Мудрый Юрист

О заградительных тарифах в банковской практике

Лысова Юлия Владимировна, кандидат юридических наук, магистр частного права, преподаватель кафедры банковского права Московского государственного юридического университета им. О.Е. Кутафина.

Автор родилась в 1980 году, в 2002 году окончила МГЮА, в 2006 году выпустилась из аспирантуры МГЮА, в 2004 году окончила РШЧП.

Научная специализация автора: гражданское право, банковское право, противодействие легализации преступных доходов, валютное право, гражданский и арбитражный процесс.

Основные труды:

Валютные отношения в предмете гражданского права. 2004;

Деньги и денежные обязательства как категории гражданского права. 2006;

Невозможность исполнения денежных валютных обязательств. 2006;

Принцип номинализма в денежном валютном обязательстве. 2006;

Принудительное исполнение мирового соглашения. 2006.

В работе дан анализ правовой природы нового правового явления в банковской практике - заградительных тарифов. В частности, в противовес доминирующей позиции о штрафном характере таких сборов как гражданско-правовой неустойки автор приходит к выводу, что они являются нормами публичного права, у клиента нет обязательства, которое они могли бы обеспечивать, банк не заинтересован в проведении финансового мониторинга, договор банковского счета не может регулировать осуществление банками публично-правовых функций. Автор раскрывает практические проблемы правоприменения в области взыскания заградительных тарифов, в том числе неустоявшуюся практику в выборе надлежащего способа судебной защиты ввиду отсутствия единства правовой квалификации обсуждаемого института.

Ключевые слова: противодействие легализации преступных доходов, заградительные тарифы, банковская практика, защита интересов клиента банка, договор банковского счета, гражданско-правовое обязательство, административная ответственность, неустойка, судебное производство по делам, возникающим из публичных правоотношений.

On prohibitive tariffs in banking practice

Ju.V. Lysova

The article analyzes the legal nature of a new legal phenomenon in banking practices - tariffs barrier. In particular, in contrast to a dominant position on penal character of such fees as a civil penalty, the author comes to the conclusion that they are rules of public law, the client has no commitment that they would ensure that the bank is not interested in conducting financial monitoring, the bank account agreement cannot regulate the banks public-legal functions. The author reveals practical problems of enforcement concerning the collection of protective tariffs, including well established practice in the selection of appropriate remedy in the absence of the unity of the legal qualification of the discussed notion.

Key words: countering legalization of criminal incomes, protective tariffs, banking practices, protection of interests of the client bank, bank account agreement, civil liability, administrative liability, penalty, judicial proceedings in cases arising out of public legal relations.

Заградительные тарифы - относительно новое явление в российской банковской практике, появившееся в связи с внедрением в российскую действительность механизма противодействия легализации преступных доходов. Соответствующий Федеральный закон <1> вступил в действие 01.02.2002, однако до сих пор такого понятия, как заградительные тарифы, он не содержит.

<1> Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (ред. от 29.06.2015).

Общий механизм Закона рассчитан на создание такой системы, при которой уполномоченным государственным органом проводится обязательный контроль за определенными операциями клиентов на основе проведения организациями, осуществляющими операции с денежными средствами, в первую очередь кредитными организациями, функций агентов финансового мониторинга, т.е. на соответствующие организации возлагаются публично-правовые обязанности по осуществлению контроля за банковскими операциями <2>.

<2> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 N 09АП-5636/2014 по делу N А40-104598/13.

В удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения отказано правомерно, так как, затребовав у истца дополнительные документы по поступившим платежам и применив к нему заградительные тарифы, банк действовал в рамках договора банковского счета и в рамках публично-правовых обязательств по осуществлению контроля за банковскими операциями.

Заградительный тариф представляет собой денежную сумму, которую банк взыскивает с клиента в определенных случаях, установленных тарифными правилами, которые, как правило, являются частью договора банковского счета, заключенного путем присоединения. В основном заградительные тарифы взыскиваются:

Общее понятие заградительного тарифа, таким образом, отсутствует и регулируется каждым банком индивидуально в локальных нормативных актах <3>.

<3> "Удовлетворяя исковые требования, суды указали и на то, что действующее законодательство не содержит ограничений по рассмотрению таких локальных нормативных правовых актов непубличного характера в рамках обычных исковых судебных процедур" (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 N Ф05-12356/2014 по делу N А40-183247/2013).

Требование: О признании частично недействительными тарифов расчетно-кассового обслуживания.

Обстоятельства: Между сторонами заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание. Клиент утверждает, что действия банка по взиманию комиссии за непредставление клиентами необходимых сведений фактически направлены не на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и не на оплату услуг банка, а на неосновательное обогащение банка.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку спорная комиссия (неустойка) была в одностороннем порядке введена банком после заключения договора банковского счета с клиентом и к нему не применялась.

"Банк России рекомендует коммерческим банкам ставить заградительные тарифы на снятие наличных денежных средств. И банки, конечно же, эти рекомендации выполняют" <4>.

<4> Транзитные операции клиентов и контроль банков: решение проблемы на основе доверительности и взаимной ответственности [Интервью с К.Г. Парфеновым] // Практический бухгалтерский учет. Официальные материалы и комментарии. 2015. N 5. С. 53 - 66.

Как пишут некоторые авторы, "арбитражная практика подтвердила правомерность применения банками заградительных тарифов в отношении клиентов, если имеются основания полагать, что клиент осуществляет сомнительные финансовые операции" <5>.

<5> Мазавина А. Суммы заградительных тарифов должны соответствовать среднерыночным значениям // Банковское обозрение. Приложение "БанкНадзор". 2015. N 1. С. 6 - 7.

Однако такой подход вызывает сомнения с точки зрения действующего законодательства, причем как самого Закона о противодействии легализации денежных средств, так и гражданского законодательства.

Очевидно, что разработанные и применяемые на основе данного Федерального закона положения имеют целью защиту публичных интересов.

"При этом гипертрофированное внимание к публичным интересам неминуемо ущемляет частные, не позволяет им динамично развиваться и в полной мере реализовываться" <6>.

<6> Бакаева О.Ю., Погодина Н.А. О соотношении частных и публичных интересов // Журнал российского права. 2011. N 4.

Следовательно, защита интересов общества и государства должна осуществляться в рамках законодательных гарантий, т.е. "публичное право должно обеспечивать реализацию частного права, не деформируя его" <7>.

<7> Там же.

Так, например, КС РФ указал на обязанность законодателя соблюдать баланс частных и публичных интересов при регулировании земельных отношений, в том числе возникающих в области оборота земельных участков и долей в праве общей собственности на земельные участки сельскохозяйственного назначения <8>.

<8> Постановление КС РФ от 30 января 2009 г. N 1-П.

Вместе с тем обращает на себя внимание тот факт, что обеспечение данного баланса Конституционным Судом толкуется как публично-правовая цель <9>, и в связи с этим надлежит согласиться с мнением тех авторов, которые полагают, что происходит постоянное "расширение сферы деятельности, регулируемой законами, правилами и административными предписаниями, приводящее к сокращению сферы отношений, основанных на согласованной воле частных лиц" <10>.

<9> Определение Конституционного Суда РФ от 17.07.2014 N 1668-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ростовцевой Татьяны Николаевны на нарушение ее конституционных прав абзацем первым пункта 1 статьи 50.20 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций".
<10> Там же.

Данное правовое явление не может быть признано нормой развития правового государства, поскольку увеличение административного регулирования напрямую влияет на свободу гражданского оборота и, по мнению некоторых ученых, теперь, как и ранее, без господства частной собственности как главного принципа капитализма не может работать капиталистическая экономическая система <11>.

<11> Чиркин В.Е. Социальная эволюция конституционного права частной собственности // Государство и право. 2014. N 12. С. 18.

При этом следует также обратить внимание на то, что, "на наш взгляд, для западного общества (западной правовой культуры) характерна, так сказать, частноправовая культура: публичное право в юридическом смысле для западного общества все равно по смыслу (по его логике) частное, что, кстати, делает возможным существование государства как правового. В России же и частное право - все равно по смыслу (по его логике) публичное, что делает формирование правового государства весьма проблематичным" <12>.

<12> Малахов В.П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. N 16. С. 2 - 6.

Вопрос о квалификации правовой природы положений договора, являющихся нормами публичного права (в силу ст. 2 ГК РФ они не регулируются нормами гражданского права, потому что не являются имущественными отношениями, основанными на равенстве и свободе воли, в т.ч. не представляют собой гражданско-правовые обязательства, о чем будет сказано ниже), остается открытым и требует своего разрешения на основе научных исследований.

По мнению большинства авторов и судов, "правовая природа данного заградительного тарифа - неустойка по ст. 330 ГК РФ" <13>.

<13> Мазавина А. Суммы заградительных тарифов должны соответствовать среднерыночным значениям // "Банковское обозрение. Приложение "БанкНадзор". 2015. N 1. С. 6 - 7.

См. также: Определение Верховного Суда РФ от 16.10.2014 по делу N 308-ЭС14-2286, А32-20874/2013.

Требование: О пересмотре в порядке кассационного производства судебных актов по делу о признании незаконными действий банка по применению к операциям, проводимым обществом мер заградительного характера (заградительного тарифа).

Решение: В передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, поскольку суд пришел к правильному выводу о том, что на момент заключения договора банковского счета тарифы не содержали условия о спорной комиссии, при этом отсутствует подписанное сторонами соглашение о неустойке.

Между тем некоторые суды с такой квалификацией не соглашаются: "Довод апелляционной жалобы о необходимости применения к спорным правоотношениям ст. 333 ГК РФ отклоняется, поскольку истец ошибочно относит списанные со счета денежные средства к неустойке" <14>. В иных случаях правоприменители без определения точной правовой природы заградительных тарифов указывают на то, что они являются "мерой ответственности имущественного характера" <15>, не уточняя, к какому виду (гражданско-правовая, административно-правовая) ответственности эти меры относятся.

<14> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 N 09АП-5636/2014 по делу N А40-104598/13.

В удовлетворении исковых требований о взыскании неосновательного обогащения отказано правомерно, так как, затребовав у истца дополнительные документы по поступившим платежам и применив к нему заградительные тарифы, банк действовал в рамках договора банковского счета и в рамках публично-правовых обязательств по осуществлению контроля за банковскими операциями.

<15> Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2012 по делу N А40-134113/11-58-864.

Требование: О снижении неустойки и обязании возвратить излишне списанные денежные средства.

Обстоятельства: По мнению истца, банк необоснованно списал денежные средства с расчетного счета в результате применения банком положений ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" и разработанных в соответствии с данным Законом тарифов банка.

Решение: Требование удовлетворено, поскольку каких-либо обстоятельств, дающих основания полагать, что данная операция осуществлена в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, а также что целью осуществления данной операции является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных действующим законодательством, банком не приведено и соответствующих доказательств не представлено.

Некоторые суды рассматривают заградительные тарифы в качестве комиссии за выполнение банком своих обязательств по договору (оплата услуг банка, однако неясно, какие услуги оказывает банк клиенту, требуя новые документы и оценивая экономический смысл его операций) <16>. При этом действия клиента, послужившие основанием для взыскания соответствующего тарифа, рассматриваются судом как "неисполнение обязательств в рамках договора банковского счета" <17>. Однако иные суды "пришли к выводу о том, что комиссия установлена Банком за непредставление клиентом банка документов и (или) исчерпывающих пояснений либо представление клиентом банка недостоверных и (или) недействительных документов, то есть не за какие-либо действия (деятельность), совершаемые банком, а за действия или бездействие клиента банка, в связи с чем указали на то, что спорная комиссия является одновременно и штрафной, что противоречит существу договора банковского счета, по которому банк оказывает клиенту определенные услуги (принимает и зачисляет поступающие на счет клиента деньги, выполняет распоряжения клиента о перечислении и выдаче денежных средств и т.д.), а клиент оплачивает услуги банка за отдельные согласованные сторонами услуги банка" <18>. Таким образом, признать заградительные тарифы комиссией согласно ст. 851 ГК РФ, т.е. оплатой услуг банка, нельзя. Поскольку банк никаких услуг клиенту в рассматриваемой сфере не оказывает, действия банка по взысканию заградительных тарифов направлены не на противодействие легализации преступных доходов, а на собственное обогащение.

<16> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2014 N Ф05-5924/2014 по делу N А40-22350/2013.

Требование: О взыскании неосновательного обогащения.

Обстоятельства: Истец ссылается на то, что ответчик незаконно списал с его расчетного счета денежные средства.

Встречное требование: О взыскании суммы заградительных тарифов, НДС.

Решение: 1) в удовлетворении основного требования отказано, поскольку денежные средства были списаны с расчетного счета истца в связи с невыполнением им требований о представлении запрошенных документов; 2) Встречное требование удовлетворено, поскольку ответчик не смог объяснить экономический смысл проводимых сомнительных операций и не владел общей информацией о деятельности организации, в связи с чем деятельность истца была признана сомнительной.

<17> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2011 N 09АП-24437/2011 по делу N А40-41946/11-58-177.

В удовлетворении требований о взыскании неосновательно списанных денежных средств по договору банковского счета в валюте отказано правомерно, поскольку истец не исполнил требование ответчика о предоставлении информации об изменении своего местонахождения, а также запрошенных документов.

<18> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2014 N Ф05-12356/2014 по делу N А40-183247/2013.

Требование: О признании частично недействительными тарифов расчетно-кассового обслуживания.

Обстоятельства: Между сторонами заключен договор на расчетно-кассовое обслуживание. Клиент утверждает, что действия банка по взиманию комиссии за непредставление клиентами необходимых сведений фактически направлены не на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем, и не на оплату услуг банка, а на неосновательное обогащение банка.

Решение: В удовлетворении требования отказано, поскольку спорная комиссия (неустойка) была в одностороннем порядке введена банком после заключения договора банковского счета с клиентом и к нему не применялась.

Полагаем возможным согласиться с таким мнением ввиду того, что правовая природа заградительных тарифов полностью противоположна природе частноправовых обязательств.

Общая историческая эволюция обязательств изложена И.А. Покровским <19>. Этот ученый и выявил, на наш взгляд, отличительную черту обязательства: "Всякое обязательство может быть характеризовано как частная норма поведения для должника в интересах кредитора, как некоторое специальное "долженствование" (долг)" <20>. Именно в том, что обязательство устанавливает особое поведение должника, порождает индивидуальное регулирование поведения сторон на основе их свободного волеизъявления и равенства их прав, состоит специфика данного юридического отношения. Не может быть абсолютно одинаковых обязательств, ибо они каждый раз будут отличаться по тем признакам, которые закреплены в законе и договоре. Индивидуализация права для участников регулируемых им отношений - вот главное назначение обязательства. Такой особенности лишены какие-либо обязанности, т.к. обязанность - это нормативно предусмотренное поведение, понуждаемое независимо от воли и интереса управомоченного лица и каждый раз одинаковое для субъектов права. При включении в договор условий о возможности применения заградительных тарифов нет обязательства клиента, в котором у банка имелся бы частный интерес, который можно обеспечивать неустойкой в виде взыскания заградительного тарифа.

<19> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 236.
<20> Там же.

В связи с этим интересна позиция Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-22350/2013 о том, что взыскание штрафа - заградительного тарифа является компенсацией на банковский контроль, осуществляемый в целях ПОД/ФТ <21>. Действительно, "на практике возложение функции по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, как правило, приводит к увеличению штата работников, отвечающих за те или иные направления в рамках осуществления данной функции, или же к увеличению объема обязанностей при сохранении штата работников, к примеру возложение обязанности по разработке и согласованию правил внутреннего контроля, сбору, анализу и направлению сообщений об операциях, подлежащих обязательному и факультативному мониторингу, идентификации клиентов и выгодоприобретателей, постановке на учет организаций, осуществляющих операции с денежными средствами и иным имуществом, и т.д." <22>. Однако не ясно, почему компенсация таких расходов перекладывается на клиентов, а не на государство, в интересах которого осуществляется финансовый мониторинг.

<21> Далее ПОД/ФТ - противодействие отмыванию доходов/финансированию терроризма.
<22> Карамов И.Ф. К вопросу о правовом механизме компенсации финансовых издержек агентов финансового мониторинга // Финансовое право. 2014. N 10.

При взыскании заградительного тарифа банк выполняет функции агента финансового мониторинга: в случае нарушения законодательства о ПОД/ФТ он несет только административную ответственность, но не несет гражданско-правовых убытков из-за нарушения клиентом своих обязанностей в сфере ПОД/ФТ, поэтому заслуживает внимания позиция суда, согласно которой "взыскание комиссии за совершение операций с денежными средствами, связанных с отмыванием доходов, полученных преступным путем, и финансированием терроризма, формой внутреннего контроля не является, более того, представляет собой в какой-то мере легализацию данных операций с непосредственным участием банка, получающего от этого прибыль в виде списания повышенных комиссий <23>".

<23> Апелляционное определение Омского областного суда от 11.09.2013 по делу N 33-5718/2013, 33-5907/2013.

Требование: О взыскании необоснованно списанной комиссии, процентов за пользование чужими денежными средствами и компенсации морального вреда.

Обстоятельства: Стороны заключили договоры на эмиссию и обслуживание международных банковских карт.

Решение: Требование удовлетворено частично, поскольку банк самостоятельно, без уведомления клиентов применил комиссию в размере, не оговоренном договором.

В силу п. 2 ст. 854 ГК РФ без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. Видимо, сторонники возможности применения заградительных тарифов полагают возможным руководствоваться данной нормой при списании соответствующих комиссий с клиента. Однако положения договора банковского счета о заградительных тарифах договором не являются, поскольку регулируют не гражданские права и обязанности сторон, а выполнение ими публично-правовых обязанностей, предусмотренных законодательством о противодействии легализации преступных доходов <24>. Здесь важно обратить внимание на такую характеристику публичного права, как стремление к юридической централизации, отмеченное тем же И.А. Покровским <25>, отражением которого является система взимания заградительных тарифов, фактически направленная на недопущение неугодных государству банковских операций.

<24> "При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что к числу требований банковского законодательства, предъявляемых к операциям по исполнению кредитными организациями платежных поручений, относятся требования Закона о противодействии легализации преступных доходов, которые возлагают на банки как на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, ряд публично-правовых обязанностей, в том числе идентификация клиента и документальное фиксирование информации об отдельных видах совершаемых банковских операций" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 N 09АП-4475/2014 по делу N А40-22350/2013. Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2014 N Ф05-5924/2014 данное Постановление оставлено без изменения).
<25> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 39.

Таким образом, фактически положения договора о заградительных тарифах представляют собой административную ответственность, которую взыскивает агент финансового мониторинга. Однако взыскание административной ответственности на основании положений договора действующим законодательством не предусмотрено и противоречит ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ. Даже агенты валютного контроля вправе только составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствующей сфере (ст. 23.60, ч. 80 ст. 28.3 КоАП РФ), но не применять ответственность. Кроме того, при взыскании штрафов за нарушение валютного законодательства соответствующие суммы поступают в доход федерального бюджета, а не являются прибылью агента, выявившего соответствующее правонарушение.

Иное толкование правовой природы заградительных тарифов приводит на практике к абсурдным выводам.

Так, суды, признавая, что "банк действовал в рамках договора банковского счета и действующего законодательства в рамках публично-правовых обязательств по осуществлению контроля за банковскими операциями" <26>, тем не менее ссылаются на п. 2 ст. 1, подп. 1 п. 1 ст. 8, ст. 421 ГК РФ, т.е. на положения законодательства, регулирующие имущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников, иными словами, частноправовые обязательства. При этом, например, отказ клиента от предоставления документов относительно проверяемой банком операции рассматривается судами как односторонний отказ от исполнения обязательств, недопустимый с точки зрения ст. 310 ГК РФ. Между тем суды также полагают, что контрольные функции банка должны заключаться в мониторинге сомнительных банковских операций клиента <27>, а не контроле над его хозяйственной деятельностью ("а не анализе его хозяйственной деятельности в целом" <28>). Очевидно, что при таком подходе предоставление документов не может быть самостоятельным гражданско-правовым обязательством, поскольку не представляет для банка интереса согласно ст. ст. 845 и 851 ГК РФ, поскольку единственным гражданско-правовым защищаемым законом интересом банка является возможность использовать имеющиеся на счете денежные средства клиента и получать плату за услуги по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. "Сложилась уникальная ситуация, состоящая в том, что банк, не являясь государственной организацией, тем не менее должен участвовать в реализации мер, которые выходят за пределы целей его собственно банковской деятельности" <29>.

<26> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 N 09АП-5636/2014 по делу N А40-104598/13; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2014 N 09АП-4475/2014 по делу N А40-22350/2013.

Идентификация клиента, находящегося у банка на обслуживании, а также запрос у клиента документов об источниках поступления на счет денежных средств согласуются с целями Закона о противодействии легализации преступных доходов и не выходят за пределы полномочий, предоставленных в этой части кредитным организациям.

<27> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 N 09АП-5947/2015-ГК по делу N А40-130678/2014.

Иск о взыскании задолженности по договору о банковском обслуживании, процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворен частично, поскольку ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих факт предоставления истцом недостоверной информации и проведения сомнительных операций, как и доказательств, подтверждающих явную несоразмерность сумм взысканных процентов последствиям нарушения обязательств.

<28> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 N 09АП-46657/2014-ГК по делу N А40-84526/2014.

Исковые требования о взыскании неосновательного обогащения в виде списанных с расчетного счета истца комиссии за выявление недостоверной информации и процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворены правомерно, так как фактически банковская операция, относительно которой у банка возникли сомнения, не проведена, тогда как комиссия с применением заградительного тарифа банком списана, что противоречит существу договора банковского счета.

<29> Алексеева Д.Г. Банковская безопасность: правовые проблемы: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2011.

Отсутствие адекватной оценки правовой природы заградительных тарифов вызывает на практике много сложностей в выборе способа защиты заинтересованных лиц в судебном порядке.

Так, среди изученных нами дел можно выделить следующие примеры формулирования способов судебной защиты:

  1. о признании незаконными действий банка;
  2. о признании недействительными действий банка;
  3. о признании недействительными тарифов (как условий сделки);
  4. о признании недействительным закрытия расчетного счета;
  5. о взыскании неосновательного обогащения.

Сама перечисленная вариативность указанных формулировок свидетельствует о том, что надлежащего способа судебной защиты оборот до сих пор не знает, поэтому каждый истец вынужден избирать способ защиты на свой страх и риск, что явно не способствует выработке единообразия в судебной практике и нарушает ст. 19 Конституции РФ о равенстве всех перед законом и судом.

При этом суды принимали к производству и рассматривали в исковом порядке все заявленные требования, несмотря на то что способы защиты прав, упомянутые в пунктах 1, 2, 4, действующим законодательством не предусмотрены.

Как следует из ст. 12 ГК РФ, защита гражданских прав осуществляется путем применения перечисленных в этой статье мер, а также иными способами, предусмотренными законом. Однако указанные выше способы защиты ни данной статьей, ни иными федеральными законами не предусмотрены.

Очевидно, что банк, применяя заградительный тариф, действует как агент финансового мониторинга, т.е. в порядке делегирования ему части публично-правовых функций, поэтому логично обжаловать его действия в порядке производства, возникающего из публичных правоотношений (гл. 22, 24 АПК РФ) <30>, возможность применения которого в рассматриваемых ситуациях усматривается из ч. 1 ст. 197 АПК РФ: дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности решений и действий организаций, наделенных федеральным законом отдельными публичными полномочиями, рассматриваются в порядке публичного производства по правилам искового производства с определенными изъятиями.

<30> Аналогично обжалованию действий агентов валютного контроля в п. 2 ч. 1 ст. 24 Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Важной особенностью публичного производства является то, что в силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом в силу п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ в резолютивной части решения должно содержаться указание на обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок.

Между тем в сфере гражданского судопроизводства после внесения изменений в ГПК РФ в части отправления правосудия по делам, возникающим из публичных правоотношений, применение соответствующих положений Кодекса административного судопроизводства РФ (далее - КАС РФ) к разрешению споров между клиентами и банками, вытекающих из применения антилегализационного законодательства, оказывается невозможным, поскольку п. 3 ч. 2 ст. 1 КАС РФ установлено, что суды в порядке, предусмотренном данным Кодексом, рассматривают и разрешают подведомственные им административные дела об оспаривании решений, действий (бездействия) некоммерческих организаций, наделенных отдельными государственными или иными публичными полномочиями, к числу которых банки и иные кредитные организации не относятся.

Здесь же следует указать на неправомерность удовлетворения встречных исков банков о взыскании заградительных тарифов <31>, поскольку согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, а никакие законные права и интересы банка непредставлением обосновывающих экономический смысл операции документов или документов о местонахождении клиентов не затрагиваются. В случае если государство считает необходимым обязать клиентов соблюдать соответствующие положения антилегализационного законодательства, необходимо предусмотреть административную ответственность в Кодексе об административных правонарушениях с предоставлением агентам финансового мониторинга права составлять протоколы о выявленных правонарушениях с целью применения санкций в пользу федерального бюджета, а не банка. При этом необходимо установить правила проведения банками проверок своих клиентов для обеспечения прозрачности данной процедуры с целью недопущения злоупотреблений со стороны банков, в том числе определить перечень мероприятий, документов и сроки осуществления соответствующих действий, а также право их обжалования по аналогии с функциями агентов валютного контроля.

<31> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.08.2014 N Ф05-5924/2014 по делу N А40-22350/2013.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что применение заградительных тарифов нарушает один из основных принципов банковского права - принцип приоритета защиты прав клиента, который "направлен на устранение фактического неравенства в правоотношениях между банком - сильной в экономическом отношении коммерческой организацией, профессионально занимающейся посреднической деятельностью на финансовых рынках, и клиентом банка, который, по общему правилу, значительно уступает банку с точки зрения финансовой обеспеченности и профессиональной подготовки" <32>. Подтверждением этого вывода служит то, что клиент лишен каких-либо прав при проведении банком проверки предоставленных документов и информации; в частности, банк не обязан предупреждать клиента о проводимых мероприятиях и принимает решение о взыскании заградительных тарифов на основании актов проверки, составленных в одностороннем порядке <33>.

<32> Банковское право: Учебник / Отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. М.: Проспект, 2013.
<33> Следует отметить, что некоторые суды не признают доказательственную силу данных актов: акт выездной проверки по адресу местонахождения истца не может быть принят судом во внимание ввиду того, что акт составлен в одностороннем порядке (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.12.2014 N 09АП-46657/2014-ГК по делу N А40-84526/2014). "Ссылка ответчика на заключение управления экономической, информационной безопасности и инкассации ООО КБ "АкадемРусБанк" по установлению нахождения органов управления от 10.07.2014 при указанных обстоятельствах является несостоятельной, поскольку данное заключение составлено ответчиком в одностороннем порядке как заинтересованным в соответствующем исходе разрешения дела лицом" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2015 N 09АП-5947/2015-ГК по делу N А40-130678/2014).

На основании вышеизложенного предлагается отказаться от применения заградительных тарифов в банковской практике в целях недопущения нарушения основных гарантий прав клиентов и обеспечения баланса прав участников соответствующих правоотношений. Клиентам банков при этом рекомендуется не подписывать договор банковского счета без протокола разногласий в части применения заградительных тарифов или пользоваться своим правом, предусмотренным п. 2 ст. 428 ГК РФ, согласно которому присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но содержит явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Список литературы

  1. Транзитные операции клиентов и контроль банков: решение проблемы на основе доверительности и взаимной ответственности [Интервью с К.Г. Парфеновым] // Практический бухгалтерский учет. Официальные материалы и комментарии. 2015. N 5. С. 53 - 66.
  2. Мазавина А. Суммы заградительных тарифов должны соответствовать среднерыночным значениям // Банковское обозрение. Приложение "БанкНадзор". 2015. N 1. С. 6 - 7.
  3. Бакаева О.Ю., Погодина Н.А. О соотношении частных и публичных интересов // Журнал российского права. 2011. N 4.
  4. Чиркин В.Е. Социальная эволюция конституционного права частной собственности // Государство и право. 2014. N 12. С. 18.
  5. Малахов В.П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. N 16. С. 2 - 6.
  6. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 236.
  7. Карамов И.Ф. К вопросу о правовом механизме компенсации финансовых издержек агентов финансового мониторинга // Финансовое право. 2014. N 10.
  8. Алексеева Д.Г. Банковская безопасность: правовые проблемы: Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. М., 2011.
  9. Банковское право: Учебник / Отв. ред. Л.Г. Ефимова, Д.Г. Алексеева. М.: Проспект, 2013.