числе при наличии (отсутствии) отказа от нее осужденного?

Отзыв такой жалобы при наличии возражений со стороны осужденного хотя и не означает отказа от принятой защиты, но в то же время противоречит воле доверителя, что в силу подп. 2 п. 1 ст. 9 КПЭА недопустимо, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного. При этом прежде, чем выявить волю доверителя по вопросу отзыва жалобы, поданной адвокатом-защитником, он должен разъяснить подзащитному возможные последствия принесения такой жалобы.

При этом необходимо обратить внимание, что в случае, если адвокатом (защитником) подана апелляционная, кассационная или надзорная жалоба, а осужденный не просит о ее рассмотрении, то судебная практика складывается следующим образом.

Так, суды иногда снимают с апелляционного (кассационного или надзорного) рассмотрения жалобы адвоката-защитника (в том числе без учета его мнения, включая отсутствие иных поводов для рассмотрения дел в апелляционном (кассационном или надзорном) порядке):

"Чаще всего основанием возвращения дел без рассмотрения являлся отзыв кассационного представления государственным обвинителем, прокурором или отзыв кассационной жалобы иным участником уголовного процесса до рассмотрения дела судом кассационной инстанции - 37 дел (51%). В первом полугодии 2011 года таких дел было 51, а в первом полугодии 2010 года - 97" <4>.

<4> Бюллетень Нижегородского областного суда. 2012. N 12. URL: http://oblsudnn.ru/docs/info/122012.pdf.

"По 110 делам, или 73,3% от числа снятых, дела не рассматривались в кассационном порядке в связи с отзывом кассационной жалобы и кассационного представления при отсутствии иного повода для кассационного рассмотрения дела" <5>.

<5> Справка о причинах снятия дел с кассационного рассмотрения судебной коллегии Верховного Суда Республики Хакасия. URL: http://vs.hak.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=154.

"Кассационной инстанцией Московского областного суда за указанный период времени было снято со слушания и возвращено в суды области 432 уголовных дела (материала).

Из них 277 дел (материалов) были сняты со слушания и производством прекращены в связи с отзывом кассационного представления - 257 и кассационной жалобы - 20" <6>.

<6> Обобщение о причинах снятия кассационной инстанцией Московского областного суда уголовных дел (материалов) со слушания и возвращения в городские (районные) суды за 9 месяцев 2010 года. URL: http://www.mosoblsud.ru/ss_detale.php?id=141908.

"Проведенным анализом установлено, что в 2012 году наибольшее количество уголовных дел и материалов снято с рассмотрения в связи с отзывом кассационной жалобы или кассационного представления - 16 (47%)" <7>.

<7> Справка министерства юстиции Мурманской области о результатах изучения причин снятия и отложения уголовных дел судом кассационной инстанции в 2012 году. URL: http://mrm.msudrf.ru/modules.php?name=info_pages&id=51.

"Имелись ли случаи отзыва кассационной жалобы или представления и какие решения при этом принимались судом с учетом того, на каком этапе кассационного производства подано такое заявление? Имелись ли случаи повторного обращения тем же лицом с кассационной жалобой или представлением и какие решения приняты судом в этих случаях? Имеется случай отзыва кассационного представления на Постановление Ульяновского областного суда от 14 декабря 2012 года о прекращении применения принудительной меры медицинского характера в отношении П. Кассационное представление поступило в Ульяновский областной суд 1 февраля 2013 года, передано на изучение судье областного суда и отозвано на этой стадии до вынесения судьей постановления в порядке ст. 401.8 УПК РФ. Кассационное представление возвращено судьей областного суда письмом 22 февраля 2013 года в связи с отзывом. Случаев повторного обращения тем же лицом с кассационным представлением, как и случаев отзыва кассационной жалобы, не имелось. Представляется, что в случае поступления просьбы об отзыве кассационных жалобы, представления до начала заседания суда кассационной инстанции они возвращаются заявителю без рассмотрения. Если лицо, подавшее кассационную жалобу или представление, отзывает их после начала заседания суда кассационной инстанции, то суд оставляет кассационную жалобу или представление без рассмотрения.

В случае возвращения заявителю кассационных жалобы, представления без рассмотрения в связи с их отзывом заявитель не утрачивает право повторного обращения в тот же суд кассационной инстанции" <8>.

<8> Справка Ульяновского областного суда по результатам обобщения судебной практики применения судами норм гл. 47.1 УПК РФ, регулирующих производство в суде кассационной инстанции. URL: http://uloblsud.ru/index.php?id=2618=&Itemid=168&option=com_content&task=view.

Какие же определения условных или безусловных оснований обжалования приговора защитником-адвокатом можно дать?

На наш взгляд, приемлемым были бы следующие дефиниции:

Безусловное основание обжалования приговора защитником-адвокатом - правовое основание обжалования приговора защитником-адвокатом по просьбе осужденного (оправданного) в уголовно-процессуальном порядке на стадиях апелляционного, кассационного или надзорного рассмотрения дела.

Условное основание обжалования приговора защитником-адвокатом - правовое основание обжалования приговора защитником-адвокатом по благоприятным для осужденного (оправданного) мотивам в уголовно-процессуальном порядке на стадиях апелляционного, кассационного или надзорного рассмотрения дела, в том числе если приговор подлежит изменению или отмене, а также если суд не разделил позиции стороны защиты, с учетом волеизъявления подзащитного.

С учетом изложенного мной предлагается ввести в законодательство РФ или подзаконные акты понятия условных оснований обжалования приговоров защитником-адвокатом, безусловных оснований обжалования приговоров защитником-адвокатом, дать их легальные определения.