Мудрый Юрист

Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом

/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2016, N 3/
С.Л. БУДЫЛИН

Сергей Львович Будылин, старший юрист компании Roche & Duffay.

Статья посвящена утверждениям о фактах, сделанных сторонами в связи с договором. В англо-американском праве такие утверждения именуются заверениями и гарантиями (representations and warranties). Между ними есть тонкая разница: первые являются внедоговорными утверждениями, тогда как вторые составляют часть договора сторон. В первой части статьи исследуются правовые подходы к данной проблеме, принятые в Англии и США. Оказывается, несмотря на все различия этих правопорядков, структурные схемы правовых последствий того, что утверждение о факте оказалось недостоверным, в этих странах весьма похожи друг на друга. Недостоверность заверения (внедоговорного утверждения) может повлечь аннулирование договора и взыскание убытков (как правило, при наличии вины стороны), исчисляемых по правилам деликтного права. Невыполнение договорной гарантии может повлечь отказ от договора (при достаточно существенном нарушении) и взыскание убытков (независимо от вины), исчисляемых по правилам договорного права.

Ключевые слова: заверения, гарантии, преддоговорная ответственность, Англия, США.

Tort or Breach of Contract? Representations and Warranties in Russia and Abroad

S. Budylin

Sergey Budylin, Senior Lawyer at Roche & Duffay.

The article is devoted to statements of facts related to contracts. In English and American law such statements are called representations and warranties. There is a fine difference between them: the former are non-contractual statements, whereas the latter are part of the parties' contract. In the first part of the article the author reviews the approaches to the problem adopted in England and the U.S. It appears that, notwithstanding all the differences between the legal systems, the structure of legal consequences that appear in case of false statements is similiar. The falsity of a representation (a non-contractual statement) may result in the contract rescission and awarding damages (normally, in case of party's fault) assessed under tort law rules. A breach of a warranty may result in the contract termination (if the breach is sufficiently serious) and awarding damages (regardless of fault), assessed under contract law rules.

Keywords: warranties, representations, culpa in contrahendo, England, US.

1. Введение

В договорах, написанных американскими юристами, львиную долю объема составляет раздел "Заверения и гарантии" (Representations and Warranties). В договорах, подчиненных английскому праву, такой раздел тоже встречается, но чаще бывает, что там есть только раздел "Гарантии", без "Заверений". Недавно в ГК РФ была включена статья "Заверения об обстоятельствах", что, надо полагать, будет способствовать появлению соответствующего раздела и в договорах, подчиненных российскому праву.

Что же такое заверения и гарантии? Говоря в общем, это утверждения о фактах <1>, сообщаемые одной стороной договора другой стороне (например, о характеристиках продаваемого товара, о наличии у стороны необходимой для его продажи лицензии, о получении необходимого для заключения договора одобрения и т.п.). Если утверждение окажется неверным, это влечет определенные правовые последствия, как правило, неблагоприятные для сообщившей его стороны.

<1> Имеются в виду не только утверждения о фактах материального мира, но и некоторые утверждения, являющиеся, строго говоря, утверждениями о праве, например о соответствии договора применимому законодательству. Мы далее не будем последовательно проводить это разграничение, чтобы не усложнять терминологию.

Термины "заверение" и "гарантия" (как они употребляются в этой статье) являются кальками из англо-американской юридической терминологии, хотя сходные концепции существуют, как мы увидим далее, и в праве других стран. Между заверениями и гарантиями есть довольно тонкая разница, обсуждение которой и составляет основной предмет настоящей работы. В англо-американском праве эти термины понимаются следующим образом.

Заверение - это утверждение о фактах, относящихся к прошлому или настоящему (например: "Автомобиль не попадал в ДТП"). Сторона, дающая заверение, заявляет контрагенту об истинности такого утверждения, чтобы побудить контрагента к определенным действиям, в интересующем нас случае - к заключению договора (например, о покупке автомобиля). Сообщение ложных сведений в подобных целях является деликтом, который может повлечь аннулирование договора и взыскание убытков, исчисляемых по правилам, применимым к деликтам. При этом, хотя текст заверения может быть включен в договор-документ, заверение не обязательно становится частью договора-правоотношения.

Гарантия внешне может быть похожа на заверение, но правовой смысл ее иной. Сторона, дающая гарантию, строго говоря, не "заявляет об истинности" соответствующего утверждения. Гарантия часто - хотя и не всегда - дается в отношении будущих фактов (например: "Автомобиль не сломается в течение месяца"), так что дающая ее сторона и сама не знает, окажется это утверждение истинным или ложным. Тем не менее сторона "гарантирует" истинность утверждения в том смысле, что обязуется выплатить другой стороне убытки, если оно окажется неверным. Это обязательство является частью договорных правоотношений между сторонами, и убытки исчисляются по правилам, применимым к договорам.

Некоторые авторы считают деление утверждений о фактах, относящихся к договору, на заверения и гарантии избыточным. По мнению А.Г. Карапетова, "реальное различие не в сути заявлений, а просто в арсенале средств защиты" <2>.

<2> Карапетов А.Г. Комментарий от 06.07.2015 к блогу: Будылин С.Л. Заверения об обстоятельствах: Representations или Warranties? URL: http://zakon.ru/blog/2015/7/3/zavereniya_ob_obstoyatelstvax_representations_ili_warranties.

Похоже, той же "холистической" идеей руководствовались и авторы новой ст. 431.2 ГК РФ, вступившей в силу с 01.06.2015. В ней все утверждения, сделанные в связи с договором ("при заключении договора либо до или после его заключения"), без разбора именуются "заверения об обстоятельствах". Статья предусматривает целый спектр правовых последствий недостоверности таких заверений, включая взыскание убытков или неустойки, признание договора недействительным, а также возможность отказа от договора.

К сожалению, эта статья не дает ответы на целый ряд практически важных вопросов: при каких обстоятельствах и в каких комбинациях применяются перечисленные в ней различные меры правовой защиты? По каким правилам, "деликтным" или "договорным", исчисляются убытки? Как мы увидим далее, в статье ГК есть и целый ряд других неясностей и странностей.

На подобные вопросы, возможно, не так уж сложно было бы ответить при наличии ясного понимания правовой природы каждого из видов соответствующих нарушений. Однако проблема в том, что разграничение между видами уничтожается или как минимум скрадывается объединением под одним заголовком "Заверения об обстоятельствах" очень разных утверждений о фактах. В результате такого, как представляется, искусственного смешения разнородных понятий возникла существенная неопределенность именно в арсенале средств защиты пострадавшей стороны.

Похоже, установление смысла некоторых положений ст. 431.2 ГК РФ потребует немалого труда как от судов, так и от практикующих юристов и правоведов. Последние уже активно пытаются проникнуть в замысел законодателя, как показывают публикуемые на эту тему статьи <3>, а также проводящиеся семинары и круглые столы <4>.

<3> См., напр.: Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 11. С. 91 - 111.
<4> См., напр.: Юридический институт "М-Логос". Научный круглый стол "Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ" 02.07.2015. URL: http://www.m-logos.ru/publications/nauchnyi_kruglyi_stol_zavereniya_ob_obstoyatelstvah_i_usloviya_o_vozmeshenii_poter_v_novoi_redakcii_gk_rf/.

Прежде чем попытаться разобраться в смысле новой нормы, познакомимся с зарубежным опытом, относящимся к интересующему нас вопросу.

2. Англия. Удивительное открытие лорда Мэнсфилда 2.1. История

Для того чтобы лучше понять разницу между заверениями и гарантиями, погрузимся в историю английского права <5>.

<5> См.: Bridge M. The Overlap of Tort and Contract // McGill Law Journal. 1982. Vol. 27. P. 872 - 914.

2.1.1. Старинные формы исков

Примерно до второй половины XVIII в. английское право, по существу, не отличало нарушения договорных обязательств от деликтов. В связи с этим не будет большим преувеличением сказать, что договорного права - во всяком случае, в современном смысле слова - до того времени вообще не существовало.

В самый ранний период развития английского общего права оно вовсе не предоставляло никакой защиты от неисполнения многих видов договоров. Первый английский правовед Р. де Глэнвилл (XII в.) сообщает, что "не в обычае суда нашего короля защищать или гарантировать частные соглашения такого рода" <6> (обсуждается соглашение о передаче движимой вещи в заклад в обеспечение полученного займа).

<6> Glanvill R. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae. Lib. 10. Cap. 8. Цит. по: Beames J. A Translation of Glanville. Washington, 1900. P. 208. См. также: Hudson J. The Oxford History of the Laws of England. Oxford, 2012. P. 692.

Вместе с тем уже в средневековом английском праве существовали некоторые формы исков <7>, позволяющие требовать, как мы бы сегодня сказали, принуждения ответчика к исполнению договорного обязательства в натуре <8>. Одна из них (covenant) применялась лишь к "формальным" обязательствам (необязательно договорного характера), содержащимся в документах за печатью (deed under seal) <9>. Другая форма иска (debt) позволяла взыскать долг, происходящий как из "формальных" обязательств, так и из "неформальных" соглашений (т.е. устных или в простой письменной форме), а потому в Средние века именно она наиболее широко применялась в спорах из договоров <10>. Эта форма иска (debt), впрочем, мыслилась скорее как иск об истребовании истцом "своего" имущества у ответчика, чем как иск об исполнении ответчиком договорного обязательства.

<7> Начиная с XII в. и вплоть до середины XIX в. в Англии действовала чрезвычайно формализованная система гражданского процесса, в который каждый иск по своей форме должен был соответствовать одному из конечного числа так называемых приказов (writ).
<8> См., напр.: Holmes O.W. The Common Law. Boston, 1881. P. 247.
<9> См.: Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. New Jersey, 2001. P. 436.
<10> См.: Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, 1996. P. 53.

Эти формы иска предоставляли некоторую правовую защиту в случае неисполнения договора. Что же касается ненадлежащего исполнения договора, оно, выражаясь современным языком, в отдельных случаях могло признаваться деликтом, т.е. пострадавшая сторона могла предъявить контрагенту иск о причинении вреда (trespass).

Так, в "деле паромщика" (Humber Ferryman's case) <11> 1348 г. паромщик подрядился перевезти кобылу через реку, но из-за перегрузки парома кобыла утонула. В "деле небрежного ветеринара" (Waldon v. Marshall) <12> 1370 г. ветеринар взялся лечить кобылу, но делал это так небрежно, что кобыла умерла. В обоих случаях суд признал допустимым предъявление ответчику иска о причинении вреда имуществу истца (trespass on the case).

<11> См.: Humber Ferryman's case (1348) Lib. Ass. 22 Ed. III, pl. 41.
<12> См.: Waldon v. Marshall (1370) Y.B. Mich. 43 Ed. III, f. 33, pl. 38.

2.1.2. Иск о принятом на себя обязательстве

В XVI в. к старинным формам исков о принуждении к исполнению договора добавился иск о "принятом на себя обязательстве" (assumpsit).

Как уже говорилось, ранняя форма иска об исполнении договора в натуре (covenant) применялась лишь к договорам в специальной письменной форме (deed under seal). Архаичный иск о взыскании долга (debt) позволял требовать лишь выплаты четко оговоренной денежной суммы (или передачи определенных соглашением вещей) и к тому же позволял должнику уйти от ответственности, поклявшись под присягой, что он ничего не должен истцу, если одиннадцать соседей поклянутся, что они ему верят (wager of law) <13>. Новая же форма иска позволила, наконец, требовать исполнения, по существу, любого соглашения.

<13> См.: Plucknett T.F.T. Op. cit. P. 115.

Иск о "принятии на себя обязательства" (assumpsit) произошел от упоминавшегося уже деликтного иска о причинении вреда имуществу (trespass on the case) и изначально мыслился как вид иска об обмане (deceit): не выполнив договорного обещания, ответчик обманул истца. Уже в 1588 г. Суд Королевской скамьи (Court of King's Bench) пришел к выводу, что любой договор, предполагающий исполнение в будущем, сам по себе является принятием на себя обязательства ("every contract executory is an assumpsit in itself" <14>).

<14> Norwood v. Read (1558) 1 Plow. 180, 15 E.R. 216 (K.B.).

Окончательно эта позиция была закреплена в 1602 г. в знаменитом "деле Слейда" (Slade's case) <15>. Любопытно, что в этом деле одним из адвокатов истца был Э. Кок, впоследствии знаменитый судья, правовед и политик, а одним из адвокатов ответчика - Ф. Бэкон, впоследствии еще более знаменитый философ, юрист и политик.

<15> См.: Slade's case (1602) 4 Co. Rep. 91a, 16 E.R. 1012 (K.B.).

В этом деле истец (Дж. Слейд) договорился с ответчиком о продаже будущего урожая пшеницы и ржи со своего участка за 16 фунтов. Однако покупатель впоследствии платить отказался, и Слейд предъявил ему иск.

Ввиду своей теоретической важности и сложности дело рассматривалось различными судами в течение шести лет. В конце концов Суд казначейства (Court of Exchequer Chamber) определил, что Слейд может по своему выбору предъявить как иск о взыскании долга (debt), так и иск о принуждении к исполнению "принятого на себя обязательства" (assumpsit). Последняя форма иска вскоре и стала господствующей в спорах из договоров.

Этот момент стал одним из переломных в истории английского договорного права. Теперь двери судов широко распахнулись для истцов в договорных спорах. Однако речь при этом, как правило, шла о прямом неисполнении стороной своих обязательств. А что, если сторона договор исполнила, но ненадлежащим образом, например передала товар не того качества, что ранее декларировала?

2.1.3. Ненадлежащее исполнение договора как деликт

Изначально английское право придерживалось принципа "пусть покупатель остерегается" (caveat emptor), означающего, что по общему правилу риск ненадлежащего качества товара лежит на покупателе <16>. Однако в случае предоставления продавцом так называемой явной гарантии (express warranty) покупатель в случае предоставления товара ненадлежащего качества мог предъявить деликтный иск: о причинении вреда имуществу путем обмана со стороны продавца (trespass on the case for deceit) <17>.

<16> См.: Hamilton W.H. The Ancient Maxim Caveat Emptor // Yale Law Journal. 1931. Vol. 40. No. 8. P. 1133 - 1187, 1164.
<17> См.: Winfield P.H. The Province of the Law of Tort (Tagore Law Lectures Delivered in 1930). Cambridge, 2013. P. 66.

Первое (безымянное) опубликованное дело такого рода относится к 1383 г. <18>. По словам истца, купившего у ответчика коня, продавец заверил его, что конь совершенно здоров, зная, что на самом деле тот хромой и слепой. Судьи, решавшие вопрос о надлежащей форме иска, согласились, что заявленные истцом факты являются основанием для предъявления иска о "причинении вреда имуществу" (trespass on the case), и направили дело в компетентный суд для оценки доказательств (trial). Заметим, что в современной терминологии утверждение продавца (о том, что конь якобы здоров) являлось скорее заверением, чем гарантией.

<18> См.: Anon. (1383) Trin. 1 Ric. II, reported only in Fitz., Ley 41. См. также: Simpson A.W.B. Op. cit. P. 220, 242.

Подчеркнем, что речь в деле идет об умышленном деликте: продавец намеренно солгал покупателю, желая побудить его к совершению сделки. Элементом данного иска является знание продавца о дефекте товара. В противном случае покупатель был лишен (в то время) правовой защиты. Эта неприятная для покупателей ситуация в английском праве сохранялась вплоть до второй половины XVIII в.

Обратим внимание также на требование явного характера "гарантии". Простому утверждению о факте не придавалось правового значения: продавец должен был прямо заявить о том, что он гарантирует (warrants) его истинность.

Так, в "деле о волшебном камне" (Chandelor v. Lopus) <19> 1603 г. истец купил у ювелира некий камень за 100 фунтов. Ювелир сказал, что он думает - это безоар <20>, но не уверен. Обнаружив впоследствии, что камень не обладает ожидаемыми магическими свойствами, покупатель предъявил ювелиру иск о возврате денег. Суд отказал со следующей формулировкой: "Простое утверждение, что это был безоаровый камень, без предоставления гарантии, не является основанием для иска".

<19> См.: Chandelor v. Lopus (1603) 79 ER 3.
<20> Безоар - камень органического происхождения, образующийся в организме животных, которому в старину приписывались целебные и магические свойства. См., напр.: Лесков Н.С. Несмертельный Голован // Чертогон: сб. рассказов. М., 2012. С. 81 ("К больным можно было безопасно входить только тем, у кого есть оленьи слезы или безоар-камень; но ни слез оленьих, ни камня безоара у Ивана Ивановича не было, а в аптеках на Болховской улице камень хотя, может быть, и водился, но аптекаря были - один из поляков, а другой немец, к русским людям надлежащей жалости не имели и безоар-камень для себя берегли").

Считается <21>, что именно в этом деле был провозглашен принцип "пусть покупатель остерегается", господствовавший в Англии вплоть до XIX в., когда в праве укоренилось понятие "неявной", или "вмененной", гарантии (см. ниже).

<21> В действительности дело изначально даже не было опубликовано и получило известность лишь десятилетия спустя. См.: Jones W.C. Back to Contract? // Washington University Law Review. 1964. Vol. 1964. No. 2. P. 143 - 177, 151. Об этом деле см. также: Hamilton W.H. Op. cit. P. 1166 - 1167.

2.1.4. Рождение договорного права

Новую эпоху в развитии английского права открыло дело Stuart v. Wilkins <22> от 1778 г., которое можно назвать "делом о хромой кобыле".

<22> См.: Stuart v. Wilkins (1778) 1 Doug. 18.

Это первое опубликованное дело, в котором гарантия продавца была осознана именно как договорное обязательство. А именно: покупатель получил возможность в случае дефектности товара предъявить продавцу иск о выполнении принятого на себя обязательства (assumpsit), не предполагающий доказывания вины продавца в нарушении обязательства <23>.

<23> См.: Street T.A. The Theory and Principles of Tort Law. Beard Books, Washington, 1999 (reprinted 1900 edition). P. 389.

Дело рассматривал лорд Мэнсфилд, выдающийся юрист и политик, в ту пору лорд главный судья (Lord Chief Justice) Королевской скамьи, и с ним еще двое судей. Согласно материалам дела Дж. Уилкинс продал Д. Стюарту кобылу за 31 фунт и 10 шиллингов <24>. При этом продавец "пообещал" (faithfully promised) и "взял на себя ответственность" (undertook) за то, что кобыла здорова. Впоследствии оказалось, что кобыла страдает болезнью ног, известной как синовит (windgall; вид налива путовых суставов). Покупатель предъявил продавцу иск. Процитированные выше формулировки заявления (declaration) истца указывают на то, что это именно иск о "принятии на себя" (assumpsit). Истец требовал возврата уплаченной продавцу суммы (money had and received) и возмещения расходов (money laid out and expanded).

<24> В одном фунте было 20 шиллингов.

Присяжные вынесли вердикт в пользу истца. Однако ответчик потребовал отменить вердикт, ссылаясь на то, что иск был подан в неправильной форме. Дело, конечно, было не в названии иска, а в том, что в случае деликтного иска (trespass on the case) истцу пришлось бы доказывать знание ответчика о болезни лошади, что, можно предположить, было затруднительно.

Суд Королевской скамьи, рассмотрев этот вопрос, определил, что данная форма иска является допустимой (хотя и деликтный иск тоже не исключен). "Гарантия (warranty) распространяется на все дефекты, как известные, так и неизвестные продавцу", - указал лорд Мэнсфилд. Считается, что именно в этом решении лорд Мэнсфилд впервые провел различие между гарантиями и заверениями (в современном смысле слова). Тем самым, по сути, была проведена демаркационная линия между договорным и деликтным правом.

Известный американский правовед конца XIX - начала XX в. Дж. Эймс писал по этому поводу: "Продавцу, дающему ложную гарантию, сегодня, конечно, можно предъявить иск по договорному праву; но концепция такой гарантии как договора весьма нова. Дело Stuart v. Wilkins, разрешенное в 1778 г., как говорят, было первым случаем иска об исполнении принятого на себя обязательства (assumpsit) в отношении гарантии продавца" <25>.

<25> Ames J.B. The History of Assumpsit [Part I. Express Assumsit] // Harvard Law Review. 1888. Vol. 2. No. 1. P. 1 - 19, 8 (внутренняя сноска в цитате опущена).

В этом смысле можно сказать, что лорд Мэнсфилд открыл договорное право в современном его понимании. Ведь именно взыскание убытков за нарушение договора независимо от вины нарушителя является центральной идеей современного договорного права Англии. А в старину было принято считать, что английские судьи не творят общее право, а открывают его положения, существующие от начала времен <26>.

<26> См., напр.: Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol 1. Oxford, 1765. (Facsimile version: Legal Classics Library, 1983.) P. 69 ("Ajudge was "not delegated to pronounce a new law, but to maintain and expound the old one").

Не забудем, впрочем, и о предшественниках лорда. В частности, как упоминается в самом судебном решении, аналогичная (но неопубликованная) судебная практика существовала к тому времени уже лет двадцать.

С момента удивительного открытия лорда Мэнсфилда прошло более двух веков. За это время разграничение между заверениями (понимаемыми как внедоговорные утверждения о фактах) и гарантиями (понимаемыми как договорные обязательства) прочно вошло в английское право.

Далее мы обсудим в некоторых деталях современное состояние вопроса.

2.2. Договорные условия

Вначале рассмотрим утверждения, ставшие частью договора сторон.

2.2.1. Терминология

Здесь стоит сделать некоторые терминологические пояснения. В английском праве условия договора (terms) традиционно делятся на две категории (conditions, warranties). Полвека назад к ним добавилась еще одна, промежуточная, категория (intermediate/innominate terms), но об этом чуть позже <27>.

<27> См., напр.: Stone R., Devenney J., Cunnington R. Text, Cases and Materials on Contract Law. 2nd ed. Abington - N.Y., 2011. P. 551.

К первой категории (conditions) относятся условия, являющиеся важнейшими для данного договора; невыполнение одной из сторон договора такого условия дает другой стороне право на отказ (repudiation) от договора. Мы будем переводить название этой категории как "ключевые условия". Так, в договоре купли-продажи автомобиля условие "я обязуюсь передать автомобиль" является, очевидно, ключевым.

Ко второй категории (warranties) относятся менее важные условия, нарушение которых одной из сторон договора дает право другой стороне лишь на взыскание убытков. Такие условия нередко имеют вид утверждений о фактах, в том числе будущих. Например, "автомобиль не имеет механических неисправностей" или "у автомобиля не возникнет механических неисправностей в течение месяца". В этом случае такое условие по-русски может быть названо гарантией.

Однако условия второй категории не обязательно имеют вид утверждений о фактах, это может быть просто не очень важное обязательство. Например: "Я обязуюсь передать вместе с автомобилем салфетку для протирания стекол". По всей видимости, нарушение такого условия продавцом не означает возникновения права покупателя на отказ от договора, т.е. условие относится ко второй категории. Применительно к подобным условиям мы будем переводить название категории (warranties) как "неключевые условия".

Таким образом, гарантии в смысле, используемом в данной статье (договорные утверждения о фактах, ложность которых не дает права на расторжение договора, а лишь право на взыскание убытков), с точки зрения английского права являются подкатегорией категории неключевых условий договора (нарушение которых не дает права на расторжение договора). По-английски, однако, термин лишь один (warranties).

Проиллюстрируем сказанное двумя классическими судебными решениями.

В "деле об уволенной певице" <28> 1876 г. певица заключила договор на исполнение роли в опере на 3 месяца. По болезни она пропустила первые четыре представления, и продюсер заменил ее на другую певицу. Истица предъявила иск о неправомерном увольнении (wrongful dismissal). Однако суд счел, что певица нарушила ключевое условие (condition) и продюсер имел право расторгнуть договор. Поскольку певица пропустила первое представление, самое важное для критиков и публики, то это нарушение затрагивало сущность договора.

<28> См.: Poussard v. Spiers and Pond (1876) 1 QBD 410.

В "деле об уволенном певце" <29> того же 1876 г. певец заключил договор на исполнение роли в опере на 3 месяца. По договору он должен был прибыть за шесть дней до начала представлений для репетиций, но прибыл только за два дня. Продюсер его уволил, и певец предъявил иск. В данном деле суд поддержал истца, сочтя, что условие об участии в репетициях является неключевым (warranty), т.е. не затрагивает сущности договора.

<29> См.: Bettini v. Gye (1876) 1 QBD 183.

Отметим, что условия (terms) договора, в том числе и гарантии (warranties), могут быть либо явными (express), либо неявными (подразумеваемыми, вмененными) (implied). Последние не являются утверждениями о фактах, поскольку сторона в реальности ничего не утверждает, но они вменяются этой стороне прецедентным или статутным правом, как если бы она такое утверждение сделала. Примером может служить вмененная гарантия качества в коммерческом договоре купли-продажи (см. далее). Понятие подразумеваемых условий договора ведет свое начало от общего права <30>. Эрозия требования о явном характере гарантии началась еще в конце XVII в. <31>, но первые содержательные споры из вмененных договорных гарантий появились в середине XIX в. <32>.

<30> См.: Auster-Baker R. Implied Terms in English Contract Law // Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives / eds. L.A. DiMatteo et al. Cambridge, 2013. P. 229.
<31> См.: Crosse v. Gardner (1688) 90 ER 656 (подразумеваемая гарантия того, что продавец является собственником продаваемого быка).
<32> См.: Harmer v. Cornelius (1858) 141 ER 94 (подразумеваемая гарантия того, что заключающий трудовой договор работник имеет необходимые навыки).

Казалось бы, деление условий договора на две упомянутые категории (ключевые и неключевые) выглядит вполне разумно. Однако в некоторых ситуациях оно оказывается недостаточно гибким. Ведь логично предположить, что как минимум в некоторых случаях право на отказ от договора должно возникать в зависимости не только от того, какое условие нарушено, но и от степени существенности нарушения <33>.

<33> Ср.: Подп. 2 п. 2 ст. 450 ГК РФ.

В связи с этим с относительно недавнего времени английское право выделяет еще одну категорию договорных условий - промежуточные условия (intermediate/innominate terms). Так, нарушение договорного условия "пробег автомобиля составляет 10 тыс. км", по-видимому, в большинстве случаев дает право пострадавшей стороне лишь на взыскание убытков, т.е. условие будет рассматриваться как гарантия. Например, если пробег на самом деле 11 тыс. км, то продавец должен будет выплатить покупателю некую сумму, определяемую судом. Однако если пробег в действительности оказался, допустим, 100 тыс. км, то, вполне вероятно, суд признает данное условие промежуточным, в связи с чем поддержит заявление пострадавшей стороны об отказе от договора. Таким образом, некоторые утверждения о фактах могут оказаться промежуточными условиями.

Проиллюстрируем понятие промежуточного условия делом, в котором это понятие было впервые введено в правовой оборот.

В "деле об отчасти мореходном судне" (Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd) <34> 1962 г. судовладелец сдал в аренду (charter-party) судно с экипажем. Согласно договору судно являлось мореходным (seaworthy) и "во всех отношениях годным для обычных грузовых перевозок". Однако на деле экипаж судна оказался недостаточным и некомпетентным, главный инженер - пьяницей, а двигатель все время ломался. Один рейс, впрочем, судну удалось закончить, после чего потребовалось 15 недель ремонта. Фрахтователь разорвал договор, ссылаясь на нарушения со стороны судовладельца, но судовладелец предъявил иск о неправомерном прекращении договора. По его мнению, фрахтователю полагалось только возмещение убытков. Апелляционный суд согласился с судовладельцем, указав, что нарушение не привело к тому, что арендатор лишился всех благ, полагающихся ему по договору (очевидно, имея в виду, что судно все же дошло до порта назначения). Соответственно, по мнению суда, фрахтователь не имел права на расторжение договора.

<34> См.: Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962] EWCA Civ 7.

Как определил в этом деле лорд Диплок, изменив тем самым вековую английскую традицию, для некоторых (промежуточных) договорных условий право на отказ от договора в случае нарушения условия определяется не одной лишь квалификацией самого условия, а тем, привело ли его нарушение "к лишению исправной стороны, по существу, всех выгод, которые, как предполагалось, она должна была получить от договора".

2.2.2. Условия договора и нормативные акты

Деление условий договора на ключевые и неключевые происходит из судебных решений, но в настоящее время закреплено и в нормативных актах. Так, в Законе о купле-продаже товаров неключевое условие (warranty) определено как "соглашение, относящееся к товарам, являющимся предметом договора купли-продажи, но вспомогательное по отношению к основной цели такого договора, нарушение какового условия дает право на убытки, но не право отказаться от товаров и считать договор расторгнутым" <35>.

<35> Sale of Goods Act 1979 (as amended), art. 61.

Понятие промежуточного условия не закреплено законом, но, например, тот же Закон о купле-продаже товаров устанавливает ряд случаев, когда ключевое условие считается неключевым (condition treated as warranty) <36>. В частности (с учетом поправок от 1994 г.) <37>, применительно к непотребительским договорам это так, когда нарушение ключевого условия "настолько мало, что неразумно отказываться от товара" <38>. Таким образом, сегодня писаный закон, как и прецеденты, учитывает степень существенности нарушения договора для определения последствий такого нарушения.

<36> Ibid. Art. 11.
<37> См.: Sale and Supply of Goods Act 1994, art 4.
<38> Sale of Goods Act 1979 (as amended), art. 15A.

Закон о купле-продаже товаров упоминает не только явные, но и подразумеваемые условия (как ключевые, так и неключевые) договора купли-продажи, существование которых устанавливается самим Законом. Например, согласно Закону если речь идет о купле-продаже в ходе коммерческой деятельности, то по общему правилу действует подразумеваемое условие, что товары имеют удовлетворительное качество (satisfactory quality) (так называется качество, которое сочтет удовлетворительным применительно к ситуации разумное лицо (reasonable person)) <39>.

<39> Ibid. Art. 14(2) - 14(2A).

2.2.3. Разграничение различных видов условий договора

Как отличить ключевые условия договора от неключевых? В идеале об этом должны позаботиться сами стороны. Проще всего открытым текстом написать в договоре, к какой категории относится каждое из условий или, еще надежнее, какие последствия влечет нарушение этого условия.

Так, в договоре может быть сказано, что определенные характеристики товара настолько существенны, что в случае их несоответствия договорным требованиям покупатель может отказаться от договора. Подчеркнем, что в этом случае утверждение о качестве товара будет уже не гарантией (warranty), а ключевым условием (condition).

Если в договоре стороны ясно выразят свои намерения в отношении того, к какой категории должно относиться данное условие, то суд, вероятнее всего, уважит волю сторон. Если воля сторон неочевидна, то квалификация условия договора - это вопрос толкования (в конечном счете судебного) этого договора.

Для достижения определенных правовых последствий не всегда достаточно лишь поименовать условие тем или иным образом. За судом остается право переквалифицировать условие, если он сочтет доказанным, что примененный термин не соответствовал истинной воле сторон. Это правомочие суда закреплено, в частности, и в Законе о купле-продаже товаров: квалификация условия "зависит в каждом случае от толкования договора, причем условие может быть ключевым [condition], даже когда оно поименовано в договоре как неключевое [warranty]" <40>.

<40> Sale of Goods Act 1979 (as amended), art. 11A(3).

2.2.4. Исчисление убытков

Целью взыскания убытков в договорном праве является приведение пострадавшей стороны в положение, в котором она бы оказалась, если бы договор был успешно исполнен ("позитивные убытки") <41>. При этом может взыскиваться как реальный ущерб (reliance damages), так и упущенная выгода (expectation damages).

<41> Robinson v. Harman [1848] 1 Ex. 850.

Весьма существенно, что в исках из договора взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки <42>. Например, если пострадавшая от нарушения договора сторона требует взыскания с нарушителя упущенной выгоды от необычайно выгодного договора стороны с другим контрагентом, о котором нарушитель исходного договора не знал и не должен был знать, то во внимание эта упущенная выгода не принимается. Такие убытки считаются слишком отдаленными (remote), чтобы их взыскивать <43>.

<42> Hadley v. Baxendale [1854] 9 Ex. 341.
<43> О предвидимости убытков как элементе причинно-следственной связи см.: Будылин С.Л. Внутреннее убеждение или баланс вероятностей? Стандарты доказывания в России и за рубежом. Ч. 2 // Вестник ВАС РФ. 2014. N 4. С. 34 - 66, 45.

2.3. Заверения

Теперь поговорим о заверениях (representations).

Как уже было сказано, в английском праве под таковыми понимаются утверждения о фактах, имевших место в прошлом или имеющих место в настоящем, обычно нацеленные на побуждение другого лица к совершению тех или иных действий, например к заключению договора. Какие правовые последствия наступают в случае предоставления недостоверного заверения (misrepresentation) о существенном факте, т.е. в случае, когда данное утверждение является ложным? Это зависит от ряда обстоятельств <44>.

<44> См., напр.: E-Lawresources. Misrepresentation. URL: http://e-lawresources.co.uk/Misrepresentation.php.

Отметим, что правила, установленные традиционным общим правом, были несколько изменены Законом о недостоверных заверениях <45> 1967 г. Рассмотрим вначале традиционные правила.

<45> Misrepresentation Act 1967.

2.3.1. Аннулирование договора

Согласно традиционному прецедентному праву, если недостоверное заверение некоего лица побудило его контрагента заключить с ним договор, такой договор является "уничтожимым" (voidable). Это значит, что контрагент, узнав о недостоверности заверения, может аннулировать (rescind) этот договор, т.е. объявить его изначально недействительным. В принципе, для этого даже не нужно обращаться в суд (в связи с чем мы не используем здесь перевод "оспоримый"). Но, конечно, если первая сторона возражает против аннулирования, спор будет решать суд.

В то же время контрагент, узнавший о недостоверности полученного при заключении договора заверения, может при желании одобрить (affirm) заключенный договор. Это "исцеляет" уничтожимый договор, т.е. исключает возможность его последующего судебного или внесудебного аннулирования, во всяком случае на данном основании.

Аннулирование договора судом (rescission) мыслится как мера защиты по праву справедливости (equitable remedy), применяемая на усмотрение суда в тех случаях, когда он сочтет ее справедливой.

Близким, но не тождественным предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора недействительным является заблуждение (mistake) стороны, в том числе в результате обмана со стороны контрагента, в отношении личности другой стороны либо в отношении условий заключаемого договора. В случае такого заблуждения договор признается ничтожным (void), что в определенных ситуациях может быть более выгодно для пострадавшей стороны, чем признание его уничтожимым (voidable) на основании предоставления недостоверных заверений <46>.

<46> См., напр.: E-Lawresources. Mistake. URL: http://www.e-lawresources.co.uk/Mistake.php.

Так, в "деле о заячьих шкурках" 1939 г. (Hartog v. Colin & Shields) <47> велись переговоры о продаже 30 тыс. аргентинских заячьих шкурок по цене 10 пенсов за шкурку. Однако в окончательном варианте оферты сам продавец по ошибке написал "10 пенсов за фунт", что получалось примерно на треть дешевле. Осознав свою ошибку, продавец отказался исполнять договор, а покупатель потребовал возмещения убытков. Суд в ответ сослался на ошибку со стороны продавца и на то, что покупатель (и вообще "любой, кто что-нибудь понимает в этом бизнесе") должен был понимать, что это именно ошибка. В результате, несмотря на то что формально обман со стороны покупателя отсутствовал, дело было разрешено в пользу продавца.

<47> Hartog v. Colin & Shields [1939] 3 All ER 566.

2.3.2. Деликтная ответственность

В определенных случаях контрагент может потребовать от лица, сделавшего недостоверное заверение, возместить причиненные контрагенту убытки. Возможность взыскания убытков зависит от того, подпадают ли действия лица под определение одного из деликтов, предусмотренных английским правом.

2.3.2.1. Обман

Традиционное общее право признавало деликтом лишь обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), рассматриваемое как разновидность гражданско-правового обмана (fraud).

Обман в английском общем праве относится к умышленным деликтам. Согласно классической формулировке лорда Хершела от 1889 г. (Derry v. Peek) <48> обманным предоставлением недостоверного заверения может признаваться ложное утверждение о существенном факте, если лицо сделало его, (1) зная, что заверение ложное, (2) не веря в его истинность, (3) относясь безразлично к его истинности или ложности. Используя российскую терминологию, можно заключить, что определение этого деликта включает как прямой, так и косвенный умысел на предоставление ложной информации.

<48> Derry v. Peek (1889) 5 T.L.R. 625.

Умолчание об известных лицу фактах по общему правилу не признается предоставлением недостоверного заверения, т.е. не влечет гражданско-правовой ответственности <49>. Однако есть исключения, в том числе при наличии фидуциарных отношений между сторонами, позволяющих применить к стороне требование "наивысшей добросовестности" (utmost good faith) <50>.

<49> Smith v. Hughes (1871) LR 6 QB 597; Walters v. Morgan (1861) 3 DF & J 718.
<50> HIH Casualty and General Insurance Ltd v. Chase Manhattan Bank [2003] UKHL 6.

Кроме ложности утверждения и умысла ответчика, элементами деликта "обман" (fraud) по общему праву являются следующие: 1) ответчик намеревался повлиять данным заверением на действия истца; 2) истец разумным образом полагался на это заверение; 3) в результате истцу были причинены убытки.

Еще следует отметить, что английское право допускает возможность дополнительного взыскания в деликтных исках в случае особо возмутительного поведения ответчика так называемых штрафных убытков (exemplary/punitive damages). Это сумма, взыскиваемая в пользу истца сверх причиненного ему вреда, в качестве наказания для ответчика <51>.

<51> См.: Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. Т. 13. N 4. С. 19 - 52.

2.3.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений

До сих пор мы обсуждали умышленный обман. А что, если недостоверное заверение было сделано неосторожно? То есть лицо не имело умысла на обман, но и не проявило разумной степени заботливости для проверки предоставленной контрагенту информации?

Традиционное английское право, исповедовавшее принцип "пусть покупатель остерегается", не предусматривало возможности взыскания убытков за такое ложное утверждение, если только лицо, предоставившее информацию, добровольно не приняло на себя ответственности за его истинность, т.е. не придало данному утверждению статус договорной гарантии.

Однако в 1964 г. Палата лордов (в то время высший суд Англии) впервые признала потенциальную возможность взыскания убытков при неосторожном предоставлении недостоверных заверений (negligent misrepresentation), признав его разновидностью деликта "неосторожность" (negligence).

Следует отметить, что элементом деликта "неосторожность" является наличие у ответчика обязанности проявлять заботливость (duty of care) в отношении истца.

Соответственно, в этом деле английское право впервые признало наличие обязанности участников коммерческих отношений проявлять разумную заботливость о достоверности предоставляемой другим участникам информации. Однако такая обязанность возникает не всегда, а лишь в некоторых ситуациях.

В деле 1964 г., которое можно назвать "делом об осторожном банке" (Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd) <52>, коммерческая фирма (рекламное агентство) в преддверии заключения крупного контракта попросила свой банк узнать у банка контрагента, каково финансовое состояние этого контрагента. Банк контрагента ответил, что тот "рассматривается как надежный в части обычных коммерческих обязательств", но при этом присовокупил, что данная информация предоставляется "без ответственности со стороны банка". Вскоре после заключения договора контрагент обанкротился, и фирма потерпела убытки.

<52> Hedley Byrne & Co Ltd v. Heller & Partners Ltd, [1964] AC 465.

Фирма предъявила деликтный иск о неосторожности к банку своего контрагента. Банк возразил, что у него не было "обязанности проявлять заботливость" по отношению к фирме, которая не являлась его клиентом. Однако Палата лордов не согласилась с этим тезисом. Лорд Моррис указал: "...если лицо, обладающее специальными профессиональными навыками, берется, независимо от наличия или отсутствия договора, применить эти навыки для содействия другому лицу, которое полагается на эти навыки, то [у первого лица] возникает обязанность проявлять заботливость".

Тем не менее данное конкретное дело было разрешено в пользу банка. Палата лордов признала, что в этом случае банк снял с себя упомянутую обязанность, добавив к письму оговорку об отсутствии ответственности.

2.3.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений

Что, если предоставление недостоверного заверения не было ни умышленным, ни неосторожным?

Такое, очевидно, может быть в двух случаях: 1) либо у лица в этой ситуации вообще не было обязанности проявлять заботливость о получателе информации (например, если лицо не обладало упомянутыми Палатой лордов "специальными навыками"); 2) либо такая обязанность была и лицо ее исполнило, т.е. имело разумные основания полагать, что предоставляемая контрагенту информация является истинной.

Подобный фактический состав обычно именуется "невиновное предоставление недостоверных заверений" (innocent misrepresentation). По английскому общему праву ответственности (в виде взыскания убытков) у такого лица не возникает. Более того, по общему праву в некоторых (но не во всех) случаях невиновного предоставления недостоверных заверений контрагент лишался даже возможности аннулировать договор. Однако эта ситуация была изменена законом о недостоверных заверениях, о чем чуть ниже.

Дополнительно следует отметить, что утверждение о фактах, сделанное в ходе переговоров о заключении договора, включенное или не включенное в текст договора-документа, вполне может быть впоследствии признано судом не только заверением, но и договорной гарантией с соответствующими правовыми последствиями. Если утверждение является одновременно заверением и гарантией, истец может выбрать наиболее выгодную для него правовую теорию для своего иска (но не может взыскать два вида убытков одновременно).

2.3.2.4. Закон о недостоверных заверениях

Как уже упоминалось, сформулированные выше правила общего права в 1967 г. были несколько модифицированы Законом о недостоверных заверениях. Опишем вкратце основные положения этого Закона.

Во-первых, Закон снял некоторые существовавшие в общем праве ограничения на возможность аннулирования договора при невиновном предоставлении недостоверных заверений. Речь идет о случаях, когда соответствующее утверждение о фактах стало частью договора (т.е. гарантией), а сам договор был исполнен. По Закону о недостоверных заверениях эти обстоятельства более не являются препятствием для аннулирования договора <53>.

<53> Misrepresentation Act 1967 (as amended), art. 1(1).

Во-вторых, Закон явным образом установил ответственность за неосторожное предоставление недостоверных заверений при заключении договора: "...лицо несет ответственность, несмотря на то, что предоставление недостоверных заверений не являлось обманным, если оно не докажет, что имело разумные основания полагать и полагало на момент заключения договора, что заявленные факты были истинными" <54>.

<54> Ibid. Art. 2(1).

Заметим, что законодатель, по существу, возложил на предоставляющее заверение лицо обязанность проявлять разумную степень заботливости о достоверности предоставляемой информации, даже когда у лица нет такой обязанности по общему праву (например, ввиду отсутствия специальных навыков). Это несмотря на то, что английское общее право, в отличие от многих континентально-европейских юрисдикций <55>, не признает наличия у сторон коммерческих переговоров общей обязанности вести переговоры добросовестно <56>.

<55> Ср.: Ст. 434.1 ГК РФ.
<56> См., напр.: Walford v. Myles [1992] 2 AC 128 (House of Lords) (лорд Экнер: "Обязанность вести переговоры добросовестно столь же неработоспособна на практике, сколь она по природе своей несовместима с позицией стороны, находящейся в процессе ведения переговоров").

Бремя доказывания своей невиновности Закон явно возлагает на ответчика. Это значит, что даже в случае, объективно говоря, невиновного предоставления недостоверных заверений предоставившему их лицу придется возмещать пострадавшей стороне убытки, если это лицо не найдет достаточно убедительных доказательств наличия у него на момент заключения договора разумных оснований верить в истинность утверждения.

В-третьих, Закон явным образом установил, что в случае "предоставления недостоверных заверений, не являющегося обманным" (иначе говоря, неосторожного или невиновного), даже если пострадавшая сторона требует аннулирования договора, суд может на свое усмотрение присудить убытки взамен аннулирования договора, если сочтет это справедливым с учетом интересов обеих сторон <57>. При взыскании обычных убытков убытки взамен аннулирования договора подлежат учету (shall be taken into account) <58>.

<57> Misrepresentation Act 1967 (as amended), art. 2(2).
<58> Ibid. Art. 2(3).

Наконец, Закон установил недействительность тех условий договора, которые устраняют или ограничивают (1) ответственность стороны договора за предоставление недостоверных заверений или (2) средства защиты, доступные пострадавшей стороне <59>. Исключениями являются случаи, когда такие условия удовлетворяют требованию разумности (reasonableness) в соответствии с Законом о несправедливых условиях договора (учитывается относительная сила переговорной позиции сторон и др.) <60>.

<59> Ibid. Art. 3.
<60> Unfair Contract Terms Act 1977, art 11(1).

Резюмируя содержание Закона о недостоверных заверениях, можно сказать, что он серьезно усилил ответственность за предоставление недостоверных заверений, не являющееся обманным, т.е. неосторожное или невиновное, а также практически исключил возможность договорного ограничения ответственности за такое предоставление. Возможно, именно с этим связано стойкое нежелание английских составителей коммерческих договоров предоставлять какие бы то ни было заверения в тексте документа.

2.3.2.5. Исчисление убытков

Как исчисляются убытки в случае предоставления недостоверного заверения?

Исчисление убытков в деликтных исках, в том числе основанных на предоставлении недостоверных заверений, серьезно отличается от исчисления убытков в договорных исках, в том числе основанных на нарушении гарантии.

Цель взыскания деликтных убытков - привести пострадавшую сторону в состояние, в котором она была бы, если бы деликт не был совершен <61>. Это значит, в частности, что если договор был аннулирован на основании предоставления недостоверного заверения одной из сторон, то взыскать с этой стороны упущенную выгоду по договору не получится, можно взыскать лишь разного рода расходы потерпевшего и иные убытки, не связанные с невыполнением самого аннулированного договора. Такие убытки можно назвать негативными по отношению к данному договору.

<61> См., напр.: Drukker Solicitors. Damages in Fraudulent Misrepresentation Cases. 23 August 2007. URL: http://www.drukker.co.uk/publications/l/damages-fraudulent-misrepresentation.

В Англии в случае обманного (т.е. умышленного) предоставления недостоверных заверений при исчислении убытков принимаются во внимание как предвидимые (foreseeable), так и непредвидимые (unforeseeable) убытки при условии, что они "прямо причинены" (directly caused) заверением <62>. (Напомним, что в исках из договора принимаются во внимание лишь предвидимые убытки.)

<62> См., напр.: Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. Sweet & Maxwell (U.K.), 2012. P. 605.

Так, в "деле о скобяной лавке" (Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd) <63> 1969 г. продавец бизнеса заверил покупателя, что все доходы бизнес получает через лавку, тогда как на самом деле половину доходов он получал от деятельности коммивояжера. Приобретенный бизнес оказался убыточным, и покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В первой инстанции с продавца в качестве компенсации взыскали сумму, равную зарплате коммивояжера за определенный период (1500 фунтов). Однако в апелляции с продавца были взысканы все последующие убытки бизнеса, управлявшегося неудачливым покупателем, включая и те, которые продавец, по его словам, предвидеть не мог (5500 фунтов).

<63> Doyle v. Olby (Ironmongers) Ltd [1969] 2 QB 158.

Лорд Деннинг в этом деле противопоставил договорные и деликтные убытки: "В случае договора ответчик дает обещание и нарушает его. Цель взыскания убытков - поставить истца в столь же благоприятное положение, насколько это возможно при помощи денег, как если бы обещание было выполнено. В случае обмана ответчик виновен в умышленном нарушении, поскольку убедил истца действовать в ущерб себе. Цель взыскания убытков - компенсировать истцу все потери, которые тот понес, опять же, насколько это возможно при помощи денег. В случае договора убытки ограничены суммой, которая, как можно разумно предположить, предвиделась сторонами. В случае обмана такого ограничения нет. Ответчик обязан возместить все фактические убытки, напрямую проистекающие из обманного побуждения к действию. ...Все такие убытки подлежат возмещению: негоже обманщику ссылаться на то, что их нельзя было разумным образом предвидеть".

В случае неосторожного предоставления недостоверных заверений, как и вообще при деликте "неосторожность", по общему праву возмещаются лишь предвидимые (foreseeable) убытки <64>. Непредвидимые убытки, как и в договорном праве, не взыскиваются.

<64> Overseas Tankship (UK) Ltd v. Morts Dock and Engineering Co Ltd ["Wagon Mound (No. 1)"] [1961] UKPC 1.

Однако, как обсуждалось выше, Закон о недостоверных заверениях, по сути, приравнял неумышленное предоставление недостоверных заверений к обманному. Соответственно, если иск основан на этом Законе, то, видимо, в любом случае подлежат возмещению как предвидимые, так и непредвидимые убытки (см. ниже прецедент на эту тему).

Кроме того, в случае неосторожного или невиновного предоставления недостоверных заверений убытки могут взыскиваться на основании упомянутого Закона взамен аннулирования договора (in lieu of rescission), причем в этом случае Закон оставляет определение суммы убытков на усмотрение суда.

Проиллюстрируем сказанное "делом о подержанной "Хонде" (Royscot Trust Ltd v. Rogerson) <65> 1991 г., разрешенным апелляционным судом.

<65> Royscot Trust Ltd v. Rogerson [1991] 2 QB 297.

Роджерсон купил подержанную "Хонду" у дилера. Дилер организовал получение клиентом кредита в финансовой компании, указав в заявке недостоверные цифры. Сумма предоставленного Роджерсоном депозита была менее порога в 20% цены, который установила финансовая компания, но в заявке дилер написал "правильные" суммы (соответствующие условиям выдачи кредита). Впоследствии Роджерсон, столкнувшись с финансовыми трудностями, в нарушение договора продал автомобиль и прекратил платежи.

Финансовая компания предъявила дилеру иск, основанный на Законе о недостоверных заверениях. В этом случае, напомним, истцу не нужно доказывать обмана (fraud) со стороны ответчика, т.е. его умысла на предоставление ложной информации. Дилер в ответ ссылался на то, что он не мог предвидеть, что Роджерсон окажется жуликом. По мнению дилера, при отсутствии обмана непредвидимые убытки не подлежали взысканию.

Суд определил, что в исках о неумышленном предоставлении недостоверных заверений, основанных на упомянутом Законе, поскольку они приравнены к искам об умышленном обмане (fraud), взыскиваются как предвидимые, так и непредвидимые убытки. (Впрочем, суд отметил, что вообще-то в данном случае нарушение договора Роджерсоном было вполне предвидимо.) В итоге спор был разрешен в пользу финансовой компании.

2.4. Промежуточные итоги (Англия)

Резюмируя изложенное выше, можно сказать следующее. Если в связи с заключаемым договором одна сторона сообщает другой стороне некое утверждение о фактах и впоследствии это утверждение оказывается ложным, это влечет правовые последствия, зависящие от целого ряда обстоятельств объективного и субъективного характера.

Для правильного разрешения подобного спора английскому суду придется найти ответ на ряд вопросов.

Относится ли утверждение к будущим фактам или лишь к прошлым и настоящим? Каковы были намерения стороны, делающей утверждение? Выражала ли она тем самым другой стороне намерение добровольно принять на себя ответственность за истинность утверждения? Или она такого намерения не выражала, а просто пыталась побудить другую сторону подписать договор, заверяя ее в истинности некоего известного ей факта? Или и то и другое вместе?

Если утверждение мыслилось как условие договора, насколько его нарушение существенно для другой стороны договора? Если утверждение не было частью договора, какова степень вины сделавшей его стороны в предоставлении недостоверного заявления?

Требует ли пострадавшая сторона аннулирования договора, его расторжения или взыскания убытков? Каков характер заявленных убытков? Включают ли они упущенную выгоду от неисполненного договора? Включают ли они непредвидимые убытки? Не следует ли в данном случае взыскать штрафные убытки за особо неприглядное поведение ответчика?

Лишь после ответа на эти вопросы можно переходить к определению правовых последствий. В результате все случаи утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся ложными, распадаются на несколько категорий и подкатегорий:

  1. утверждение относилось к прошлым, настоящим или будущим фактам. Делая утверждение о фактах, сторона намеревалась за соответствующее встречное предоставление взять на себя материальную ответственность за то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение имеет статус условия договора (contractual term):

а) утверждение затрагивает суть договора (например, важнейшие технические характеристики поставляемого товара). В этом случае оно квалифицируется как ключевое условие (condition). Если утверждение оказалось не соответствующим действительности, другая сторона имеет право на отказ от договора (repudiation) и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам: убытки исчисляются как позитивные, включая упущенную выгоду (expectation damages); при этом принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) утверждение имеет вспомогательный характер по отношению к сути договора (например, что автомобиль не сломается в течение определенного срока). В этом случае оно квалифицируется как гарантия (warranty). Нарушение гарантии не дает права пострадавшей стороне права на отказ от договора, но позволяет требовать возмещения убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

в) утверждение имеет промежуточный характер (между двумя вышеупомянутыми), т.е. значимость его нарушения для другой стороны зависит от обстоятельств. В этом случае оно квалифицируется как промежуточное условие (intermediate term) договора. Его нарушение дает другой стороне право на отказ от договора (repudiation), только если в результате она лишилась, по существу, всех выгод от договора. В любом случае пострадавшая сторона имеет право на возмещение убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

  1. утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора. В этом случае утверждение именуется заверением (representation):

а) сторона, сообщавшая утверждение, знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, заключила договор или совершила любые другие действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные (tortious damages). В их сумму включаются и предвидимые (foreseeable), и непредвидимые (unforeseeable) убытки. В случае особо возмутительного поведения стороны дополнительно могут взыскиваться штрафные убытки (exemplary damages);

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Писаный закон также предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда (damages in lieu of rescission). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, заключила договор или совершила иные действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные (tortious damages). По общему праву в сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки. По писаному закону в сумму убытков могут включаться также и непредвидимые (unforeseeable) убытки;

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). По общему праву убытки в этом случае не взыскиваются. Писаный закон предусматривает возможность сохранить договор, заменив его аннулирование взысканием суммы, определяемой на усмотрение суда (damages in lieu of rescission).

К сказанному следует добавить, что вопрос о правовой квалификации того или иного утверждения о фактах (это лишь заверение или часть договора) суд разрешает прежде всего исходя из намерений самих сторон, определяемых на основании представленных суду доказательств. Ключевым доказательством обычно является текст самого договора, но этим дело не ограничивается. Ведь как заверения, так и гарантии могут быть предоставлены и устно.

Суд принимает во внимание то, как поименовали утверждение сами стороны договора (representation, warranty, condition). Поэтому им обычно имеет смысл явным образом обозначить свои намерения. Например, в договоре может быть написано "Я заверяю" (I represent), и тогда это заверение, или "Я гарантирую" (I warrant), и тогда это гарантия. Однако суд, если сочтет необходимым, может и переквалифицировать поименованное сторонами договора утверждение, например из ключевого условия в гарантию или из заверения в гарантию.

Необходимо также учитывать, что утверждение может являться одновременно заверением и гарантией, и тогда истец может выбрать наиболее выгодную теорию для формулировки своих требований (но взыскать сразу два вида убытков невозможно).

3. США. Главный судья Фуллер остается в меньшинстве

Говоря об "американском праве", нужно помнить, что в США есть 50 штатов, в каждом из которых действует свое деликтное и договорное право. Во многом эти 50 правовых систем близки между собой, но в чем-то и различаются от штата к штату. Здесь мы будем обсуждать в основном характеристики, свойственные праву большинства штатов. В обобщенном виде эти положения отражены в Своде права о деликтах <66> (второе издание - 1965 - 1979 гг.) и в Своде права о договорах <67> (второе издание - 1981 г.), составленных Американским институтом права (American Law Institute, ALI). Далее при анализе положений права штатов США мы будем использовать формулировки Сводов в несколько сокращенных вариантах.

<66> Restatement (Second) of Torts. ALI, 1979 (as amended).
<67> Restatement (Second) of Contracts. ALI, 1981 (as amended).

Напомним, что Декларация независимости была принята в 1776 г., т.е. за два года до удивительного открытия лорда Мэнсфилда. Первые штаты США реципировали английское общее право по состоянию на различные даты в промежутке 1776 - 1780 гг. <68>. Следовательно, более поздние английские решения уже не имели формальной прецедентной силы в этих штатах. Несмотря на это, в первое время английское право оказывало мощное влияние на право штатов. Так что разграничение между внедоговорными заверениями и договорными гарантиями, осознанное впервые английскими судьями, вошло в американское право столь же прочно, сколь и в английское.

<68> См., напр.: Institute for US Law. State Statutes Receiving the Common Law of England. URL: http://www.iuslaw.org/reception_statutes.php.

Постепенно, однако, различия накапливались. Сегодня благодаря двум с лишним векам работы судов, не говоря уже о законодателях, американское договорное и деликтное право довольно существенно отличается от английского, несмотря на очевидную общую основу. В частности, отличается терминология.

3.1. Договорные условия

Начнем с утверждений, ставших условиями договора.

3.1.1. Типы условий договора

Американцы не делят условия договора на ключевые и неключевые (conditions, warranties). Вместо этого в США обычно подразделяют обязательства из договора на ковенанты (covenants) и гарантии (warranties) <69>. При этом значение последнего термина в США не совпадает со значением такого же термина в Англии.

<69> См., напр.: Millien R. Contracts 101: Covenants, Representations and Warranties in IP License Agreements // IPWatchdog. 05.04.2013. URL: http://www.ipwatchdog.com/2013/04/05/contracts-101-covenants-representations-and-warranties-in-ip-license-agreements/id=38621/.

Ковенант (covenants) - это договорное обязательство совершить какое-либо действие или воздержаться от его совершения. Гарантия (warranty) - это утверждение о фактах, за истинность которого сторона договора принимает на себя ответственность. Термин же "условие" (condition) используется для обозначения отлагательных и отменительных условий (condition precedent, condition subsequent).

Как и в Англии, нарушение договора одной стороной дает право другой стороне право на возмещение убытков, исчисляемых по позитивной модели (включая упущенную выгоду) <70>.

<70> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 347.

Для пострадавшей стороны возможность отказа (repudiation) от договора в случае его нарушения другой стороной определяется в США не категорией нарушенного условия (как в Англии), а существенностью нарушения договора в целом (как в России). Если нарушение является существенным (material), то не нарушавшая договор сторона может отказаться от договора <71>.

<71> См., напр.: Walters J.A. Material Breach and Repudiation. Paper for 4th Annual Construction Symposium. 2009. URL: http://www.cooperscully.com/uploads/seminars/Walters-MaterialBreach.pdf.

Существенное нарушение (material breach) - это нарушение, "настолько фундаментальное для договора, что невыполнение соответствующего обязательства делает невозможным достижение основной цели договора или делает невозможным для другой стороны исполнение договора" <72>.

<72> Williston on Contracts. 4th ed. Thomson, 2000. V. 23. § 63:3.

Для определения существенности нарушения судами сформулирован ряд критериев. К ним относятся: 1) степень, до которой пострадавшая сторона лишается разумным образом ожидаемых ею выгод; 2) возможность компенсации пострадавшей стороны за лишения части выгод; 3) степень, в которой нарушившая договор сторона пострадает от прекращения договора; 4) вероятность того, что нарушитель исправит свое нарушение; 5) степень добросовестности поведения нарушившей договор стороны <73>.

<73> Restatement (Second) of Contracts. 1981. § 241.

Существенным нарушением может быть признано как нарушение ковенанта, так и нарушение гарантии (например, если купленный прибор абсолютно не соответствует заявленным продавцом характеристикам).

3.1.2. Единообразный торговый кодекс о договорах купли-продажи

Как и в Англии, договорное право основано на прецедентах, но в течение последнего столетия весьма существенное значение приобрели писаные законы. Прежде всего следует упомянуть Единообразный торговый кодекс (Uniform Commercial Code, UCC; далее - ЕТК) - модельный закон, в первой редакции опубликованный в 1952 г., а в настоящее время принятый с теми или иными вариациями во всех 50 штатах. Помимо прочего, раздел 2 ЕТК регулирует куплю-продажу товаров (Article 2: Sales).

В этом разделе присутствуют и положения о гарантиях, относящихся к договорам купли-продажи товаров <74>. Признается три вида явных гарантий (express warranty): 1) утверждение о фактах или обещание (affirmation of fact or promise), относящееся к товару; 2) описание товара; 3) образец товара. Чтобы стать частью договора, соответствующее утверждение, обещание, описание или образец должны стать частью основания сделки (part of the basis of the bargain); в этом случае создается явная гарантия соответствия товара утверждению, обещанию, описанию или образцу <75>.

<74> См.: Rogers W.S., Colb S.A. Survey & Analysis Of Modern Warranty Law Under U.C.C. 2011. URL: http://www.princelobel.com/assets/attachments/212.pdf.
<75> UCC. § 2-313. Express Warranties by Affirmation, Promise, Description, Sample.

Кроме того, в разделе 2 упоминается два вида вмененных гарантий (implied warranty): 1) гарантия "пригодности для конкретной цели" (fitness for particular purpose), по общему правилу возникающая, когда продавец знает о цели, для которой покупателю нужен товар <76>; 2) гарантия "годности для продажи" (merchantability), по общему правилу возникающая, когда продавец является коммерсантом (merchant), и включающая соответствие описанию, обычным целям использования подобных товаров и др. <77>. Упоминается также возможность существования других вмененных гарантий, происходящих из обычаев делового оборота (usage of trade) <78>.

<76> UCC. § 2-315. Implied Warranty: Fitness for Particular Purpose.
<77> Ibid. § 2-314. Implied Warranty: Merchantability; Usage of Trade.
<78> Ibid.

Нас будут интересовать прежде всего явные гарантии первого типа, т.е. утверждения о фактах и обещания, относящиеся к товару. Из этой формулировки ясно, что гарантии могут относиться как к прошлым или настоящим фактам (утверждения), так и к будущим фактам (обещания).

Отметим, что ЕТК несколько расширил понятие явной гарантии, ранее признаваемое общим правом. Традиционно суды считали, что для создания договорного обязательства сторона должна явно сформулировать это свое намерение, желательно, прямо написав в договоре: "Я гарантирую" (I warrant). Простое утверждение о фактах, без подобной формулы, могло признаваться заверением (если относилось к прошлым или настоящим фактам), но не гарантией <79>.

<79> См.: Implied and Express Warranties and Disclaimers Under the Uniform Commercial Code // Indiana Law Journal. 1963. Vol. 38. No. 4. Art. 5. P. 648 - 674, 649.

Авторы ЕТК отказались от этих формальных требований, в результате чего различие между заверениями и гарантиями несколько смазалось, хотя и не исчезло. Теперь утверждение о фактах, сделанное в договоре - во всяком случае, договоре купли-продажи товаров, - очень часто является одновременно и заверением, и гарантией. Возможно, именно с этим связана американская традиция размещения заверений и гарантий в одном разделе договора (Representations and Warranties).

Раздел ЕТК о купле-продаже предусматривает, что если покупатель правомерно отказывается (rightfully rejects) от товара (например, имеющего существенные недостатки по качеству), то покупатель может отказаться от договора (may cancel) и независимо от этого потребовать возврата цены или замены товара, а также возмещения убытков <80>. По-видимому, это можно считать вариацией традиционного правила о возможности отказа от договора в случае его существенного нарушения применительно к договорам купли-продажи.

<80> UCC. § 2-711. Buyer's Remedies in General; Buyer's Security Interest in Rejected Goods.

Раздел ЕТК о купле-продаже также дает возможность (с некоторыми оговорками) модификации или ограничения средств правовой защиты в случае нарушения договора <81>, в том числе нарушения гарантии. Например, стороны могут договориться, что косвенные убытки (consequential damages), такие как упущенная выгода, не возмещаются - но за исключением случаев, когда это ограничение является недобросовестным (unconscionable) <82>. С некоторыми оговорками сторона договора также может заявить об отказе от явных или подразумеваемых (вмененных законом) гарантий <83>.

<81> UCC. § 2-719. Contractual Modification or Limitation of Remedy.
<82> Ibid. § 2-719(3).
<83> Ibid. § 2-316. Exclusion or Modification of Warranties.

3.2. Заверения

Теперь перейдем к заверениям (representations).

Как и в Англии, под таковыми понимаются внедоговорные утверждения о фактах, обычно имеющие целью побудить кого-либо к определенным действиям, в том числе к заключению договора. Соответственно, недостоверное заверение (misrepresentation) - это утверждение (assertion), не соответствующее фактам <84>. В некоторых случаях (например, при наличии доверительных отношений сторон) умолчание (concealment) приравнивается к утверждению <85>.

<84> Restatement (Second) of Contracts. § 159.
<85> Ibid. § 160 - 161.

Последствия недостоверного заверения в части судьбы договора зависят от того, является ли оно обманным (fraudulent) и существенным (material).

3.2.1. Аннулирование договора

Предоставление недостоверного заверения считается обманным, если одна сторона намеревается побудить другую сторону дать свое согласие (заключить договор) и при этом первая сторона (1) знает, что утверждение не соответствует фактам, (2) не верит в истинность утверждения, (3) знает, что у него нет оснований для этого утверждения <86>. Иначе говоря, требуется "заведомость" (scienter) недостоверности заверения для дающей его стороны.

<86> Restatement (Second) of Contracts. § 162.

Предоставление недостоверного утверждения считается существенным, если оно, вероятно, побудило бы разумное лицо (reasonable person) дать согласие либо сторона знает, что оно, вероятно, побудит конкретного контрагента (recipient) сделать это.

Если недостоверное заверение касается существенных условий (essential terms) самого договора (и в результате другая сторона не знает, каковы его условия), такой договор признается незаключенным <87>. Однако чаще встречается другая ситуация, когда заверение относится не к условиям договора, а к другим относящимся к договору фактам.

<87> Restatement (Second) of Contracts. § 163.

Сформулированное Сводом правило заключается в следующем. Если сторону на выражение согласия (на заключение договора) побудило обманное или существенное недостоверное заверение, на которое сторона обоснованно полагалась, договор является уничтожимым (voidable) по требованию стороны. (Мы не используем перевод "оспоримый" по тем же причинам, что и в разделе об Англии.) К уничтожимости договора может вести и недостоверное заверение третьей стороны, не участвующей в договоре, но кроме случаев, когда другая сторона договора действовала добросовестно и дала встречное предоставление <88>.

<88> Ibid. § 164.

Если договор "уничтожен", все переданное по договору сторонами друг другу подлежит возврату (restitution) <89>.

<89> См.: Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment. ALI, 2013. § 13 ("Fraud and Misrepresentation").

Как видим, умышленный обман всегда ведет к "уничтожимости" договора, а неосторожное или невиновное предоставление недостоверных заверений - только в случае, когда заверение было существенно для заключения договора.

Заметим, что в США договорное право признает наличие у сторон договора общей обязанности действовать добросовестно при исполнении (performance) договора и предъявлении требований из него (enforcement) <90>. Но обратим внимание, что здесь речь идет лишь о уже заключенном договоре, т.е. данное правило не относится к сторонам, лишь ведущим переговоры о заключении договора.

<90> Restatement (Second) of Contracts. § 205.

Близким, но не тождественным <91> предоставлению недостоверных заверений (misrepresentation) основанием для признания договора "уничтожимым" (voidable) является заблуждение (mistake) стороны в отношении существенных обстоятельств, относящихся к договору, в том числе когда ошибка совершена по вине другой стороны или когда другая сторона имела причины знать об ошибке <92>.

<91> См., напр.: Hoffer S.R. Misrepresentation: The Restatement's Second Mistake // University Of Illinois Law Review. 2014. Vol. 2014. No. 1. P. 115 - 174. (Автор выступает за гармонизацию подходов к двум основаниям аннулирования договора: "предоставление недостоверных заверений" и "заблуждение".)
<92> Restatement (Second) of Contracts. § 153.

3.2.2. Деликтная ответственность

Предоставление недостоверных заверений обычно является деликтом и независимо от того, уничтожен договор или нет, влечет последствия, предусмотренные деликтным правом, а именно взыскание убытков <93>. К какому конкретно виду деликтов это деяние может относиться?

<93> См., напр.: Fahimy G. Liable for Your Lies: Misrepresentation Law as a Mechanism for Regulating Behavior on Social Networking Sites // Pepperdine Law Review. 2013. Vol. 39. No. 2. P. 367 - 422, 370 - 379.

3.2.2.1. Обман

Предоставление недостоверных заверений может представлять собой умышленный обман (fraud). В Своде права о деликтах используется, по существу, то же определение обманного предоставления недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation), что мы обсуждали выше (согласно которому недостоверность должна быть заведомой), но применительно не только к случаю заключения договора, а к любым коммерческим трансакциям <94>.

<94> Restatement (Second) of Torts. § 526.

Согласно Своду тот, кто обманно (fraudulently) предоставляет заверение с целью побудить другое лицо действовать или воздержаться от действий, полагаясь на заверение, отвечает за убытки (damages), вызванные (caused) тем, что это другое лицо обоснованно полагалось (justifiable reliance) на такое недостоверное заверение <95>.

<95> Ibid. § 525. См. также: Ibid. § 531 [liability for fraudulent misrepresentation], § 537 [recovery for fraudulent misrepresentation].

Следовательно, элементами данного деликта, помимо заведомой недостоверности заверения, являются: 1) намерение побудить другое лицо полагаться на заверение (intent to induce reliance); 2) то, что другое лицо обоснованно полагается на заверение (justifiable reliance); 3) убытки (damages). В формулировке неявно наличествует еще один элемент: причинно-следственная связь между обманом и убытками (causation).

Обратим внимание на условие, согласно которому жертва обмана обоснованно полагалась на заверение. Оно является весьма важным элементом обмана по общему праву <96>.

<96> См.: Goldberg J.C.P., Sebok A.J., Zipursky B.C. The Place of Reliance in Fraud // Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 1001 - 1026, 1004 et seq.

Свод поясняет, что нельзя считать, будто лицо обоснованно полагалось на заверение, если факт, в котором его заверяли, не был существенным (material). Существенность означает, что либо разумный человек придал бы значение этому факту, либо делинквенту известно, что его жертва считает этот факт важным для себя <97>.

<97> Restatement (Second) of Torts. § 538.

Как видим, в случае обманного предоставления недостоверных заверений существенность соответствующего факта является необходимым условием для взыскания убытков, хотя для аннулирования договора этого не требуется <98>.

<98> См.: Sherwin E. Nonmaterial Misrepresentation: Damages, Rescission, and the Possibility of Efficient Fraud // Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36 P. 1017 - 1026, 1017 - 1019. (Автор атрибутирует правило об аннулировании договора независимо от существенности обмана С. Уиллистону, автору знаменитого трактата о договорном праве, из которого аргументация перешла в Свод права о договорах.)

Данный деликт (обманное предоставление недостоверных заверений) является умышленным, т.е. покрывает случаи, когда лицо знало о ложности своих заверений или проявляло безразличие к их истинности или ложности (требование "заведомости", scienter). Однако стоит отметить, что суды - во всяком случае до признания неосторожного предоставления недостоверных заверений особым видом деликта - подчас интерпретировали "знание" расширительно, в определенных ситуациях вменяя стороне знание обстоятельств, которого у нее фактически не было, но которое она, по мнению суда, должна была бы иметь (так называемый конструктивный обман) <99>.

<99> Schnurbusch K. Negligent Misrepresentation in Missouri: Tooling Up for the Tort of the Eighties // Missouri Law Review. 1985. Vol. 50. No. 4. P. 877 - 901, 884.

3.2.2.2. Неосторожное предоставление недостоверных заверений

Предоставление недостоверных заверений может быть квалифицировано как неосторожное (negligent misrepresentation). В Своде на этот счет имеется статья "Информация, неосторожно предоставленная для сведения других лиц" (Information negligently supplied for the guidance of others) <100>.

<100> Restatement (Second) of Torts. § 552.

Согласно этой статье тот, кто в ходе коммерческой деятельности или трансакции, в которой он имеет материальный интерес, предоставляет недостоверную информацию для использования другими лицами в их коммерческих трансакциях, отвечает за убытки (damages), причиненные (caused) тем, что такое другое лицо обоснованно полагалось на эту информацию (justifiable reliance), "если он не проявил разумной заботливости или компетентности [reasonable care or competence] при получении или передаче информации".

По-видимому, эта формулировка представляет собой некую комбинацию теорий неосторожности (используется критерий разумной заботливости) и конструктивного обмана (как и в случае обмана, элементом деликта является то, что контрагент обоснованно полагался на полученную информацию) <101>.

<101> См.: Schnurbusch K. Op. cit. P. 888.

Как видим, право штатов Америки, по сути, возлагает на участников коммерческой деятельности обязанность проявлять разумную заботливость о достоверности информации, сообщаемой другим лицам (будь то прямые контрагенты или третьи лица). Соответственно, предоставление недостоверной информации без проявления такой заботливости можно отнести к деликтной категории "неосторожность" (negligence).

Как и в Англии, в США признание деликтом неосторожного (а не только обманного) предоставления недостоверных заверений - это относительное новшество. Первое заметное дело, в котором лицо было признано ответственным за неосторожное предоставление недостоверной информации другому лицу, не состоявшему с первым в договорных отношениях, относится к 1922 г.

В этом нью-йоркском "деле о неосторожном весовщике" (Glanzer v. Shepard) <102> публичный весовщик был признан ответственным перед покупателем бобов за ошибку при взвешивании, в результате которой покупатель получил на 5% (или примерно на 12 тыс. фунтов) меньше бобов, чем было указано в выданном весовщиком сертификате. Несмотря на то что клиентом весовщика по договору был продавец, а не покупатель, суд счел, что обязанность весовщика проявлять заботливость распространялась и на покупателя. По словам судьи Кардозо, "обязанность заботливости существовала не только по отношению к тому, кто заказывал, но и по отношению к тому, кто полагался".

<102> Glanzer v. Shepard, 233 N.Y. 236 (1922).

Помимо упомянутых выше статей Свода, касающихся ответственности за обманное или неосторожное предоставление недостоверных заверений, приведших к экономическим потерям, там есть статьи об ответственности за аналогичные заверения, повлекшие вред жизни и здоровью (physical harm) <103>. Мы эту сторону вопроса здесь не рассматриваем.

<103> Restatement (Second) of Torts. § 310 - 311.

3.2.2.3. Невиновное предоставление недостоверных заверений

Невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation), т.е. предоставление недостоверных заверений, не являющееся ни обманным, ни неосторожным, может повлечь ответственность лишь в определенных случаях.

Так, в Своде права о деликтах есть статья, предусматривающая ответственность за предоставление недостоверных заверений в сделках купли-продажи, аренды или мены (Misrepresentation in Sale, Rental or Exchange Transaction) <104>. Согласно этой статье ответственность за недостоверное заверение о существенном факте в таких сделках наступает независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение и в результате ей были причинены убытки. Убытки при этом исчисляются как негативные: они ограничены разницей между заплаченной суммой и реальной стоимостью полученного.

<104> Ibid. § 552C.

Другой пример - ответственность производителей и продавцов товаров перед потребителями (product liability) <105>. Правило об ответственности за невиновное предоставление недостоверных заверений производителей и продавцов товаров присутствовало во втором издании Свода права о деликтах <106>, а затем было сформулировано в отдельном выпуске третьего издания Свода, посвященном ответственности производителей и продавцов товаров <107>.

<105> См.: Steenson M. A Comparative Analysis of Minnesota Products Liability Law and the Restatement (Third) of Torts: Products Liability // William Mitchell Law Review. 1998. Vol. 24. P. 1 - 130, 62.
<106> Restatement (Second) of Torts. § 402B.
<107> Restatement (Third) of Torts, Products Liability. ALI, 1998.

Согласно третьему изданию Свода продавец или иной участник распространения товара, сделавший в связи с продажей товара обманное, неосторожное или невиновное недостоверное заверение (fraudulent, negligent, or innocent misrepresentation) об относящемся к товару существенном факте (material fact), отвечает за ущерб, причиненный (caused) лицам или имуществу этим недостоверным заверением <108>.

<108> Ibid. § 9.

По этому правилу производитель или распространитель товара может быть привлечен потребителем к ответственности за ложную рекламу в случае причинения товаром вреда потребителю или его имуществу, даже если ответчик не имел умысла на обман и не проявил неосторожности. (Например, продавец сказал, что пищевой контейнер годен для СВЧ-печей, разумно полагая, что это так и есть, а в печи контейнер взорвался <109>.) Отметим также, что в данном случае не требуется, чтобы лицо обоснованно полагалось на заверение <110>.

<109> См.: HealyScanlon Law Firm. Misrepresentation in Product Liability. URL: http://www.healylawfirm.com/News-Articles/Products-Liabity-News/Misrepresentation-in-Product-Liability.shtml.
<110> Ср.: Goldberg J.C.P et al. Op. cit. P. 1026.

3.2.2.4. Исчисление убытков

Принятые в большинстве американских штатов правила исчисления убытков несколько отличаются от английских.

По общему правилу деликтные убытки в США, как и в Англии, носят негативный характер, т.е. имеют целью привести потерпевшего в такое состояние, как если бы деликт не был совершен. Но при этом в США, в отличие от Англии, как в случае умышленного обмана, так и в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений взыскиваются лишь предвидимые (foreseeable) убытки.

Требование о предвидимости убытков эквивалентно ограничительному толкованию понятия причинно-следственной связи. Американцы обычно говорят, что взыскиваются лишь убытки, в отношении которых действия ответчика являются не только фактической причиной (actual cause), но и "правовой причиной" (legal/proximate cause). Непредвидимые убытки считаются слишком отдаленными (remote), т.е. в правовом смысле не связанными с действиями ответчика причинно-следственной связью.

Впрочем, эта традиционная для США терминология подвергается критике. В одном из отдельных выпусков третьего издания Свода деликтного права его авторы предлагают отказаться от концепции "правовой причины" и полностью перейти к терминологии "пределов ответственности" (scope of liability), определяемых в различных ситуациях по различным правилам, в зависимости от характера рисков, которые влечет поведение лица <111>. Суды некоторых штатов уже начинают использовать эту новую терминологию <112>. Но все же она, по-видимому, пока не является общепринятой.

<111> Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical and Emotional Harm. 2010. § 29.
<112> Reynolds K.M., Scales W.C. The "New" Duty and Causation Analysis // For the Defense. November 2010. P. 8 - 13. URL: http://www.whitfieldlaw.com/media/cms/New_Duty_and_Causation_Analysis_60052D3D7ED97.pdf.

Итак, в США, в отличие от Англии, непредвидимые убытки даже в случае умышленного обмана не взыскиваются.

3.2.2.5. Негативные или позитивные убытки?

Однако суды США, как и английские суды, по-видимому, в этом случае ощущают потребность тем или иным образом наложить на нарушителя дополнительную ответственность.

В результате в большинстве штатов сегодня применяется несколько аномальное с точки зрения правовой теории правило, согласно которому в случае умышленного обмана (fraud) пострадавшая сторона может в рамках деликтного иска взыскать с нарушителя не только свои негативные убытки (out-of-pocketlosses), но и ожидавшуюся выгоду от сделки (benefit-of-the-bargain damages), т.е. позитивные убытки <113>.

<113> См.: Lens J.W. Honest Confusion: The Purpose of Compensatory Damages in Tort and Fraudulent Misrepresentation // Kansas Law Review. 2011. Vol. 59. P. 231 - 283. См. также: Hasen R.L. Remedies: Examples and explanations. 2nd ed. Aspens, 2010. P. 95 - 111 (Ch. 5. The Unusual: Expectance Damages in Tort and Reliance Damages in Contract).

Проиллюстрируем это правило следующим примером.

Предположим, продавец убедил покупателя купить автомобиль за 10 тыс. долл., выдав его за автомобиль другой модели, которая на рынке стоит 15 тыс. долл. Осознав, что его обманули, покупатель аннулирует сделку (т.е. возвращает автомобиль и забирает свои 10 тыс. долл.) и взыскивает с продавца убытки. Если правопорядок признает в случае обмана лишь негативные убытки, то покупатель может взыскать только свои реальные расходы, например на проезд к месту заключения сделки. Если же в данной юрисдикции в случае обмана признаются и позитивные убытки, то покупатель дополнительно может взыскать с продавца 5 тыс. долл. гипотетической выгоды от аннулированной сделки <114>.

<114> Ср.: Lens J.W. Op. cit. P. 231.

Примерно до середины XIX в. на вопрос о негативном или позитивном характере убытков в случае обманного заверения в США не было сколько-нибудь внятного ответа.

Одним из первых дел, где было сформулировано правило о позитивных убытках в деликтном иске, стало "дело о переоцененном коне" (Stiles v. White) <115> из штата Массачусетс 1846 г. В нем продавец предоставил покупателю обманные заверения о ценности коня. Суд определил, что мерой убытков является разница между реальной стоимостью коня и той стоимостью, в которой покупателя обманно заверил продавец. Суд подчеркнул, что именно такое правило применяется при взыскании убытков по договорной гарантии, а потому в случае обмана надо взыскивать как минимум столько же: "Разумеется, ответчики не могут потребовать применения к ним более благоприятного правила об исчислении убытков на основании того, что они сами совершили обман" <116>.

<115> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846).
<116> Stiles v. White, 52 Mass. (11 Met.) 356 (1846). P. 358. Цит. по: Lens J.W. Op. cit. P. 237.

Но не все суды США восприняли эту логику.

В частности, к этой теме обращался Верховный суд США в "деле о переоцененных акциях" (Smith v. Boites) <117> 1889 г. В нем ответчик продавал акции созданной им корпорации, якобы владевшей участком с огромными залежами серебра. Покупатель, поверив заверениям продавца, что "настоящая" стоимость акций составляет как минимум 10 долл. за штуку, купил 4 тыс. акций по 1,5 долл. Когда обман раскрылся, покупатель предъявил продавцу деликтный иск. В напутствии присяжным судья первой инстанции сказал, что они должны оценить убытки, исходя из рыночной стоимости акций, "как если бы они были такие, как заверял ответчик". В результате ответчик проиграл дело в первой инстанции и с него были взысканы убытки (можно предположить, оцененные присяжными согласно напутствию).

<117> Smith v. Bolles, 132 U.S. 125 (1889).

Однако Верховный суд счел упомянутую формулу напутствия неправильной. Главный судья США (т.е. председатель Верховного суда) М. Фуллер (Chief Justice Fuller) указал: "Вопрос не в том, что истец мог бы получить, а в том, что он потерял, будучи обманом вовлечен в покупку. Иск предъявлен не о нарушении договора. Суть иска в том, что истец был обманом вовлечен ответчиком в покупку акций, положившись на определенные ложные и обманные заверения..." <118>. Согласно Верховному суду, ответчик обязан возместить уплаченные истцом деньги и другие расходы, но его "ответственность не включает ожидаемые плоды нереализованных спекуляций" <119>. Верховный суд отменил вердикт присяжных и решение суда, направив дело на новое рассмотрение.

<118> Ibid.
<119> Ibid.

Ту же позицию Верховный суд занял в 1900 г. в очень похожем деле (Sigafus v. Porter) <120>: основное отличие состояло в том, что здесь речь шла об огромных залежах золота, а не серебра. Цитируя одно из решений Верховного суда Пенсильвании, Верховный суд США указал, что "реальный ущерб не включает экстравагантных мечтаний, которые оказались иллюзорными, а лишь деньги, с которыми истец расстался, не получив за них эквивалента".

<120> Sigafus v. Porter, 179 U.S. 116 (1900).

Несмотря на столь авторитетное мнение, в XX в. правило о взыскании позитивных убытков в случае обманного предоставления недостоверных заверений (benefit-of-the-bargain measure of damages for fraudulent misrepresentation) было принято большинством штатов (по некоторым подсчетам, на 1918 г. - 34 штата <121>, а на 1977 г. - 32 штата <122>). Лишь меньшинство восприняло позицию английских судов и Верховного суда США, выраженную главным судьей Фуллером, приняв правило о негативном принципе исчисления убытков в подобных исках <123>.

<121> Lens J.W. Op. cit. P. 237.
<122> Hasen R.L. Op. cit. P. 98.
<123> Ibid. P. 238.

Заметим, что подобный разнобой в правовых позициях судов различных штатов ясно показывает фиктивный характер старинной концепции, согласно которой суды лишь "открывают" извечно существующее общее право. Конечно же, суды его творят, причем зачастую это разное право в разных юрисдикциях общего права.

В первом издании Свода права о деликтах (1938 г.) его авторы заняли классическую позицию, предполагающую взыскание в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений только негативных убытков <124>. Авторы указали, что, если сторона желает возместить убытки, основанные на своей ожидаемой прибыли, она может вместо предъявления иска об обмане потребовать защиты на основании теории нарушения договорной гарантии (breach-of-warranty theory) <125>.

<124> Restatement (First) of Torts. ALI, 1938. § 549.
<125> Ibid. Cmt. b.

Однако во втором издании (1977 г.) авторам Свода все же пришлось поменять свою позицию на противоположную, отразив практику большинства штатов. Согласно новой формулировке лицо, получившее обманное заверение в ходе коммерческой трансакции, может требовать возмещения дополнительных убытков, равных "выгоде от его договора с предоставившим заверение лицом" <126>.

<126> Restatement (Second) of Torts. § 549(2).

При этом в случае неосторожного предоставления недостоверных заверений (negligent misrepresentation) как большинство судов <127>, так и авторы Свода <128> придерживаются классической позиции, согласно которой возможно лишь взыскание негативных убытков.

<127> Lens J.W. Op. cit. P. 243.
<128> Restatement (Second) of Torts. § 552B.

К сказанному следует добавить, что в случае особо возмутительного поведения ответчика возможно взыскание штрафных убытков, имеющих целью не компенсацию потерь истца, а наказание ответчика, чтобы скорректировать его поведение и поведение подобных ему потенциальных правонарушителей <129>.

<129> Ibid. § 908.

В США штрафные убытки применяются гораздо шире, чем в Англии. Конкретные правила их взыскания различаются от штата к штату (могут применяться более жесткие стандарты доказывания, существовать ограничения по сумме и т.п.) <130>. Штрафные убытки обычно взыскиваются в случае умышленного обмана, причем для этого обычно требуются дополнительные отягчающие обстоятельства. Возможность взыскания штрафных убытков в случае неосторожного предоставления заверений теоретически, быть может, и не исключена, но на практике не встречается <131>.

<130> Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? С. 27 - 31.
<131> См., напр.: Cavico F.J. Fraudulent, Negligent, and Innocent Misrepresentation in the Employment Context: The Deceitful, Careless, and Thoughtless Employer // Campbell Law Review. 1997. Vol. 20. No. 1. P. 1 - 89, 67 - 69. (Вопрос обсуждается в контексте трудовых споров.)

Некоторые авторы критикуют применяемое большинством судов общее правило о взыскании позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений как нарушающее фундаментальные принципы деликтного права. Так, по мнению Дж.У. Ленза, в качестве компенсаторных убытков за предоставление недостоверных заверений должны взыскиваться исключительно негативные (по отношению к спорному договору) убытки. При этом, по его мнению, позитивные убытки можно было бы взыскивать при наличии должных на то оснований в качестве штрафных убытков, в соответствующем порядке и с соответствующими ограничениями <132>.

<132> Lens J.W. Op. cit. P. 283.

3.3. Договорная практика. Есть ли разница между заверениями и гарантиями?

Возможность взыскания позитивных убытков в исках об обманном предоставлении недостоверных заверений, а также безвинный характер ответственности для недостоверных заверений, относящихся к некоторым видам договоров (купли-продажи и др.), несколько скрадывают разницу между заверениями и гарантиями. В том же направлении работает и упоминавшееся выше положение ЕТК, снимающее формальные требования для признания утверждения о фактах договорной гарантией.

Кроме того, в договоре стороны нередко исключают возможность его аннулирования на основании предоставления недостоверных заверений, а равно и отказа от договора на основании предоставления недостоверных гарантий, оставляя лишь возможность взыскания убытков, максимальная сумма которых, впрочем, также может ограничиваться договором <133>. Это также в каком-то смысле сближает заверения и гарантии. (Заметим, что в случае умышленного обмана суд вряд ли признает применимыми подобные договорные ограничения на меры судебной защиты потерпевшего <134>.)

<133> См., напр.: Serfilippi C.S. A New York lawyer in London: representations and warranties in acquisition agreements - what's the big deal? // Lexology. 28.12.2012. URL: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2-bfee233afe41. (Обсуждается договорная практика штата Нью-Йорк в контексте слияний и поглощений.)
<134> См., напр.: ABRY Partners V, L.P. et al. v. F&W Acquisition LLC et al., 891 A.2d 1032 (2006). (Дело Суда справедливости штата Делавэр, в котором покупатель после приобретения компании обнаружил, что предоставленная ему продавцом финансовая отчетность была недостоверной. Вице-канцлер Страйн: "Поэтому, когда продавец в договоре умышленно предоставляет недостоверное заверение о факте - т.е. продавец лжет, - публичный порядок не допускает применения договорного условия, ограничивающего средства защиты покупателя лишь взысканием ограниченной договором суммы убытков. В действительности покупатель может потребовать аннулирования договора или полных компенсаторных убытков".)

На практике, как уже упоминалось, американские составители коммерческих договоров склонны все утверждения о фактах обозначать как "заверения и гарантии" (т.е. одновременно и то и другое). Следует отметить, что и суды обычно не пытаются четко разграничить две эти категории, а, напротив, часто считают утверждение одновременно и заверением, и гарантией, независимо от того, как оно поименовано <135>.

<135> См., напр.: Quality Wash Group V Ltd v. Hallak, 50 Cal. App. 4th 1691, 1693 (1996) ("The seller's warranty provides, in pertinent part, "Seller makes the following representations regarding the assets...").

В связи с этим некоторые радикально настроенные авторы (например, К.А. Адамс) даже предлагают вообще отказаться от термина "гарантия" в договорах (за исключением случаев, прямо предусмотренных законом), а все утверждения о фактах маркировать как "заверения" <136>.

<136> См.: Adams K.A. A lesson in drafting contracts: What's up with "representations and warranties"? // American Bar Association Business Law Section. Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. URL: https://apps.americanbar.org/buslaw/blt/2005-11-12/adams.shtml.

Однако, как представляется, при этом все же не ставится под сомнение разница между договорными и внедоговорными утверждениями о фактах. Как мы видели, правовые последствия недостоверности в этих двух случаях могут существенно различаться. Скорее, речь идет о том, что утверждение, обозначенное маркером как "заверение", может быть квалифицировано одновременно и как заверение в строгом смысле слова (внедоговорное), и как договорная гарантия. Иначе говоря, в случае недостоверности утверждения, обозначенного как "заверение", будет равным образом доступен как деликтный иск, так и иск о нарушении договорной гарантии - во всяком случае, по мнению упомянутого автора.

Потерпевшая сторона может даже подать сразу оба иска, хотя, конечно, убытки по одному из исков могут быть взысканы лишь в той степени, в которой они не дублируют убытки по другому иску. Например, по деликтному иску могут быть взысканы штрафные убытки, недоступные в договорных спорах.

Так, Апелляционный суд США по Второму округу, рассматривая "дело о фальшивой отчетности" (Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc.) <137> (в котором покупатель утверждал, что финансовая отчетность приобретенной им компании, представленная продавцом, была недостоверной, и предъявил сразу и деликтный, и договорной иски) <138>, сформулировал следующее правило: "По праву штата Нью-Йорк допускается совместная подача и иска об обмане, и иска о нарушении договора, если истец: 1) продемонстрирует существование обязанности, отдельной от обязанности исполнения договора; 2) укажет на обманное предоставление недостоверных заверений, вспомогательное или внешнее по отношению к договору; 3) требует возмещения убытков, которые нельзя взыскать в договорном иске".

<137> Merrill Lynch & Co., Inc. v. Allegheny Energy, Inc., 500 F.3d 171 (2d Cir. 2007).
<138> Подробнее см.: Будылин С. Дело о фальшивой отчетности. Есть ли разница между заверениями и гарантиями? URL: http://zakon.ru/blog/2015/09/04/delo_o_falshivoj_otchetnosti_est_li_raznica_mezhdu_zavereniyami_i_garantiyami.

3.4. Промежуточные итоги (США)

Резюмируя этот раздел, можно сказать следующее.

В США все случаи сообщения утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся ложными, распадаются на следующие категории и подкатегории:

  1. утверждение относилось к прошлым, настоящим или будущим фактам. Делая утверждение о фактах, сторона намеревалась за соответствующее встречное предоставление взять на себя материальную ответственность за то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение имеет статус договорной гарантии (warranty):

а) если нарушение гарантии в конкретном случае представляет собой существенное нарушение (material breach) договора (например, речь шла о важнейших технических характеристиках поставляемого товара), то другая сторона имеет право на отказ от договора (repudiation) и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам: убытки исчисляются как позитивные, включая упущенную выгоду (expectation damages); при этом принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) если нарушение гарантии (например, что автомобиль не сломается в течение определенного срока) в конкретном случае не является существенным нарушением договора, то нарушение гарантии не дает права пострадавшей стороне права на отказ от договора, но позволяет требовать возмещения убытков (damages). Вина сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Сумма убытков определяется по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

  1. утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора. В этом случае утверждение именуется заверением (representation):

а) сторона, сообщавшая утверждение, знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind). Для этого не требуется доказывать существенность недостоверного заверения. Если другая сторона, обоснованно полагаясь (justifiable reliance) на такое заверение, заключила договор или совершила любые другие действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Обоснованность здесь подразумевает существенность (materiality) соответствующего факта. Убытки в большинстве штатов, вопреки обычному деликтному правилу, в случае обмана исчисляются как позитивные (benefit-of-the-bargain damages). В отличие от Англии, в сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки. В случае особо возмутительного поведения стороны дополнительно могут взыскиваться штрафные убытки (punitive damages);

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как неосторожное предоставление недостоверных заверений (negligent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind), когда недостоверное заверение было существенным (material misrepresentation). Если другая сторона, обоснованно полагаясь (justifiable reliance) на такое заверение, заключила договор или совершила любые другие действия, приведшие к возникновению убытков, она может требовать возмещения убытков (damages). Обоснованность здесь подразумевает существенность (materiality) соответствующего факта. Убытки исчисляются как негативные (out-of-pocket losses). В сумму убытков включаются только предвидимые (foreseeable) убытки;

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. В этом случае ее действия квалифицируются как невиновное предоставление недостоверных заверений (innocent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь на такое заверение, она может договор аннулировать (rescind), когда недостоверное заверение было существенным (material misrepresentation). По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть важные исключения. К ним, в частности, относится невиновное предоставление недостоверных заверений в связи с договорами купли-продажи, мены и аренды (в этом случае убытки взыскиваются независимо от вины, если другая сторона обоснованно полагалась на заверение). Убытки исчисляются как негативные.

К сказанному следует добавить, что в договорной практике США все утверждения о прошлых и настоящих фактах рутинным образом маркируются в текстах договоров как "заверения и гарантии", т.е. мыслятся как и то и другое одновременно. Это предоставляет истцу возможность выбора правовой теории для основания своего иска (нарушение договора или деликт). Суд также может, например, признать гарантией утверждение, обозначенное как "заверение".

Вместе с тем утверждения о будущих фактах могут квалифицироваться лишь как договорные гарантии, ведь делающая утверждение сторона не может знать заранее, окажется ли факт истинным или ложным.

Стороны договора могут предусмотреть отказ от тех или иных мер правовой защиты в случае недостоверности заверений или гарантий. Так, в договорах слияния и поглощения весьма типичен отказ от права на аннулирование или расторжение договора и введение тех или иных ограничений на сумму убытков. Однако подобные договорные ограничения, скорее всего, будут признаны неэффективными в случае обманного предоставления недостоверных заверений, т.е. в случае умышленной лжи со стороны одного из участников договора.

/"Вестник экономического правосудия Российской Федерации", 2016, N 4/

4. Германия. Изобретение профессора Иеринга

У читателя могло сложиться впечатление, что разделение утверждений о фактах, сделанных в связи с договором, на заверения и гарантии - это какой-то артефакт англо-американского права, выдумка английских лордов, представляющая для жителей континентальной Европы не более чем академический интерес. Ничто не может быть дальше от действительности.

Все развитые современные правопорядки разграничивают договорное и деликтное право, а значит, и ответственность за недостоверность договорных и внедоговорных утверждений о фактах. Даже если в законодательстве некой страны нет терминов "заверение" и "гарантия" (впрочем, ведь и в Англии они не были введены нормативным актом), в ее праве все равно практически неизбежно действуют функционально близкие концепции.

Посмотрим, как обстоит дело с заверениями и гарантиями (в используемом нами смысле терминов) в Германии <1>.

<1> См., напр.: Wand P. Introduction to Representations, Warranties and Indemnities under German Law & Practice: Presentation to the Supreme Commercial Court of the Russian Federation [by Debevoise & Plimpton LLP]. 18 February 2013. URL: http://www.arbitr.ru/_upimg/1C8AA1D2D1042930C0ED3D8DDE39CB1C_5_german_eng.PPT.

Правила, относящиеся к тому, что в Англии или США назвали бы заверениями и гарантиями, не содержатся в какой-либо одной норме закона Германии. Они частично разбросаны по разным статьям Германского гражданского уложения (ГГУ) <2>, частично сформулированы судами, а частично выработаны договорной практикой самих участников оборота.

<2> Gesetzbuch (BGB). In der Fassung der Bekanntmachung vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909, 2003 I S. 738) zuletzt durch Gesetz vom 29.06.2015 (BGBl. I S. 1042) m.W.v. 17.08.2015.

Что касается законодательства, следует сразу отметить, что интересующие нас правила, содержащиеся в ГГУ, претерпели довольно существенные изменения в 2002 г. в ходе реформы обязательственного права (Schuldrechtsreform) <3>.

<3> Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I Seite 3138).

4.1. Общие положения обязательственного права

Начнем с общих законодательных концепций, относящихся к обязательственному праву.

В результате упомянутой реформы была выстроена стройная система единообразных мер правовой защиты, доступных кредитору в случае нарушения обязательства должником (взамен довольно запутанной системы, существовавшей ранее, по которой средства защиты радикально зависели от вида нарушения). Они включают возмещение убытков, в том числе взамен исполнения обязательства, отказ от сделки, а также другие средства, применимые в случае конкретных обязательств (замена товара, устранение дефекта, уменьшение цены) <4>.

<4> См.: The New German Law of Obligations: an Introduction // German Law Archive. 2002. URL: http://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=357.

По немецкому праву должник отвечает только за умысел и неосторожность (Vorsatz und ), если иное прямо не предусмотрено (условиями обязательства) или не вытекает из существа обязательства. В качестве примеров такого исключения закон называет предоставление гарантии и принятие на себя риска ( einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos). Неосторожность при этом определяется как отсутствие необходимой заботливости (erforderliche Sorgfalt). Договорное освобождение от ответственности за умысел не допускается <5>.

<5> BGB § 276.

Если должник нарушил свое обязательство, то кредитор может потребовать возмещения убытков (Schadensersatz). Исключением является случай, когда нарушение обязательства не зависело от должника (wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat) <6>. Таким образом, по общему правилу убытки взыскиваются лишь при наличии вины должника. Однако считается (исходя, по-видимому, из порядка предложений в обсуждаемой норме), что действует презумпция наличия вины, т.е. должник должен доказывать свою невиновность <7>.

<6> BGB § 280.
<7> См., напр.: Heldrich A., Rehm G.M. Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code // Comparative Remedies for Breach of Contract / eds. N. Cohen, E. McKendrick. Oxford, 2005. P. 131.

Кредитор также может потребовать выплаты убытков вместо исполнения обязательства (Schadensersatz statt der Leistung) <8>. Либо, вместо этого, возмещения своих расходов, которые он совершил, рассчитывая на исполнение обязательства должником (Ersatz vergeblicher Aufwendungen) <9>.

<8> BGB § 281.
<9> BGB § 284.

Должник в обязательстве "обязан исполнить обязательство добросовестно [nach Treu und Glauben] с учетом обычаев гражданского оборота" <10>. Отметим, что концепция добросовестности является ключевой для немецкого обязательственного права.

<10> BGB § 242.

Некоторые обязательства могут подразумевать обязанность сторон учитывать "права, правовые интересы, иные интересы" (Rechte, und Interessen) другой стороны <11> (это важное новшество 2002 г., мы еще поговорим о нем чуть позже). При нарушении этой обязанности также можно требовать убытков взамен исполнения (если в результате нарушения от кредитора нельзя разумным образом ожидать принятия исполнения) <12>.

<11> BGB § 241 Abs. 2.
<12> BGB § 282.

Убытки определяются таким образом, чтобы привести пострадавшую сторону в такое состояние, как если бы нарушения не было <13> (т.е. в случае нарушения договора - как если бы договор был исполнен, а в случае деликта - как если бы деликт не был совершен). В Германии правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре (Naturalrestitution) - в отличие от Англии, где по умолчанию предусмотрена денежная компенсация. По общему правилу кредитор сначала должен потребовать восстановления своего положения (Herstellung) и лишь потом выплаты денежной компенсации (Ersatz in Geld) <14>. Убытки включают и упущенную выгоду (Entgangener Gewinn) <15>.

<13> BGB § 249.
<14> BGB § 250.
<15> BGB § 252.

4.2. Положения договорного права

Теперь перейдем к важным для наших целей концепциям договорного права.

В случае нарушения стороной двусторонне обязывающего договора (gegenseitiger Vertrag) другая сторона может отказаться от договора . Однако по общему правилу вначале нужно предоставить контрагенту возможность все же исполнить договор, и лишь по исчерпании этого "второго шанса" отказываться от договора. <16>. Процедура эта (мы здесь не рассматриваем ее в деталях) специфична для немецкого права и, соответственно, известна во всем мире под немецким названием Nachfrist <17>.

<16> BGB § 323.
<17> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007. Разд. IV. Гл. 2.

4.2.1. Обязательства, связанные с дефектом товара

Существенное значение имеют "положения о гарантиях" . Так называют нормы, содержащиеся в разделе ГГУ о купле-продаже (Kauf), которые определяют права и обязанности сторон в случае дефектности проданной вещи.

Помимо купли-продажи вещей (Sache), те же правила распространяются также и на договоры о приобретении прав (Rechten), а также других объектов (sonstigen ) <18>, например договоры о приобретении электроэнергии, программного обеспечения, разного рода интеллектуальных прав <19>.

<18> BGB § 453.
<19> См.: Sivesand H. The Buyer's Remedies for Non-conforming Goods: Should There be Free Choice or Are Restrictions Necessary? Sellier, 2005. P. 24.

Согласно новой редакции ГГУ у продавца есть общая обязанность передать вещь свободной от физических и правовых недостатков (Sach- und ) <20>.

<20> BGB § 433.

Одна из статей ГГУ относится к физическим недостаткам (Sachmangel) товара, т.е., по сути, к его качеству <21>. Согласно этой статье товар свободен от физических недостатков, если он имеет предусмотренное договором качество (vereinbarte Beschaffenheit). На случай отсутствия явной договоренности о качестве норма устанавливает то, что в Англии и США называют вмененными гарантиями (implied warranties): товар должен быть пригодным для использования, подразумеваемого договором, а также для обычного использования ( Verwendung).

<21> BGB § 434.

Нормы о качестве товара и ответственности продавца за его недостатки применяются с необходимыми изменениями и к сделкам по приобретению, например, долей в ООО <22>.

<22> См., напр.: BGH, 21.02.1910 - I ZR 103/68, WM 1910, 819.

Другая статья определяет понятие правовых недостатков товара (Rechtsmangel) <23>. Так называют обремененность товара какими-либо правами третьих лиц, не упомянутыми в договоре. В случае акций это могут быть преимущественные права третьих лиц на их приобретение.

<23> BGB § 435.

При обнаружении дефекта у покупателя имеется целый набор средств правовой защиты.

Покупатель может потребовать устранения недостатков товара или его замены <24>. Если продавец не выполняет этого требования, покупатель может отказаться от договора <25> и потребовать возмещения убытков взамен исполнения (Schadensersatz statt der Leistung) <26>. Вместо отказа от договора покупатель также может потребовать уменьшения покупной цены (Minderung) <27>.

<24> BGB § 439.
<25> BGB §§ 323, 440.
<26> BGB §§ 281, 440.
<27> BGB § 441.

Покупатель также имеет право потребовать возмещения (в натуральной или денежной форме) убытков (Schadensersatz), причиненных дефектностью товара, в соответствии с общими правилами об убытках при нарушении обязательства (см. выше). Напомним, что для взыскания убытков (в отличие от прочих мер защиты на случай дефектности товара) требуется вина продавца <28>. Это, казалось бы, радикально противопоставляет немецкий правопорядок английскому, американскому и многим другим правопорядкам, не требующим вины продавца для взыскания договорных убытков, но в действительности такое различие в значительной степени сглаживается презумпцией вины продавца: на практике доказать свою невиновность ему крайне затруднительно <29>.

<28> См.: Wand P. Op. cit. P. 4.
<29> См.: Heldrich A., Rehm G.M. Op. cit. P. 131. См. также: Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D. European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules. Munchen, 2008. P. 218, 225.

Покупатель, однако, не имеет прав, вытекающих из дефектов товара, если он знал о дефекте в момент заключения договора. Если покупатель не знал о дефекте по своей грубой неосторожности (grober ), он получает такие права, только если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию качества вещи (Garantie die Beschaffenheit der Sache) <30>.

<30> BGB § 442.

Продавец (а равно производитель или другое третье лицо) может дать покупателю дополнительную гарантию (Garantie), т.е. обязательство вернуть деньги, обменять товар или починить его, если товар окажется дефектным (в дополнение к своим обязательствам, вытекающим из закона) <31>. Договор может предусматривать исключение или ограничение предусмотренной законом ответственности продавца за дефект товара, но если продавец обманным образом (arglistig) скрыл данный дефект или дал гарантию (Garantie) качества вещи, он не может ссылаться на такое соглашение <32>.

<31> BGB § 443.
<32> BGB § 444.

Заметим, что (возможно, вследствие некоторой недостаточности лексикона) мы обозначаем русским словом "гарантия" несколько разных иноязычных понятий. Применительно к США и Англии это любое договорное утверждение о фактах, в том числе относящееся к качеству товара (warranty), а также вмененные законом обязательства в части качества товара (вмененные гарантии) (implied warranty). Применительно к праву Германии гарантии - это либо предусмотренные договором или законом обязательства продавца по предоставлению товара свободным от материальных и правовых дефектов , либо дополнительные добровольные обязательства продавца или производителя в связи с возможной дефектностью товара (Garantie). Для избежания путаницы мы будем иногда переводить первый из немецких терминов как "предусмотренная законом гарантия", а второй - как "добровольная гарантия".

4.3. Договорная практика

Надо сказать, что немецкие юристы-практики, несмотря на то что они гордятся своей правовой системой, до некоторой степени используют опыт своих англо-американских коллег. В 1980-х гг. они позаимствовали у них некоторые концепции договорного права для целей использования в крупных сделках, прежде всего в сделках по приобретению крупных компаний. К этим концепциям относятся договорные гарантии (warranties/), понимаемые именно как утверждения о фактах, а также ковенанты (covenants/Covenants), положения договора о возмещении потерь (indemnities/Freistellungen), положения договора об ограничении мер правовой защиты (exclusive remedies clause / Rechtsfolgenregelung) <33>.

<33> См.: Wand P. Op. cit. P. 19 - 24.

Нас интересуют прежде всего договорные гарантии.

Как мы видели, гарантии в немецком законодательстве понимаются довольно узко по сравнению с англо-американским правом. Положения о гарантиях , имеющиеся в немецком законодательстве, имеют дело лишь с физическими и правовыми дефектами товара. Однако в силу принципа свободы договора (закрепленного в ГГУ <34>) ничто не мешает стороне договора гарантировать истинность любого факта, относящегося к качеству товара или к чему-то другому, т.е. взять на себя обязательство выплатить другой стороне убытки, если соответствующее утверждение окажется ложным.

<34> BGB § 311 Abs. 1.

Так было выработано понятие "независимая договорная гарантия" ( Garantieversprechen) <35>. Список независимых договорных гарантий в типичном немецком договоре совпадает с типичным списком заверений и гарантий в американском договоре, да и на английский язык этот термин часто переводится как representations and warranties <36>. Они могут включать, в частности, утверждения о статусе продавца, статусе продаваемой компании, свойствах ее акций, ее финансовом состоянии, ее активах, работниках, лицензиях, судебных тяжбах, страховках, налоговых обязательствах и т.д. <37>

<35> См.: Wand P. Op. cit. P. 20.
<36> Типичные формулировки англоязычного договора, подчиненного праву Германии, можно увидеть в следующем договоре (о приобретении немецкой компанией облигаций на 700 млн евро): Sale And Purchase Agreement relating to Bonds issued by Celesio Finance B.V. 23.01.2014. URL: http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/927653/000119312514026613/d664969dex102.htm ("Vendors hereby represent and warrant to Acquirors by way of independent guarantees ( Garantieversprechen) pursuant to section 311 para. 1 German Civil Code... that the statements set forth... below are correct as of the date hereof and will be correct as of the Closing Date...").
<37> Wand P. Op. cit. P. 21.

В соответствии с типичными условиями независимой договорной гарантии давшая ее сторона несет ответственность за достоверность соответствующего факта независимо от наличия или отсутствия ее вины в недостоверности факта. По общему правилу не имеет значения и то, знает ли любая из сторон о ложности данного факта (но договор может предусматривать иное) <38>.

<38> Ibid. P. 20.

Как правило, подобные соглашения содержат, на американский манер, положения об ограничении мер правовой защиты. Обычно там сказано, что меры защиты сводятся лишь к тем, что записаны непосредственно в договоре, а прочие предусмотренные законом меры исключаются, насколько это возможно. Договор может, например, устанавливать конкретные правила исчисления компенсации, вводить предельные значения на сумму убытков, исключать из расчета упущенную прибыль, устанавливать предельные сроки на предъявление претензий и т.п.

Что касается договорной ответственности, с такими ограничениями, по-видимому, особых проблем нет. Однако предоставление недостоверного утверждения в качестве независимой договорной гарантии в определенных случаях может быть также признано деликтом (о деликтах подробнее поговорим чуть позже). (И в этом смысле такая независимая договорная гарантия действительно может рассматриваться одновременно и как заверение (representation) в смысле американской терминологии.) А ответственность за умышленный деликт (обман) договором сторон исключить нельзя <39>.

<39> Wand P. Op. cit. P. 20.

4.4. Аннулирование договора

Теперь о том, на каких основаниях договор может быть аннулирован (или расторгнут). Из них для наших целей представляют интерес (помимо уже упоминавшегося отказа от договора в связи с физическими или правовыми дефектами товара) следующие.

Во-первых, оспоримым (Anfechtbar) является договор, заключенный под влиянием обмана <40>. Обман по общему правилу должен быть активным. Обман в форме умолчания признается основанием для аннулирования договора лишь в случае, когда раскрытие информации предписано договором или законом (правом) <41>. Однако обязанность раскрытия информации признается существующей и тогда, когда между сторонами сложились отношения доверия, т.е. у пострадавшего были основания доверять контрагенту. Так, в "деле о битом автомобиле" <42> от 1959 г. Верховный суд признал, что у продавца подержанного автомобиля, даже продаваемого "без гарантий", существует обязанность проинформировать покупателя о том, что автомобиль был в серьезной аварии.

<40> BGB § 123.
<41> Principles of European Contract Law. Parts I and II. The Hague, 2000. P. 254.
<42> BGH, 08.01.1959 - VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148.

Для возникновения права аннулирования договора обман должен действительно привести к ошибке на стороне контрагента. У стороны должен быть умысел на введение контрагента в заблуждение (но не обязательно умысел на причинение ему вреда) <43>. Если речь об обмане со стороны третьего лица, аннулирование договора происходит, если продавец знал или должен был знать об обмане. Если утверждение делается при безразличном отношении к его истинности (ins Blaue hinein), это считается косвенным умыслом на обман <44>.

<43> BGH, 08.01.1959 - VIII ZR 174/57, BGHZ 29, 148.
<44> См.: Wand P. Op. cit. P. 12. См. также: Principles of European Contract Law. Parts I and II. The Hague, 2000. P. 254.

Во-вторых, оспоримым является договор, заключенный в результате заблуждения (Irrtum), в том числе существенного заблуждения относительно характеристик лица или вещи (Eigenschaften der Person oder der Sache) <45>. Однако согласно судебной практике это правило не применяется, если дефект в характеристиках приобретаемого объекта подпадает под действие правил, сформулированных в положениях о гарантиях (см. выше); в этом случае применяются именно положения о гарантиях <46>.

<45> BGB § 119.
<46> BGH NJW 59, 1589. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 12.

Наконец, следует упомянуть, что сторона может отказаться от договора в случае "отпадения основания" договора ( der ), т.е. при настолько существенном изменении обстоятельств ( der ), что с учетом этого договор изначально не был бы заключен. Существенное изменение обстоятельств считается имеющим место, в частности, если некие важные для договора представления его стороны (wesentliche Vorstellungen) оказались ошибочными. В случае длящихся обязательств вместо права отказа стороне предоставляется право прекращения договора на будущее время (Recht zur ) <47>.

<47> BGB § 313.

Согласно судебной практике это правило не применяется, если речь идет о дефекте приобретаемого объекта, подпадающего под действие правил, сформулированных в положениях о гарантиях <48>.

<48> BGH NJW 12, 373. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 14.

В Германии для аннулирования договора достаточно волеизъявления пострадавшей стороны , нет необходимости для этого обращаться в суд <49>.

<49> BGB § 143.

4.5. Деликтная ответственность

Теперь перейдем к концепциям деликтного права (Deliktsrecht). Как и в других странах, право Германии предусматривает возможность взыскания убытков в случае причинения одним лицом вреда другому лицу.

Для нас наиболее существенны две нормы ГГУ.

Согласно первой из них, являющейся основой деликтного права Германии, лицо, которое умышленно или неосторожно ( oder ) противоправно посягает на "жизнь, телесную неприкосновенность, здоровье, свободу, право собственности или какое-либо иное право" другого лица, обязано возместить этому другому лицу причиненный вред (Schaden). Та же обязанность возникает и в случае нарушения закона, направленного на защиту других лиц, причем закон может предусматривать и ответственность без вины (ohne Verschulden) <50>.

<50> BGB § 823.

Другая норма, призванная, по-видимому, закрыть всевозможные пробелы, оставленные другими нормами деликтного права, возлагает обязанность возмещения ущерба на лицо, которое формально не нарушает закон, но умышленно действует вопреки основам правопорядка и нравственности: "Лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам [in einer gegen die guten Sitten Weise], обязано возместить этому другому лицу причиненный вред [Schaden]" <51>. Ввиду всеобъемлющего характера нормы некоторые правоведы называют ее "король-параграф" <52>.

<51> BGB § 826.
<52> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Ч. 3. Пг., 1917. С. 275.

Упомянем два вида деликтов.

Во-первых, мошенничество (Betrug). Этот вид деликта вытекает из первой упомянутой выше нормы в совокупности со статьей УК Германии <53>, наказывающей за мошенничество (именно этот закон, направленный на защиту других лиц, нарушает мошенник). Согласно УК элементами данного правонарушения являются: 1) умысел незаконно обогатиться за счет другого лица (Bereicherungsabsicht); 2) сообщение этому другому лицу ложных фактов (Vorspiegelung falscher) либо искажение или сокрытие истинных фактов; 3) как результат, введение в заблуждение (Irrtum) или поддержание заблуждения этого другого лица; 4) как результат - причинение ущерба имуществу этого другого лица (das eines anderen dadurch ).

<53> Strafgesetzbuch (StGB) § 263.

В силу общей нормы деликтного права мошенник несет не только уголовную, но и гражданскую ответственность перед потерпевшим, т.е. должен возместить ему причиненный материальный ущерб.

Во-вторых, умышленное причинение вреда вопреки добрым нравам (sittenwidrige ). Этот деликт вытекает непосредственно из второй упомянутой выше нормы ГГУ (того самого "короля-параграфа"). Как явствует из формулировки этой нормы, элементами данного деликта являются: 1) умысел на причинение вреда другому лицу; 2) поведение, противоречащее добрым нравам (т.е. недобросовестное); 3) как результат - причинение вреда этому другому лицу. Поведением, противоречащим добрым нравам, может быть, в частности, сообщение другому лицу заведомо ложных сведений либо просто безосновательная болтовня (ins Blaue hinein). Заметим, что доказывания корыстных мотивов для привлечения к ответственности в данном случае не требуется.

Убытки в случае деликта взыскиваются в соответствии с обсуждавшимися выше общими правилами. То есть потерпевший должен быть возвращен в состояние, как если бы деликт не был совершен. Правилом по умолчанию является возмещение ущерба в натуре, а если это невозможно, взыскивается денежная компенсация.

4.5.1. Проблемы привлечения к деликтной ответственности

Любопытной аномалией или, во всяком случае, национальной особенностью деликтного права Германии является то, что, хотя вред, причиненный имуществу потерпевшего, подлежит возмещению, таким вредом не считается чисто экономический ущерб, выраженный лишь в уменьшении балансовой стоимости имущества <54>.

<54> См.: Bussani M., Palmer V.V. The liability regimes in Europe - their and interiors // Pure Economic Loss in Europe / eds. M. Bussani, V.V. Palmer. Cambridge, 2003. P. 148 - 149.

Соответственно, в деликтном иске, за редкими предусмотренными законом исключениями, взыскание чисто экономического ущерба невозможно. Между тем для целей настоящей статьи наиболее интересен именно экономический ущерб, причиненный предоставлением недостоверной информации. Заметим, что его взыскание без проблем допускается в договорных исках <55>, обсуждавшихся выше.

<55> Ibid. P. 150 - 151.

Обратим внимание на то, что оба вида рассмотренных нами деликтов являются умышленными. Предусматривает ли право Германии деликтную ответственность за неосторожное предоставление недостоверных утверждений о фактах?

Допустим, банк сообщает третьему лицу о хорошем финансовом состоянии своего клиента, но информация оказывается недостоверной (банк не проверил ее должным образом). Третье лицо инвестирует средства в клиента банка и теряет деньги. Может ли оно требовать от банка возмещения убытков? (Ср. английское "дело об осторожном банке".)

Для того чтобы такое предоставление недостоверной информации было признано противоправным (как требует основная норма деликтного законодательства), необходимо, чтобы у лица была правовая обязанность заботиться об истинности сведений, сообщаемых собеседнику. Общей обязанности такого рода закон не предусматривает. Соответственно, ее наличие должно следовать либо из специального закона, применимого к данному случаю, либо из договора.

Кроме того, в типичном случае неумышленного предоставления недостоверных утверждений о фактах причиненный ущерб имеет чисто экономический характер, что исключает возможность его возмещения в соответствии с деликтным правом.

4.5.2. Квазидоговорная ответственность

Право Германии решает эти проблемы при помощи юридической фикции. Оно считает, что между лицом, делающим утверждение, и получателем этой информации (банком и инвестором в нашем примере) возникают отношения договорного типа, т.е. "вменяет" им договор, который они в действительности не заключали <56>.

<56> См.: Markesinis B.S., Unberath H., Johnsto A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, 2006. P. 103.

Эта маленькая хитрость позволяет за счет перевода отношений из деликтной сферы в договорную решить сразу два каверзных вопроса: и о правовых основаниях обязанности заботиться об истинности сведений, и о возможности взыскания чисто экономического ущерба.

В "деле о неосторожном банке" <57> 1979 г. сложилась именно эта ситуация. Банк подписал рекомендацию с положительной характеристикой финансового положения клиента (владельца роскошного отеля). Брокер показал эту рекомендацию инвестору, ищущему возможность вложить 130 тыс. марок. Инвестор вложил деньги в отель (в виде займа владельцу). Вскоре владелец отеля обанкротился и инвестор потерял деньги. Инвестор предъявил банку иск о возмещении убытков. Банк ссылался на отсутствие у него договорных отношений с инвестором.

<57> BGH, 12.02.1979 - II ZR 177/77, NJW 1979, 1595. Перевод на английский язык доступен по адресу: URL: https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=706.

Суд указал, что банк сам написал рекомендацию и пустил ее в обращение с целью привлечь инвесторов в бизнес своего клиента. Банк также понимал, что содержание рекомендации имеет важное значение для потенциальных инвесторов. А хвалебная информация в ней была заведомо недостоверной: банк прекрасно знал о финансовых трудностях своего клиента.

"Таким образом, все фактические элементы, необходимые для привлечения к договорной ответственности [vertragliche Schadensersatzverpflichtung] за виновное предоставление недостоверной информации [schuldhafter Erteilung einer falschen Auskunft], налицо. В соответствии с судебной практикой, если информацию предоставляет банк, возникают договорные или квазидоговорные [vertragliche oder ] отношения между банком и запрашивающей стороной, когда информация, предоставляемая банком, явно имеет значение для запрашивающей стороны и ясно, что последняя будет полагаться на нее при совершении существенных капиталовложений", - указал Верховный суд Германии <58>.

<58> Ibid.

Подобным образом, если речь идет об утверждениях (заключение оценщика и т.п.), сделанных по договору с одним лицом, но своей недостоверностью причинивших вред другому лицу, то основанием ответственности считается договор с первым лицом. (Ср. американское "дело о неосторожном весовщике".)

В результате те иски, которые в англо-американской системе квалифицируются как деликтные иски о неосторожном предоставлении недостоверных заверений, в Германии несколько парадоксально мыслятся как договорные иски, основанные либо на вмененном договоре лица, дающего заверение, с потерпевшим, либо на договоре лица, дающего заверение, с третьим лицом. Пожалуй, англо-американский подход выглядит в данном случае более состоятельным с аналитической точки зрения, ведь речь явно идет о нарушении обязанности, установленной правом, а не соглашением соответствующих сторон.

4.5.3. Невиновное сообщение недостоверных сведений

Кроме того, следует отметить, что законодательство Германии в определенных случаях предусматривает безвинную ответственность за причинение вреда. В частности, как и в других странах ЕС, в результате имплементации соответствующей Директивы <59> закон Германии <60> предусматривает безвинную ответственность производителей товаров за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу дефектами товара <61>. Дефектом признается все, что делает товар небезопасным, в том числе и предоставление неправильных инструкций по эксплуатации или отсутствие надлежащих предупреждений <62>.

<59> Council Directive 85/374/EEC of 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products.
<60> Gesetz die Haftung fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz - ProdHaftG) vom 15.12.1989 (BGBl. I S. 2198), das zuletzt durch Artikel 9 Absatz 3 des Gesetzes vom 19.07.2002 (BGBl. I S. 2674) worden ist.
<61> См.: Zekoll J. Introduction to German Law. The Hague, 2005. P. 217.
<62> См.: ProdHaftG § 3.

4.6. Доктрина преддоговорной ответственности

Весьма важна для немецкого права доктрина преддоговорной ответственности (Verschulden bei Vertragsschluss), известная также под латинским названием culpa in contrahendo <63>.

<63> См.: Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study // Harvard Law Review. 1964. Vol. 77. P. 401 - 449.

4.6.1. Рождение доктрины

Концепция впервые была сформулирована в знаменитой работе Р. фон Иеринга от 1861 г. <64> Сам Иеринг возводил эту доктрину к римскому праву, но это была, скорее, дань традиции или, быть может, проявление скромности автора. По существу же это было собственное изобретение проф. Иеринга, призванное восполнить недостаток, обнаруженный им в тогдашнем германском общем праве (Gemeines Recht).

<64> См.: Jhering R. Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrdgen // die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts. 1861. Bd. 4. S. 1 - 112. Русский перевод (М.Б. Жужжалов): Иеринг Р. Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров // Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 190 - 266.

Доктрина оказала мощное влияние на правовую мысль Германии и некоторых других стран континентальной Европы. Она, правда, не была воплощена в ГГУ при его принятии в 1896 г. (хотя некоторые статьи, кажется, были сформулированы не без ее влияния) <65>, но была воспринята судебной практикой.

<65> BGB (1896). §§ 116, 119, 122, 179 Abs. 2, 307, 309. См.: Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 403. Note 6.

Суть доктрины состоит в том, что сторона переговоров о заключении договора, ведущая себя упречно, должна возместить другой стороне причиненные той убытки, в том числе в результате незаключения или недействительности договора. Так, если сторона намеренно морочила партнеру по переговорам голову, на самом деле не собираясь заключать договор, она должна возместить ему расходы, связанные с переговорами (по ранее действовавшему праву требовать этого было невозможно).

Обязанности сторон имеют не только информационный характер; они включают в том числе и непричинение вреда здоровью и имуществу партнера.

Так, в знаменитом "деле о падающем линолеуме" (Linoleumrollen-Fall) <66> 1911 г. покупательница в универмаге получила травму, поскольку продавец нечаянно уронил на нее два рулона линолеума. Тогдашнего деликтного права Германии, по-видимому, оказалось недостаточно, чтобы привлечь владельца магазина к ответственности. В результате Имперский верховный суд признал владельца ответственным, исходя из теории, что "в ходе подготовки к покупке между сторонами возникло правоотношение, имеющее характер, близкий к договорному [ Charakter], и создавшее определенные обязательства: как у продавца, так и у потенциального покупателя возникла обязанность проявлять должную заботливость о здоровье и имуществе другой стороны".

<66> RG, 07.12.1911 - Rep. VI. 240/11, RGZ 78, 239.

Это дело считается в Германии классикой преддоговорной ответственности. Интересно, что Верховный суд охарактеризовал как сомнительное мнение нижестоящего суда, согласно которому у владельца магазина возникают аналогичные обязанности даже по отношению к посетителю магазина, который ничего покупать не собирался.

По существу, доктрина culpa in contrahendo возлагает на стороны коммерческих переговоров обязанность вести их добросовестно, т.е. учитывать интересы партнеров, в том числе снабжать их необходимой для принятия решения (правдивой) информацией.

В деле 1952 г., которое можно назвать "делом о свалке металлолома" <67>, компания по торговле металлоломом пыталась взять в долгосрочную аренду у муниципалитета земельный участок площадью 10 тыс. кв. м. Стороны провели переговоры. В итоге компания приняла все условия муниципалитета и подписала предоставленный ей договор. Со стороны муниципалитета договор был одобрен всеми необходимыми инстанциями, оставалось его лишь формально подписать. Муниципалитет официально разрешил компании начать использование участка до подписания договора, и она начала сваливать туда свой лом.

<67> BGH, 20.06.1952 - V ZR 34/51, BGHZ 6, 330. Перевод на английский язык доступен по адресу: https://law.utexas.edu/transnational/foreign-law-translations/german/case.php?id=879.

Однако же муниципалитет, несмотря на все напоминания компании, оттягивал подписание договора - как выяснилось впоследствии, рассчитывая найти более выгодного арендатора. Через год участком действительно заинтересовалась крупная фирма, после чего муниципалитет принял окончательное решение об отказе от заключения договора с компанией и потребовал от нее освободить участок.

Компания предъявила иск о возмещении убытков. Верховный суд согласился с тем, что договор по формальным причинам является незаключенным, но поддержал истца, иск которого был основан на доктрине преддоговорной ответственности (Verschulden beim Vertragsschluss). "Ответчик виновно не проинформировал истца, что договор не был окончательно заключен. Вместо этого и с очевидным намерением избежать возникновения обязательств, чтобы по возможности предложить участок более выгодному контрагенту, он оттягивал предоставление договора в окончательной форме. Своими утверждениями о том, что все в порядке и договор можно считать заключенным, ответчик создал у истца веру в то, что договор аренды действительно вступил в силу и что письменная форма значения не имеет", - указал Верховный суд.

Суд также отверг аргумент о том, что доктрина неприменима к государственным (муниципальным) органам. Конечно, если договор недействителен из-за нарушения формальных требований, предъявляемых к подписанию госконтрактов, его нельзя превратить в действительный ссылкой на принципы добросовестности ( von Treu und Glauben). Однако это не значит, что госорган избавлен от ответственности за недолжное ведение переговоров. Соответственно, истцу следует возместить как минимум расходы по планировке участка и, возможно, по перевозке лома, заключил Верховный суд.

4.6.2. Кодификация доктрины

Спустя столетие после принятия ГГУ доктрина преддоговорной ответственности наконец пробила себе дорогу в ГГУ в ходе реформы 2002 г.

В настоящее время правило о преддоговорной ответственности содержится в статье ГГУ, озаглавленной "Обязательства, возникающие на основании сделок и правоотношений, аналогичных сделкам " <68>. Согласно этой статье обязанность сторон учитывать "права, правовые интересы и другие интересы" друг друга (упомянутая в общей статье об обязанностях стороны обязательства) <69> возникает, в частности, в результате вступления в переговоры, подготовки договора и подобных деловых контактов. В случае нарушения этой обязанности возможно взыскание причиненных убытков <70>.

<68> BGB § 311 Abs. 2.
<69> BGB § 241 Abs. 2.
<70> BGB §§ 280, 282.

Согласно судебной практике положения о гарантиях применяются вместо правил о преддоговорной ответственности, если нарушение со стороны участника переговоров относилось к качеству приобретенного объекта, но за исключением случаев намеренного злоупотребления <71>.

<71> BGH NJW 09, 2120. Цит. по: Wand P. Op. cit. P. 10.

4.6.3. Значение доктрины

Традиционно доктрина преддоговорной ответственности в Германии мыслится как часть договорного права <72>, а соответствующие правоотношения, возникшие между сторонами переговоров, - как "аналогичные договорным". То есть считается, что стороны как бы заключили договор об учете интересов друг друга в ходе переговоров. Эта квалификация - связанная, возможно, с фрагментарностью деликтного права Германии времен Иеринга - сегодня представляется несколько аномальной.

<72> Kessler F., Fine E. Op. cit. P. 406.

В самом деле, ведь речь, по существу, идет о нарушении обязанности, установленной правом (вести переговоры с учетом интересов партнера), причем основанием ответственности является вина нарушителя этой обязанности (умысел или неосторожность) <73>, а взыскиваются по общему правилу лишь негативные (по отношению к обсуждаемому договору) убытки <74>.

<73> См.: Goderre D.M. International Negotiations Gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention // University of Cincinnati Law Review. 1997. Vol. 66. P. 258 - 281, 266.
<74> См.: Wand P. Op. cit. P. 11.

По-видимому, эта квалификация деликтного по сути иска как договорного направлена на то, чтобы получить возможность (1) привлекать партнера по переговорам к ответственности за неумышленное предоставление недостоверной информации и (2) возмещать чисто экономический ущерб, который, напомним, по немецким понятиям, может взыскиваться лишь в договорных, но не деликтных исках.

Представляется, что с аналитической точки зрения преддоговорная ответственность за недобросовестное поведение стороны переговоров имеет скорее деликтный характер, чем договорной.

Можно заключить, что в результате применения судами, а затем и законодателем Германии изобретенного проф. Иерингом механизма culpa in contrahendo у сторон коммерческих переговоров появилась возможность при необходимости предъявлять друг другу иски, функционально эквивалентные обсуждавшимся выше англо-американским искам о неосторожном введении в заблуждение (которые, напомним, сами являются еще более поздним изобретением англо-американского права).

4.7. Постдоговорная ответственность

В немецком праве существует также доктрина постдоговорной ответственности (culpa post contractum finitum / culpa post pactum perfectum), во многом схожая с доктриной преддоговорной ответственности. В некоторых случаях у сторон возникают обязанности по отношению друг к другу, не прекращающиеся с исполнением обязательства.

Например, при продаже бизнеса у продавца могут возникать обязанности по неконкуренции, соответствующие общепринятой практике, даже если они не записаны непосредственно в договоре. Такие обязательства не прекращаются даже после полной передачи активов, документов и т.п. покупателю бизнеса, т.е. полного выполнения условий договора.

Так, в "деле о красивом виде" <75> 1939 г. ответчик продал истцу участок с красивым видом на гору (причем покупатель особенно заботился именно о виде), а через год построил здание, которое этот вид перекрыло. Имперский верховный суд счел, что в данном случае не было ни умышленного обмана со стороны продавца (в момент продажи участка он еще не владел землей, на которой впоследствии было построено закрывшее вид здание, так что и планов его постройки не существовало), ни нарушения договорных гарантий (договор не давал гарантий красивого вида). Тем не менее суд признал продавца ответственным за убытки покупателя на основании доктрины постдоговорной ответственности.

<75> RG, 05.10.1939 - V 87/39, RGZ 161, 330. См.: Будылин С. Дело о красивом виде. Заверения и гарантии в Третьем рейхе. URL: http://zakon.ru/blog/2015/09/09/delo_o_krasivom_vide__zavereniya_i_garantii_v_tretem_rejxe.

По заключению суда, "ответчик может быть привлечен к ответственности за нарушение обязанностей, вытекающих из добросовестности, если он начал строительство на данной территории всего лишь через год после того, как истец, полагаясь на предположение, что территория застраиваться не будет, построил на приобретенной земле жилой дом".

Как уже упоминалось, обязанность сторон некоторых обязательств учитывать "права, правовые интересы, иные интересы" (Rechte, und Interessen) другой стороны, ранее установленная лишь судебной практикой на основе принципа добросовестности, в ходе реформы 2002 г. была кодифицирована непосредственно в ГГУ <76>, равно как и возможность взыскать убытки за нарушение этой обязанности <77>. В настоящее время именно эти нормы ГГУ считаются законной основой давно уже признанной судами постдоговорной ответственности сторон договора.

<76> BGB § 241 Abs. 2.
<77> BGB §§ 280, 282.

В Германии принято считать, что постдоговорная ответственность (так же, как и преддоговорная) имеет договорную природу, но и на нее в принципе возможен взгляд как на деликтную (вытекающую из нарушения обязанности, установленной правом) <78>.

<78> См.: Bar C. von, Drobnig U., Alpa G. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. , 2004. P. 132.

4.8. Предварительные итоги (Германия)

Резюмируя этот раздел, попытаемся вычленить из всего массива обсуждавшихся правовых норм правила, относящиеся именно к утверждениям о фактах, сделанным в связи с заключением договора. Как и в англо-американском праве, недостоверность такого факта может быть либо нарушением обязательств стороны, вытекающих из договора, либо деликтом. Как обсуждалось выше, некоторые такие нарушения в Германии традиционно относят к договорным, но с аналитической точки зрения они являются скорее деликтами.

В Германии все случаи сообщения в связи с неким договором утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся ложными, можно разделить на следующие категории и подкатегории:

  1. утверждение является частью договора сторон. Такие утверждения могут квалифицироваться по-разному:

а) в случае договора купли-продажи товара (но те же правила применяются и в случае продажи прав и других объектов) это может быть предусмотренная законом гарантия , т.е. утверждение, касающееся качества продаваемого товара или отсутствия его обремененности правами третьих лиц, последствия нарушения которого предусмотрены непосредственно законом:

б) это может быть добровольная гарантия (Garantie), т.е. аналогичное утверждение относительно продаваемого товара, в случае нарушения которого наступают установленные договором последствия, дополнительные к тем, что предусмотрены законом. Это может быть обязательство починить или обменять товар либо вернуть деньги за некачественный товар;

в) это может быть так называемая независимая договорная гарантия ( Garantieversprechen), т.е. любое относящееся к договору (не обязательно купли-продажи) утверждение о фактах, последствия недостоверности которого предусмотрены самим договором. Как правило, договор предусматривает выплату пострадавшей стороне компенсации, исчисляемой по правилам, предусмотренным договором;

  1. утверждение относилось к прошлым или настоящим фактам. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора:

а) сообщение недостоверного утверждения было умышленным (лицо знало о ложности факта или относилось безразлично к его истинности или ложности). Потерпевшая сторона может требовать возмещения причиненного вреда (Schaden). Однако в силу специфических особенностей немецкого права при этом не взыскиваются чисто экономические убытки. Кроме того, потерпевшая сторона часто может аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен под влиянием обмана . При взыскании убытков потерпевший имеет возможность сослаться на один из двух видов деликтов:

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. Эта ситуация по ряду причин является проблемной для деликтного права Германии. Правопорядок разрешает проблему посредством юридической фикции: признания существования в некоторых ситуациях правоотношений договорного характера между лицом, делающим утверждение, и получателем информации. Это дает возможность взыскания в том числе и чисто экономических убытков. Кроме того, потерпевшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (Irrtum), или отказаться от договора ввиду того, что после выяснения истинных фактов отпало его основание ( der ). Немецкое право признает три основные ситуации, в которых недостоверность утверждения влечет ответственность сделавшего его лица, действовавшего без должной осмотрительности:

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. В этом случае ответственность за недостоверность информации может наступать, только если она предусмотрена особым законом. В частности, такая безвинная ответственность (в части вреда, причиненного жизни, здоровью или имуществу) за качество товара (включая правильность инструкций к товару) предусмотрена законодательством об ответственности производителей и продавцов товаров (Produkthaftungsgesetz). Потерпевшая сторона также может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный из-за предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (Irrtum), или отказаться от договора ввиду того, что после выяснения истинных фактов отпало его основание ( der ).

В серьезных сделках стороны нередко предусматривают, по американскому образцу, раздел со списком утверждений о фактах, сделанных сторонами, маркируемый как "Независимые договорные гарантии" ( Garantieversprechen), а также раздел с описанием правовых последствий недостоверности этих утверждений.

Несмотря на это название, умышленное предоставление в договоре недостоверных утверждений может быть признано также и деликтом. При этом договорное ограничение ответственности за умышленный деликт не допускается. На английский язык название такого раздела обычно переводится как Representations and Warranties.

5. Европа. Профессор фон Бар проектирует Гражданский кодекс

В объединенной Европе правоведы активно работают над унификацией национальных норм частного права <79>.

<79> См.: Синявская М. Европейская интеграция и вопросы частного права // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9. С. 128 - 142.

С 1979 г. в рамках Международного института по унификации частного права (УНИДРУА) (Institut international pour l'unification du droit - UNIDROIT) разрабатывался документ, известный как Принципы международных коммерческих договоров (Principles of International Commercial Contracts), или Принципы УНИДРУА, опубликованный в 1994 г.

С 1982 г. в рамках созданной датским правоведом О. Ландо Комиссии европейского договорного права разрабатывались Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law - PECL), опубликованные по частям в 1995 - 2003 гг. Они в значительной степени совпадают с Принципами УНИДРУА.

Наконец, с 1998 г. начала действовать большая международная исследовательская группа по созданию Европейского гражданского кодекса (Study Group on a European Civil Code) под руководством немецкого профессора К. фон Бара. Основываясь в значительной степени на разработках Комиссии Ландо, в 2008 г. группа опубликовала так называемый Проект общих подходов (Draft Common Frame of Reference - DCFR; далее - Проект), представляющий собой по сути проект общеевропейского Гражданского кодекса, призванный объединить подходы всех стран Европы к вопросам частного права.

Посмотрим, что написано в этом Проекте на интересующие нас темы.

Сразу оговоримся, что особой статьи о "заверениях и гарантиях" или о "заверениях об обстоятельствах" в Проекте нет. Правила, относящиеся к утверждениям о фактах в связи с договором, располагаются в различных разделах Проекта, посвященных договорам и деликтам.

Мы не будем подробно разбирать все имеющие отношение к делу формулировки, а лишь кратко перечислим их. Как мы увидим, они по большей части соответствуют тем или иным обсуждавшимся выше нормам национального права Англии и Германии.

5.1. Общие положения Проекта

Прежде всего отметим, что в разделе общих положений есть статья о добросовестности (good faith and fair dealing) <80>, где она определяется как стандарт поведения, характеризующийся "честностью, открытостью и учетом интересов другой стороны".

<80> DCFR I.-1:103.

5.2. Положения о договорах и юридических актах

Проект дает следующее определение договора: разновидность "юридического акта" (juridical act), под которым понимается "любое утверждение или соглашение, явное или подразумеваемое из поведения, направленное на создание правовых последствий [intended to have legal effect]" <81>.

<81> DCFR II.-1:101.

Важно сказать, что условиями договора могут являться не только положения, сформулированные, например, в договоре-документе, но и некоторые (хотя и не все) преддоговорные утверждения (pre-contractual statements) <82>. Такое утверждение становится частью договора, если другая сторона "разумным образом полагала, что утверждение сделано в предположении, что оно стало бы частью договорных условий, если бы договор был заключен" (в статье приводится ряд критериев для выявления таких утверждений, а также устанавливаются специальные правила для коммерсантов и потребителей). Однако стороны могут избежать применения этого правила, включив в договор положение об исчерпывающем характере договора (merger clause) <83>.

<82> DCFR II.-9:102.
<83> DCFR II.-9:102. Comment F.

5.2.1. Преддоговорные информационные обязанности

В разделе о договорах есть глава о маркетинговых и преддоговорных обязанностях (marketing and pre-contractual duties), включающая, в частности, статью <84> об "обязанности раскрыть информацию о товарах, других активах и услугах", существующей до заключения договора. Независимо от того, был ли заключен договор, при неисполнении информационных обязанностей лицо должно возместить другой стороне ущерб, причиненный таким неисполнением (но возможно применение и иных средств защиты, предусмотренных другими статьями Проекта, таких как признание договора недействительным ввиду заблуждения) <85>.

<84> DCFR II.-3:101.
<85> DCFR II.-3:109.

5.2.2. Обязанности по добросовестному ведению переговоров

В той же главе есть статья о недобросовестном ведении переговоров (Negotiations contrary to good faith and fair dealing) <86>. Согласно этой статье, хотя стороны переговоров по общему правилу не несут ответственности за то, что соглашение в результате не заключено, они обязаны вести переговоры добросовестно, в том числе не прерывать их беспричинно и не вступать в них без намерения заключить сделку. Нарушившая эту обязанность сторона должна возместить другой стороне ущерб, причиненный нарушением.

<86> DCFR II.-3:301.

Авторы Проекта ссылаются на немецкую доктрину culpa in contrahendo, изобретенную проф. Иерингом. Они также отмечают, что английское право, в отличие от немецкого, не возлагает на стороны переговоров общей обязанности вести их добросовестно. Соответственно, в Англии ответственность за недобросовестное преддоговорное поведение возможна лишь в некоторых специальных случаях (при наличии доверительных отношений сторон) <87>. (Однако, как обсуждалось выше, в Англии аналогичные задачи отчасти решаются через деликтное право, а именно через понятие введения в заблуждение.)

<87> DCFR II.-3:301. Note I-3, I-8, II-14.

5.2.3. Аннулирование договора

Другая глава раздела о договорах посвящена основаниям недействительности (invalidity) договора.

5.2.3.1. Заблуждение

Одним из таких оснований является заблуждение (mistake) <88>. Заблуждение может быть вызвано (в том числе неумышленно) другой стороной. В качестве примера авторы Проекта приводят казус, в котором продавец помещения говорит покупателю, что тот может использовать его как ресторан, забыв о существующем запрете на такое использование <89>.

<88> DCFR II.-7:201.
<89> DCFR II.-7:201. Illustration 2.

Авторы Проекта отмечают, что в Германии концепция заблуждения применяется шире, чем в Англии, поскольку в Англии заблуждением признается лишь общее заблуждение сторон (common mistake), а ошибка, неумышленно вызванная другой стороной, обычно проходит по разделу "невиновное предоставление недостоверных заверений" (innocent misrepresentation), каковое, впрочем, также может вести к аннулированию договора <90>.

<90> DCFR II.-7:201. Note I-1.

5.2.3.2. "Ответственность за неверную информацию"

Весьма важна для нас находящаяся (почему-то) в той же главе Проекта статья "Ответственность за ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверную информацию" (Liability for loss caused by reliance on incorrect information) <91>. Процитируем полностью ее первый пункт: "Сторона, которая заключила договор, разумно полагаясь [in reasonable reliance] на недостоверную информацию, предоставленную другой стороной в ходе переговоров, имеет право на возмещение причиненного в результате этого ущерба [damages for loss], если сторона, предоставившая информацию, (a) полагала, что информация неверна, или не имела разумных оснований полагать, что она верна; и (b) знала или в разумном смысле должна была знать [could reasonably be expected to have known], что получатель информации будет на нее полагаться при принятии решения о заключении или незаключении договора на согласованных условиях".

<91> DCFR II.-7:204.

Это правило применяется независимо от того, есть ли у пострадавшей стороны право на аннулирование договора (на основании теории заблуждения или обмана). Как подчеркивают авторы Проекта, предоставление информации иногда может влечь возникновение договорных обязательств, но далеко не всегда. Однако даже если договорного обязательства не возникло, получившая информацию сторона не обязательно несет риск ее недостоверности. В определенных ситуациях сторона может аннулировать договор как заключенный под влиянием заблуждения (mistake) или обмана (fraud) и взыскать убытки, предусмотренные соответствующими нормами. Однако даже если право аннулирования не возникает, пострадавшая сторона может взыскать убытки, если информация была предоставлена без должной осмотрительности (recklessly or carelessly). Этому и посвящена данная статья.

Отметим, что исследуемая статья покрывает умышленное или неосторожное предоставление недостоверной информации, но не невиновное (здесь мы несколько отклоняемся от терминологии Проекта в целях ясности изложения для российского читателя). То есть невиновное предоставление недостоверной информации по общему правилу не влечет ответственности в виде возмещения убытков.

Для применения правила также необходимо, чтобы сторона полагалась на предоставленную информацию и другая сторона знала об этом.

Авторы Проекта указывают в комментариях, что статью имеет смысл рассматривать как конкретизацию требования добросовестности. По их мнению, ее вполне можно было бы расположить в деликтной части Проекта, но раз уж она так тесно связана с поведением стороны при заключении договора, то для удобства читателей она размещена в договорной части.

В качестве примера применения рассматриваемого правила авторы приводят следующий казус (который можно назвать "делом об автомобиле с пробегом") <92>.

<92> DCFR II.-7:204. Illustration 3.

А продает Б подержанный автомобиль, сказав, что его пробег 50 тыс. км. Б соглашается заплатить 100 тыс. евро, тогда как рыночная цена автомобиля с таким пробегом - 105 тыс. На самом деле пробег автомобиля 150 тыс. км, а его рыночная стоимость - 85 тыс. евро. Исходя из предположения, что данное утверждение не создало договорных обязательств, Б имеет право на возмещение убытков в размере 15 тыс. евро (100 - 85). Если бы возникли договорные обязательства, он бы имел право на возмещение убытков в размере 20 тыс. евро (105 - 85).

Как видим, убытки при отсутствии договорного обязательства исчисляются по негативной (деликтной) модели. Используя принятую в настоящей работе терминологию, утверждение о пробеге автомобиля в данном казусе мыслится авторами Проекта как "заверение", но не "гарантия".

Авторы Проекта отмечают, что в Германии подобное правило реализуется через доктрину преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), в настоящее время кодифицированную в Германском гражданском уложении (ГГУ), а в Англии - через доктрину предоставления недостоверных заверений (misrepresentation), в настоящее время несколько модифицированную писаным законом.

5.2.3.3. Обман

Еще одним основанием недействительности является обман (fraud) <93>. Это значит, что сторона побудила другую сторону заключить договор путем обманного предоставления недостоверных заверений (fraudulent misrepresentation) либо обманного нераскрытия (fraudulent non-disclosure) информации, которую добросовестность требовала раскрыть.

<93> DCFR II.-7:205.

В комментарии к Проекту дается определение понятия "заверения" (representation): "определенное утверждение о том, что нечто имеет место" (a definite statement that something is the case). Как поясняют авторы Проекта, такое утверждение должно относиться к обстоятельствам, актуальным на момент заключения договора. При этом утверждение о том, что сторона намерена что-то сделать, не становится недостоверным заверением, даже если сторона потом передумала. Ответственность за это может наступать, только если утверждение о намерении являлось договорным обязательством. Однако есть тонкость: если сторона заявляла о намерении, а этого намерения у нее на самом деле не было, то это ложное заверение.

Для аннулирования договора нужно, чтобы другая сторона полагалась на сообщенную информацию. Так, если продавец подержанного автомобиля подкрутил одометр, но покупатель при покупке на одометр не взглянул, то он не может потом аннулировать договор на основании теории обмана <94>.

<94> DCFR II.-7:205. Illustration 4.

5.2.3.4. Процедура и последствия аннулирования договора

Заметим, что согласно Проекту аннулирование договора осуществляется путем уведомления пострадавшей стороной другой стороны без участия суда <95>. Авторы Проекта отмечают, что такое правило действует во многих странах Европы (включая Германию и Англию), но в некоторых других требуется обращаться в суд (Франция) <96>.

<95> DCFR II.-7:209.
<96> DCFR II.-7:209. Note 2.

Отдельная статья Проекта предусматривает возможность для стороны, имеющей право на аннулирование договора на основании обмана или заблуждения, требовать от другой стороны возмещения убытков, вызванных обманом или заблуждением, если та знала или в разумном смысле должна была знать об основаниях недействительности договора. Эта возможность предоставляется независимо от того, реализовала ли сторона свое право на аннулирование. Убытки исчисляются по негативной модели (как если бы договор не был заключен) <97>.

<97> DCFR II.-7:214.

Стороны могут договориться об исключении ответственности за (неумышленно) вызванное стороной заблуждение (mistake), но не за обман (fraud) <98>.

<98> DCFR II.-7:215.

5.3. Положения об обязательствах

В Проекте есть часть, посвященная обязательствам в целом. Одна из ее статей <99> предписывает сторонам обязательства действовать добросовестно, исполняя обязательство, требуя его исполнения другой стороной, а также применяя средства защиты в случае неисполнения его другой стороной или осуществляя свое право на его прекращение.

<99> DCFR III.-1:103.

Авторы Проекта отмечают, что в этом вопросе существуют большие различия между европейскими странами. На одном конце спектра находится Германия, где этот принцип совершил революцию в обязательственном праве и создал собственный стиль немецкого права. На другом - Англия, где общего принципа добросовестности не существует, но в определенных ситуациях аналогичные результаты достигаются при помощи специфических правил, применимых к конкретным случаям <100>.

<100> DCFR III.-1:103. Note I-III.

5.3.1. Средства защиты

Средства защиты (remedies) кредитора в случае неисполнения обязательства должником включают право требовать исполнения обязательства в натуре, требовать возмещения убытков (damages), право на неисполнение встречного обязательства, на отказ от договора (termination), на уменьшение цены.

В частности, отказ от договора возможен, если неисполнение договорного обязательства другой стороной является существенным (fundamental) (кредитор лишается того, что он разумным образом ожидал получить по договору) <101>.

<101> DCFR III.-3:502.

Авторы Проекта полагают, что это правило близко английскому правилу, выраженному в рассматривавшемся нами "деле об отчасти мореходном судне" <102>.

<102> DCFR III.-3:502. Note IV-9. См.: Hong Kong Fir Shipping Co Ltd v. Kawasaki Kisen Kaisha Ltd [1962] 2 QB 26 (CA).

В Германии (после реформы 2002 г.) существенный характер нарушения освобождает сторону от предоставления контрагенту второго шанса на исполнение договора (Nachfrist), давая возможность пострадавшей стороне отказаться от договора сразу <103>.

<103> DCFR III.-3:502. Note IV-17. См.: BGB § 323 Abs. 2. Nr. 3.

В случае невыполнения должником обязательства кредитор имеет право на возмещение убытков (если неисполнение не является допустимым в данном случае в силу тех или иных норм) <104>. Эта формулировка не требует для взыскания убытков вины должника в неисполнении обязательства. Авторы Проекта отмечают, что в некоторых правовых системах убытки за неисполнение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины <105>.

<104> DCFR III.-3:701.
<105> DCFR III.-3:701. Note II-4.

5.3.2. Исчисление убытков

Убытки за неисполнение обязательства исчисляются по позитивной модели (как если бы обязательство было исполнено). Сюда входят как реальный ущерб кредитора, так и упущенная выгода <106>.

<106> DCFR III.-3:702.

Авторы Проекта иллюстрируют это положение следующим примером (который можно назвать "делом о неправильном автомобиле") <107>.

<107> DCFR III.-3:702. Illustration 1.

А продает Б автомобиль за 5 тыс. евро, дав гарантию (warranting), что это автомобиль модели X. На самом деле это автомобиль модели S, рыночная стоимость которого на 1500 евро меньше, чем у модели X. Убытки, подлежащие возмещению, не зависят от договорной цены. Они составляют 1500 евро, т.е. разницу между гарантированной и реальной стоимостью автомобиля.

Здесь существенно то, что продавец сам дал гарантию, что это модель X, создав тем самым договорное обязательство. Как видим, убытки при наличии договорного обязательства исчисляются по позитивной (договорной) модели. Утверждение о марке автомобиля в данном казусе мыслится авторами Проекта как "гарантия", но не "заверение".

Подлежат возмещению лишь убытки, которые должник предвидел или в разумном смысле должен был предвидеть (could reasonably be expected to have foreseen) в момент заключения договора. Исключением, согласно Проекту, являются случаи умышленного или грубо неосторожного (intentional, reckless or grossly negligent) неисполнения (при этом убытки возмещаются без ограничений, т.е. в том числе и непредвидимые) <108>.

<108> DCFR III.-3:703.

Статья, как видим, использует английскую концепцию предвидимости. Германия, например, эту концепцию отвергает, применяя вместо нее принцип достаточной причинно-следственной связи ( Kausalzusammenhang) <109>.

<109> DCFR III.-3:703. Note I, III. См. также: International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI / ed. by A. Tunc. Leiden, 1981. P. 7 - 3.

Часть Проекта, посвященная конкретным видам договоров, устанавливает специальные правила в отношении качества товара (соответствие договору, пригодность для обычных целей и т.д.) <110> в договоре купли-продажи.

<110> DCFR IV.A.-2:301, IV.A.-2:302.

5.4. Деликтная ответственность

Одна из частей Проекта посвящена деликтам, точнее, в терминологии Проекта, недоговорной ответственности из причинения вреда (non-contractual liability arising out of damage caused to another).

5.4.1. Общее правило

Согласно основному правилу лицо, потерпевшее юридически существенный ущерб (legally relevant damage), имеет право на возмещение (reparation) от лица, которое причинило (caused) ущерб умышленно или неосторожно (intentionally or negligently) или иным образом ответственно за ущерб <111>. (Термины поясняются ниже.)

<111> DCFR VI.-1:101.

Авторы подчеркивают, что формулировка не содержит требования неправомерности поведения лица как отдельного элемента, необходимого для возникновения ответственности. Это требование характерно для многих континентальных юрисдикций, включая Германию, но не для Англии, которой оно чуждо <112>. Понятие неправомерности, по сути, поглощено в этой формулировке Проекта оговоркой о юридически существенном характере ущерба (см. далее).

<112> DCFR VI.-1:101. Note III.

Понятие вины, характерное для Германии, но не для Англии, данная формулировка Проекта также намеренно не использует, ограничиваясь лишь "умыслом или неосторожностью" с оговоркой о возможности и безвинной ответственности за ущерб <113>.

<113> DCFR VI.-1:101. Note IV.

Определение юридически существенного ущерба довольно сложно. Это ущерб, (1) причиненный действиями, прямо описанными в одной из последующих статей данной главы Проекта, либо (2) происходящий из нарушения предоставленного законом субъективного права (right otherwise conferred by the law), либо (3) происходящий из нарушения интереса, заслуживающего правовой защиты. Определение также включает ряд оговорок, посвященных соображениям добросовестности и публичного порядка при определении наличия юридически существенного ущерба <114>.

<114> DCFR VI.-2:101.

Из списка конкретных видов такого ущерба, описанных в отдельных статьях Проекта, для нас представляют интерес два.

(Напомним, что статья об ответственности за неосторожное предоставление неверной информации при заключении договора несколько нелогично расположилась в "договорной" части Проекта, несмотря на ее деликтный по сути характер. Мы ее повторно здесь не рассматриваем.)

5.4.2. Неверный профессиональный совет

В первую очередь это ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверный совет или информацию <115>. Он считается юридически существенным, если предоставившее информацию лицо (1) сделало это в ходе своей профессиональной или коммерческой деятельности и (2) знало или разумным образом должно было знать, что получатель будет на нее полагаться в решениях соответствующего рода.

<115> DCFR VI.-2:207.

В качестве одного из примеров авторы Проекта ссылаются на рассмотренное нами ранее английское "дело об осторожном банке" <116>. Умысел на обман в этом виде деликта не требуется, достаточно неосторожности.

<116> DCFR VI.-2:207. Comment A. См.: Hedley Byrne & Co. Ltd v. Heller & Partners Ltd [1964] AC 465.

5.4.3. Обман

Второй вид - это ущерб, причиненный обманным введением в заблуждение fraudulent misrepresentation) <117>. Оно определяется как предоставление заверения (representation) со знанием того или верой в то, что оно ложное (false), с намерением ввести получателя информации в заблуждение. В данном случае важен именно умысел на обман, а профессия лжеца значения не имеет.

<117> DCFR VI.-2:210.

Обсуждая соотношение этого правила с немецким правом, авторы Проекта отмечают, что в Германии ответственность за обманное введение в заблуждение может наступать на основании как теории мошенничества, так и теории умышленного причинения вреда вопреки добрым нравам (см. раздел настоящей статьи о Германии) <118>.

<118> DCFR VI.-2:210. Note 6.

Что касается оснований ответственности, Проект детально разъясняет понятия умысла (intention) <119> (включая то, что мы назвали бы косвенным умыслом) и неосторожности (negligence) <120>. Неосторожность определяется как поведение, не соответствующее конкретному стандарту заботливости, предусмотренному писаным законом (например, уголовным), либо как непроявление заботливости, которую можно было бы ожидать от "разумно заботливого лица" (reasonably careful person) в данных обстоятельствах.

<119> DCFR VI.-3:101.
<120> DCFR VI.-3:102.

5.4.4. Безвинная ответственность за ущерб

Что касается безвинной ответственности за ущерб, то в той же главе приводится список случаев, в которых она предусмотрена. Идея состоит в том, что лицо, хотя само и не виновно в ущербе, отвечает за источник опасности (ответственность за вред, причиненный работником <121>, животным <122>, дефектным товаром <123> и т.д.).

<121> DCFR VI.-3:201.
<122> DCFR VI.-3:203.
<123> DCFR VI.-3:204.

5.4.5. Средства защиты и исчисление убытков

Упомянутое в основном правиле возмещение (reparation) может быть либо в форме фактического восстановления ранее существующей ситуации (restoration in kind), либо в форме денежной компенсации (compensation). Возмещение также может принимать форму изъятия у причинившего вред лица полученной им в связи с этим выгоды <124>.

<124> DCFR VI.-6:101.

Как уже упоминалось, деликтные убытки исчисляются по негативной модели (по отношению к договору, с которым связано предоставление недостоверной информации). А вот штрафных убытков авторы Проекта не признают, полагая, что наказание правонарушителя - задача уголовного, а не частного права <125>.

<125> DCFR VI.-6:101. Comment C.

5.5. Промежуточные итоги (Европа)

Как видим, в отношении последствий недостоверных утверждений о фактах, сделанных в связи с заключением договора, Проект в основных чертах следует схеме, уже известной нам из права Англии, США и Германии (что, конечно, неудивительно, поскольку Проект является попыткой обобщения правил европейского частного права):

  1. делая утверждение о фактах, сторона изъявила свою волю гарантировать (warrant) то, что факт имел, имеет или будет иметь место. В этом случае утверждение становится договорным обязательством:

а) в случае существенного (fundamental) неисполнения обязательства стороной другая сторона имеет право отказаться (terminate) от договора и требовать возмещения убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. При исчислении убытков применяются общие для договорных убытков правила: убытки исчисляются как позитивные, принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки;

б) если нарушение не является существенным, возможны различные меры защиты, включая уменьшение цены и возмещение убытков (damages). Вина (или невиновность) сделавшей утверждение стороны значения не имеет. Убытки исчисляются по общим для договорных убытков правилам (см. выше);

  1. утверждение относилось к фактам, имевшим место в прошлом или имеющим место в момент заключения договора. Сторона заявляла об истинности этих фактов, намереваясь убедить в них другую сторону:

а) сторона, делающая заверение (representation), знала о его ложности. В этом случае ее действия квалифицируются как обманное предоставление недостоверных заверений fraudulent misrepresentation). Если другая сторона заключила договор, полагаясь (reliance) на такое заверение, она может договор аннулировать (avoid) на основании обмана (fraud). Если другая сторона, полагаясь на такое заверение, понесла ущерб, она может требовать возмещения убытков (damages). Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые (foreseeable) убытки (кроме случаев умышленного или грубо неосторожного нарушения, когда убытки возмещаются полностью). Штрафные убытки не взыскиваются;

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). Пострадавшая сторона в определенных ситуациях может требовать возмещения убытков. Убытки исчисляются как негативные. Принимаются во внимание только предвидимые убытки. Ответственность за убытки может быть следующих видов:

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. Пострадавшая сторона может при выполнении соответствующих условий аннулировать заключенный в результате предоставления недостоверной информации договор на основании того, что он был заключен в результате заблуждения (mistake). По общему правилу убытки в этом случае не взыскиваются, но есть исключения. К таким исключениям относится ответственность за дефекты качества товара. Стороны договора могут договориться об исключении ответственности за непреднамеренно вызванную ошибку, но не за умышленный обман.

6. Россия. Дума смешивает коктейль

Основываясь на полученных таким образом познаниях, попробуем разобраться, как регулируются утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, в российском праве. При этом мы не будем ограничиваться лишь специально посвященной этому вопросу статьей ГК ("Заверения об обстоятельствах"), а рассмотрим более общую картину, т.е. обсудим и другие нормы, а также правила, выработанные судебной практикой, которые могут подлежать применению.

Прежде всего надо сказать, что российский ГК в значительной степени основан на Германском гражданском уложении (ГГУ), так что можно ожидать, что и регулирование будет похожим. Перечислим нормы ГК, которые потенциально могут оказаться применимыми в случае предоставления недостоверных утверждений о фактах в связи с договором. Многие из них имеют очевидные аналоги среди обсуждавшихся в первой части статьи норм ГГУ.

Новая специальная статья ГК, как мы увидим далее, представляет собой довольно странный коктейль из разнородных компонентов, в связи с чем ее интерпретация вызывает серьезные проблемы. Но обо всем по порядку.

6.1. Общие положения обязательственного и договорного права

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться "надлежащим образом". При неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить кредитору убытки, включая упущенную выгоду (п. 1 ст. 393).

С 1 июня 2015 г. кодифицировано правило о позитивной модели исчисления убытков за нарушение обязательства ("кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом" <126>). При этом лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, по общему правилу несет ответственность лишь при наличии вины (умысла или неосторожности) <127>. Однако если речь идет об исполнении обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности, вина или невиновность значения не имеет; лицо освобождается от ответственности, только если докажет наличие непреодолимой силы <128>. (Напомним, что в Германии убытки за нарушение обязательства взыскиваются лишь при наличии вины <129>.)

<126> Абзац 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ.
<127> См.: П. 1 ст. 401 ГК РФ.
<128> См.: П. 3 ст. 401 ГК РФ.
<129> См.: BGB § 280.

Что касается теории предвидимости убытков (в английской терминологии), или адекватности причинно-следственной связи (в немецкой терминологии), или, более общо, пределов ответственности нарушителя в зависимости от характера рисков (в американской терминологии), то к решению этих проблем ни российский законодатель, ни судебная практика пока даже не приступали.

При желании можно усмотреть зачатки соответствующих правовых теорий в некоторых судебных актах высших инстанций. Президиум ВАС РФ в деле "ВПК Строй" (2013 г.), устанавливая причинно-следственную связь между нарушением ответчиком обязательства и убытками истца, подчеркнул, что любой разумный продавец товара должен предвидеть, что неисполнение им обязательств может повлечь возникновение ущерба <130>. Судебная коллегия ВС РФ по гражданским делам в деле "Ревенский против Мальнева" (2013 г.) упомянула, что для взыскания убытков причинно-следственная связь между правонарушением и убытками должна быть прямой (непосредственной) <131>. Впрочем, эти обрывочные формулировки столь неконкретны, что их вряд ли даже можно назвать правовыми позициями.

<130> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26.03.2013 N 15078/12 по делу N А40-36805/12-37-133 (с нарушителя договора взыскана упущенная выгода контрагента).
<131> См.: Определение ВС РФ от 04.06.2013 N 66-КГ13-5 (отказано во взыскании судебных расходов третьего лица в гражданском иске с истца в этом иске).

Помимо того, что существует возможность взыскания убытков, при существенном нарушении договора он может быть расторгнут по инициативе пострадавшей стороны, но для этого по общему правилу требуется решение суда <132>.

<132> См.: Ст. 450 ГК РФ.

6.2. Специальные положения договорного права

Как и в Германии, продавец товара в договоре купли-продажи обязан передать покупателю товар свободным от любых прав третьих лиц. В противном случае покупатель может требовать уменьшения цены или расторжения договора <133>. Продавец также обязан передать товар, качество которого соответствует договору, а при отсутствии явной договоренности о качестве товар должен быть пригоден для целей, для которых такой товар обычно используется, а также для конкретных целей покупателя, известных продавцу <134>.

<133> См.: Ст. 460 ГК РФ.
<134> См.: Ст. 469 ГК РФ.

Передаваемый товар должен соответствовать упомянутым требованиям к его качеству в момент его передачи (по общему правилу), а, кроме того, продавец может предоставить гарантию качества товара, что означает, что товар должен соответствовать таким требованиям в течение определенного времени (гарантийного срока) <135>. В случае ненадлежащего качества покупатель, как и в Германии, имеет целый букет средств защиты, включая устранение недостатков и уменьшение покупной цены, а в случае существенного нарушения - отказ от договора и возврат уплаченной цены <136>.

<135> См.: Ст. 470 ГК РФ.
<136> См.: Ст. 475 ГК РФ.

В ГК явно не сказано, но суды обычно считают, что помимо упомянутых в ст. 475 специальных средств защиты пострадавшая сторона может также предъявить и общее требование о возмещении убытков <137>. Этот тезис, по-видимому, находит поддержку и в новой норме Кодекса, действующей с 1 июня 2015 г., согласно которой использование кредитором других способов защиты нарушенных прав по общему правилу "не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства" <138>.

<137> См.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй / под ред. П.В. Крашенинникова. Т. 1. М., 2011. Однако, по мнению авторов комментария, эти убытки должны подлежать возмещению "не в рамках договорной ответственности... а на основании общих положений ГК РФ о возмещении вреда" (п. 8 комментария к ст. 475).
<138> Абзац 2 п. 1 ст. 393 ГК РФ.

Отметим, что в России, в отличие от Германии, возможность применения положений о качестве товара к акциям и долям в ООО до сих пор считается спорной <139>. Некоторые суды полагают, что в силу самой правовой природы акций и долей понятие качества, а значит, и ответственности за передачу товара ненадлежащего качества, к ним неприменимо.

<139> См., напр.: Пепеляев Групп. Защита покупателя доли от недобросовестных продавцов. URL: http://pgplaw.ru/news/article/zashchita-pokupatelya-doli-ot-nedobrosovestnykh-prodavtsov.

Так, в "деле о некачественной авиакомпании" <140> от 2010 г. покупатель купил на торгах 99,8% долей в авиакомпании (существующей в форме ООО). Однако впоследствии он заявил об отказе от договора, поскольку "качество товара ухудшилось", и потребовал возврата покупной цены. По его мнению, "качество" товара в данном случае характеризовалось представленным перед торгами заключением оценщика. (Судя по всему, при более близком изучении финансово-экономического состояния авиакомпании покупатель счел заключение недостоверным, или, во всяком случае, не соответствующим ситуации на момент передачи ему долей.) Суды трех инстанций отказали в иске, сочтя, что "истцом избран ненадлежащий способ защиты своих прав". Как указал ФАС Поволжского округа, применение положений ГК о качестве товара недопустимо, поскольку "истцу была продана доля в ООО... а не конкретное имущество ООО". Размер же доли со дня проведения торгов ничуть не изменился, оставшись равным 99,8%.

<140> См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 19.03.2010 по делу N А72-6296/2009.

Однако существует и противоположная практика. Например, в "деле об исчезнувшей недвижимости" <141> от 2010 г. покупатель купил у государственного предприятия 51% акций мукомольного завода, после чего обнаружил, что в предоставленном ему продавцом акте оценки "в составе имущественного комплекса общества... необоснованно учитывалось 13 объектов недвижимости, собственником которых являются иные лица". Покупатель предъявил иск к продавцу об уменьшении покупной цены и, соответственно, взыскании разницы в свою пользу, ссылаясь на положения ГК о качестве товара. Несмотря на возражения ответчика, что "истцом не доказано наличие недостатков в переданном товаре - пакете акций", суды в трех инстанциях разрешили спор в пользу покупателя. ФАС Уральского округа с одобрением отметил: "Поскольку материалами дела подтверждено, что отсутствие у эмитента права собственности на 13 объектов недвижимости значительно влияет на такие качества проданного товара (пакета акций), как ликвидность и инвестиционная привлекательность, и снижает его рыночную стоимость, суд пришел к выводу, что по договору купли-продажи был продан товар ненадлежащего качества".

<141> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 06.05.2010 N Ф09-2540/10-С4 по делу N А60-48826/2009-СР.

Представляется, что именно этот подход (согласно которому "качество" акций или долей в капитале общества определяется финансовым состоянием общества) является правильным, поскольку, как видно хотя бы из приведенных примеров, не говоря уже о немецкой практике, именно он позволяет справедливо разрешать возникающие споры.

6.3. Договорная и судебная практика

Весьма важно для разрешения подобных споров то, как написан договор купли-продажи акций или долей.

В деле от 2013 г., которое можно назвать делом о некачественном телеканале <142>, покупатель купил 56% акций телеканала. По договору покупная цена выплачивалась продавцу частями, причем при выплате второго транша покупатель имел право удержать "суммы нераскрытых покупателю и существовавших на момент заключения договора обязательств общества". В приложении к договору содержался список заверений и гарантий, включая сведения о непогашенной задолженности телеканала. После передачи акций покупателю он обнаружил наличие не раскрытой в договоре задолженности на сумму около 50 млн руб. Эту сумму он и удержал из второго транша.

<142> См.: Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 по делу N А40-54975/12-22-529.

Продавец обратился в суд, требуя взыскать с покупателя недоплаченную часть цены. Суды в трех инстанциях отказали в иске, сославшись на нормы ГК о качестве товара. ФАС Московского округа указал: "По смыслу приведенных норм [ст. 469, 475, 476 ГК РФ] положения, предусмотренные главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации ["Купля-продажа"], применяются к купле-продаже ценных бумаг, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи". Как видим, в данном случае возможность недостоверности отчетности приобретаемой компании была предусмотрена составителями договора, а последствия такой недостоверности были детально урегулированы. Это, по сути, не оставило судам возможности решить спор иначе, чем в пользу покупателя.

В целом, однако, следует отметить, что развитой судебной практики по интерпретации и применению подобных положений договоров в России не существует и результаты судебных споров из таких договоров довольно непредсказуемы. В связи с этим стороны серьезных сделок по приобретению активов, в том числе находящихся в России, часто стремятся избежать юрисдикции российских судов. С этой целью для владения активами создается иностранная (обычно офшорная) холдинговая компания, и путем купли-продажи акций ей передается контроль над активами. При этом договор подчиняется иностранному праву, а споры из него передаются на рассмотрение иностранного суда (часто это английское право и английские суды). Подчеркнем, что в данном случае создание офшорной компании мотивировано не стремлением сэкономить на налогах, а лишь потребностью избежать рисков, связанных с неэффективностью российской правовой системы.

Участников оборота, бегущих из российской юрисдикции, вполне можно понять. Однако это бегство автоматически ведет к тому, что российские суды лишаются возможности приобрести навыки разрешения соответствующих споров, а российские юристы - навыки составления соответствующих договоров. В результате правовая система остается неэффективной. Получается замкнутый круг. В ходе реформы ГК РФ законодатель предпринял попытку его разорвать. Для этого в ГК (основанный, напомним, на немецкой модели права) были введены некоторые институты, характерные для англо-американского права: заверения об обстоятельствах <143> (representations and warranties), возмещение потерь <144> (indemnity), отказ от осуществления права <145> (waiver) и др.

<143> См.: Ст. 431.2 ГК РФ.
<144> См.: Ст. 406.1 ГК РФ.
<145> См.: П. 6 ст. 450.1 ГК РФ.

Насколько удачной оказалась эта попытка - большой вопрос, который мы отчасти обсудим ниже в отношении заверений об обстоятельствах.

6.4. Признание договора недействительным

Теперь о том, на каких основаниях договор может быть признан недействительным. Для наших целей представляют интерес следующие основания.

Оспорима сделка, совершенная под влиянием существенного заблуждения. Если пострадавшая сторона докажет, что заблуждение возникло вследствие обстоятельств, за которые отвечает другая сторона, то пострадавшая сторона может требовать возмещения убытков (согласно норме в редакции, вступившей в силу 1 сентября 2013 г.) <146>.

<146> См.: ст. 178 ГК РФ.

Также оспорима сделка, совершенная под влиянием обмана. Убытки потерпевшего также подлежат возмещению (согласно норме в той же редакции) <147>.

<147> См.: ст. 179 ГК РФ.

В 2013 г. Президиум ВАС РФ выпустил Обзор судебной практики <148>, посвященный применению правил о недействительности сделок, совершенных под влиянием существенного заблуждения или обмана, а также насилия, угрозы и/или неблагоприятных обстоятельств. В Обзоре в качестве примера для подражания приводится ряд казусов, предположительно почерпнутых из этой практики (но, возможно, и вымышленных, поскольку реквизиты дел не приводятся).

<148> См.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 10.12.2013 N 162 "Обзор практики применения арбитражными судами статей 178 и 179 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Обзор N 162).

В частности, Президиум указал, что "наличие каких-либо иных возможностей защиты нарушенного права истца не исключает признание сделки недействительной при наличии оснований, предусмотренных статьями 178 и 179 ГК РФ" <149>. Иначе говоря, в определенных случаях у истца существует выбор между различными основаниями иска для защиты своих интересов: можно как исходить из действительности договора и требовать, например, его расторжения или уменьшения цены, так и требовать признания договора недействительным с возмещением причиненного ущерба. (Если использовать англо-американскую терминологию, можно сказать, что в таких случаях утверждение о фактах признается одновременно и заверением, и гарантией.)

<149> Пункт 6 Обзора N 162.

В качестве примера Президиум приводит два казуса. Один из них можно назвать делом о неисправном грузовике. При покупке грузовика по условиям договора была проведена диагностика характеристик автомобиля у официального дилера данной марки, показавшая его исправность. Однако впоследствии ввиду постоянных поломок покупатель произвел повторную диагностику, которая выявила неисправность в электронном блоке управления двигателем. Покупатель потребовал признания договора купли-продажи недействительным ввиду существенного заблуждения относительно качеств товара.

Другой спор можно назвать делом о подкрученном одометре. При продаже автомобиля продавец заверил покупателя, что пробег автомобиля минимален, о чем свидетельствовали и показания одометра. Однако впоследствии был выявлен износ автомобиля, не соответствующий такому пробегу. Судебная экспертиза обнаружила вмешательство в показания прибора. Покупатель потребовал признания договора купли-продажи недействительным ввиду обмана.

В обоих случаях продавец возражал против признания договора недействительным, ссылаясь на то, что ГК РФ содержит специальные правила <150>, посвященные последствиям продажи товара ненадлежащего качества (уменьшение покупной цены, устранение недостатков товара и др.). Однако суд в обоих случаях разрешил спор в пользу покупателя. Как подчеркивает Президиум ВАС РФ, "квалификация сделки как недействительной не зависит от наличия иных способов защиты нарушенных прав и законных интересов заинтересованного лица".

<150> См.: Ст. 475 ГК РФ.

В следующем пункте Обзора Президиум формулирует позицию, согласно которой обманом может быть признано не только сообщение ложных сведений, но и "умолчание лица об обстоятельствах, о которых оно должно было сообщить при той добросовестности, какая от него требовалась по условиям оборота" <151>.

<151> Пункт 7 Обзора N 162.

В качестве примера Президиум приводит "дело о российском гражданстве", в котором участник ООО скрыл наличие у него, помимо иностранного, также и российского гражданства. Когда это вскрылось, ООО было лишено таможенных льгот, положенных организациям с иностранными инвестициями, ради которых фальшивого иностранца и включили в состав ООО. По иску российского участника суд признал сделки, направленные на включение "иностранца" в ООО, недействительными и взыскал с "иностранца" ущерб. Эта позиция (что умолчание может быть обманом), ранее в ГК отсутствующая, была кодифицирована в поправках, вступивших в силу с 1 сентября 2013 г. <152> Обзор был выпущен уже после вступления в силу поправок, но Президиум особо подчеркивает, что данная позиция была сформирована судами на основании "старой" версии ГК РФ.

<152> См.: Абз. 2 п. 2 ст. 179 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ).

6.5. Деликтная ответственность

Согласно норме, являющейся основой деликтного права России, причинитель вреда личности или имуществу гражданина, а также имуществу юридического лица, должен возместить его в полном объеме. По общему правилу вред возмещается при наличии вины, но бремя доказывания невиновности лежит на причинителе вреда <153>. Эти правила в целом соответствуют тем, что есть в ГГУ <154>.

<153> См.: Ст. 1064 ГК РФ.
<154> См.: BGB § 823.

В принципе подобная формулировка дает возможность требовать возмещения убытков как при умышленном обмане, так и при неосторожном предоставлении недостоверной информации. В последнем случае необходимо продемонстрировать, что у лица, предоставившего информацию, была обязанность заботиться о ее достоверности (по отношению к данному получателю).

Поскольку деликт, связанный с каким-либо договором, не является, вообще говоря, его нарушением, деликтные убытки в этом случае исчисляются по негативной модели. Иначе говоря, пострадавший приводится в такое положение, как если бы деликт не был совершен, а не как если бы договор был исполнен. Кроме того, пострадавшая сторона также может требовать возмещения убытков, причиненных злоупотреблением правом другой стороной (согласно норме, действующей с 1 марта 2013 г.) <155>. Это правило тоже аналогично немецкому <156>.

<155> См.: П. 4 ст. 10 ГК РФ.
<156> См.: BGB § 826.

Следует учитывать, что в России деликтное право находится, по существу, в зачаточном состоянии, так что с взысканием убытков по деликтному иску могут возникнуть проблемы, во всяком случае, если иск не основан на приговоре в уголовном деле о мошенничестве. Так же, как и в Германии, сложности может вызвать взыскание чисто экономического вреда (не связанного с физической убылью имущества потерпевшего), характерного для коммерческих споров.

6.6. Добросовестность и преддоговорная ответственность

В ходе последних изменений ГК РФ важнейшее значение приобрело понятие добросовестности (столь характерное для немецкого права), ранее игравшее в российском гражданском праве скорее вспомогательную роль.

Первая же статья ГК (в редакции, действующей с 1 марта 2013 г.) предписывает всем участникам гражданских правоотношений действовать добросовестно <157>. Другая статья (действующая с 1 июня 2015 г.) конкретизирует это правило применительно к сторонам обязательства, которым при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения предписано "действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга", в том числе "предоставляя друг другу необходимую информацию" <158>.

<157> См.: П. 3 ст. 1 ГК РФ.
<158> Пункт 3 ст. 307 ГК РФ.

Нетрудно заметить, что эта норма представляет собой несколько расширенный вариант классической нормы ГГУ о добросовестном исполнении обязательств <159>, с добавлением появившихся в ГГУ в 2002 г. правил об учете прав и интересов контрагента <160>, в том числе при переговорах и деловых контактах <161>.

<159> См.: BGB § 242.
<160> См.: BGB § 241 Abs. 2.
<161> См.: BGB § 311 Abs. 2.

Поскольку упомянутые нормы в Германии в настоящее время являются законной основой доктрины culpa in contrahendo, можно заключить, что доктрина преддоговорной ответственности, изобретенная в свое время проф. Иерингом, действует теперь и в России. То же относится и к введенной Имперским верховным судом Германии доктрине постдоговорной ответственности (ведь норма ГК распространяется на отношения сторон в том числе и после прекращения обязательства).

Наконец, видимо, чтобы исключить все сомнения в отношении преддоговорной ответственности, с 1 июня 2015 г. введена в силу специальная статья ГК, посвященная переговорам о заключении договора <162>. Она предписывает сторонам действовать добросовестно при вступлении в переговоры о заключении договора, в ходе их проведения и по их завершении, в том числе не вступать в переговоры без намерения заключить договор и не предоставлять другой стороне неполной или недостоверной информации. Если сторона ведет или прерывает переговоры недобросовестно, она обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки. Эта статья является по сути более развернутой кодификацией той же доктрины culpa in contrahendo, формулировки которой довольно близки к соответствующей статье европейского Проекта общих подходов (о недобросовестном ведении переговоров), которую мы обсуждали выше <163>.

<162> См.: Ст. 434.1 ГК РФ.
<163> См.: DCFR II.-3:301.

Заметим, что при желании некоторые зачатки доктрины преддоговорной ответственности можно обнаружить и в "дореформенной" судебной практике, а точнее, в одной из абстрактных правовых позиций, сформулированных ВАС РФ.

В 2011 г. Пленум ВАС РФ в своем постановлении по поводу будущей недвижимости указал, что "в случаях когда покупатель подписал договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, находясь под влиянием заблуждения относительно того, что содержащихся в нем данных достаточно для индивидуализации предмета договора, он может потребовать от продавца возмещения реального ущерба, причиненного вследствие признания договора незаключенным, если докажет, что заблуждение возникло по вине продавца" <164>. Как видим, речь идет об ответственности, возникающей при отсутствии заключенного договора, т.е., по сути, о преддоговорной ответственности за введение в заблуждение партнера по переговорам <165>.

<164> Пункт 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем".
<165> См.: Бевзенко Р.С. Квалификация и последствия сделок с будущей недвижимой вещью. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" // Вестник ВАС РФ. 2012. N 3. С. 84 - 105, 91; Жужжалов М.Б. Учение Р. фон Иеринга о преддоговорной ответственности: влияние на современность и возможности по применению в будущем (комментарий к русскому переводу работы "Culpa in contrahendo, или Возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров") // Вестник гражданского права. 2013. N 3. С. 267 - 311, 278.

Таким образом, вопросы ответственности за предоставление недостоверных сведений в ходе переговоров о заключении договора в России в настоящее время довольно детально урегулированы. Напомним, что в Германии аналогичные правила являются основанием ответственности за неумышленное сообщение неверной информации партнеру по переговорам.

6.7. Заверения об обстоятельствах

Как явствует из вышеизложенного, российское право теперь содержит все те инструменты борьбы с недостоверными утверждениями, которые есть в немецком праве, и даже кое-что сверх того.

Однако на этом российский законодатель не остановился. Он счел нужным ввести в ГК РФ ст. 431.2, озаглавленную "Заверения об обстоятельствах" (действует с 1 июня 2015 г.). Она представляется наиболее спорным из всех упомянутых новшеств.

В российской правовой литературе ведутся дискуссии по поводу значения и степени удачности формулировок этой статьи. Так, А.В. Томсинов выражает сожаление (по нашему мнению, вполне обоснованное), что во вновь принятой статье ГК РФ о заверениях об обстоятельствах не решен вопрос о ее соотношении со специальными нормами второй части ГК, в частности о соотношении между заверениями и гарантией в рамках договоров купли-продажи <166>.

<166> См.: Томсинов А.В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия РФ. 2015. N 11. С. 91, 104.

А.Г. Карапетов, один из авторов ст. 431.2, полагает, что утверждения, сделанные в связи с договором (т.е., во вновь принятой терминологии, заверения об обстоятельствах), следует делить не на заверения и гарантии, а на "заверения-заявления" и "заверения-обязательства". По мнению ученого, новая статья была необходима в том числе, чтобы установить ответственность за недостоверность утверждений, не входящих в "предмет обязательства" (касающихся статуса контрагента и т.п.), так как ответственность за их недостоверность не может быть выведена из общей нормы о договорной ответственности (ст. 393 ГК РФ) <167>.

<167> См.: Карапетов А. Комментарии от 11.01.2016 и 12.01.2016 к блогу: Будылин С. Заверения и гарантии в России. Смешать, но не взбалтывать. URL: https://zakon.ru/blog/2016/01/11/zavereniya__i_garantii_v_rossii_smeshat_no_ne_vzbaltyvat#comment_258590.

(Не углубляясь в дискуссию о терминах, отметим, что в свете принципа свободы договора идея принципиальной невозможности принятия на себя договорной ответственности за достоверность тех или иных утверждений при отсутствии особого законодательного дозволения нам представляется спорной.)

Обсудим эту новеллу в некоторых деталях.

6.7.1. Содержание нормы

Статья 431.2 посвящена заверениям об обстоятельствах, данных в связи с договором (до, после или при его заключении), а точнее, последствиям их недостоверности. Само понятие "заверения об обстоятельствах" не определено, но приведено несколько примеров, являющихся типичными заверениями и гарантиями из американского договора, в том числе сведения о финансовом состоянии дающей заверения стороны или третьего лица.

Пункт 1 этой статьи довольно близко напоминает обсуждавшуюся выше статью европейского Проекта общих подходов, посвященную "ответственности за ущерб, причиненный тем, что лицо полагалось на неверную информацию" <168>. Как мы писали ранее, в этой статье Проекта речь идет, по сути, о деликтной ответственности, а формулировки примерно соответствуют английским правилам, касающимся предоставления недостоверных заверений (misrepresentation), включая обманное и неосторожное предоставление таких заверений (representations).

<168> DCFR II.-7:204.

Деликтный характер ответственности по этому пункту вполне соответствует тому, что согласно данной норме ГК признание договора незаключенным или недействительным не препятствует наступлению такой ответственности. Именно с деликтным характером ответственности связано и требование о том, что предоставившая заверение сторона исходила из того, что другая сторона будет полагаться на ее заверения. Наконец, подобной трактовке соответствует и название статьи ("Заверения об обстоятельствах"), очевидно, являющееся переводом аналогичного английского термина, подразумевающего именно деликтную ответственность.

Правда, в ст. 431.2 (в отличие от ее зарубежных аналогов) не сказано, что нужно еще, чтобы другая сторона действительно полагалась на данные ей заверения. Как показывает сравнение текста действующей нормы с внесенным в Думу законопроектом <169>, изначально такое требование там было, но депутаты <170> его зачем-то исключили.

<169> См.: П. 222 ст. 1 проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении 27.04.2012).
<170> Согласно информации на сайте Думы, авторство поправок в данную статью законопроекта принадлежит следующим депутатам: П.В. Крашенинников, С.Ю. Фабричный, А.А. Ремезков, Р.М. Марданшин, В.В. Пинский, А.И. Скоробогатько, член Совета Федерации А.Ю. Петров. См.: Таблица поправок, рекомендуемых к принятию по проекту Федерального закона N 47538-6/9 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" (Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству). URL: http://asozd.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6.

Несколько неожиданно в качестве альтернативы возмещению убытков п. 1 ст. 431.2 предусматривает возможность требовать выплаты предусмотренной договором неустойки. Это выглядит довольно странно, учитывая деликтный характер ответственности, а также возможную недействительность договора. Судя по изначальному законопроекту, этот чужеродный фрагмент был добавлен Думой в ходе правки.

Еще более поразительно в свете деликтного по сути основания ответственности по п. 1 выглядит п. 2 ст. 431.2, согласно которому пострадавшая сторона, если заверения имели для нее существенное значение, "наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон".

Здесь явно речь идет уже не о деликте, а о нарушении договорного условия (аналог англо-американской гарантии - warranty). Этот пункт напоминает положение ГК об отказе от договора купли-продажи в случае существенного нарушения требований к качеству товара <171>. Отметим, однако, что здесь речь идет не только о договорах купли-продажи, а в принципе о любых договорах, а для них по общему правилу предусмотрена судебная процедура расторжения в случае существенного нарушения <172>.

<171> См.: Ст. 475 ГК РФ.
<172> См.: Ст. 450 ГК РФ.

Пункт 3 дублирует (с добавлением "вместо отказа от договора") положения обсуждавшихся выше статей ГК, согласно которым сторона заключенного под влиянием обмана или существенного заблуждения договора может требовать признания договора недействительным.

В п. 4 говорится, что правила п. п. 1 и 2 применяются к стороне, предоставившей заверения при осуществлении предпринимательской деятельности (а равно в связи с корпоративным договором либо с договором об отчуждении акций или долей), независимо от того, было ли ей известно об их недостоверности, если иное не предусмотрено договором. По существу, речь идет о безвинной ответственности предпринимателей за недостоверность своих утверждений.

В части договорной ответственности (по п. 2) ее безвинный характер не вызывает возражений, но в части деликтной ответственности (по п. 1) он выглядит довольно необычно и не соответствует ни общим российским деликтным правилам, ни европейской практике. (Похожее положение, как обсуждалось выше, действует в праве США, но там оно применяется лишь к заверениям, сделанным в связи с определенными видами договоров.)

Довольно странно также звучит оговорка о том, что действие данного правила может быть исключено соглашением сторон. В отношении неумышленных нарушений это не вызывает возражений. Но не означает ли подобная оговорка возможности договорного исключения ответственности также и за умышленный обман? Как показывает изучение исходного законопроекта, и эта неоднозначная фраза тоже была добавлена Думой во втором чтении.

Из формулировки данного пункта остается неясным, в каких случаях правила п. п. 1 и 2 применяются к "обычным" гражданам. Надо ли понимать так, что для применения этих правил требуется, чтобы непредпринимателю было известно, что его заверение недостоверно? А что если он об этом не знал, но должен был знать (т.е. узнал бы, если бы проявил разумную заботливость)? Или, может быть, положения п. п. 1 и 2 к "обычным" гражданам вообще не применяются? Ответов на эти животрепещущие вопросы в рассматриваемой норме мы не обнаруживаем.

Наконец, в том же п. 4 в отношении предпринимателей установлена презумпция того, что предоставившая заверения сторона знала, что другая сторона будет на них полагаться (это знание, напомним, является одним из элементов правонарушения по п. 1).

Как видим, в ст. 431.2 ГК РФ смешаны в довольно причудливый коктейль правила, относящиеся, казалось бы, к двум очень разным видам ответственности - договорной и деликтной.

6.7.2. Как это понимать?

Но как же нам теперь следует понимать статью ГК РФ "Заверения об обстоятельствах"? Принципиально мыслим целый спектр ее интерпретаций.

Быть может, ее авторы мыслили обязательства, возникающие из предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах как совершенно особые, не относящиеся к ранее известным континентально-европейскому гражданскому праву видам обязательств (из договоров, из деликтов, из неосновательного обогащения)? Тогда заверения об обстоятельствах - это новый и оригинальный институт российского права, неизвестный праву других стран мира.

Но стоит ли ради столь специального случая разрушать всю стройную структуру гражданского права, при этом лишая себя возможности применить общие правила, относящиеся к договорам и деликтам, для интерпретации скупых и неоднозначных формулировок новой статьи ГК РФ и к тому же оказываясь перед необходимостью как-то разрешать коллизию деликтной или договорной ответственности и нового вида ответственности за предоставление недостоверных заверений об обстоятельствах?

Быть может, авторы нормы не считают соответствующие обязательства относящимся к совершенно новой категории, но принципиально не желают разграничивать деликтную и договорную ответственность за предоставление недостоверных заверений? Если так, не пытается ли российский законодатель стереть границу между деликтным и договорным правом, обнаруженную некогда лордом Мэнсфилдом? Не возвращаемся ли мы тем самым в XVIII в. (английский)? Ведь такой подход, по-видимому, лишает нас возможности провести различие в исчислении убытков в случае различных типов нарушений, прекрасно известное праву других стран: негативные или позитивные убытки, виновный или безвинный характер ответственности и т.д. Между тем совсем не очевидно, что подход ко всем видам недостоверных утверждений должен быть одинаковым. Исходя из зарубежной практики, включая опыт Англии, США, Германии, а также европейского Проекта общих подходов, скорее очевидно обратное.

Возможно, авторы ст. 431.2 ГК РФ полагали, что любое недостоверное утверждение о фактах в связи с заключением договора влечет как деликтную, так и договорную ответственность. Похоже, они при написании нормы действительно представляли себе ситуацию (типичную для американской договорной практики), когда утверждение о фактах является одновременно и заверением, и гарантией. Такое и в самом деле нередко случается, но не стоит возводить это в общее правило. Далеко не всегда лицо, сообщающее информацию в связи с договором, имеет намерение дать гарантию ее достоверности, и далеко не всегда лицо, дающее договорную гарантию, имеет цель уверить контрагента в истинности соответствующего утверждения.

Как видно из многочисленных примеров из других юрисдикций, рассмотренных нами выше, очень часто утверждение является заверением, но не гарантией ("автомобиль мой") или, наоборот, гарантией, но не заверением ("автомобиль не сломается в течение месяца"). Между тем структура нормы ГК РФ такова, что потерпевшему предоставляются как средства защиты, характерные для внедоговорных заверений, так и средства защиты, свойственные договорным гарантиям.

Но, быть может, это и не страшно? Ведь главное - обеспечить надлежащую защиту пострадавшей стороны?

Не забудем, однако, что задача гражданского права - соблюсти баланс интересов всех участников гражданских правоотношений. В данном случае имеет место не ненадлежащая защита, а, наоборот, избыточная, и это несправедливо по отношению к делающей утверждение стороне.

В качестве иллюстрации рассмотрим следующий пример. Иванов, миноритарный акционер АО, продает Петрову акцию общества. При этом он показывает Петрову финансовую отчетность общества, представленную на последнем собрании акционеров. Впоследствии вскрывается недостоверность этой отчетности, и курс акций АО падает. Петров требует от Иванова возмещения убытков. Иванов возражает, указывая, что он не давал договорных гарантий достоверности отчетности и что, будучи миноритарием, не знал и не мог знать о ее недостоверности.

В соответствии с подходами, действующими в рассмотренных выше зарубежных юрисдикциях, суд, скорее всего, признал бы, что Иванов не несет ни договорной, ни деликтной ответственности за убытки Петрова. Между тем, судя по формулировкам российской нормы, есть все основания полагать, что отчетность будет признана заверением об обстоятельствах. А это, видимо, означает, что ее недостоверность влечет полный спектр последствий, свойственных как договорным гарантиям (договорные убытки, отказ от договора), так и внедоговорным заверениям (деликтные убытки, признание договора недействительным). Причем согласно норме в обоих случаях ответственность имеет безвинный характер.

Отметим, кстати, что для взыскания деликтных убытков Петров даже не обязан доказывать, что он полагался на отчетность при совершении сделки. Возможно, он ее и не читал (или даже точно знал о ее недостоверности), а полагался исключительно на мнение собственных экспертов, которые убедили его, что стоимость акций непременно вырастет. Это, однако, ничего не меняет в его отношениях с Ивановым: согласно ГК РФ Петрову нужно доказать лишь, что Иванов "имел разумные основания исходить из предположения", что Петров положится на его заверения (и, возможно, такие основания действительно были). Представляется, что все это крайне несправедливо по отношению к Иванову.

Быть может, наконец, ст. 431.2 ГК РФ следует рассматривать как набор специальных норм по отношению к общим нормам деликтного и договорного права, причем разные положения статьи применимы к различным фактическим составам (внедоговорные заверения и договорные обязательства соответственно)?

В принципе, наличие подобной нормы могло бы быть полезным. Для этого в ней следовало расклассифицировать все случаи предоставления недостоверных утверждений в связи с договором в зависимости от фактического состава (утверждение стало частью договора или нет; в какой степени утверждение было существенным; недостоверное заверение было умышленным, неосторожным или недостоверным и т.д.) и для каждого состава указать конкретные правовые последствия или сделать ссылку на общие нормы ГК, применимые в данной ситуации. Иначе говоря, нужно было составить своего рода структурную схему последствий сообщения недостоверных утверждений, подобную схемам, приведенным в настоящей работе в конце каждого из разделов, посвященных различным юрисдикциям.

Отнюдь не очевидно, что авторы ст. 431.2 ГК РФ имели в виду именно это (а если и имели, то справиться с этой задачей им не удалось). Однако исходя из соображений целостности права именно такой концептуальный подход к содержащимся в данной статье правилам представляется единственно возможным. Он, в частности, дает шанс восполнить пробелы и до некоторой степени сгладить имеющиеся в ней несообразности.

Если так, то представляется разумным следующее прочтение норм ст. 431.2 ГК РФ.

Положение п. 1 (за исключением чужеродной вставки насчет неустойки) надлежит рассматривать как специальную норму по отношению к общим правилам о деликтной ответственности. Эта специальная норма, подобно своему прообразу из европейского Проекта общих подходов, допускает взыскание деликтных убытков за предоставление недостоверных заверений в связи с заключением договора. Как и ее прообраз, она действует не только в случае умышленного обмана или неумышленного введения в заблуждение, дающих право на признание договора недействительным (на что есть отдельные специальные нормы), но и в случае недостоверного заверения, не влекущего аннулирования договора. В соответствии с этой логикой убытки в данном случае должны исчисляться по негативной модели.

Фразу о неустойке желательно в будущем (de lege ferenda) из этого пункта исключить. Вместо нее следует добавить условие (потерянное депутатами в ходе правки законопроекта), что получившая заверения сторона должна была на них разумным образом полагаться. До тех пор судам нужно применять это условие через небуквальное толкование нормы.

Положения п. 2 ст. 431.2 ГК РФ следует рассматривать как специальную норму по отношению к общим правилам об ответственности за нарушение договора. Иными словами, она подлежит применению лишь в том случае, когда соответствующее заверение об обстоятельствах стало частью договора.

Во изменение общего правила, предусматривающего судебную процедуру расторжения договора в случае его существенного нарушения, п. 2 ст. 431.2 предусматривает возможность внесудебного отказа пострадавшей стороны от договора наряду с взысканием убытков (или неустойки). В соответствии с этой логикой убытки в таком случае должны исчисляться по позитивной модели. По-видимому, данная норма также не препятствует применению положений ГК о качестве товара (например, для уменьшения покупной цены в случае недостоверности финансовой отчетности приобретенной компании).

Упоминание в п. 2 ст. 431.2 ГК РФ о том, что получившая заверения сторона должна была на них полагаться, в контексте договорной ответственности является чужеродным. В будущем (de lege ferenda) его желательно из этого пункта исключить. Вместо него следует добавить разъяснение, что данный пункт применяется лишь в том случае, когда заверение стало частью сделки, т.е. сторона изъявила волю на принятие на себя ответственности за достоверность данного заверения, например, включив его в текст договора.

Пункт 3 ст. 431.2 ГК РФ, по сути, не вносит ничего нового по сравнению с общими правилами признания договора недействительным на основании обмана или существенного заблуждения.

В п. 4 следует ограничительно толковать оговорку (добавленную депутатами) "если иное не предусмотрено соглашением сторон", не допуская ее применения для исключения ответственности за умышленное предоставление недостоверной информации. При этом исключение договором ответственности за неосторожное или тем более невиновное предоставление недостоверных заверений не вызывает возражений. Вообще в будущем (de lege ferenda) этот пункт желательно полностью переписать, рассмотрев отдельно разные виды ответственности и разных субъектов правонарушения.

Правило о деликтной ответственности за невиновное предоставление недостоверных заверений выглядит аномально, и его желательно исключить (в отличие от аналогичного правила для договорной ответственности). Ответственность по п. 1 ст. 431.2 ГК РФ должна наступать, лишь если лицо, дающее заверение, знало или в разумном смысле должно было знать о недостоверности заверения (ср. с аналогичной формулировкой в европейском Проекте общих подходов).

Что касается непредпринимателя, то исходя из общих норм российского деликтного и договорного права представляется разумным установить для него оба вида ответственности (деликтную и договорную) лишь при наличии вины, т.е. если он знал или должен был знать о недостоверности утверждения.

Следует считать, что если недостоверное утверждение одновременно является и деликтом, и нарушением договора, то пострадавшая сторона имеет право на подачу обоих видов иска, но двойная ответственность за одно и то же нарушение недопустима (т.е. истцу в какой-то момент все же придется определиться, требует ли он взыскания деликтных или договорных убытков).

Таким образом, на текущем этапе реформы гражданского права задачей судов в отношении ст. 431.2 ГК РФ будет расчленение ее на составляющие. Статью надо путем интерпретации разобрать на отдельные правила, относящиеся к различным видам недостоверных утверждений, и определить фактические составы, при которых подлежит применению каждое из таких правил (либо несколько из них), а также конкретные правовые последствия, наступающие в каждом из случаев. Иначе говоря, имеющуюся в наличии смесь надо снова разделить на компоненты.

Подчеркнем, что вышесказанное является лишь мнением автора настоящей работы, не претендующим на истину в последней инстанции, но тем не менее представляющееся самому автору едва ли не единственно возможным разумным подходом к интерпретации ст. 431.2 ГК РФ.

Можно заключить, что, если оставить за скобками довольно длинный ряд дефектов и неясностей, содержание новой статьи ГК РФ "Заверения об обстоятельствах" в сухом остатке сводится к следующему:

  1. явным образом введена деликтная ответственность за предоставление недостоверных заверений в связи с договором, в том числе в случаях, когда такое предоставление не дает пострадавшей стороне права на аннулирование договора;
  2. введена возможность внесудебного отказа от договора в случае, когда недостоверное заверение, имеющее существенное значение для получившей его стороны, стало частью договора;
  3. введена безвинная деликтная ответственность предпринимателей за предоставление недостоверных заверений.

Первые два правила возражений не вызывают. Третье не имеет параллелей в зарубежной практике и, как представляется, нуждается в пересмотре.

6.8. Промежуточные итоги (Россия)

В России все случаи сообщения утверждений о фактах, впоследствии оказавшихся недостоверными, в связи с неким договором можно разделить на следующие категории и подкатегории (для удобства восприятия формулировки несколько обобщены и упрощены):

  1. утверждение является частью договора сторон. Такие утверждения могут квалифицироваться по-разному:

а) в случае договора купли-продажи товара это может быть утверждение, касающееся качества продаваемого товара (ст. 469 ГК РФ). (Те же правила некоторые суды применяют к купле-продаже акций и долей в ООО и к утверждениям об их финансовом состоянии, считая финансовое состояние общества качеством данного товара.) В частности, это может быть утверждение, что товар будет соответствовать требованиям к качеству в течение определенного периода в будущем (гарантийного срока) (п. 2 ст. 470 ГК РФ). Требование достоверности подобных утверждений установлено непосредственно законом (гарантия качества товара, ст. 470 ГК РФ). Последствия их недостоверности варьируются в зависимости от обстоятельств. Покупатель может в различных ситуациях потребовать устранения недостатков, замены товара, уменьшения покупной цены либо отказаться от договора и потребовать возврата уплаченной суммы и др. (ст. 475 ГК РФ). Кроме того (согласно преобладающей точке зрения), покупатель может потребовать возмещения убытков, причиненных дефектностью товара (ст. 15 ГК РФ);

б) в случае любого договора (т.е. не только купли-продажи) утверждение может квалифицироваться как заверение об обстоятельствах, ставшее частью договора сторон (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ). При недостоверности такого утверждения пострадавшая сторона может потребовать возмещения убытков (или взыскания неустойки). Если такое утверждение имеет существенное значение для другой стороны, она может отказаться от договора. При этом убытки за нарушение договора исчисляются по позитивной модели (абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ). Ответственность предпринимателей за нарушение договора безвинная, "обычных" граждан - при наличии вины (ст. 401 ГК РФ);

  1. утверждение относилось к прошлым или настоящим фактам. Сторона заявляла об истинности этих фактов, имея цель побудить другую сторону к заключению договора. Возможны следующие варианты:

а) сообщение недостоверного утверждения было умышленным. Этот случай может подпадать под действие как общих норм ГК РФ, так и специальной нормы о заверениях об обстоятельствах:

б) сторона, сообщавшая утверждение, не знала о его ложности, но и не имела достаточно серьезных оснований полагать, что оно истинно:

в) сторона, сообщающая утверждение, не знала о его ложности и, более того, имела разумные основания полагать, что оно истинно. Потерпевшая сторона может потребовать признания недействительным заключенного в результате предоставления недостоверной информации договора на основании того, что он был заключен в результате существенного заблуждения (ст. 178 ГК РФ). Общие правила деликтного права не предусматривают ответственности (взыскания убытков) без вины, но в части заверений об обстоятельствах в связи с договором действует специальное правило. Если недостоверные заверения дал предприниматель (или если речь идет о некоторых конкретных видах договоров), деликтная ответственность наступает без вины (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ). (Правило является аномальным, и de lege ferenda его желательно исключить.) При этом деликтные убытки взыскиваются по негативной модели по отношению к договору, с которым связан деликт (ст. 15 ГК РФ). Стороны договора могут договориться об исключении ответственности за непреднамеренно вызванную ошибку, но не за умышленный обман (п. 4 ст. 431.2 ГК РФ) (это не следует явным образом из текста нормы, но представляется единственно правильной ее интерпретацией).

Как видим, структурная схема правовых последствий сообщения недостоверных утверждений по российскому праву весьма близко напоминает аналогичные схемы последствий по праву Англии, США и Германии. Новая статья ГК РФ, посвященная заверениям об обстоятельствах, вносит некоторую путаницу в эту стройную структуру, но путем творческого толкования и ее тоже можно встроить в общую картину.

7. Правовая природа заверений и гарантий. Поступок или сделка?

Какова же правовая природа заверений и гарантий и имеет ли смысл проводить различие между ними?

Важнейший вывод, который можно сделать из всего вышеизложенного, на наш взгляд, следующий. Коль скоро есть политико-правовая логика в проведении различий между деликтами и нарушениями договора, то есть и политико-правовая логика (та же самая) в разграничении заверений и гарантий.

Действительно, одно дело, когда речь идет об умышленном (например) введении в заблуждение партнера по переговорам, и совсем другое - когда мы говорим о сознательном распределении сторонами договора рисков, связанных с возможной недостоверностью того или иного утверждения о фактах.

"Заверение" или "гарантия" - это не какие-то особые виды словесных формул, а правовая квалификация утверждения о фактах. Она зависит не только от содержания утверждения или от того, включено ли оно в текст договора-документа, но и от контекста, в котором сделано утверждение, и вообще от всех сопутствующих обстоятельств. В настоящей статье в эти термины вкладывается смысл, соответствующий англо-американскому словоупотреблению. (Не во всех правопорядках есть аналоги этих терминов, но везде существуют похожие правовые концепции, пусть даже безымянные.)

7.1. Правовая природа гарантии

Гарантия (в том смысле, в каком этот термин используется в настоящей работе) имеет сделочную природу.

Напомним, что юридическим актом именуются волевые действия лиц, направленные на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. В гражданском праве юридические акты называются сделками.

Предоставление гарантии - это юридический акт, а точнее, сделка алеаторного <173> характера, которая обычно является частью более крупной сделки. Этим юридическим актом сторона договора изъявляет волю на создание у себя определенного обязательства, а именно на принятие материальной ответственности перед контрагентом за возможную недостоверность какого-либо факта. В результате такая ответственность у нее действительно возникает.

<173> Алеаторная сделка - сделка, исполнение которой зависит от обстоятельств, неизвестных сторонам при заключении договора.

Дать гарантию можно как в отношении прошлых или настоящих фактов, истинность которых не самоочевидна ("автомобиль не был в ДТП"), так и в отношении будущих фактов ("автомобиль не сломается в течение месяца").

Обязательство из гарантии возникает по правилам, установленным договорным правом соответствующей юрисдикции (например, может требоваться встречное предоставление). Последствия недостоверности гарантированного стороной договора факта также определяются согласно договорному праву данной юрисдикции. Соответствующие правила обычно включают: безвинный характер ответственности; несущественность того, полагался ли контрагент на истинность данного факта; позитивный характер убытков (в том числе возможность взыскания упущенной выгоды по договору); учет только предвидимых убытков; свобода модификации договором последствий недостоверности гарантии.

В определенных случаях, предусмотренных правом или договором (обычно требуется достаточная существенность нарушения), недостоверность соответствующего факта дает контрагенту право на отказ от договора.

Гарантия, как правило, является неотделимой частью более крупного договора, а потому в случае незаключенности или недействительности такого договора гарантия тоже не действует.

7.2. Правовая природа заверения

Заверение, в отличие от гарантии, не имеет сделочной природы.

Некоторые действия участников гражданского оборота не являются юридическими актами. Они могут влечь определенные правовые последствия, но не потому, что на это направлена воля лица, а в силу действия права, причем независимо от того, предвидело ли лицо эти последствия.

Некоторые авторы именуют действия, не направленные на установление, изменение или прекращение прав или обязанностей (т.е. не являющиеся юридическими актами), юридическими поступками. Однако многие другие исследователи используют этот термин лишь для правомерных действий, а неправомерные действия (правонарушения) юридическими поступками не считают <174>. Мы не будем углубляться в эту терминологическую дискуссию, а будем говорить просто о заверениях.

<174> См., напр.: Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике. М., 2011. С. 187 - 189.

Давая заверение, сторона переговоров, вообще говоря, не стремится принять на себя ответственность за достоверность соответствующего факта. Ее воля направлена совсем на другое: она хочет, чтобы партнер по переговорам подписал договор. Для этого она преподносит партнеру данный факт как истинный, добиваясь, чтобы он в это поверил. Соответственно, дать заверение можно лишь в отношении прошлых или настоящих фактов, но никак не будущих.

Коль скоро сторона не выражала волю на заключение сделки в отношении достоверности данного факта, то такой сделки между сторонами не возникает. Так, намеренное предоставление ложной информации с целью добиться заключения выгодного договора не в большей степени является сделкой, чем удар по голове с целью украсть кошелек. Хотя, несомненно, и то и другое влечет определенные правовые последствия.

Если недостоверное заверение причинило вред другому лицу (контрагенту), то у давшего заверение лица может возникнуть обязательство по возмещению этого вреда, предусмотренное деликтным правом данной юрисдикции.

Соответствующие правила в типичном случае включают: виновный характер ответственности; обязательность того, что контрагент полагался на истинность данного факта (reliance); негативный характер убытков; дифференциация последствий в зависимости от степени вины (умысел или неосторожность); в том числе возможная зависимость размера убытков от степени вины (например, взыскание дополнительных категорий убытков в случае умышленного обмана); запрет на модификацию договором правовых последствий умышленного обмана.

Ответственность за предоставление недостоверного заверения (обязанность возмещения вреда) наступает независимо от того, заключен ли в результате переговоров договор, или от того, является ли заключенный договор действительным.

Если договор был заключен под влиянием недостоверного заверения, то в предусмотренных правом случаях (например, при умышленном обмане или существенном заблуждении) договор может быть аннулирован, т.е. объявлен недействительным с момента заключения.

Как видим, правила об основаниях возникновения ответственности и вообще о правовых последствиях недостоверности утверждения о фактах радикально зависят от того, попадаем ли мы в домен договорного права (гарантии) или деликтного права (заверения).

Возможно также попадание в оба домена сразу (т.е. в их пересечение), но об этом чуть позже.

7.3. Природа ответственности за неумышленное введение в заблуждение

В различных правопорядках возникают трудности с определением правовой природы ответственности за неумышленную недостоверность сделанных стороной утверждений.

Речь идет о случаях, когда нет умышленного обмана, но сообщающая информацию сторона не предприняла разумных усилий по ее проверке. Ясно, что ответственность за недостоверность в этом случае не может иметь универсального характера, она возникает лишь при наличии между сторонами определенных отношений, предполагающих обязательность проявления некой степени заботливости друг о друге.

Право Англии и США решает эту проблему методами деликтного права, а именно через концепцию неосторожного предоставления недостоверных заверений, являющуюся позднейшим расширением старинной концепции обманного предоставления недостоверных заверений. Для возникновения ответственности сторона должна иметь обязанность проявлять заботливость о другой стороне, которая может возникать, в частности, в связи с заключением договора.

Право Германии решает эту проблему методами договорного права, а именно через концепцию преддоговорной ответственности, также являющуюся относительно недавним изобретением. Согласно этой концепции, между участниками коммерческих переговоров возникает обязанность вести переговоры добросовестно, мыслящаяся как часть "квазидоговорного" обязательства. (Напротив, право Англии и США не признает общей обязанности вести переговоры добросовестно, частично решая аналогичные задачи иными методами <175>.)

<175> См., напр.: Restatement (Second) of Contracts. § 205. Comment C.

Однако в обоих случаях для взыскания убытков требуется вина предоставившей информацию стороны, а убытки исчисляются по негативной модели. В связи с этим с аналитической точки зрения представляется более логичным все же отнести этот случай к деликтам.

7.4. Разграничение заверений и гарантий

Как же отличить заверения от гарантий?

Это вопрос квалификации действия лица (сообщения утверждения о фактах): является ли оно лишь юридическим поступком (заверение) или же юридическим актом, направленным на создание соответствующего правоотношения (гарантия). Иначе говоря, для ответа необходимо определить, в чем заключалась воля стороны (изъявленная ею другой стороне) в момент сообщения утверждения. В принципе, этот вопрос решается судом по внутреннему убеждению на основании оценки всех представленных доказательств.

Некоторые утверждения о фактах, сделанные в связи с договором, являются гарантиями, но не заверениями. Например, содержащиеся в договоре утверждения о будущих фактах ("автомобиль не сломается в течение месяца") могут быть признаны только гарантиями. Некоторые другие - заверениями, но не гарантиями. Например, таковыми могут считаться утверждения, сделанные с целью побудить партнера к заключению договора, но не включенные в его окончательный текст ("это мой автомобиль"). Некоторые утверждения могут быть признаны либо заверениями, либо гарантиями в зависимости от формулировки (например, "я заверяю" или "я гарантирую" (I represent / I warrant)) и контекста. Наконец, некоторые утверждения могут быть признаны одновременно и заверениями, и гарантиями. Это значит, что сторона изъявила волю принять на себя ответственность за достоверность утверждения (что создало у нее договорные обязательства), но при этом данное действие в случае недостоверности утверждения является еще и деликтом (создающим дополнительные внедоговорные обязательства). Например, в США к этому классу, скорее всего, будут отнесены все утверждения о прошлых и будущих фактах ("автомобиль не был в ДТП"), содержащиеся в тексте договора, если иная их квалификация не предусмотрена самими сторонами.

В этом случае возникает вопрос о конкуренции деликтного и договорного иска. Данный вопрос решается, естественно, в соответствии с правилами, принятыми в конкретной юрисдикции.

Так, из американского "дела о фальшивой отчетности" мы видели, что право штата Нью-Йорк допускает одновременную подачу двух видов иска даже в отношении одного и того же утверждения о фактах (такого, как недостоверная финансовая отчетность приобретенной компании). Аналогичная практика существует и в других странах, в том числе в Германии ("дело о красивом виде").

Это, конечно, не значит, что убытки можно взыскать два раза. На самом деле смысл в том, что потерпевший в конечном счете может выбрать для себя наиболее выгодный вид иска. Соответственно, если деликтное право дает возможность взыскать более крупную сумму, то можно подать деликтный иск параллельно спору из договора.

8. Заключение

Во всех рассмотренных правопорядках (Англия, США, Германия, Россия) структурные схемы правовых последствий сообщения недостоверных утверждений в связи с договором поразительно похожи друг на друга. Все они характеризуются следующими чертами.

Если утверждение стало частью договора, то последствия его недостоверности определяются договорным правом. В частности, они могут включать возмещение убытков и, при определенных условиях, право пострадавшей стороны на отказ от договора. В настоящей работе к таким утверждениям применялся термин "гарантии".

Независимо от того, стало ли утверждение частью договора, сделавшая недостоверное утверждение сторона может понести ответственность в виде возмещения убытков на основании деликтного права, а сам договор при определенных условиях может быть признан недействительным. В этом контексте утверждения о фактах в настоящей статье именовались заверениями.

Утверждение о фактах в связи с неким договором может являться одновременно и недостоверным заверением, и нарушенной гарантией. В этом случае обычно допускается одновременная подача пострадавшей стороной обоих видов исков (деликтного и договорного). Конечно, в итоге пострадавшая сторона все равно может взыскать только один вид убытков, а не оба сразу.

Наиболее сложен вопрос о последствиях неумышленного сообщения недостоверных утверждений в связи с договором. Он решался в рассмотренных зарубежных правопорядках в основном на протяжении XX в. По историческим причинам разные правопорядки решали его на разной концептуальной основе.

В Англии и США вопрос решался на основании деликтного права: неосторожное предоставление недостоверных заверений мыслится как неумышленный деликт, являющийся своего рода расширением умышленного деликта "обман". В Германии - на основании подобного же расширения концепций договорного права: преддоговорная ответственность за предоставление недостоверных сведений в ходе переговоров мыслится как вытекающая из квазидоговорных отношений, возникающих между сторонами переговоров. Тем примечательнее, что результаты развития обеих концепций во многом оказались сходными (ответственность в зависимости от вины, негативная модель исчисления убытков).

Российский законодатель решил взять лучшее из обоих миров. Помимо общих положений деликтного и договорного права, во многих случаях применимых и к недостоверным утверждениям, в новой версии ГК РФ имеются специальные правила на интересующую нас тему. Это норма о преддоговорной ответственности за предоставление недостоверной информации (подп. 1 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ) и статья об ответственности за предоставление недостоверных заверений (ст. 431.2). Они, по-видимому, основаны на формулировках двух статей европейского Проекта общих подходов (DCFR), первая из которых базируется на немецкой модели, а вторая - на английской.

К сожалению, формулировки ст. 431.2 ГК РФ ("Заверения об обстоятельствах") оказались крайне неудачными. Помимо собственно положения о деликтной по сути ответственности за предоставление недостоверных заверений, законодатель, вопреки всем зарубежным образцам, счел нужным включить в ту же статью и положения о последствиях недостоверности утверждений, ставших частью договора, не отграничив их от заверений, частью договора не ставших. (Складывается впечатление, что авторы законопроекта не ощущали разницы между тем и другим.) Концепция статьи изначально была спорной, а в процессе принятия законопроекта Дума внесла в текст несколько точечных, но довольно радикальных поправок, окончательно запутавших ситуацию.

Все это, несомненно, внесет неразбериху в судебную практику по данному вопросу. Судам непросто будет разобраться, например, следует ли исчислять убытки по позитивной (договорной) или негативной (деликтной) модели. В связи с этим ближайшая цель судов, правоведов и практикующих юристов состоит в том, чтобы по возможности преодолеть недостатки новой нормы, в том числе путем ее небуквальной интерпретации. Необходимо вновь сепарировать смешанный законодателем коктейль на отдельные ингредиенты, а именно на правила, относящиеся к заверениям и гарантиям, т.е. к разным видам ответственности за недостоверные утверждения.

Несомненно, ст. 431.2 была введена в ГК РФ, чтобы побудить коммерсантов включать заверения об обстоятельствах в договоры, подчиненные российскому праву, на манер заверений и гарантий в договорах, подчиненных праву английскому или американскому. Видимо, это, по замыслу законодателя, должно было предотвратить бегство участников оборота из российской юрисдикции.

Однако, учитывая обсуждавшиеся выше особенности ст. 431.2 ГК РФ, вряд ли эту задачу можно считать успешно решенной. Представляется маловероятным, что участники оборота потянутся в российскую юрисдикцию, привлеченные достоинствами новой статьи о заверениях.

Пожалуй, наиболее общий вывод, который можно сделать из всего вышесказанного, следующий.

Удивительное сходство положений права различных стран по рассмотренным нами вопросам напоминает о том, что мировое право по большому счету едино. Развитые правовые системы обычно приходят к сходным правилам при регулировании похожих проблем, даже если отправные точки у них были заметно различными.

В связи с этим вряд ли стоит стремиться к тому, чтобы любой ценой ввести в российское право совершенно оригинальную и ни на что не похожую отечественную норму, когда более развитые правопорядки уже столетиями шлифуют правила, регулирующие точно такие же отношения. Обычно в подобных случаях гораздо мудрее воспользоваться зарубежным опытом, разумным образом адаптируя его к российской специфике.

При этом зарубежный опыт должен быть правильно понят. В частности, не стоит механически соединять в одной российской норме фрагменты известных западным правопорядкам правил, относящихся к различным областям права, таким как договорное и деликтное.

Если же такая "оригинальная" норма все же принята законодателем, иногда ущерб от нее можно минимизировать на уровне судебной практики путем творческого толкования в соответствии с общими принципами права и с учетом того же зарубежного опыта.

References

Adams K.A. A Lesson in Drafting Contracts: What's Up with "Representations and Warranties"? American Bar Association Business Law Section. Business Law Today. 2005. Vol. 15. No. 2. Available at: https://apps.americanbar.org/buslaw/blt/2005-11-12/adams.shtml (Accessed 18 March 2016).

Ames J.B. The History of Assumpsit [Part I. Express Assumsit]. Harvard Law Review. 1888. Vol. 2. No. 1. P. 1 - 19.

Auster-Baker R. Implied Terms in English Contract Law, in: DiMatteo L.A. et al., eds. Commercial Contract Law: Transatlantic Perspectives. Cambridge, CUP, 2013. P. 225 - 239.

Bar C. von, Drobnig U., Alpa G. The Interaction of Contract Law and Tort and Property Law in Europe: A Comparative Study. Munich, Selier, 2004. 526 p.

Beames J. A Translation of Glanville. Washington, D.C., J. Byrne & Co., 1900. 306 p.

Bevzenko R.S. Qualification and Consequences of Transactions with a Future Immovable Thing. A Commentary to the Ruling of the Russian Federation Supreme Arbitrazh Court Plenum of 11 July 2001 No. 54 "On Some Issues of the Resolution of Disputes from Contracts Relating to Immovable Property That Is to Be Created or Acquired in Future" [Kvalifikatsija i posledstvija sdelok s buduschej nedvizhimoj veshh'ju. Kommentarij k Postanovleniju Plenuma VAS RF ot 11 ijulja 2011 g. N 54 "O nekotoryh voprosah razreshenija sporov, voznikajushhih iz dogovorov po povodu nedvizhimosti, kotoraja budet sozdana ili priobretena v budushhem"]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii], 2012. No. 3. P. 84 - 105.

Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. 1. Oxford, Clarendon Press, 1765. (Facsimile version: Legal Classics Library, 1983.)

Bridge M. The Overlap of Tort and Contract. McGill Law Journal. 1982. Vol. 27. P. 872 - 914.

Budylin S.L. Intime Conviction or the Balance of Probabilities? Standards of Proof in Russia and Abroad. Part 2 [Vnutrennee ubezhdenie ili balans verojatnostej? Standarty dokazyvanija v Rossii i za rubezhom. Chast' 2]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii], 2014. No. 4. P. 34 - 66.

Budylin S.L. Punitive Damages: Now in Russia? [Shtrafnye ubytki. Teper' i v Rossii?]. Herald of the Civil Law [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. Vol. 13. No. 4. P. 19 - 52.

Bussani M., Palmer V.V. The Liability Regimes in Europe - Their and Interiors, in: Bussani M., Palmer V.V., eds. Pure Economic Loss in Europe. Cambridge, CUP, 2003. P. 148 - 149.

Cavico F.J. Fraudulent, Negligent, and Innocent Misrepresentation in the Employment Context: The Deceitful, Careless, and Thoughtless Employer. Campbell Law Review. 1997. Vol. 20. No. 1. P. 1 - 89.

Chitty on Contracts. 31st ed. Vol. 1. London, Sweet & Maxwell (U.K.), 2012. 2480 p.

Fahimy G. Liable for Your Lies: Misrepresentation Law as a Mechanism for Regulating Behavior on Social Networking Sites. Pepperdine Law Review. 2013. Vol. 39. No. 2. P. 367 - 422.

Fauvarque-Cosson B., Mazeaud D. European Contract Law. Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles, Model Rules. Munich, Sellier, 2008. 614 p.

Glanvill R. Tractatus de legibus et consuetudinibus regni Angliae. [Ca. 1188] London, Prostant venales apud J. White et E. Brooke, 1780. 242 p.

Goderre D.M. International Negotiations Gone Sour: Precontractual Liability under the United Nations Sales Convention. University of Cincinnati Law Review. 1997. Vol. 66. P. 258 - 281.

Goldberg J.C.P., Sebok A.J., Zipursky B.C. The Place of Reliance in Fraud. Arizona Law Review. 2006. Vol. 48. P. 1001 - 1026.

Hamilton W.H. The Ancient Maxim Caveat Emptor. Yale Law Journal. 1931. Vol. 40. No. 8. P. 1133 - 1187.

Hasen R.L. Remedies: Examples and Explanations. 2nd ed. New York, Aspens, 2010. 446 p.

Heldrich A., Rehm G.M. Modernisation of the German Law of Obligations: Harmonisation of Civil Law and Common Law in the Recent Reform of the German Civil Code, in: Cohen N., McKendrick E., eds. Comparative Remedies for Breach of Contract. Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2005. P. 123 - 134.

Hoffer S.R. Misrepresentation: The Restatement's Second Mistake. University Of Illinois Law Review. 2014. Vol. 2014. No. 1. P. 115 - 174.

Holmes O.W. The Common Law. Boston, Little, Brown, and Co. 1881.422 p. (Facsimile version: Clark, New Jersey, The Lawbook Exchange Ltd., 2005.)

Hudson J. The Oxford History of the Laws of England. Vol. II. Oxford, OUP, 2012. 956 p.

Implied and Express Warranties and Disclaimers Under the Uniform Commercial Code // Indiana Law Journal. 1963. Vol. 38. No. 4. Art. 5. P. 648 - 674.

Jhering R. Culpa in contrahendo, oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Vertrdgen. die Dogmatik des heutigen und deutschen Privatrechts. 1861. Bd. 4. S. 1 - 112. Translation into Russian by Zhuzhzhalov M.B. in: Herald of the Civil Law [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 3. P. 190 - 266.

Jones W.C. Back to Contract? Washington University Law Review. 1964. Vol. 1964. No. 2. P. 143 - 177.

Karapetov A.G. Termination of a Breached Contract in Russian and Foreign Law [Rastorzhenie narushennogo dogovora v rossijskom i zarubezhnom prave]. Moscow, Statut, 2007. 874 p.

Kessler F., Fine E. Culpa in Contrahendo, Bargaining in Good Faith, and Freedom of Contract: A Comparative Study. Harvard Law Review. 1964. Vol. 77. P. 401 - 449.

Krasheninnikov P.V., ed. A Commentary to the Civil Code of the Russian Federation, Part 2. [Postatejnyj kommentarij k Grazhdanskomu kodeksu Rossijskoj Federatsii, chasti vtoroj]. Vol. 1. Moscow, Statut, 2011. 533 p.

Lens J.W. Honest Confusion: The Purpose of Compensatory Damages in Tort and Fraudulent Misrepresentation. Kansas Law Review. 2011. Vol. 59. P. 231 - 283.

Markesinis B.S., Unberath H., Johnsto A. The German Law of Contract: A Comparative Treatise. 2nd ed. Oxford, Hart Publishing, 2006. 1040 p.

Millien R. Contracts 101: Covenants, Representations and Warranties in IP License Agreements. Available at: http://www.ipwatchdog.com/2013/04/05/contracts-101-covenants-representations-and-warranties-in-ip-license-agreements/id=38621/ (Accessed 18 March 2016).

Plucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. Boston, Little, Brown and Co., 1956. 746 p. (Facsimile version: Clark, New Jersey, The Lawbook Exchange, Ltd., 2001.)

Pokrovskij I.A. Fundamental Issues of Civil Law [Osnovnyja problemy grazhdanskago prava]. Petrograd, Law Book Store "Pravo", 1917. 328 p.

Reimann M., Zekoll J. eds. Introduction to German Law. The Hague, Kluwer Law, 2005. 480 p.

Reynolds K.M., Scales W.C. The "New" Duty and Causation Analysis. For the Defense. November 2010. P. 8 - 13.

Rogers W.S., Colb S.A. Survey & Analysis Of Modern Warranty Law Under U.C.C. 2011. Available at: http://www.princelobel.com/assets/attachments/212.pdf (Accessed 18 March 2016).

Schnurbusch K. Negligent Misrepresentation in Missouri: Tooling Up for the Tort of the Eighties. Missouri Law Review. 1985. Vol. 50. No. 4. P. 877 - 901.

The New German Law of Obligations: an Introduction. German Law Archive. 2002. Available at: http://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=357 (Accessed 18 March 2016).

Serfilippi C.S. A New York Lawyer in London: Representations and Warranties in Acquisition Agreements - What's the Big Deal? Lexology. 28.12.2012. Available at: http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=1d954834-a35d-4470-bfa2-bfee233afe41 (Accessed 18 March 2016).

Sherwin E. Nonmaterial Misrepresentation: Damages, Rescission, and the Possibility of Efficient Fraud. Loyola of Los Angeles Law Review. 2003. Vol. 36. P. 1017 - 1026.

Simpson A.W.B. A History of the Common Law of Contract: The Rise of the Action of Assumpsit. Oxford, Clarendom Press, 1996. 696 p.

Sinjavskaja M. The European Integration and Issues of Private Law [Evropejskaja integratsija i voprosy chastnogo prava]. The Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiiskoi Federatsii]. 2003. No. 9. P. 128 - 142.

Sivesand H. The Buyer's Remedies for Non-conforming Goods: Should There Be Free Choice or Are Restrictions Necessary? Munich, Sellier, 2005. 265 p.

Steenson M. A Comparative Analysis of Minnesota Products Liability Law and the Restatement (Third) of Torts: Products Liability. William Mitchell Law Review. 1998. Vol. 24. P. 1 - 130.

Stone R., Devenney J., Cunnington R. Text, Cases and Materials on Contract Law. 2nd ed. Abington - New York, Routledge, 2011. 731 p.

Street T.A. The Theory and Principles of Tort Law. Washington, D.C., Beard Books, 1999 (reprinted 1900 ed.). 536 p.

Tomsinov A.V. Assurance of Facts and Reimbursement of Losses under Russian Law in Comparison with Representations, Warranties and Indemnity under English and American Law [Zaverenija ob obstojatel'stvah i vozmeshhenie poter' v rossijskom prave v sravnenii s representations, warranties i indemnity v prave Anglii i SShA]. The Herald of the Economic Justice of the Russian Federation [Vestnik jekonomicheskogo pravosudija Rossijskoj Federatsii]. 2015. No. 11. P. 91 - 111.

Tunc A., ed. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. XI/1. Leiden - Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 1981. 814 p.

Volkov A.V. The Principle of the Impermissibility of the Abuse of Civil-Law Rights in the Legislation and Judicial Practice [Princip nedopustimosti zloupotreblenija grazhdanskimi pravami v zakonodatel'stve i sudebnoj praktike], Moscow, Wolters Kluwer, 2010. 944 p.

Walters J.A. Material Breach and Repudiation. Paper for 4th Annual Construction Symposium. 2009. Available at: http://www.cooperscully.com/uploads/seminars/Walters-MaterialBreach.pdf (Accessed 18 March 2016).

Wand P. Introduction to Representations, Warranties and Indemnities under German Law & Practice: Presentation to the Supreme Commercial Court of the Russian Federation [by Debevoise & Plimpton LLP]. 18 February 2013. Available at: http://www.arbitr.ru/_upimg/1C8AA1D2D1042930C0ED3D8DDE39CB1C_5_german_eng.PPT (Accessed 18 March 2016).

Williston on Contracts. 4th ed. Vol. 23. New York, Thomson, 2002.

Winfield P.H. The Province of the Law of Tort (Tagore Law Lectures Delivered in 1930). Cambridge, University Press, 1931. 268 p. (Facsimile version: 2013).

Zhuzhzhalov M.B. The Teaching of R. von Jhering on Pre-Contractual Liability: Its Influence on the Present and the Possibilities for Application in Future (a Commentary to the Russian Translation of the Work "Culpa in contrahendo, or The Recovery of Damages in Case a Contract is Invalid or Not Formed" [Uchenie R. fon Ieringa o preddogovornoj otvetstvennosti: vlijanie na sovremennost' i vozmozhnosti po primeneniju v budushhem (kommentarij k russkomu perevodu raboty "Culpa in contrahendo, ili Vozmeshhenie ubytkov pri nedejstvitel'nosti ili nezakljuchennosti dogovorov"] Herald of the Civil Law [Vestnik grazhdanskogo prava]. 2013. No. 3. P. 267 - 311.