Мудрый Юрист

Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения

Васюков Виталий Федорович, старший преподаватель кафедры криминалистики и предварительного расследования в ОВД Орловского юридического института Министерства внутренних дел РФ им. В.В. Лукьянова.

Булыжкин Александр Викторович, начальник кафедры криминалистики и предварительного расследования в органах внутренних дел Орловского юридического института Министерства внутренних дел РФ им. В.В. Лукьянова, кандидат юридических наук, доцент, полковник полиции.

В статье рассмотрены проблемные вопросы производства обыска, выемки, в ходе которых изымаются электронные носители информации, обращено внимание на необходимость изменения уголовно-процессуального законодательства в этой области.

Ключевые слова: изъятие, электронный носитель информации, обыск, выемка, копирование информации, специалист.

Seizure of electronic data media in the course of crime investigation: unresolved problems of legal regulation and law enforcement

V.F. Vasyukov, A.V. Bulyzhkin

Vasyukov Vitaliy F., Senior Lecturer of the Criminalistics and Preliminary Investigation in Law Enforcement Bodies Department of V.V. Lukyanov Oryol Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia.

Bulyzhkin Aleksandr V., Head of the Criminalistics and Preliminary Investigation in Law Enforcement Bodies Department of V.V. Lukyanov Oryol Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Candidate of Legal Sciences, Assistant Professor, Colonel of Police.

The article considers problematic issues of search, seizure, during which seized electronic media, draws attention to the need to change criminal procedure legislation in this area.

Key words: seizure, electronic media, search, seizure, copying information, specialist.

Федеральный закон от 28 июля 2012 г. N 143-ФЗ дополнил УПК РФ нормами, предусматривающими особенности порядка проведения следственных действий, сопровождающихся изъятием электронных носителей информации. Идея разработчиков законопроекта выражалась в том, что на современном этапе развития информационных технологий необходимо упорядочить процедуру изъятия в ходе расследования уголовных дел электронных носителей информации (компьютерных блоков, серверов, ноутбуков, карт памяти) и порядка возвращения изъятых электронных носителей информации и (или) копирования содержащейся на них информации. По замыслу авторов, реализация проекта должна была обеспечить дополнительную защиту прав предпринимателей и решить задачу продолжения деятельности хозяйствующих субъектов в случае изъятия электронных носителей информации в ходе расследования уголовных дел <1>.

<1> Пояснительная записка "К проекту Федерального закона "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".

В результате в ст. ст. 81, 82, 166, 182 и 183 УПК РФ были сделаны значительные корректировки, наделяющие правом законного владельца или обладателя на получение копии сведений, содержащихся на изымаемом носителе. Тем более в практике повсеместно встречаются случаи, когда деятельность той или иной организации после процедур по изъятию следственными органами была частично либо полностью парализована.

Так, следственными органами в рамках расследования уголовного дела был произведен обыск в служебных помещениях общества ООО "Магистральстройсервис", в ходе которого были изъяты сервер, пульт управления к нему, а также системные блоки компьютеров сотрудников бухгалтерии общества. После многократных попыток копирование баз данных было совершено, однако действия по их принятию в работу (приобретение нового сервера (так как изъятый при обыске сервер так и не был возвращен), его настройка, установка программного обеспечения, установка скопированных данных) заняли длительное время. В связи с этими обстоятельствами работники общества были лишены возможности подготовить и сдать необходимые сведения в Пенсионный фонд в установленные сроки <2>.

<2> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу N А56-640/20113. URL: http://base.garant.ru/41122724/.

Отмечая положительную тенденцию законодательства по ограждению экономических форм деятельности, выраженную в этом случае в обеспечении "права на копию", необходимо акцентировать внимание на не совсем удачной интерпретации механизма, применяемого при производстве обыска и выемки, в ходе которых следствию необходимо изъять электронные данные, находящиеся на определенных электронных накопителях.

Учитывая, что терминологический аппарат, использованный в конструкциях процессуальных норм, был введен в общие правила производства обыска и выемки, можно обстоятельно говорить о том, что новеллы затронули процессуальную деятельность органов предварительного расследования, осуществляемую не только по экономическим преступлениям, но и по всем тем уголовным делам, в предмет доказывания которых входят обстоятельства, свидетельствующие об использовании "электронных носителей информации" подозреваемым (обвиняемым) в ходе подготовки, совершения, сокрытия преступления <3>.

<3> Агафонов В.В. Особенности формирования доказательств с использованием информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами: криминалистические и процессуальные аспекты: Монография. М.: Юрлитинформ, 2015.

Наряду с этим, упоминая термин "электронные носители информации", законодатель не определил его сущность, что породило ситуацию возможного неоднозначного понимания его смысла.

Так, анализ литературы, посвященной заявленной проблематике, свидетельствует о том, что большинство авторов, истолковывая указанный термин, опираются на стандарты, установленные в единой системе конструкторской документации. Этой логике, как представляется, следовали и разработчики законопроекта.

Между тем в соответствии с положениями подп. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013 под электронным носителем понимается "материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники". Использование данной формулировки в контексте рассматриваемых норм уголовно-процессуального законодательства позволяет относить к электронным носителям информации неограниченный перечень устройств, что на практике привело к значительным затруднениям организационного характера.

Действительно, прямое толкование диспозитивных правил "электронного" изъятия обязывает следователя использовать специальные знания при производстве выемки, например, карты памяти, извлеченной из фотоаппарата, видеорегистратора или мобильного телефона, по преступлениям всех категорий, что ставит под сомнение его общую "компьютерную" образованность, безосновательно ограничивает процессуальную самостоятельность. С таким же успехом, в соответствии с логикой законодателя, следовало бы признать необходимым привлекать специалиста в области медицины во всех случаях изъятия следов биологического происхождения (крови, пота, слюны и т.д.).

Кроме того, Федеральным законом от 28 июля 2012 г. N 143-ФЗ оставлены без внимания нормы, регламентирующие производство следственного осмотра, что дало возможность органам предварительного расследования действовать по пути наименьшего сопротивления, т.е. использовать оформленный протокол осмотра в целях юридического обоснования изъятия того или иного электронного "гаджета" без участия специалиста.

Отметим, что Конституционный Суд РФ в своем Определении от 05.03.2014 N 518-О уже обращал внимание на то, что изъятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруднен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе следственные, действия, для которых уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия проведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т.д.) <4>. Таким образом, доказательственная ценность таких "подмен" судом может быть сведена к нулю, соответственно, действия должностных лиц, осуществлявших изъятие, признаны незаконными.

<4> Определение Конституционного Суда РФ от 05.03.2014 N 518-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Брамма Виталия Викторовича и Навального Алексея Анатольевича на нарушение их конституционных прав пунктом 43 статьи 5, статьями 144 и 176 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации". URL: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_161356/.

В данном случае, как небезапелляционно указывается А.Н. Першиным, существующий подход законодателя демонстрирует отсутствие логики в распространении обязывающих норм об участии специалиста на все случаи изъятия электронных носителей информации <5>. В связи с этим считаем полезным для рассмотрения предложенный в литературе проект поправок в нормы, регулирующие процедуру осмотра с учетом существующих "особых" правил изъятия <6>.

<5> Першин А.Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам // Уголовный процесс. 2015. N 5. С. 48 - 54.
<6> Киселев Е.А., Забавина А.Ю. Проблемы законодательной регламентации использования данных спутниковых навигационных систем в раскрытии и расследовании преступлений // Российский следователь. 2015. N 4. С. 7 - 11.

Учитывая, что в условиях действия "электронных" новелл у следователей в разы возросла потребность в привлечении специалистов-компьютерщиков, в их качестве стали выступать не только эксперты ведомственных учреждений, но и сотрудники сторонних организаций (системные администраторы, консультанты специализированных магазинов, сотрудники технических отделов, программисты и др.). Между тем остается открытым вопрос об уровне их компетентности, в частности наличии достаточных знаний и опыта, необходимых для полноценного извлечения электронных данных и (или) целостного изъятия накопителей, на которых они содержались. Интересным представляется мнение, высказанное С.В. Зуевым, согласно которому изъятие всех средств компьютерной техники вполне доступно и специалисту средней руки <7>. Остается только определить, каких специалистов можно отнести к этой категории, а также уповать на туманность признания их достаточной компетентности в суде.

<7> Зуев С.В. Уголовное преследование по делам о преступлениях, совершаемых организованными группами и преступными сообществами (преступными организациями): Монография. Челябинск: Челябинский юридический институт МВД России, 2010.

Представляется, что для подтверждения своей квалификации специалисты, привлекаемые к изъятию, должны представлять информацию о наличии:

Обобщение литературы, в которой освещались вопросы производства изъятия в ходе обыска и (или) выемки электронных носителей информации, позволило провести систематизацию различных научных позиций.

Так, к первой группе можно отнести ученых, которые (несмотря на требования закона) допускают возможность привлечения специалиста при изъятии электронных носителей информации по усмотрению следователя, тем самым трактуют нормы ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ в зависимости от потребностей уполномоченных лиц в специальных познаниях <8>.

<8> Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. N 1(52). С. 17 - 19; Клевцов В.В. Проблемные аспекты изъятия электронных носителей информации при расследовании распространения "дизайнерских" наркотиков с использованием сети Интернет // Российский следователь. 2015. N 6. С. 11 - 16.

Второй (условной) группой предлагается привлекать специалистов в зависимости от типа изымаемого электронного носителя информации. Так, А.Н. Осипенко и А.И. Гайдин полагают, что участие специалиста в изъятии обнаруженных на месте обыска внешних накопителей на жестких магнитных дисках, компакт-дисков, карт флеш-памяти излишне. Такие объекты, по мнению ученых, без какого-либо ущерба проведению следствия и интересам их владельца могут быть самостоятельно упакованы следователем и впоследствии направлены на экспертизу <9>. По представлению М.В. Старичкова и В.А. Антонова, нет необходимости привлекать специалиста для изъятия сотового телефона, цифрового фотоаппарата, mp3-плеера <10>. Позицию, согласно которой изъятие простейших электронных устройств можно производить следователем самостоятельно, занимает К.И. Сотников <11>.

<9> Осипенко А.Н., Гайдин А.И. Правовое регулирование и тактические особенности изъятия электронных носителей информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. N 1. С. 4.
<10> Старичков М.В., Антонов В.А. Электронные носители как источники криминалистически значимой информации // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра: Сб. науч. тр. Вып. 3 - 4. Иркутск: ФГКОУ ВПО "ВСИ МВД России", 2013. С. 123 - 127.
<11> Сотников К.И. Тактика осмотра страниц интернет-сайтов // Вестник криминалистики. 2015. N 2(54). С. 53.

Анализ судебной практики позволил прийти к выводу о различном понимании правовых механизмов, предусмотренных ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ. Так, в одном случае судом признан несостоятельным довод апелляционных жалоб о том, что в ходе выемки CD-RW диск был изъят у Н. с нарушением требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, так как изъятие происходило без специалиста. При этом суд, ссылаясь на нормы ч. 5 ст. 164 УПК РФ и ст. 168 УПК РФ, указал, что следователь только вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста, но не обязан <12>. Тем самым, указывая на соблюдение общего правила, суд, по сути, оставил без внимания надлежащее исполнение специального.

<12> Апелляционное определение суда Ненецкого автономного округа от 13.04.2015 по делу N 22-27/2015 // СПС "КонсультантПлюс".

В другой ситуации суд, парируя жалобу адвоката на действия следователя, связанные с изъятием при производстве обыска системных блоков с электронными носителями без специалиста, указывает на то, что "они были произведены уполномоченным должностным лицом на основании соответствующего постановления, принятого в рамках возбужденного расследуемого уголовного дела в соответствии со ст. 182 УПК РФ" <13>.

<13> Апелляционное определение Московского городского суда от 30.09.2013 N 10-9507; Апелляционное постановление Белгородского областного суда от 12.08.2015 N 22-1191 // СПС "КонсультантПлюс".

Третий вариант позиции судебных органов получил отображение в признании правомерным производства "электронного" изъятия без участия специалиста только при копировании (выделено нами. - В.В., А.Б.) информации с электронных устройств, обнаруженных при обыске, на иные электронные носители информации <14>. То есть в случае если изымаются "носители" целиком, то, по мнению суда, специальные знания не требуются.

<14> Апелляционное постановление Приморского краевого суда от 24.09.2015 N 22-5674/15. URL: https://rospravosudie.com/court-primorskij-kraevoj-sud-primorskij-kraj-s/act-499040664.

Примечательным в этой связи является решение Кемеровского областного суда, который в качестве довода правомерности проведенной следователем выемки электронного носителя информации без участия специалиста приводит полярное (приведенному выше) разъяснение механизма изъятия: "...фактически при проведении выемки 10.12.2013 не осуществлялось изъятие электронных носителей информации, а осуществлялось копирование имеющейся информации на отдельный носитель, что не запрещено нормами УПК РФ и не требует обязательного привлечения специалиста" (выделено нами. - В.В., А.Б.) <15>.

<15> Апелляционное постановление Кемеровского областного суда от 13.03.2014 N 22К-1137/2014 // https://rospravosudie.com/court-kemerovskij-oblastnoj-sud-kemerovskaya-oblast-s/act-480864057.

Подобные примеры (пусть и достаточно редкие) демонстрируют, с одной стороны, отсутствие единого представления у судебных органов о надлежащем механизме привлечения специалиста к процедурам изъятия, с другой - свидетельствуют о недостаточной ясности правовых норм, которые "должны обеспечивать точность написанного, полностью соответствовать мысли, которая была вложена в них автором" <16>.

<16> Хазова О.А. Искусство юридического письма. М.: Юрайт, 2011. С. 28.

Между тем, по смыслу рассматриваемых норм, копирование с изымаемых электронных носителей информации - это часть следственного действия (обыска, выемки), а не самостоятельное процессуальное действие. Причем копирование в ходе производства обыска (выемки) с изымаемых электронных носителей информации на другой электронный носитель информации вправе осуществить только специалист, к тому же таковое может быть реализовано по ходатайству законного владельца изымаемых электронных носителей информации или обладателя содержащейся на них информации.

В соответствии с ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми <17>. Поэтому все используемые правоприменителем интерпретации возможного изъятия, предполагающие отсутствие специалиста в таких процедурах, по сути, являются неправомерно произвольным толкованием текста уголовно-процессуального законодательства. Невыполнение требований, указанных в ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ, может повлечь исключение из доказательств не только протокола обыска (выемки), но и всех составленных по его результатам процессуальных документов.

<17> Калюжный А.Н., Чаплыгина В.Н. Расследование посягательств на свободу личности: теоретические основы и практические особенности: Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. С. 67.

Так, 23 декабря 2013 г. Индустриальным районным судом г. Барнаула Алтайского края был признан недопустимым протокол выемки, в ходе которой была изъята распечатка текстовых сообщений с интернет-сайта, в связи с тем, что для изъятия информации с электронных носителей информации в нарушение требований ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ не был привлечен специалист. Соответственно, судом были признаны недопустимыми доказательствами протокол выемки, протокол осмотра изъятой распечатки, а также распечатка сообщений от пользователя под логином <18>.

<18> Приговор Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 23.12.2013 по уголовному делу N 1-535/13. URL: https://rospravosudie.com/court-industrialnyj-rajonnyj-sud-g-barnaula-altajskij-kraj-s/act-459202135.

Как представляется, в целях получения должного эффекта, на который был направлен проект Федерального закона N 20801-6, необходимо рассматривать электронные носители информации безотносительно к термину, которым предусматривается только их материальная составляющая, и только по преступлениям, совершаемым в сфере экономической деятельности. То есть такое изъятие должно происходить в целях получения и копирования определенных электронных данных, которые могут иметь доказательственное значение при незаконных проявлениях хозяйственной деятельности организаций.

Таким образом, если происходит изъятие электронного носителя информации вместе с его накопителем в ходе расследования преступления общеуголовной направленности, то в ходе такого изъятия специальные знания могут быть использованы по усмотрению уполномоченного лица. Этот вывод основывается на том, что для обнаружения, фиксации, изъятия компьютерного блока, ноутбука или карты памяти в их конструктивной целостности при проведении внешнего осмотра следователю достаточно общих криминалистических знаний <19>.

<19> Рекомендациям по их проведению в литературе неоднократно уделялось внимание. См., напр.: Васюков В.Ф., Булыжкин А.В. Некоторые особенности осмотра средств сотовой связи при расследовании уголовных дел // Российский следователь. 2014. N 2. С. 2 - 4; Пропастин С.В. Тактика обыска по преступлениям, совершенным с использованием интернет-технологий // Уголовный процесс. 2015. N 11. С. 44 - 54; Мещеряков В.А., Яковлев А.Н. "Электронная" составляющая осмотра места происшествия // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. N 5. С. 280 - 291.

Трудно отказать в правоте рассуждений В.В. Кальницкому, упоминающему об избыточной процессуализации отдельных аспектов традиционных следственных действий, результатом которой стал неоправданный запрет изъятия электронных носителей без участия специалиста, даже если при этом не производятся манипуляции с электронной техникой. "Поставленная перед таким нововведением цель, - резюмирует автор, - вполне может быть достигнута нормой ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, которая делает акцент на порядке возвращения электронной информации, а не на ее изъятии" <20>.

<20> Кальницкий В.В. Вопросы правовой регламентации следственных действий на современном этапе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 2. С. 32 - 38.

Подводя итог сказанному, приходится констатировать, что формулировки в нормах ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ имеют определенные изъяны, исправление которых возможно только путем законодательных изменений. Во-первых, отметим, что законодателем оставлена без внимания более корректная конструкция термина, указанная в упомянутом ГОСТе, состоящего из сочетания слов "электронный" и "носитель". Тщательное рассмотрение конфигурации слов "электронный носитель информации" позволяет говорить о возможной логической ошибке, выраженной тавтологией: электронный носитель информации - это (априори) носитель какой-либо цифровой (символьной, графической, текстовой) информации. Поэтому считаем верной позицию авторов, использующих в данном контексте "двухзвенный" термин <21>. Во-вторых, предложенное этим же ГОСТом определение может использоваться следователем в применении норм, направленных на изъятие электронных носителей. В-третьих, для приведения прогрессивных новелл к задачам, для выполнения которых они были созданы, предлагаем ограничить действие правила, обязывающего привлечение специалиста, до круга преступлений в сфере экономической деятельности.

<21> См., напр.: Скобелин С.Ю. Использование специальных знаний при работе с электронными следами // Российский следователь. 2014. N 20. С. 31 - 33; Пропастин С.В. Тактика следственных действий, направленных на отыскание, обнаружение, изъятие и исследование электронных носителей и информации на них: Учебное пособие / А.А. Кузнецов [и др.]. Омск: Омская академия МВД России, 2015.

Литература

  1. Агафонов В.В. Особенности формирования доказательств с использованием информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами: криминалистические и процессуальные аспекты: Монография. М.: Юрлитинформ, 2015. 184 с.
  2. Васюков В.Ф., Булыжкин А.В. Некоторые особенности осмотра средств сотовой связи при расследовании уголовных дел // Российский следователь. 2014. N 2. С. 2 - 4.
  3. Зуев С.В. Уголовное преследование по делам о преступлениях, совершаемых организованными группами и преступными сообществами (преступными организациями): Монография. Челябинск: Челябинский юридический институт МВД России, 2010. 274 с.
  4. Кальницкий В.В. Вопросы правовой регламентации следственных действий на современном этапе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2015. N 2. С. 32 - 38.
  5. Калюжный А.Н., Чаплыгина В.Н. Расследование посягательств на свободу личности: теоретические основы и практические особенности: Монография. М.: Юрлитинформ, 2014. 288 с.
  6. Киселев Е.А., Забавина А.Ю. Проблемы законодательной регламентации использования данных спутниковых навигационных систем в раскрытии и расследовании преступлений // Российский следователь. 2015. N 4. С. 7 - 11.
  7. Клевцов В.В. Проблемные аспекты изъятия электронных носителей информации при расследовании распространения "дизайнерских" наркотиков с использованием сети Интернет // Российский следователь. 2015. N 6. С. 11 - 16.
  8. Козловский П.В., Седельников П.В. Участие специалиста в изъятии электронных носителей // Научный вестник Омской академии МВД России. 2014. N 1(52). С. 17 - 19.
  9. Мещеряков В.А., Яковлев А.Н. "Электронная" составляющая осмотра места происшествия // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2015. N 5. С. 280 - 291.
  10. Осипенко А.Н., Гайдин А.И. Правовое регулирование и тактические особенности изъятия электронных носителей информации // Вестник Воронежского института МВД России. 2014. N 1.
  11. Першин А.Н. Электронный носитель информации как новый источник доказательств по уголовным делам // Уголовный процесс. 2015. N 5. С. 48 - 54.
  12. Пропастин С.В. Тактика следственных действий, направленных на отыскание, обнаружение, изъятие и исследование электронных носителей и информации на них: Учебное пособие / А.А. Кузнецов [и др.]. Омск: Омская академия МВД России, 2015. 116 с.
  13. Пропастин С.В. Тактика обыска по преступлениям, совершенным с использованием интернет-технологий // Уголовный процесс. 2015. N 11. С. 44 - 54.
  14. Скобелин С.Ю. Использование специальных знаний при работе с электронными следами // Российский следователь. 2014. N 20. С. 31 - 33.
  15. Сотников К.И. Тактика осмотра страниц интернет-сайтов // Вестник криминалистики. 2015. N 2(54). С. 48 - 53.
  16. Старичков М.В., Антонов В.А. Электронные носители как источники криминалистически значимой информации // Криминалистика: вчера, сегодня, завтра: Сб. науч. тр. Вып. 3 - 4. Иркутск: ФГКОУ ВПО "ВСИ МВД России", 2013. С. 123 - 127.
  17. Хазова О.А. Искусство юридического письма. М.: Юрайт, 2011. 181 с. (Серия: Профессиональные навыки юриста.)