Мудрый Юрист

Группа лиц в российском антимонопольном законодательстве и практические проблемы ее определения

Борзило Евгения Юрьевна, кандидат юридических наук, профессор кафедры вещных прав Российской школы частного права.

Статья посвящена анализу института группы лиц в современном антимонопольном законодательстве и судебной практике. Автор указывает, что универсальный характер данного института антимонопольного законодательства и его взаимосвязь с другими правовыми институтами, а также прямое использование его в нормативных правовых актах, не относящихся к законодательству о конкуренции, создают значительное число спорных ситуаций. В рамках анализа автор исследует теорию "уровней" группы лиц в противопоставлении с теорией единого хозяйствующего субъекта. Автор полагает, что теория "уровней" основана на буквальном толковании неудачных формулировок законодательства о конкуренции, однако не учитывает существо данного института, его реальное назначение. В свою очередь, концепция единого хозяйствующего субъекта позволяет определить реальный состав группы лиц, отделив от нее те хозяйствующие субъекты, которые не отвечают действительным характеристикам членов группы лиц.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство; группа лиц; аффилированность; конкуренция; ограничение; контроль; характеристики члена группы лиц: теория "уровней"; единый хозяйствующий субъект.

Group of Persons in Russian Anti-Trust Legislation and Practical Difficulties to Define It

E.Yu. Borzilo

Borzilo Eugeniya Yuryevna, Candidate of Laws, Professor of proprietary rights of Russian School of Private Law.

Article covers analysis of group as one of core institutions of the Russian antimonopoly legislation. Author believes that universal application of the institute in question together with its connection with other legal categories not only those attributable to the competition law create a lot of disputable matters. Author analyses theory of group limitation by levels in comparison with sole enterprise concept. According to the author, the theory of levels is only based on analysis of quite defected text of the law but ignores its sense, its use and actual jurisprudence. Thus the application of the theory may result in mistakes. On the contrary the concept of sole enterprise enables to establish the real group and identify its members.

Keywords: antimonopoly legislation; group, affiliation; competition; control; limitation; group criteria; theory of levels; sole enterprise.

В российском антимонопольном законодательстве и правоприменительной практике нет более актуального вопроса, чем состав и пределы группы лиц. С момента появления в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1> (далее - Закон о защите конкуренции) описания группы лиц споры о характере данного института антимонопольного законодательства не прекращаются.

<1> Российская газета. 2006. 27 июля.

Причин тому несколько. Во-первых, это сами ограничительные и квазиограничительные требования антимонопольного законодательства РФ. В силу ст. 9 Закона о защите конкуренции установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц, если федеральным законом не установлено иное. Предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства может быть выдано группе лиц. Совершение административного правонарушения группой лиц КоАП относит к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность. Положения ст. 14.42 КоАП, устанавливающие административную ответственность хозяйствующего субъекта, осуществляющего торговую деятельность, и хозяйствующего субъекта, осуществляющего поставки продовольственных товаров, распространяются на лиц, входящих с ними в одну группу лиц. Закон о защите конкуренции, смежные с ним нормативные правовые акты и КоАП содержат много схожих положений.

Во-вторых, связанность группы лиц с аффилированностью в силу до сих пор действующих норм Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <2> создает массу практических проблем, связанных как с применением непосредственно законодательства о конкуренции, так и с применением корпоративного законодательства. Статья 4 данного Закона относит группу лиц к частному случаю аффилированности наравне с владением более чем 20% акций (долей) и иными перечисленными в данной статье признаками. Аффилированность усложняет совершение сделок, создавая в силу требований корпоративного законодательства заинтересованность и необходимость дополнительного одобрения сделок органами управления компании, а также создает обязательства у участников органов управления компаний по ее раскрытию. Аффилированность имеет существенное значение при определении обязанности делать обязательное предложение и в принципе является существенным аспектом при любом обязательном и добровольном выкупе акций в рамках гл. XI.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <3>. Корпоративное законодательство связывает с аффилированностью массу иных последствий, перечисление которых может занять даже не статью, а несколько томов.

<2> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 16. Ст. 499.
<3> Российская газета. 1995. 29 дек.

И в-третьих, с аффилированностью и группой лиц связаны сложные требования раскрытия информации: для публичных обществ это обязанность раскрытия информации об аффилированных лицах. В рамках антимонопольного законодательства раскрытие группы лиц имеет существенное значение при совершении сделок экономической концентрации как на уровне определения изначальной обязанности согласовывать подобные сделки (активы подсчитываются по группе лиц), так и при составлении ходатайства, обязательной частью которого является раскрытие группы лиц, а также при оценке легитимности сделки антимонопольным органом.

Можно также упомянуть, что группа лиц, будучи институтом антимонопольного законодательства, используется также в смежных отраслях, как, например, в законодательстве о стратегических обществах, и в несмежных - например, определение связанных с кредитной организацией лиц для расчета норматива Н25.

Итак, универсальность группы лиц в использовании и ее взаимосвязанность с другими правовыми институтами, а также с другими нормативными правовыми актами, помимо непосредственно актов законодательства о конкуренции, делают вопрос о характеристиках, содержании и составе группы лиц не только актуальным, но и спорным. Наибольшие споры вызывают даже не сами критерии группы лиц, а точнее - отдельные случаи, перечисленные в Законе о защите конкуренции, а норма Закона о транзитивности признаков группы, по которым лицо, входящее в группу лиц с одним из ее участников, входит в группу лиц и со всеми остальными, независимо от того, по какому из указанных в Законе признаков они объединены.

Когда в 2006 г. в Законе о защите конкуренции появились измененные критерии группы лиц, специалисты пытались на основании анализа предложенных законодателем критериев определить ее состав и пределы, а также выделить общий признак, позволяющий на основании отдельных критериев сформировать группу <4>.

<4> См.: Варламова А.Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство. 2007. N 12.

Сегодня юридическая литература по данному вопросу делится на две группы: представители одной пытаются определить ключевые характеристики группы лиц как правовой категории, институциональную принадлежность группы лиц и аффилированности <5>, представители другой в большей степени фокусируются непосредственно на составе группы лиц <6>. Первая группа авторов - это ученые-юристы или практикующие ученые, для которых содержание феномена группы лиц более важно, чем перечисленные в Законе признаки, вторая - просто практикующие юристы, чье изучение заданной темы продиктовано в основном утилитарными соображениями: удобство раскрытия информации, результативность согласования сделки с антимонопольным органом и выполнение иных поставленных перед ними конкретных операционных задач. Поэтому две плоскости исследования феномена группы лиц в юридической литературе крайне редко пересекаются. Как и в любом исследовании, исследование феномена группы лиц имеет субъективный элемент, который иногда очень ярко можно наблюдать в работах второй группы авторов: чем шире группа лиц, тем больше проблем с ней связано, чем она - тем утилитарно удобнее ее применять: меньше списки раскрытия, меньше объем анализа для целей определения заинтересованности и др. Это удобный подход, с юридической правильностью которого тем не менее можно поспорить, что и делает сегодня ФАС России в своих разъяснениях <7>. Однако правильность определения группы лиц важна не только с точки зрения практической оценки рисков, корректности совершения сделок, избежания судебных исков и дополнительных издержек в результате допущенных ошибок, и не только с точки зрения чистоты результатов правового исследования. Она важна для корректного понимания права и совершенствования его развития, в том числе изменения норм законодательства с тем, чтобы в результате его буквального толкования не искажался действительный смысл, что зачастую можно наблюдать сегодня.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М.А. Егоровой "Институциональная принадлежность категорий "группа лиц" и "аффилированные лица" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2013, N 11.

<5> См.: Егорова М.А. Институциональная принадлежность категорий "группа лиц" и "аффилированные лица" // Юрист. 2014.
<6> См.: Егорушкин А.В., Полякова Е.А., Хохлов Е.С. Антимонопольное законодательство: очередной этап реформы / под ред. Е.С. Хохлова. М.: Волтерс Клувер, 2010.
<7> Письмо ФАС России от 25 марта 2008 г. N АЦ/6366 "О группе лиц" // СПС "КонсультантПлюс".

Немаловажную роль при оценке группы лиц как юридического феномена играет и судебная практика, в которой, что неудивительно для современной российской действительности, можно найти судебное решение, подтверждающее любую точку зрения. При помощи судебной практики рассмотрим наиболее распространенные сегодня точки зрения о группе лиц.

Уровни

Вопрос о том, каким количеством уровней ограничивается группа лиц, стоял на практике всегда. Российской экономике свойственны как разветвленные холдинги, не скрывающие собственную корпоративную структуру, так и холдинги, состоящие из многоуровневых российских и нероссийских компаний, имеющих единственное назначение - усложнение структуры. Более того, создаваемые в результате приватизационных процессов, спорадических и зачастую спонтанных приобретений холдинги зачастую настолько разветвлены, что немногие корпоративные секретари точно знали (и сейчас знают) их состав. Не говоря уже о том, что неполнота информации может быть результатом несбалансированности информационных потоков в самом холдинге или - не будем исключать этот вариант - результатом недобросовестности или низкой квалификации менеджмента на определенном этапе. В таких условиях идея о том, что группа лиц ограничена несколькими уровнями, представляется крайне комфортной в использовании - она предоставляет юридико-теоретическое обоснование для ограничения информации о собственной корпоративной структуре.

Идея ограниченности группы лиц уровнями была высказана в юридической литературе практически сразу при принятии Закона о защите конкуренции В.А. Беловым, который, опираясь на буквальное толкование совсем не безупречных с точки зрения юридической техники положений Закона, указывал, что "группа лиц должна быть ограничена, поскольку расширительное толкование пп. 14 п. 1 ст. 9 Закона превратит внешне исчерпывающий перечень случаев образования группы лиц в бесконечный" <8>. Аналогичное мнение уже в 2010 г. было высказано группой авторов, правда, со ссылкой уже на буквальное толкование ст. 9 Закона о защите конкуренции и Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 октября 2008 г. по делу N А66-1947/2008 <9>. Это дело до сих пор остается единственным судебным актом, на который прямо могут ссылаться сторонники "уровневого" подхода. В данном решении суд указал, что для отнесения к одной группе лиц юридические и физические лица должны быть связаны не с одним, а со всеми участниками группы. Как следует из решения суда, "отсутствие взаимосвязи этих юридических лиц с каждым из лиц, входящих в группу общества, исключает возможность их отнесения к данной (одной) группе лиц. Иное казуальное толкование норм ст. 9 Закона привело бы к неоправданному расширению круга лиц, значимость которых для антимонопольных целей обусловлена требованиями антимонопольного законодательства, и необоснованному обременению участников экономического оборота обязанностями в отношениях с уполномоченным государственным органом". То есть суд основывался на двух аргументах: буквальное толкование и нежелание создания дополнительных обязанностей для хозяйствующих субъектов взаимодействовать с антимонопольными органами. Более нигде подобное протекционистское по своему характеру мнение, выраженное столь явно, нам обнаружить не удалось, хотя судебная практика последнее время изобилует спорами на заданную тему (более подробно см. далее). С точки зрения автора, которая конечно же субъективна, одного дела восьмилетней давности недостаточно для утверждения о наличии судебной практики, притом что желание суда не создавать обременения для хозяйствующих субъектов более чем понятно.

<8> Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. N 8. С. 10.
<9> СПС "КонсультантПлюс".

Немного о контроле и влиянии

Итак, "уровневая" теория сосредоточена на формальном использовании буквы закона, что не мешает исследованию вопроса о том, можно ли дать дефиницию группы не посредством оперирования указанными в Законе о защите конкуренции критериями, а через общие признаки данной группы. Иными словами, что позволяет создать группу? Ответ на этот вопрос "просится" сам собой - контроль. На первый взгляд, практически все формальные критерии, приведенные в Законе, указывают на возможность осуществления контроля над участниками группы, за исключением критерия родства. Отсюда и встречающееся у ряда авторов деление участников группы на "группообразующих", "контролирующих", "подконтрольных" или объединяющих в себе данные функции в различных вариантах. Более того, аффилированность, включающая в себя группу лиц, определяется законом как возможность оказывать влияние, соответственно легко можно предположить, что члены группы лиц могут или должны влиять друг на друга, что и объединяет их. Этот подход, кстати, несколько подрывает идеологию "уровней", поскольку если ключом к идентификации группы лиц является критерий влияния, то удаленность "подконтрольного" от центра влияния значения не имеет. Иными словами, если есть контроль, то неважно - дочернее общество третьего уровня или восемнадцатого. Тем не менее встает вопрос: что делать, если интеграция не вертикальная, а горизонтальная, что происходит в случае с использованием комбинации критериев группы лиц. Например, общество А владеет более чем 50% голосов из долей в обществе В, где генеральным директором является физическое лицо N, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа в обществе С. Кто в этом случае будет "группообразующим" и кто на кого влияет? Представляется, что использование только подхода контроля в таком случае приведет просто в тупик.

Единый хозяйствующий субъект

Еще в информационном письме ВАС РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" <10>, т.е. задолго до появления столь критикуемых сегодня норм ст. 9 Закона о защите конкуренции, было указано, что группу лиц следует рассматривать как единый хозяйствующий субъект. Из специалистов по данному вопросу такого мнения придерживалась Н.И. Клейн <11>, так что эта идея не только не нова, но и была достаточно разработана в юридической литературе задолго до появления идеи об "уровнях" и контроле. Более того, в определенный период времени Соглашением о единых принципах и правилах конкуренции от 9 декабря 2010 г., заключенным между Россией, Республикой Казахстан и Республикой Беларусь, было прямо предусмотрено, что группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект. Как следствие, неоправданной является точка зрения о том, что в российском законодательстве требование о едином экономическом интересе применительно к группе лиц не сформулировано <12>. Все новое - это, как правило, хорошо забытое старое.

<10> СПС "КонсультантПлюс".
<11> См.: Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях: проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. N 1. С. 22.
<12> См.: Конкурентное право России: учебник / под общ. ред. И.Ю. Артемьева. М.: Изд. дом ВШЭ, 2012. С. 64.

Концепция единого хозяйствующего субъекта предусматривает, что входящие в группу лица должны рассматриваться по сути как одно лицо. Они действуют на рынке в общем интересе, их системообразующим признаком является не только наличие формальных признаков группы лиц, но и общий экономический интерес. Внутри единого хозяйствующего субъекта конкуренция невозможна, она органически неприемлема для данной структуры в силу общности экономических целей.

Сторонники точки зрения о том, что группа лиц не является единым хозяйствующим субъектом, обосновывают свой подход тезисом: группа не всегда подконтрольна кому-то одному, в ней, исходя из признаков, приведенных в законе, может быть много центров контроля. Однако это несовершенная логика. Во-первых, контроль и экономический интерес являются разными категориями. Это все равно, что сравнивать холодное и фиолетовое. Во-вторых, обосновывая "мультиконтролируемую" группу, они указывают, что в случае, когда группа лиц имеет несколько центров контроля, ее характеризуют: а) устойчивость формирования и б) способность ее участников в силу связей между ними, поименованных в Законе о защите конкуренции, вести скоординированную политику на отдельном товарном рынке и общий интерес <13>. То есть единый экономический интерес все же должен быть. А если есть единый экономический интерес, то как раз и работает логика "единого хозяйствующего субъекта", который подразумевает взаимное влияние (не всегда эквивалентное юридическому контролю) и взаимодействие участников группы лиц, но не в силу заданных в Законе критериев, а в результате того самого непоименованного общего экономического интереса.

<13> См.: Там же. С. 64 - 67.

В противоположность идеологии только контроля или идеологии "уровней" концепция единого экономического интереса позволяет четко установить пределы группы. Более внимательный анализ критериев группы лиц, приведенных в Законе о защите конкуренции, также позволяет сделать вывод, что их объединяет не всегда контроль, но всегда выгодность. Эти критерии позволяют определить наличие общего экономического интереса, возможность одного субъекта воздействовать на другого для извлечения собственной или общей выгоды: мы можем это наблюдать как в очевидных критериях, например владение более чем 50% голосов, которое позволяет держателю этих голосов определять предпринимательскую деятельность общества в своих интересах, так и в достаточно одиозном критерии - "по предложению лица избраны единоличный исполнительный орган или более чем 50% коллегиальных органов управления", которые с большой степенью вероятности будут действовать в интересах предложившего их лица.

Критерий общего экономического интереса, формирующий группу и составляющий основу концепции единого хозяйствующего субъекта, прозрачен и более четко кристаллизует группу, чем критерий контроля, формальные и реальные показатели которого могут до сих пор различаться в российских условиях.

Случайные группы лиц

Логика единого хозяйствующего субъекта позволяет избежать "несчастных случаев" при формировании случайных групп лиц. Типичная ситуация для российского М&А: общество А продает 98% долю в своем дочернем обществе С обществу В. По условиям соглашения, а может быть, и по случайности единоличный исполнительный орган общества С или состав его совета директоров остаются неизменными. В итоге получается, что общество С принадлежит к группе лиц общества В (покупатель), поскольку последний владеет более чем 50% голосов, приходящихся на доли или акции. Одновременно общество С все еще принадлежит к группе лиц общества А (продавец), поскольку по его предложению избран единоличный исполнительный орган и более чем 50% состава совета директоров. Очевидно, что следование формальным критериям объединяет в одну группу лиц те хозяйствующие субъекты, которые группой не являются, а сохранение менеджмента связано или с необходимостью постепенной смены менеджмента для плавного перехода к новому управлению, или с корпоративными формальностями по соблюдению сроков, но никак не с сохранением влияния старого владельца на проданное им общество. Еще более комичной ситуация становится, если общество С - часть огромного холдинга и продано оно конкуренту. В этом случае конкурирующие между собой А и В оказываются группой.

Схожую ситуацию можно наблюдать в ряде споров с участием ОАО "Газпром", которое в результате приобретения у ОАО "Роснефтегаз" пакетов акций в газораспределительных акционерных обществах становилось владельцем пакета акций, превышающего 75%, но отказывалось делать обязательное предложение со ссылкой на то, что пакеты были приобретены у аффилированного лица. Аффилированность выражалась в том, что одно и то же физическое лицо было единоличным исполнительным органом в одной из компаний группы ОАО "Газпром" и одновременно в одной из компаний группы ОАО "Роснефтегаз", что согласно ст. 9 формирует группу лиц, а значит, формально в силу ст. 4 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" - аффилированность. При рассмотрении подобных споров суды использовали именно концепцию единого хозяйствующего субъекта <14>. В одном из дел суд указал, что "ОАО "Газпром" и ОАО "Роснефтегаз" являются конкурентами на товарном рынке добычи нефти и газа... в силу чего данные лица не могут являться группой лиц единого хозяйствующего субъекта, преследующего единый экономический интерес" <15>.

<14> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2015 г. по делу N А45-4076/2014 // СПС "КонсультантПлюс".
<15> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 6 августа 2014 г. по делу N А40-97919/13 // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, можно прийти к выводу, что концепция единого хозяйствующего субъекта сегодня признается не только исследователями данной тематики, но и арбитражными судами. В противовес "теории уровней" концепция единого хозяйствующего субъекта, конечно, не упростит техническую работу по составлению списков аффилированных лиц и не позволит скрыть структуру холдинга, но позволит точно определить, какие именно хозяйствующие субъекты являются участниками группы лиц по смыслу Закона и практики его применения.

Библиографический список

  1. Белов В.А. Группа лиц по новому конкурентному законодательству // Корпоративный юрист. 2006. N 8.
  2. Варламова А.Н. Группа лиц и аффилированные лица: общее и особенное // Законодательство. 2007. N 12.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М.А. Егоровой "Институциональная принадлежность категорий "группа лиц" и "аффилированные лица" включена в информационный банк согласно публикации - "Юрист", 2013, N 11.

  1. Егорова М.А. Институциональная принадлежность категорий "группа лиц" и "аффилированные лица" // Юрист. 2014.
  2. Егорушкин А.В., Полякова Е.А., Хохлов Е.С. Антимонопольное законодательство: очередной этап реформы / под ред. Е.С. Хохлова. М.: Волтерс Клувер, 2010.
  3. Клейн Н.И. Антимонопольное законодательство и законодательство о естественных монополиях: проблемы применения и пути дальнейшего совершенствования // Право и экономика. 1998. N 1.
  4. Конкурентное право России: учебник / под общ. ред. И.Ю. Артемьева. М.: Изд. дом ВШЭ, 2012.