Мудрый Юрист

Статья 7 европейской конвенции по правам человека и ретроспективная ответственность за геноцид

Алаторцев Антон Юрьевич - соискатель кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова.

В статье анализируется позиция, высказанная Европейским судом по правам человека в Постановлении по делу Vasiliauskas v. Lithuania. Постановление анализируется как с позиций используемого Судом при толковании статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод требования ясного формулирования запрета в законе, проявляющегося в его доступности и предсказуемости, так и с точки зрения практики применения норм об ответственности за геноцид международными судебными органами. Автор указывает на небесспорность позиции относительно возможности привлечения лица к ответственности за геноцид политической группы и обращает внимание на проблемы, связанные с пониманием частичного уничтожения защищаемой общности как подтверждения умысла на совершение геноцида. Учитывая практику Европейского суда по правам человека по толкованию предсказуемости как признака закона и недопустимости произвольного ограничения гарантий, закрепленных в пункте 1 статьи 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, автор вслед за Судом сделал вывод о недопустимости придания обратной силы нормам национального уголовного законодательства. Несмотря на наличие весомых аргументов в пользу противоположного решения, вывод Суда в силу серьезности осуждения за геноцид и уголовно-правовых санкций вообще заслуживает поддержки.

Ключевые слова: уголовное право; принцип nullum crimen sine lege; геноцид; доступность и предсказуемость закона; принцип запрета обратной силы закона.

Article 7 of the European convention on human rights and retrospective liability for genocide

A. Alatortsev

Alatortsev Anton, Ph.D. student, Criminal Law and Criminology Studies, Faculty of Law, Lomonosov Moscow State University.

The article concerns the European Court of Human Rights legal opinion enshrined in the Judgment in case Vasiliauskas v. Lithuania. The Judgment is analyzed taking into consideration the Court case-law on the article 7 of the European Convention on Human Rights. The Court legal opinion that an offence must be clearly defined in the law is particularly noted. It is also noted that the reguirement of the clear definition of an offence manifests itself into the concepts of accessibility and foreseeability of the law. Relevant case-law of international judicial bodies is also taken into consideration. In particular, the doubtfulness of opinion about possibility of genocide of the political groups is noted. Moreover, certain issues of the legal notion of partial destruction of protected group as the evidence of genocide intent are raised. Taking into consideration the European Court of Human Rights interpretation of the foreseeability as feature of the law and inadmissibility of arbitrary limitations on the guarantee provided in the article 7 § 1 of the European Convention on Human Rights the Court conclusion about inadmissibility of retrospective application of internal criminal law was supported. That conclusion seems to be correct due to gravity of genocide conviction and criminal penalty in general despite certain substantial arguments to the contrary.

Key words: criminal law; nullum crimen sine lege; genocide; retrospective norms; ECtHR practice.

1. Обстоятельства дела и суть жалобы

20 октября 2015 года Европейским судом по правам человека (далее также - ЕСПЧ, Суд) было принято Постановление <1> по жалобе бывшего сотрудника советских спецслужб Витаутаса Василяускаса (далее - заявитель). Заявитель оспаривал привлечение его к уголовной ответственности за геноцид в связи с проведением операций против литовских партизан в начале 50-х годов XX века.

<1> European Court of Human Rights (далее - ECtHR). Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015.

Заявитель в 1953 году, пройдя соответствующее обучение, стал старшим оперативником в Министерстве государственной безопасности СССР (далее - МГБ СССР) и, как отмечалось в архивных документах, добился "значительных успехов" в "искоренении национализма" - борьбе с партизанскими движениями Литвы. Гибель двух партизан в ходе одной из операций стала достаточным, по мнению литовских властей, основанием для осуждения заявителя за геноцид.

Расследование гибели партизан было начато в 2001 году. Через полгода прокуратура предъявила обвинение в геноциде в соответствии с параграфом 2 статьи 71 действовавшего на тот момент Уголовного кодекса Литовской ССР. Обвинение установило, что в 1951 году заявитель был оперативником в Каунасской области, и вменило ему в вину активное и сознательное участие в деятельности МГБ по физическому уничтожению населения, принадлежащего к определенной политической группе (партизан, участников сопротивления советской власти). 4 февраля 2004 года Каунасский окружной суд осудил заявителя за геноцид уже по статье 99 УК Литвы 2000 года.

При этом был применен Закон от 9 апреля 1992 года "Об ответственности за геноцид населения Литвы", установивший возможность применения нормы, обладающей обратной силой, об ответственности за геноцид с обратной силой.

При обжаловании решения суда первой инстанции заявитель обратил внимание, что сформулированное в УК Литвы определение геноцида, включающее политическую и социальную группу, оказывается более широким, чем определение в Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него 1948 года <2> (далее - Конвенция 1948 года). Однако апелляционный суд решил, что такое расширение является разумным.

<2> Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (заключена 9 декабря 1948 года) // Ведомости Верховного Совета СССР. 1954. N 12. Ст. 244.

Основным вопросом жалобы заявителя, на который в первую очередь обратил внимание и ЕСПЧ в своем Постановлении, была допустимость с учетом гарантий, установленных статьей 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года <3> (далее - Конвенция, ЕКПЧ), привлечения его к ответственности за геноцид.

<3> Конвенция о защите прав человека и основных свобод (заключена в г. Риме 4 ноября 1950 года) (с изм. от 13 мая 2004 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. 2001. N 2. Ст. 163.

Жалоба была подана заявителем в ЕСПЧ 30 июля 2005 года и передана председателем в ведение второй секции Суда. 17 сентября 2013 года при рассмотрении дела в Палате второй секции было принято решение об уступке юрисдикции в пользу Большой Палаты.

Такое решение может быть принято Палатой в соответствии со статьей 30 ЕКПЧ в случае, если рассматриваемое Палатой дело затрагивает серьезный вопрос, касающийся толкования положений Конвенции или Протоколов к ней, или если решение вопроса может войти в противоречие с ранее вынесенным Судом постановлением.

2. Статья 7 Конвенции в практике ЕСПЧ

До сих пор статья 7 ЕКПЧ, по образному выражению зарубежных авторов, остается "скрытой жемчужиной" <4> Конвенции, однако даже в сравнительно небольшой практике ее применения ЕСПЧ можно увидеть ряд важных для понимания данной статьи Конвенции выводов.

<4> Murphy C. The Principle of Legality in Criminal Law under the European Convention on Human Rights // European Human Rights Law Review. No. 2. 2010. P. 192 - 207.

Отметим, что пункт 1 статьи 7 Конвенции толкуется Судом не только как запрет придания обратной силы закону, устанавливающему уголовную ответственность, но и как отражение принципа nullum crimen, nulla poena sine lege, то есть установления законом преступности деяния и наказания за него в целом. Таким образом, установленная в статье 7 ЕКПЧ гарантия считается неотъемлемым элементом принципа верховенства права <5>. Из этого вытекает необходимость ясного определения нарушения в законе <6>.

<5> ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application No. 21906/04. Judgment of 12 February 2008. § 137.
<6> ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 29.

При этом важным является "сущностное" понимание используемого в статье 7 термина "закон" в качестве охватывающего как нормы, содержащиеся в нормативно-правовых актах, так и нормы, вырабатываемые судами, и даже нормы, содержащиеся в международно-правовых документах <7>.

<7> См.: Murphy C. Op. cit. P. 193 - 194.

Так, в деле "Йоргич против Германии" Суд отметил, что для понимания сути нормы, запрещающей геноцид в национальном праве, необходимо обратиться к международной кодификации, а именно к упомянутой выше Конвенции 1948 года <8>.

<8> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 106.

Тем не менее Суд старается избегать чрезмерного вмешательства в национальное законодательство и судебную практику. По мнению ЕСПЧ, вмешательство в практику национальных судов допустимо постольку, поскольку она может нарушать требования ЕКПЧ <9>. Логика ЕСПЧ понятна: национальным судам обычно виднее, что хотел сказать национальный законодатель (в силу хотя бы элементарного отсутствия языкового барьера), а явно и открыто нарушающие статью 7 ЕКПЧ законы встречаются довольно редко. Однако абсолютный характер и несомненная важность закрепленной в статье 7 гарантии дают основания для доктринальной критики такого сдержанного подхода <10>.

<9> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 102.
<10> См., например: Богуш Г.И. Определенность уголовного закона: практика Европейского суда по правам человека // Закон. 2012. N 2. С. 54 - 61, 60 - 61.

Ясность устанавливающего запрет закона, по мнению ЕСПЧ, проявляется, в частности, в требованиях доступности (accessibility) и предсказуемости (foreseeability) закона.

Как считает ЕСПЧ, эти требования вытекают из самого понятия "закон". Эти качественные характеристики должны иметься в определении и преступления, и налагаемого за его совершение наказания. Лицо должно понимать из формулировки запрета, при необходимости обратившись также к судебной практике, какие действия и нарушения повлекут уголовную ответственность и какова будет форма этой ответственности. При этом требование предсказуемости может быть выполнено и в том случае, если для разумной с учетом условий оценки последствий конкретного действия необходимо воспользоваться юридической помощью <11>.

<11> ECtHR. Kafkaris v. Cyprus. Application No. 21906/04. Judgment of 12 February 2008. § 141.

Несмотря на тесную связь этих критериев, их можно и разделить (по крайней мере, доктринально): если доступность связана с ясностью формулировок закона как такового, то предсказуемость подразумевает в первую очередь предсказуемость судебного толкования и применения закона <12>.

<12> См.: Murphy C. Op. cit. P. 200 - 201.

Так, в рассматриваемом Постановлении Суд провел достаточно четкую границу между двумя критериями: требование доступности было связано с ясным определением геноцида в качестве преступления <13>, а требование предсказуемости - с возможностью такого толкования этого определения, при котором деяние заявителя можно было бы признать геноцидом.

<13> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 168.

В то же время четкое разграничение этих критериев едва ли возможно. В самом деле неясный запрет, не отвечающий принципу доступности, влечет из-за своей неясности и неоднозначную, вплоть до произвольной, судебную практику, что не отвечает принципу предсказуемости.

Впрочем, даже максимально ясные нормы оставляют некоторый простор для судебного усмотрения: всегда будет необходимость разъяснения спорных моментов и адаптации права к меняющимся обстоятельствам.

Суд в рассматриваемом Постановлении цитирует дело Йоргича, в котором тоже ставился вопрос о толковании геноцида, однако уже в другой плоскости: могут ли считаться таковым этнические чистки боснийских мусульман, направленные, по мнению заявителя, не на уничтожение, а на вывод их из региона. Суд посчитал данное немецкими судами "широкое" толкование понятия "уничтожение" в геноциде не только соответствующим природе данного преступления, но и разумно предвидимым, учитывая наличие в доктрине спора о возможности такого толкования и отсутствия обстоятельств, позволявших заявителю рассчитывать исключительно на строгое толкование уничтожения <14>.

<14> ECtHR. Jorgic v. Germany. Application No. 74913/01. Judgment of 12 July 2007. § 104 - 112.

Следует также обратить внимание на еще одно решение ЕСПЧ, ставшее уже хрестоматийным, - "S.W. против Соединенного Королевства". Напомним, что в указанном случае ЕСПЧ отметил необходимость адаптации права к меняющимся обстоятельствам <15>.

<15> ECtHR. S.W. v. the United Kingdom. Application No. 20166/92. Judgment of 22 November 1995. § 36.

Кроме того, важным для понимания Постановления является и установление соотношения первого и второго пунктов статьи 7 Конвенции. Следует учитывать, что ЕСПЧ с течением времени пошел по пути ограничения применения второго пункта, в итоге придя к отраженному и в настоящем деле выводу о том, что этим пунктом не устанавливается общее изъятие из принципа запрета обратной силы закона, устанавливающего ответственность. Второй пункт лишь конкретизирует первый и потому не может применяться самостоятельно <16>.

<16> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 188 - 190.

Первоначально Суд придавал пункту 2 статьи 7 больше самостоятельности. Так, в решении по делу "Налетилич против Хорватии", рассматривая вопрос о допустимости жалобы на то, что по итогам рассмотрения дела Международным трибуналом по бывшей Югославии заявителю может быть назначено более суровое наказание, чем то, которое могут назначить национальные суды (что нарушает пункт 1 статьи 7 Конвенции), Суд прямо заявил, что в данном случае в связи с характером деяний (преступления против человечности) применим пункт 2, что в свою очередь исключает применение пункта 1 <17>.

<17> ECtHR. Naletilic v. Croatia Application No. 51891/99. Decision of 4 May 2000. § 2.

Точно так же, отмечал Суд, пункт 2 вытесняет пункт 1 в том случае, если лицо было осуждено за преступление против человечности, не являвшееся тем не менее на момент его совершения преступлением по национальному праву <18>.

<18> ECtHR. Kolk and Kislyiy v. Estonia. Application Nos. 23052/04, 24018/04. Decision of 17 January 2006.

Впоследствии же Суд пришел к иному выводу. Так, в деле "Мактуф и Дамьянович против Боснии и Герцеговины" была отвергнута позиция правительства Боснии и Герцеговины о том, что к преступлениям, которые "на момент... совершения являлись уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами" и потому попадали в сферу действия пункта 2 статьи 7 Конвенции, не применяются общие требования пункта 1 статьи 7, в том числе запрет обратной силы. Напротив, по мнению Суда, пункт 2 содержит лишь контекстуальное прояснение общего правила запрета обратной силы, установленного в пункте 1. Обе части связаны и должны пониматься соответствующим образом <19>.

<19> ECtHR. Maktouf and Damjanovic v. Bosnia and Herzegovina. Application Nos. 2312/08, 34179/08. Judgment of 18 July 2013. § 72. Впрочем, и в более ранних решениях Суд иногда отказывался от применения пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. К примеру, в деле K.-H.W. v. Germany ЕСПЧ, установив преступность деяния по национальному праву и сделав вывод об отсутствии нарушения пункта 1 статьи 7, отказался от проведения анализа с позиций пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. См.: ECtHR. K.-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. § 114.

Таким образом, запрет в уголовном законе, по мнению ЕСПЧ, должен быть ясно определен, что выражается, в частности, в соблюдении требований доступности и предсказуемости. Эти требования не устраняются даже для преступлений, признанных таковыми в соответствии с общими принципами права.

3. Допустимость привлечения к ответственности за геноцид политической группы

Законодательство Литвы с 1998 года содержит норму об уголовной ответственности за геноцид политической группы, на основании которой и был первоначально привлечен к ответственности заявитель.

Не отрицая права национального законодателя на конкретизацию положений Конвенции 1948 года, следует учесть, что Конвенция определяет геноцид как посягательство на национальную, этническую, расовую или религиозную группу. Конечно, подобное достаточно жесткое ограничение подвергалось критике: от замечаний о необходимости включения в текст новых защищаемых групп до полного отказа от их исчерпывающего перечня <20>.

<20> См. подробнее: Schabas W.A. Genocide in International Law: The Crime of Crimes. 2nd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2009. P. 118.

Кроме того, в пользу расширения круга защищаемых групп высказался и Международный трибунал по Руанде в решении по делу "Обвинитель против Акайесу" <21>.

<21> International Criminal Tribunal for Rwanda (далее - ICTR). Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998.

В рассматриваемом деле Трибунал столкнулся с проблемой идентификации тутси - части населения Руанды, которые и стали жертвами геноцида. В итоге Трибунал не посчитал возможным расценить тутси в качестве одной из указанных в Конвенции 1948 года групп: в самом деле тутси не выделяются ни языком, ни религией, ни физическими чертами. Бельгийские колонисты и вовсе отличали тутси по специальным карточкам <22>.

<22> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 125.

В связи с этим, рассматривая произошедшие в Руанде в 1994 году события, Трибунал заключил, что при толковании определения геноцида необходимо учитывать намерение составителей Конвенции защитить любую стабильную и постоянную группу <23>.

<23> ICTR. Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998. § 516.

Сложности при применении "геноцида по политическим мотивам" возникают потому, что в данном случае принадлежность к группе связана скорее с внутренними убеждениями, которые не только могут не проявляться вовне, но и кардинально меняться с течением времени. Комиссия международного права ООН в комментарии к Проекту кодекса преступлений против мира и безопасности человечества указала, что, несмотря на упоминание политических групп в Уставе Нюрнбергского трибунала, в Конвенцию 1948 года они не попали, поскольку недостаточно стабильны для целей квалификации геноцида <24>. Кроме того, преследования по политическим мотивам упоминаются в Уставе в связи с определением не геноцида, а преступлений против человечности.

<24> Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries. 1996. P. 45. URL: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf (дата обращения: 23.01.2016).

Сторонники точки зрения о наличии в международном праве явного запрета на геноцид политических групп, как правило, ссылаются на Резолюцию 96(1) Генеральной Ассамблеи ООН, в которой констатируется факт "многочисленных преступлений геноцида, когда полному или частичному уничтожению подверглись расовые, религиозные, политические и прочие группы" <25>.

<25> Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН N A/RES/96(I) от 11 декабря 1946 года. URL: https://documents-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/035/53/IMG/NR003553.pdf?OpenElement (дата обращения: 23.01.2016).

Однако имеющиеся материалы о процедуре выработки текста не позволяют сделать вывод о подробном обсуждении круга включаемых в Резолюцию групп. Учитывая новизну (на момент подготовки Резолюции) термина "геноцид", спешку, в которой готовилась Резолюция, а также отказ последующих документов от геноцида "политической группы", на вопрос о наличии в международном праве запрета на геноцид политических групп доктрина до сих пор нередко отвечает отрицательно <26>.

<26> См., например: Schabas W.A. Op. cit. P. 154.

Следует отметить и неоднозначность практики международных судебных органов по вопросу расширения установленного Конвенцией 1948 года перечня групп.

В упомянутом выше решении Международного трибунала по Руанде действительно говорится о намерении составителей Конвенции 1948 года защитить любую стабильную и постоянную группу. Однако необходимо обратить внимание, что перед этим составители решения, ставя вопрос о возможности расширительного толкования содержащегося в Конвенции определения геноцида, говорят о возможности ее применения к прямо не указанной в Конвенции стабильной группе, членами которой люди становятся по рождению <27>. Кроме того, нельзя говорить и об устойчивости позиции Трибунала относительно "расширения" перечня групп в принципе: в дальнейшем Трибунал счел возможным ограничиться категориями, прямо указанными в тексте Конвенции 1948 года.

<27> ICTR. Prosecutor v. Akayesu. No. ICTR-96-4-T. Judgment of 2 September 1998 (1998). § 511.

К примеру, в деле "Обвинитель против Кайишемы и Рузинданы" Трибунал, вновь подходя к правовой оценке геноцида тутси, признал тутси этнической группой. При этом Трибунал несколько расширил определение этнической группы и отметил, что принадлежность к этнической группе определяется не только общим языком и культурой, но и самоопределением этой группы, и идентификацией этой группы другими лицами <28>.

<28> ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment of 21 May 1999. § 98, 130, 523.

Эта позиция Трибунала не находила широкого применения, пока в 2005 году Международная следственная комиссия по Дарфуру в своем докладе Генеральному секретарю ООН не сделала вывод, что, исходя среди прочего и из позиции Трибунала по Руанде, при определении того, принадлежит ли лицо к одной из защищаемых групп, объективный критерий дополняется и даже до некоторой степени вытесняется субъективным (самоидентификацией в качестве членов группы). Следовательно, по мнению комиссии, с учетом возможности применения субъективного критерия расширение круга защищаемых групп не будет принципиально противоречить духу Конвенции 1948 года. При этом важным, по мнению комиссии, является то, что позицию Трибунала не оспаривали, а значит, она отвечает международному обычному праву <29>.

<29> Доклад Международной следственной комиссии по Дарфуру Генеральному секретарю // Письмо Генерального секретаря от 31 января 2005 года на имя Председателя Совета Безопасности. 1 февраля 2005 года. N S/2005/60. П. 501. URL: http://www.un.org/ru/documents/ods.asp?m=S/2005/60 (дата обращения: 23.01.2016).

Позиция следственной комиссии была подвергнута жесткой критике. Отмечают, что единичная практика Трибунала не может являться обоснованием вывода о возникновении нового обычного определения, а отсутствие возражений со стороны государств связано именно с единичностью этой практики <30>.

<30> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 153.

Таким образом, вопрос о возможности дополнения перечня групп, защищаемых от геноцида в Конвенции 1948 года, новыми категориями пока остается открытым, при этом до сих пор сохраняются существенные аргументы в пользу определения круга групп в соответствии с Конвенцией: во всяком случае, на этих позициях пока остается писаное международное право.

Так, Римский статут признает в статье 6 геноцидом деяние, совершаемое с намерением уничтожить "национальную, этническую, расовую или религиозную группу..." <31>. Само же определение, данное в Конвенции, в части перечня групп до сих пор считают исчерпывающим и исключающим расширительное толкование и аналогию <32>.

<31> Римский статут Международного уголовного суда от 17 июля 1998 года. URL: http://www.un.org/ru/law/icc/rome_statute(r).pdf (дата обращения: 23.01.2016).
<32> См.: Akhavan P. Reducing Genocide to Law: Definition, Meaning and the Ultimate Crime. Cambridge: Cambridge University Press, 2012. P. 145.

Несомненно, национальный законодатель может дополнять конвенциональные нормы, однако их применение с обратной силой будет нарушать статью 7 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Литовский законодатель придал "обратную силу" не только нормам о геноциде в его универсальном смысле, но и составу, который он же сам и закрепил в национальном законодательстве. Поскольку отступления от запрета обратной силы должны быть исключениями, при сомнительном характере допустимости подобных исключений <33>, едва ли решение суда первой инстанции соответствует принципу законности вообще и запрету обратной силы закона, в частности.

<33> В частности, отмечается, что включение в Международный пакт о гражданских и политических правах статьи 15(2) не должно оцениваться как намерение допустить исключения из запрета обратной силы и принципа законности. См.: Gallant K.S. The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law. Cambridge: Cambridge University Press. 2009. P. 177.

4. Частичное уничтожение защищаемой группы как условие ответственности за геноцид

В 2014 году в связи с запросом группы депутатов литовского Сейма Конституционный суд Литвы (далее - Конституционный суд) рассмотрел вопрос о соответствии, в частности, статьи 99 УК Литвы конституционному принципу верховенства права.

Признав конституционным "расширение" понимания геноцида как таковое, Конституционный суд отметил, что ретроактивное наказание за преступления, которые были определены только внутренним (но не международным) правом, понизило бы защищенность обвиняемого по сравнению с нормами международного права. Подобная норма нарушает и принцип nullum crimen sine lege <34>. В то же время, по мнению Конституционного суда, в силу значимости для литовцев партизан как особой группы речь должна идти о геноциде литовской нации в целом <35>.

<34> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. § 62.
<35> Ibid. § 63.

Именно вокруг указанной позиции - оценки партизан как значимой для нации в целом группы, уничтожение которой составило совершение геноцида в отношении и самой этой нации, и разделились мнения судей Большой Палаты ЕСПЧ.

Итак, статья II Конвенции 1948 года закрепляет, что геноцид может заключаться в действиях, совершаемых с намерением уничтожить одну из указанных выше групп не только целиком, но и "частично".

Разумеется, первым возможным толкованием "частичности", которое приходит в голову, является толкование "количественное" - речь идет о том или ином числе лиц, принадлежащих к соответствующей группе. При этом превалирующей называют точку зрения, основанную на том, что это число должно быть существенным и число жертв является важным критерием установления умысла на геноцид <36>.

<36> См.: Schabas W.A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. P. 39.

Так, то, что "огромное" <37> число жертв подтверждает наличие умысла на уничтожение группы, можно вывести из уже упомянутого решения по делу Кайишемы и Рузинданы <38>.

<37> "Tremendous numbers" в исходном тексте: ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment, 21 May 1999. § 532.
<38> ICTR. Prosecutor v. Kayishema and Ruzindana. No. ICTR-95-1-T. Judgment of 21 May 1999. § 533.

Трибунал заключил, что для определения состава геноцида в принципе необходим факт уничтожения существенного числа членов группы <39>. Основанием такого вывода стал комментарий Комиссии международного права ООН к статье 17 Проекта кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, определявшей состав геноцида. Комиссия отметила, что, несмотря на отсутствие у субъекта преступления намерения полностью уничтожить группу, геноцид по своей природе подразумевает наличие умысла уничтожить по крайней мере существенную часть этой группы. Это требование вытекает из того, что суть геноцида заключается именно в уничтожении группы как таковой, как отдельного и определенного образования, а не просто в нападении на людей в связи с их принадлежностью к этой группе <40>.

<39> Ibid. § 97.
<40> Draft Code of Crimes against the Peace and Security of Mankind with commentaries. 1996. P. 45. URL: http://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/7_4_1996.pdf (дата обращения: 23.01.2016).

Позиция Международного трибунала по Руанде нашла свое применение и в решениях Международного трибунала по Бывшей Югославии (далее - МТБЮ).

Так, в деле Елисича МТБЮ обратил внимание, что преступник, совершая геноцид, не просто демонстрирует свою ненависть к группе, а совершает действия в качестве этапа реализации более обширного намерения по уничтожению соответствующей национальной, этнической, расовой или религиозной группы. Следовательно, так как цель Конвенции - противодействие преступлениям с массовыми жертвами, речь должна идти о намерении истребить существенную часть группы, которая может быть определена в том числе в "количественном" смысле с учетом позиции трибунала по Руанде <41>.

<41> International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (далее - ICTY). Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 79, 82.

Может ли убийство нескольких партизан составлять геноцид партизан как группы? Можно ли подобные действия расценивать как геноцид литовской нации? Оставив вопрос толкования национального уголовного законодательства самому национальному правоприменителю, следует отметить, что, поскольку в трудах по международному уголовному праву до сих пор указывают, что при использовании "количественного" критерия намерение убить только нескольких членов группы не может составлять геноцид <42>, заявитель даже после консультаций со специалистами по международному уголовному праву едва ли мог представить, что его деяние будет оценено в качестве геноцида (если мы остаемся в рамках классического "количественного" подхода).

<42> См.: Schabas W.A. Op. cit. P. 39.

Однако существенность может определяться не только числом уничтоженных членов группы. Истребление может ограничиться сравнительно небольшим числом лиц, но зато быть куда масштабнее в качественном аспекте: оно может быть направлено против важных для данной общности лиц - лидеров или публичных представителей. Следовательно, "существенность" может проявиться не только в количественном отношении, в умысле на уничтожение большого числа (вплоть до большинства) членов группы, но и в атаке на наиболее видных ее представителей <43>.

<43> ICTY. Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 82.

"Качественный" подход был сформулирован сравнительно недавно, в первую очередь в практике МТБЮ. Так, в деле "Обвинитель против Сикирицы и др.". Трибунал отметил, что качественный критерий, учитывая позицию экспертов ООН в толковании "частичного уничтожения", можно использовать, если не был выполнен количественный критерий <44>. При этом речь в первую очередь идет о лидерах соответствующей общности, а сравнительно небольшое число непосредственно подвергнутых насилию компенсируется влиянием их исчезновения на остальных ее представителей. Ключевым элементом, по мнению Трибунала, является выборочная атака на небольшое число лиц, которые в силу их лидерских качеств значимы для группы настолько, что их исчезновение поставит под угрозу само существование этой группы <45>. При этом лидерство может заключаться не только в официальной должности, но и просто в личностных качествах, в способности руководить членами группы или, по крайней мере, оказывать значительное влияние на них <46>.

<44> ICTY. Prosecutor v. Sikirica et at. No. IT-95-8-I. Judgment on Defence Motions to Acquit of 3 September 2001. § 65, 76.
<45> ICTY. Prosecutor v. Sikirica et at. No. IT-95-8-I. Judgment on Defence Motions to Acquit of 3 September 2001. § 77.
<46> Ibid. § 78.

Трибунал, толкуя признак "значительности" вообще и "лидерства", в частности, делает вывод, который особенно интересен в ситуации заявителя: пострадавшие боснийские мусульмане, несмотря на их активные действия по установлению контроля над своими поселениями, не могут рассматриваться в качестве лидеров - в противном случае определение лидерства станет настолько эластичным, что потеряет всякий смысл <47>.

<47> Ibid. § 81. "Количественный" критерий был отвергнут Трибуналом чуть ранее по тексту решения.

Следует, однако, иметь в виду неоднозначность практики Трибунала. Так, чуть ранее, в деле Крстича, Трибунал, наоборот, посчитал мужское население само по себе существенной частью группы, несмотря на отсутствие у них каких-либо признаков "лидерства". По мнению Трибунала, с учетом патриархальности и некоторой закрытости общества истребление мужского населения могло повлечь крайне негативные последствия для боснийских мусульман, проживавших на востоке страны <48>.

<48> ICTY. Prosecutor v. Krstic. No. IT-98-33-T. Judgment of 2 August 2001. § 592.

Кроме того, Трибунал также отметил, что "часть" не означает любых произвольно отобранных членов - должно иметься намерение на уничтожение этой части как самостоятельной общности <49>.

<49> Ibid. § 590.

Таким образом, несмотря на безусловную недопустимость связывания "лидерства" с официальными постами (тем более что у притесняемой общности подобных постов может не быть в принципе), нельзя однозначно считать лидерами всех, кто активно сопротивляется притеснениям.

5. Аргументы сторон

Исходя из изложенного выше, убийство партизан можно оценить в качестве геноцида:

а) если считать, что действия заявителя составляли геноцид в смысле намерения истребить политическую группу партизан;

б) если считать, что заявитель намеревался посягнуть на литовскую нацию в целом, а партизаны были ее существенной (в качественном смысле) частью.

При этом с учетом небесспорности обратной силы законов, устанавливающих ответственность за геноцид, оба варианта вызывают сомнения с точки зрения принципа nullum crimen sine lege:

а) на момент совершения действий международное право практически не использовало понятие геноцида по признаку принадлежности к политической группе;

б) на момент совершения действий в международном праве не была окончательно выработана доктрина "существенной части" группы, на которую осуществляется посягательство.

В принципе именно от указанных аргументов и отталкивался заявитель. Кратко воспроизведем его позицию, которую можно свести к следующим трем аргументам.

Первое. "Широкое" определение геноцида неизвестно международному праву и до 1998 года было неизвестно даже литовскому законодательству. Более того, дополнение национального законодательства геноцидом политической и социальной группы не вытекает из международных обязательств Литвы, и, следовательно, к норме об ответственности за геноцид политической или социальной группы применяются сроки давности. При этом применение нормы, установленной национальным законодателем, с обратной силой недопустимо.

Второе. Убитые не были партизанами, поскольку они покинули партизанское движение за несколько лет до рассматриваемых событий. Соответственно, современная оценка их роли в истории Литвы национальными судами неверна.

Третье. Геноцид подразумевает убийство невооруженного населения, а не армий или народно-освободительных движений.

Отметим, что в таком условном "дроблении" позиции пункт 2 направлен скорее на переоценку фактических обстоятельств, а пункт 3 - на иное толкование сформировавшегося понятия геноцида (при этом вероятность поддержки подобного толкования с учетом выработанного практикой широкого понимания гражданского населения <50> невысока). Следовательно, ключевыми являются аргументы, изложенные в пункте 1 (пункты 121 - 125 Постановления).

<50> ICTY. Prosecutor v. Jelisic. No. IT-95-10-T. Judgment of 14 December 1999. § 54.

Возражения литовских властей сводились к следующим девяти аргументам.

Первый аргумент. Советская власть стремилась уничтожить социальную и политическую структуру Литвы, основу литовской нации и существовавший ранее в Литве образ жизни и потому атаковала наиболее активные политические и социальные группы - членов движений сопротивления, гражданских служащих, интеллигенцию, фермеров и священников.

Второй аргумент. Партизаны являлись представителями всей нации, значимость их подтверждена упомянутым выше решением Конституционного суда Литвы от 18 марта 2014 года.

Третий аргумент. В ходе репрессий было убито 20 000 партизан, а всего от репрессий прямо пострадало 500 000 литовцев - чуть больше шестой части населения.

Четвертый аргумент. Позиция заявителя о том, что убитые не были партизанами, неверна. Фактическая сторона дела в данной части должным образом была проанализирована национальными судами.

Пятый аргумент. К началу 1950-х годов международному праву был известен геноцид по политическим признакам, что подтверждается Резолюцией ООН N 96(1) от 11 декабря 1946 года <51>. Причины исключения "политических групп" из текста Конвенции 1948 года лежат в плоскости политики, но не права.

<51> Выдвижение данного аргумента любопытно в связи с тем, что одним из консультантов властей Литвы по делу был профессор У. Шабас (W.A. Schabas), позиция которого о сомнительности Резолюции N 96(1) в качестве свидетельства возможности геноцида "политических групп" была изложена выше. Впрочем, говорить о полной перемене позиции профессора Шабаса пока сложно: в своем обзоре данного дела он лишь отмечает, что подобные действия "едва ли намеревались сделать непреступными". См. запись У. Шабаса в блоге "Oxford University Press". URL: http://blog.oup.com/2015/12/judgmentsgenocide-european-court-human-rights/ (дата обращения: 09.02.2016).

Шестой аргумент. Указанные в Конвенции 1948 года защищаемые группы могут пересекаться; политические и социальные группы, против которых была направлена политика советской власти, были основой нации в целом, поэтому атаки на них были лишь частью планов по полному геноциду нации и этнической общности. И членами двух последних, прямо защищаемых Конвенцией 1948 года групп, были в том числе и убитые партизаны.

Седьмой аргумент. На расширение понятия геноцида пошла не только Литва - сходные действия предприняли Эстония, Польша, Франция, Швейцария, Финляндия вплоть до использования открытого перечня признаков.

Восьмой аргумент. Таким образом, предлагаемое национальными судами толкование геноцида соответствует природе такого преступления и потому могло быть разумно предвидимо заявителем.

Девятый аргумент. Международное гуманитарное право защищает от посягательств на базовые человеческие ценности гражданское население в широком смысле. Преступления против человечности могут совершаться и в отношении вооруженных лиц <52>.

<52> ICTY. Prosecutor v. Kupreskic et al. No. IT-95-16. Judgment of 14 January 2000. § 547 - 548. Следует отметить, однако, что в данном деле, на которое в первую очередь опирается правительство Литвы, толковалась статья 5 Устава МТБЮ, предусматривающая ответственность за преступления против человечности (в частности, пункт "h" этой статьи - преследования по политическим, расовым или религиозным мотивам), а не статья 4 этого же Устава, установившая ответственность за геноцид.

Как мы видим, непосредственно аргументам заявителя, изложенным в пунктах 121 - 125 Постановления, противостоят аргументы литовских властей, кратко пересказанные в пунктах 5 - 8 (пункты 136 - 141 Постановления).

В дело также вступило третье лицо - Российская Федерация, позицию которой можно сжато изложить следующим образом.

Во-первых. Недопустимо придавать обратную силу геноциду в той части, в которой он был "расширен" относительно международно-правового понятия литовским законодателем.

Во-вторых. Международному праву политические группы в качестве защищаемых от геноцида неизвестны, Резолюция N 96(1) не может свидетельствовать об обратном.

В-третьих. Погибшие партизаны не относились к гражданскому населению.

Данный тезис отражает проблему соотношения международного гуманитарного права и международного права прав человека. Очевидно, аргумент был направлен на то, чтобы исключить применение последнего вообще и норм об ответственности за геноцид, в частности. Необходимо, впрочем, иметь в виду, что сама по себе ситуация оккупации не исключает возможности применения международного права прав человека <53>.

<53> См. подробнее: Shaw M.N. International Law. 6th ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 1180 - 1181.

Таким образом, Суду предстояло, в первую очередь, решить, было ли разумно предвидимым для заявителя применение к нему "расширенного" геноцида (против политической группы) или геноцида нации в связи с уничтожением существенной ее части (лидеров национально-освободительного движения - партизан). Отметим еще раз, что оба варианта геноцида сформировались в законодательстве и практике международных органов к концу XX века.

6. Позиция Европейского суда по правам человека

Для начала проанализируем логику ЕСПЧ с учетом выработанных Судом при применении статьи 7 ЕКПЧ критериев, в первую очередь доступности и предсказуемости. Что касается доступности, то Суд делает однозначный вывод о выполнении данного критерия, поскольку четкое определение геноцида содержалось в Конвенции 1948 года. А вот вопросу предсказуемости посвящен обширный и весьма интересный анализ. Суд отметил несколько важных моментов.

Первое. Конвенции 1948 года неизвестен геноцид политических групп, причем неизвестен в силу совершенно определенного намерения разработчиков не включать группы, состав которых четко обрисовать невозможно.

Второе. Что касается обычного международного права, то по состоянию на 1953 год можно было увидеть как свидетельства (в том числе доктринальные) возможности геноцида политических групп, так и свидетельства противоположного. В любом случае Суд посчитал необходимым обратить внимание на то, что Конвенция 1948 года и последующие международно-правовые документы не включали указание на подобный вариант геноцида. Возможно, этим Суд хотел отметить, что договорное определение геноцида "кодифицировало" и заменило определение обычное <54>.

<54> Следует, однако, иметь в виду, что, несмотря на применимость общего правила lex posterior, не может быть исключено и сосуществование обычной и договорной нормы. См. подробнее: Shaw M.N. Op. cit. P. 123 - 124.

Третье. Толкование "частичности" по состоянию на 1953 год в силу самой природы геноцида подразумевало наличие критерия существенности, несмотря на то что активное применение этот критерий нашел только в 90-е годы XX века.

Четвертое. "Качественный" критерий существенности - истребление определенной части защищаемой группы в качестве свидетельства намерения на уничтожение всей группы - по мнению Суда, был выработан практикой трибуналов и Международного Суда ООН только в конце XX века. Поэтому в середине прошлого столетия, за полвека до событий в Руанде и Югославии, подобный подход не был предвидим.

Пятое. При этом национальные суды, обладая правом расширительного толкования, не могут придавать такому толкованию обратную силу.

Шестое. ЕСПЧ не убедили аргументы представителей Литвы о существенности партизан для всей литовской нации. Кроме того, по мнению Суда, отождествление партизан с национальной или этнической общностью выходит за рамки обычного понимания этих терминов (при всей их возможной неопределенности).

При этом Суд делает также важную оговорку, подтверждая исключительный характер пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ и отмечая необходимость его ограничительного толкования: по мнению Суда, в данном пункте идет речь не об исключении из запрета обратной силы, а, напротив, о его подтверждении и разъяснении применительно к конкретной ситуации.

Таким образом, решением большинства судей Большой Палаты ЕСПЧ усмотрел в действиях литовских властей нарушение статьи 7 ЕКПЧ.

7. Особое мнение

Тем не менее при принятии Постановления Большая Палата раскололась: из семнадцати судей изложенную выше позицию поддержали только девять.

К Постановлению прилагаются несколько Особых мнений, из которых наибольший интерес представляет Особое мнение, выраженное Марком Виллигером, Энн Пауэр-Форд, Пауло Пинто де Альбукерке и Эгидиюсом Курисом (далее по тексту просто "Особое мнение") <55>. Изложенная в нем позиция в целом поддержана и в особом мнении Инеты Зимеле <56>.

<55> ECtHR. Vasiliauskas v. Lithuania. Application No. 35343/05. Judgment of 20 October 2015. Joint Dissenting Opinion of Judges Villiger, Power-Forde, Pinto de Albuquerque and Kuris.
<56> Ibid. Dissenting Opinion of Judge Ziemele.

Как видно из § 16 Особого мнения, его составители рассудили, что партизаны существуют именно для того, чтобы возглавлять нацию в борьбе за независимость, и потому игнорирование ЕСПЧ факта принадлежности убитых к литовской нации не может быть признано верным. Партизаны должны рассматриваться не просто как некая общность индивидуумов внутри нации, а как заметная ее часть. И, соответственно, у заявителя имелось намерение на "частичное уничтожение" нации, причем "часть" эта была существенной - если не в количественном, то в качественном смысле. При этом, опираясь на процитированное ранее решение по делу Йоргича, где наличие доктринального спора не было признано извинительным, а также учитывая позицию заявителя в качестве высокопоставленного офицера МГБ, составители Особого мнения посчитали, что при обращении последнего за независимой юридической помощью он мог бы предвидеть возможность осуждения за геноцид.

Таким образом, судьи, очевидно, решили вспомнить о принципе "тонкого льда".

Словосочетание "тонкий лед" связано с образной формулировкой, вошедшей в текст решения Палаты лордов Соединенного Королевства по делу издательства "Нуллер" (Knuller), рассмотренного в 1973 году. Эта знаменитая формулировка может быть переведена примерно так: "Катающийся по тонкому льду вряд ли может ожидать, что ему специально поставят знак там, где он провалится" <57>.

<57> Murphy C. Op. cit. P. 201.

Принцип был применен ЕСПЧ в ряде решений, одно из наиболее известных - дело "Кантони против Франции". Заявитель, управляющий супермаркета, был привлечен к ответственности за продажу медикаментов, в частности, спиртового раствора и аскорбиновой кислоты. При этом французское законодательство допускало продажу медикаментов только в аптеках. Заявитель ссылался на неясность термина "медикамент" и, соответственно, нарушение части 1 статьи 7 Конвенции 1950 года. Суд, отметив, что закон может быть признан достаточно ясным, даже если для его понимания требуется обращение за юридической помощью, добавил, что этот вывод особенно верен для лиц, занимающихся профессиональной деятельностью, привыкших действовать с высокой степенью осмотрительности. Следовательно, такие субъекты должны уделять особое внимание оценке рисков, которые повлечет их деятельность <58>.

<58> ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 35.

Если основной текст Постановления, можно сказать, отталкивается от первой части выработанной Судом доктрины ясности запрета совершения преступного деяния - понимание сути этого запрета из его формулировки - и в связи с этим обращается в первую очередь к писаному праву, то Особое мнение обращает внимание на возможность конкретизации данного запрета с учетом практики и при обращении за юридической помощью.

Однако следует учитывать, что серьезность тяжелейших преступлений предполагает и выполнение серьезных требований до осуждения за них подозреваемого лица: осуждение за геноцид, одно из самых отвратительных из известных человечеству преступлений, допустимо, только если умысел установлен безоговорочно <59>.

<59> Доклад Международной следственной комиссии по Дарфуру Генеральному секретарю // Письмо Генерального секретаря от 31 января 2005 года на имя Председателя Совета Безопасности. 1 февраля 2005 года. N S/2005/60. П. 503.

Данный вывод Международной следственной комиссии по Дарфуру воспроизводит аналогичный вывод МТБЮ по делу Крстича. МТБЮ в этом деле в ходе рассмотрения апелляции пришел к выводу, что само по себе знание о намерении иных лиц совершить геноцид и непринятие мер к предотвращению этого не может считаться обстоятельством, свидетельствующим о наличии необходимого умысла <60>.

<60> ICTY. Prosecutor v. Krstic. No. IT-98-33-T. Judgment of 2 August 2001. § 134.

В связи с этим, если некоторый компромисс с точки зрения определенности закона может быть понятен, если речь идет о штрафе в несколько тысяч франков <61>, то едва ли такой же компромисс допустим, когда лицо обвиняют в одном из самых опасных преступлений.

<61> Как в деле Кантони: ECtHR. Cantoni v. France. Application No. 17862/91. Judgment of 15 November 1996. § 18.

Не следует забывать и о другом: несомненно, в ряде случаев для полного понимания запрета необходимо обращение за помощью к юристу. Однако вряд ли допустимо налагать абсурдное требование, например обязательно отправляться на другой конец земного шара за такой помощью. Сам же ЕСПЧ настаивает на обращении за необходимой юридической помощью с тем, чтобы понять в разумной с учетом обстоятельств степени последствия, которые может повлечь за собой тот или иной вариант поведения <62>. С учетом обстоятельств менеджер магазина, заявитель в деле "Кантони против Франции", несомненно, имел возможность обратиться к юрисконсульту, который разъяснил бы ему понятие медикаментов во французском законодательстве и предупредил о возможных рисках. Однако едва ли у господина Василяускаса при всем желании получилось бы найти в СССР и Восточной Европе юрисконсульта, который согласился бы дать заключение о том, что убийство нескольких литовских партизан может стать геноцидом. Причина первая: даже в 2015 году девять судей высочайшей квалификации заключили, что по состоянию на начало 1950-х такое деяние геноцидом считать нельзя. Причина вторая: давший подобное заключение юрисконсульт в начале 1950-х в Восточной Европе, вероятно, рисковал бы не только практикой и репутацией.

<62> Ibid. § 35.

Таким образом, нет надежных оснований полагать, что в 1950-х годах заявитель, даже при обращении за доступной ему юридической помощью, мог бы понимать, что совершает геноцид.

Кроме того, Особое мнение критикует большинство за отказ от придания обратной силы законам, принятым Литвой после обретения независимости, ссылаясь, в частности, на постановление по делу "Кононов против Латвии", где ЕСПЧ отметил возможность уголовного преследования со стороны государства - правопреемника лиц, совершивших преступления при предшествовавшем режиме <63>. Аналогичную точку зрения Суд ранее высказывал в деле "K.-H.W. против Германии". Рассматривая возможность привлечения солдата пограничных войск ГДР к ответственности за убийство лица, пытавшегося незаконно пересечь границу, Суд не усмотрел нарушения статьи 7 ЕКПЧ, несмотря на то что открывать огонь по пересекавшим границу предписывало само законодательство ГДР <64>.

<63> ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 17 May 2010. § 241.
<64> ECtHR. K-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. § 68 - 78, 113.

Однако в деле Кононова ЕСПЧ обосновал правомерность осуждения заявителя, в частности, положениями международного права, действовавшими на 1944 год <65>. В деле K.-H.W. вывод Суда, хоть и оказался весьма спорным <66>, был основан на нормах уголовного законодательства ГДР. В связи с этим любопытен сделанный в одном из особых мнений к делу K.-H.W. вывод о том, что единичное действие (в данном случае убийство) едва ли могло составить преступление против человечности в 1972 году <67>.

<65> ECtHR. Kononov v. Latvia. Application No. 36376/04. Judgment of 17 May 2010. § 227.
<66> ECtHR. K.-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. Partly Dissenting Opinion of Judge Cabral Barreto.
<67> ECtHR. K-H.W. v. Germany. Application No. 37201/97. Judgment of 22 March 2001. Partly Dissenting Opinion of Judge of Judge Pellonpaa, joined by Judge Zupancic.

В рассматриваемом же деле подобная аргументация показала, что международное право по состоянию на 1953 год не содержало положений, позволявших осудить заявителя. Можно сказать, что позиция о возможности применения законов с обратной силой государством-правопреемником "смягчается" требованием nullum crimen sine iure: преступление не может считаться таковым, если его описание отсутствовало не только в национальном законе, но и в международном праве. В данной части позиция Суда может считаться согласующейся с выводом о том, что отказ от придания устанавливающим ответственность законам обратной силы стал уже обычаем и в международном праве <68>.

<68> См.: Gallant K.S. Op. cit. P. 375.

Сходную с делом Василяускаса логику можно было увидеть в деле "Корбели против Венгрии". Заявитель, офицер в военной школе, в ходе беспорядков в Венгрии в 1956 году проводил операцию по возврату контроля над зданием полиции, занятым протестующими. В ходе ее проведения после возникновения конфликта и демонстрации одним из протестовавших оружия заявитель приказал открыть огонь (и сам открыл огонь по протестующему, продемонстрировавшему оружие). В 2001 году после нескольких пересмотров решений заявитель был осужден за преступление против человечности - массовое убийство. ЕСПЧ в итоге пришел к выводу, что с учетом общепринятых стандартов международного права, применимых на время совершения деяния, продемонстрировавший оружие протестующий не мог считаться сложившим оружие, а деяние заявителя - преступлением против человечности <69>.

<69> ECtHR. Korbely v. Hungary. Application No. 9174/02. Judgment of 19 September 2008. § 91.

8. Выводы

Решение ЕСПЧ по делу "Василяускас против Литвы", если стоять на позиции необходимости ясного и определенного описания запрета в законе, можно только приветствовать: Суд, несмотря на имевшиеся, судя по Особому мнению, идеи о применении доктрины "тонкого льда", ссылок на необходимость понимания запрета с учетом мнения профессиональных юристов, а то и вовсе применения закона с учетом изменившегося толкования, исходил лишь из источников, разумно доступных заявителю на момент совершения деяния, в первую очередь текстов международных документов.

Заслуживает одобрения и продолжение начатой в решении по делу "Мактуф и Дамьянович" линии на ограничение действия пункта 2 статьи 7 ЕКПЧ. В самом деле, если речь идет о гарантии, которая является абсолютной, к возможности исключений из нее необходимо подходить с крайней осторожностью: их наличие порождает соблазн считать исключительными все большее число ситуаций, что в дальнейшем и вовсе могло сделать иллюзорными и пункт 1 статьи 7 ЕКПЧ, и все рассуждения Суда о допустимости наказания только на основании закона. Вероятно, именно вопрос о том, можно ли в деле Василяускаса увидеть еще одно исключение из пункта 1 статьи 7 ЕКПЧ, и стал тем самым серьезным вопросом, ради которого дело действительно заслуживало рассмотрения в Большой Палате. Значимость дела подтверждается и тем, что даже подробнейший анализ статьи 7 ЕКПЧ не предотвратил раскола среди судей.

Конечно, можно обвинить Суд в отступлении от ранее выработанных позиций в делах K.-H.W., Йоргича и Кононова (что, кстати, и было сделано в Особом мнении) - в конце концов, возможность противоречия решения ранее вынесенному постановлению также является основанием передачи дела в Большую Палату. Однако необходимо иметь в виду, что в указанных случаях, изучив соответствующие национальные и международно-правовые источники, Суд сделал вывод о том, что на момент совершения деяния оно могло быть оценено в качестве преступления, а заявители в каждом из этих дел могли разумно это предвидеть.

В деле Василяускаса Судом был сделан иной вывод: очевидно, что заявитель не мог учитывать практику толкования нормы, сформировавшуюся через полвека после совершения деяния. Следовательно, привлечение его к ответственности не отвечает требованиям статьи 7 ЕКПЧ и в первую очередь - требованию предсказуемости закона. Не стал основанием смягчения этого требования в рассматриваемом случае и довод о смене государственного режима, ранее использовавшийся в делах K.-H.W. и Кононова.

В силу существенности санкций, которым может быть подвергнут субъект, при применении принципа nullum crimen sine lege разумно ориентироваться в первую очередь на понятность запрета, исходя из его непосредственного текста. Обращенность запрета к лицам, обладающим специальными познаниями в определенной области (что может быть характерно, к примеру, для экономических преступлений), может быть дополнительным, но не основным критерием.

Разумеется, отказ от применения нормы об ответственности за геноцид не означает, что деяния заявителя не являются преступными: в конце концов, он если непосредственно и не убивал, то отдал приказ о лишении человека жизни. Однако для борьбы с любым нарушением должны быть использованы надлежащие правовые средства: в конце концов, правильная квалификация столь же важна для установления истины, как и реконструкция фактической стороны дела <70>.

<70> См.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М.: Юридическая литература, 1972. С. 55 - 57.

References

Akhavan P. (2012) Reducing Genocide to Law: Definition, Meaning and the Ultimate Crime, Cambridge: Cambridge University Press.

Bogush G.I. (2012) Opredelyonnost' ugolovnogo zakona: praktika Evropeyskogo suda po pravam cheloveka [The determinacy of the criminal law: the practice of the European court of Human Rights], Zakon, no. 2, pp. 54 - 61.

Gallant K.S. (2009) The Principle of Legality in International and Comparative Criminal Law, Cambridge University Press.

Kudryavtsev V.N. (1972) Obshchaya teoriya kvalifikatsii prestupleniy [The general theory of crime qualification]. Moscow: Yuridicheskaya literature. (In Russian).

Murphy C. (2010) The Principle of Legality in Criminal Law under the European Convention on Human Rights. European Human Rights Law Review, no. 2, pp. 192 - 207.

Schabas W.A. (2004) An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press.

Schabas W.A. (2009) Genocide in International Law: The Crime of Crimes, 2nd ed, Cambridge: Cambridge University Press.

Shaw M.N. (2008) International Law, 6th ed., Cambridge: Cambridge University Press.