Мудрый Юрист

Фьючерсные договоры в классификации гражданско-правовых договоров

По поводу срочных сделок, в том числе и фьючерсных договоров, в литературе были высказаны различные точки зрения. Одни авторы считают их играми и пари и предлагают отказать сторонам этих сделок в исковой защите <*>, другие призывают к признанию данных сделок гражданско-правовыми, следствием чего является возможность судебной защиты прав, вытекающих из данных договоров в судебных инстанциях <**>. Таким образом, в юридической литературе, в том числе и в дореволюционной, не удалось выработать единого подхода и концепции по поводу срочных сделок. Такая неопределенность отрицательно отражается на финансово-экономическом развитии России, является одной из причин вывоза капитала из государства и препятствием к привлечению инвестиций. Мы, в свою очередь, считаем, что необходимо законодательное признание срочных сделок и их единообразное регулирование наравне с другими гражданско-правовыми договорами.

<*> Е.А. Суханов. О судебной защите форвардных контрактов. О статье Е.П. Губина и А.Е. Шерстобитова "Расчетный форвардный контракт: теория и практика" // Законодательство. 1998. N 11. С. 13; Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. Санкт-Петербург: Типография Д.В. Чичинадзе, 1895. С. 184.
<**> Е.П. Губин, А.Е. Шерстобитов. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 16; Г.А. Гаджиев, В.И. Иванов. Квазиалеаторные договоры (проблемы доктрины, судебной защиты и правового регулирования) // Хозяйство и право. 2003. N 5.

В ст. 8 ФЗ "О товарных биржах и биржевой торговле" говорится, что в ходе биржевых торгов могут совершаться сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). Само определение фьючерсного договора в законодательстве не дается.

Если мы утверждаем, что фьючерсный договор является гражданско-правовым договором, то фьючерсный контракт должен подпадать под определенные виды договоров. В науке гражданского права принято весь массив договоров делить на определенные их виды. Если фьючерсный контракт подпадает под эти критерии деления гражданско-правовых договоров на виды, то это еще раз подтверждает наши суждения о природе фьючерсного контракта. Итак, все гражданско-правовые договоры принято делить на отдельные виды:

  1. Основные и предварительные договоры.
  2. Односторонне обязывающие и взаимные договоры.
  3. Возмездные и безвозмездные договоры.
  4. Свободные и обязательные договоры.
  5. Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения.
  6. Реальные и консенсуальные договоры.
  7. Срочные и условные договоры.

1.1. Основные и предварительные договоры

К какому из этих видов договоров относится фьючерсный договор?

Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т.п. <*>. А в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Проблема деления фьючерсного контракта на эти два вида договоров заключается в понятии фьючерса, которое указывается в законодательстве. Определение, данное в ФЗ о биржах, где говорится, что фьючерсная сделка - это сделка, связанная с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара, приводит к тому, что превращает фьючерсную сделку в предварительный договор. Отсюда следует, что стороны фьючерсной сделки создают права и обязанности по отношению к другому (основного) договора - фьючерсного контракта. Но закон не объясняет характер и природу прав и обязанностей, которые возникают из фьючерсной сделки. Неясно: является ли это правами и обязанностями по передаче основного контракта или же это права и обязанности по поводу заключения основного договора? А словосочетание "взаимная передача прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов", указанное в ст. 8 Закона, говорит о том, что передаются права и обязанности не "из договора", а "на договор". Если же попытаться трактовать фьючерсную сделку, указанную в данной статье, как предварительный договор, то есть договор, по которому стороны обязуются заключить основной договор, то мы также придем к неопределенности. Несмотря на то что второй подход более логичен, тем не менее он не соответствует реальной действительности. Во-первых, об этом прямо не говорит сам закон, а искусственно приписывать или трактовать статью не имеем права и нет смысла. Во-вторых, сама практика противоречит такому пониманию природы фьючерсного контракта. На основании самой сделки, заключаемой на бирже, стороны наделяются непосредственными правами и обязанностями по передаче биржевого актива и денежных средств (по поставочному фьючерсу) или по перечислению вариационной маржи (по расчетному фьючерсу). При этом к моменту исполнения договора не требуется никаких дополнительных соглашений или договоров. Этот момент исполнения, то есть будущий срок, - это срок исполнения основного договора, но не срок заключения будущего договора.

<*> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 482.

Определение, которое было дано в Постановлении ФКЦБ N 33 <*>, более точно подчеркивало характер фьючерсного контракта: фьючерс - вид срочной сделки, договор купли-продажи базового актива (договор на получение денежных средств на основании изменения цены базового актива) с исполнением обязательств в установленную дату в будущем. Из этого определения видно, что права и обязанности возникают непосредственно из самого договора, нет необходимости в дополнительных соглашениях, то есть это основной договор.

<*> Постановление ФКЦБ "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" от 14.08.98 N 33 // Вестник ФКЦБ России. 1998. N 7. Данное Постановление утратило силу, но для лучшего понимания и анализа природы фьючерсов мы иногда будем ссылаться на него; Постановление от 17 апреля 2002 г. N 9/пс "Об отмене Постановления ФКЦБ РФ от 14 августа 1998 года N 33 "Об утверждении Положения об условиях совершения срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ России. 2002. N 4.

К предварительному договору можно отнести другой биржевой, родственный фьючерсу, договор. Речь идет об опционе, где одна сторона за вознаграждение (премию) получает право (но не обязанность) на покупку или продажу биржевого актива, а другая сторона обязуется за вознаграждение продать или купить указанный биржевой актив. При опционе правообладатель должен обратиться к обязанному лицу с требованием продать или купить биржевой актив. Сами права возникают из предварительного договора, то есть на основании этого договора, за вознаграждение одна сторона получает право на заключение в дальнейшем договора, по которому непосредственно передается биржевой актив. На практике в биржевой торговле все это происходит автоматически, без фактического заключения дополнительного договора. То есть при благоприятной для правообладателя рыночной цене обязанная сторона без дополнительного соглашения поставляет или покупает биржевой актив. По поводу опционов аналогичной позиции придерживается и В.В. Витрянский.

Сейчас предлагается внести изменения в германское законодательство: расширить сферу применения договора опциона, то есть договора о том, что одна из сторон обязуется сделать в установленный срок предложение (оферту) - заключить договор запродажи <*>.

<*> "Гражданский кодекс о договоре" (лекция В.В. Витрянского, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде РФ в декабре 1994 года) // www.arbitrag.ru

Таким образом, фьючерсный договор принадлежит к основным договорам.

1.2. Односторонне обязывающие и взаимные договоры

В зависимости от сочетания прав и обязанностей договоры принято делить на односторонние и взаимные. Односторонний договор порождает у одной стороны только права, а у другой - только обязанности. Во взаимных договорах каждая из сторон приобретает права и одновременно несет обязанности по отношению к другой стороне <*>. К какому из этих видов договоров относится фьючерсный контракт? Поставочный фьючерсный контракт однозначно подпадает под взаимные договоры. У каждой из сторон есть права и обязанности. У продавца на основании договора возникает право требовать от покупателя принять и оплатить стоимость поставленного биржевого актива, а у покупателя - соответственно право получить этот актив. У продавца возникает обязанность по поставке биржевого актива, у покупателя - по оплате поставленного товара.

<*> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 485.

Сложнее решать этот вопрос при расчетных фьючерсных контрактах. Во-первых, в зависимости от формирования рыночной цены на биржевой актив у одной стороны возникает право на получение вариационной маржи, у другой - обязанность по ее перечислению. Внешне такое стечение обстоятельств превращает расчетный фьючерс в односторонний договор. У одной стороны есть только право, у другой - только обязанность. Во-вторых, рыночная цена может и не измениться вовсе до момента исполнения, тогда ни у одной из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Исходным при решении этого вопроса пунктом является не рыночная цена, а сама суть договора. При заключении договора каждая из сторон берет на себя обязанность по перечислению вариационной маржи, конечно, при отрицательных ценовых колебаниях. То есть изначально каждая сторона берет на себя обязанность, готовность к активным действиям при отрицательных колебаниях, то есть обязательство возникает не в конце, к моменту исполнения договора, а в момент его заключения. Именно с этого момента возникает реальное обязательство по несению потенциальных убытков по конкретному договору. То же самое касается и права: одновременно с реальным обязательством возникает и реальное право на потенциальные выгоды. Кроме того, каждая сторона обеспечивает свое потенциальное обязательство реальным имуществом, начальной маржей.

Таким образом, мы пришли к выводу, что независимо от вида фьючерсные контракты относятся к взаимным договорам.

1.3. Возмездные и безвозмездные договоры

Договор является возмездным в том случае, если обязанности совершить известное действие для другой стороны соответствует встречная обязанность этой второй стороны совершить какое-нибудь действие для первой стороны <*>. В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны <**>.

<*> И.Б. Новицкий. Сделки. Исковая давность. Госюриздат, 1954. С. 140.
<**> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 486.

Поставочный фьючерсный контракт принадлежит к группе возмездных договоров. Каждая из сторон одновременно передает и получает определенное имущество, покупатель взамен переданного биржевого товара выплачивает продавцу его стоимость, а продавец передает биржевой товар взамен полученных денежных средств.

Сложнее определяться с расчетным фьючерсным контрактом. В этом случае передачи реального товара не происходит, осуществляется лишь взаимозачет между сторонами. При формировании рыночной цены на биржевой актив к моменту исполнения одна сторона выплачивает вариационную маржу, не получая взамен никакого встречного удовлетворения от контрагента. Является ли расчетный фьючерс безвозмездным договором? Полагаем, что да. Каждая из сторон изначально берет на себя обязательство в случае формирования отрицательной ценовой конъюнктуры по выплате вариационной маржи контрагенту, не получая взамен ничего. Не превращает в возмездное обязательство и тот факт, что взаимозачет происходит по окончании каждого торгового дня. Цены постоянно меняются в разные стороны, вариационная маржа постоянно вслед за ценой перекачивается со счета одной стороны на счет другой. Но это обстоятельство не превращает договор в возмездный. При ежедневном расчете также не предоставляется встречное удовлетворение, а факт постоянного перехода денежных средств нельзя рассматривать как встречное удовлетворение контрагенту.

1.4. Свободные и обязательные договоры

Свободным является договор, заключение которого полностью зависит от воли самих сторон. Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон <1>. По общему правилу независимо от вида фьючерсного контракта его заключение всецело зависит от усмотрения сторон. Стороны вольны принимать участие в торгах, подавать заявки и заключать фьючерсный контракт или же отказаться от них. Но Постановление ФКЦБ N 9 говорит и о принудительном закрытии открытых позиций <2>. Более того, п. 2.3 обязывает организатора торгов разработать и определить в Правилах совершения срочных сделок биржи основания, порядок и правовые последствия принудительного закрытия открытых позиций. Принудительное закрытие позиции является договором, но договором обязательным. При этом обязательство возникает только для одной стороны. Она подменяется новым лицом, и это обстоятельство на контрагента никак не влияет. Принудительное закрытие позиции означает обязательство по совершению офсетной сделки. В соответствии с п. 10.8 ст. 10 Правил "РТС" <3> в случае если при перечислении вариационной маржи ее сумма снизится ниже минимального размера, то приостанавливается принятие заявок от данного участника торгов на открытие новых позиций. Участнику предлагается вносить дополнительные суммы до уровня установленного размера начальной маржи <4> . В этом случае все заявки, которые подает трейдер, не регистрируются, за исключением офсетных заявок. То есть участнику предлагается закрыть свои открытые позиции. Если участник добровольно не закрывает свои открытые позиции или не вносит на свой счет дополнительные суммы (маржу), то клиринговый центр производит принудительное закрытие открытых позиций. Это значит, что если у участника торгов был фьючерсный контракт на продажу, то клиринговый центр принудительно заключает от имени участника фьючерсный контракт на покупку, если участником был заключен фьючерсный контракт на покупку, то клиринговый центр заключает контракт на продажу. Если при этом у участника образовывается задолженность, то в соответствии с п. 10.11 ему дается трехдневный срок на погашение задолженности. По истечении пяти дней в случае непогашения задолженности брокер или дилер может быть исключен из биржи по решению Совета директоров.

<1> Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 486.
<2> Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. N 145. 01.08.2001.
<3> Правила совершения срочных сделок. Утверждены Советом директоров Некоммерческого партнерства "Фондовая биржа РТС" Протоколом от 18 февраля 2002 г. N 02-03-РДП-1808 // www.rts.ru
<4> Правила совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС".

Из вышесказанного мы приходим к выводу, что по общему правилу фьючерсный контракт - это добровольный, свободный договор. В противоположность этому принудительное закрытие позиции, представляющее собой договор, заключается в обязательном порядке.

1.5. Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в договоре. В соответствии со ст. 428 ГК договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному другому в целом.

К какому из этих видов договоров тяготеет фьючерсный контракт? С одной стороны, фьючерсный контракт стандартизирован, и стороны не обсуждают условия контракта. Они вправе указать лишь на два существенных условия - цену и объем биржевого актива. А при "внесистемных" <*> торгах указывают также на наименование контрагента. Эти обстоятельства сближают фьючерсный контракт с договором присоединения. Но это лишь внешнее сходство. При ближайшем рассмотрении поставленного вопроса мы приходим к отрицательному ответу. Во-первых, при договоре присоединения договор составляется одной стороной, другая лишь присоединяется к составленному договору. Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: "Если хотите делать со мной бизнес, вы должны принять мои условия" <**>. Но во фьючерсном контракте мы этого не встречаем. Условия договора определяются не одной из сторон, а самой биржей, которая стороной договора не является. А стороны присоединяются к договору, которая разработана неким третьим лицом, не являющимся стороной договора. По этому критерию можно провести аналогию с п. 3 ст. 940 ГК, который гласит, что страховщик при заключении договора страхования вправе применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам страхования. В этом случае также некая третья сторона - объединение страховщиков, которая стороной договора не является, - составляет и стандартизирует договор.

<*> См.: п. 8.13 Правил РТС.
<**> М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 64.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Кроме того, ГК говорит о принятии договора в целом, то есть ни одно условие не подлежит обсуждению. А во фьючерсном контракте по крайней мере два условия (цена и объем) составляются сторонами самостоятельно, и договор заключается только при их совпадении, то есть совпадении воли и волеизъявления сторон.

Все эти обстоятельства не позволяют нам причислить фьючерсный контракт к договорам присоединения. По этим соображениям сложно соглашаться с С.Э. Жилинским, который говорит, что биржевой договор является договором присоединения <*>.

<*> С.Э. Жилинский. Правовая основа предпринимательской деятельности. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 479.

Но фьючерсный контракт не относится в полной мере и к взаимосогласованным договорам. Эти договоры предполагают возможность обсуждения сторонами всех и любых его условий. А во фьючерсном контракте обсуждению подлежат, как мы говорили, только два условия.

В науке гражданского права выделяют также примерные договоры.

В соответствии со ст. 427 ГК примерная форма договора должна отвечать двум признакам:

  1. Они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида.
  2. Должны быть опубликованы в печати.

Стороны сами могут включить в договор условие, что на них будут распространяться примерные условия соответствующих договоров. М.И. Брагинский справедливо указывает, что "...если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора" <*>. То есть независимо от воли сторон.

<*> М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 62.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Иногда примерные формы утверждаются компетентными органами. В качестве примера можно привести Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г. <*>. В документе есть специальные приложения, примерные договоры аренды земельной доли, купли-продажи земельной доли и дарения имущественного пая. Но эти примерные договоры носят рекомендательный характер, их применение всецело зависит от самих сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал <**>.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 01.02.1995 N 96 "О порядке осуществления прав собственников земельных долей и имущественных паев" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 20.12.2002 N 912 "О признании утратившими силу некоторых решений Правительства Российской Федерации по вопросам оборота земель сельскохозяйственного назначения".

<*> Собрание законодательства РФ. 1995. N 7. Ст. 534.
<**> М.И. Брагинский, В.В. Витрянский. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 63.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

Но существуют и примерные договоры, стандартизированные, типовые договоры, утвержденные государством, которые должны применяться хозяйствующими субъектами в обязательном порядке, невзирая на их желание по поводу их применения. Утверждаемые Правительством РФ и федеральными органами типовые и примерные договоры (на поставку газа, аренду отдельных видов имущества и др.) являются нормативными актами и под действие правил ст. 427 не подпадают <*>. Например, Правила поставки газа потребителям РФ, утвержденные Постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г. <**>.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 N 1445 "Об утверждении правил поставки газа потребителям Российской Федерации" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 N 162 "Об утверждении правил поставки газа в Российской Федерации".

<*> Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 690.
<**> Собрание законодательства. 1995. N 2. Ст. 152.

Примерные условия, как это следует из п. 3 статьи 427, могут иметь разную форму (общие условия договора, текст договора, руководство к заключению договора и т.д.) и различное наименование (примерный или типовой договор, проформа договора и т.д.) <*>.

<*> Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, части первой (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 689.

Таким образом, можно выделить две категории примерных условий договора, а если использовать термин "стандартизированный договор (контракт)", то два вида стандартизированного договора:

  1. Договор, вопрос применения условий которого зависит от усмотрения сторон.
  2. Договор, применение условий которого является обязательным для сторон в силу законодательства.

К какому из этих видов следует отнести фьючерсный контракт? По нашему мнению, фьючерсный контракт следует отнести ко второму виду договора. Во-первых, условия фьючерсного контракта указаны в Постановлении ФКЦБ и являются обязательными для всех участников фьючерсного оборота, то есть не только для сторон фьючерсного контракта, но и для самого организатора торгов. Так п. 2.2 Постановления ФКЦБ N 9 гласит, что оказание услуг, непосредственно способствующих осуществлению операций, связанных с совершением срочных сделок, производится организатором торговли при условии утверждения и согласования им с ФКЦБ Правил осуществления операций, связанных с совершением срочных сделок (как отдельного документа или раздела Правил торговли ценными бумагами и финансовыми инструментами), и спецификаций соответствующих фьючерсных контрактов и опционов, включая все изменения и дополнения к ним <*>. То есть организатор торгов должен согласовывать не только общие правила торгов, но и сам стандартизированный контракт (спецификацию соответствующих фьючерсных контрактов). Кроме того, п. 2.4 Постановления ФКЦБ N 9 конкретно указывает на существенные условия самого фьючерсного контракта, спецификации. Без этих условий спецификация фьючерсного контракта считается недействительной, не соответствующей законодательству и не порождает никаких прав и обязанностей.

<*> Постановление ФКЦБ от 27 апреля 2001 г. N 9 "Об утверждении Положения о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг" // Российская газета. N 145. 01.08.2001.

Таким образом, фьючерсный контракт, во-первых, является стандартизированным договором и, во-вторых, подлежит обязательному применению для сторон и самого организатора торгов в силу законодательства.

1.6. Реальные и консенсуальные договоры

По моменту, к которому приурочивается возникновение сделки, сделки бывают реальными (от лат. res - вещь) и консенсуальными (от лат. consensus - соглашение) <*>. М.И. Брагинский указывает, что "...в основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание правообразующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор)" <**>. Такое деление договоров основывается на ст. 433 ГК, где п. 1 указывает на консенсуальный договор, который вступает в силу с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, и п. 2 указывает на реальный договор, который считается заключенным с момента передачи имущества, являющегося предметом договора, например рента, заем, хранение. Фьючерсный контракт относится к группе консенсуальных договоров. Об этом свидетельствует анализ ст. 8 Правил совершения срочных сделок НП "Фондовая биржа РТС", раздела 12 Правил торговли в секции срочного рынка "Московской фондовой биржи" и т.д. В соответствии с вышеназванными документами фьючерсный контракт считается заключенным с момента совпадения двух противоположных по направленности заявок и биржевой регистрации в реестре совершенных сделок. При отсутствии хотя бы одного из указанных юридических фактов договор не считается заключенным. Поэтому следует согласиться с О.А. Красавчиковым, что "юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты, ее создающие, юридического значения не имеет" <***>. Таким образом, фьючерсный контракт независимо от вида (поставочный или расчетный) считается заключенным с момента достижения соглашения. Исполнение обязательства, вытекающего из фьючерсного контракта, обеспечивается залоговой маржей, которую стороны вносят до заключения ими фьючерсного контракта. Но внесение маржи не следует рассматривать как передачу предмета договора, о которой говорится в п. 2 ст. 433 ГК, то есть от факта внесения залоговой маржи фьючерсный контракт, который является консенсуальным, не превращается в реальный договор. Внесение маржи является одним из элементов юридического состава, который приводит в движение правоотношение по поводу участия в биржевых торгах, но не по поводу заключения фьючерсного контракта. Внесение маржи является лишь предпосылкой к заключению фьючерсного контракта, но не юридическим фактом, наличие которого позволило бы считать договор заключенным. Кроме того, внесение залоговой маржи не обязывает к заключению фьючерсного контракта. Сторона, которая внесла залоговую маржу, но не заключила фьючерсный контракт, получает залог обратно, не создавая для себя никаких прав и обязанностей. Более того, отнесение фьючерсного контракта к реальным договорам противоречит самой природе фьючерсных контрактов, к моменту заключения договора стороны не только не передают предмет договора, но чаще всего в этот момент сами не обладают таким имуществом. По такому договору продавец биржевого актива обязывается передать имущество лишь в будущем, и именно в этом и заключается суть фьючерсного контракта. Если же говорить о расчетных фьючерсных контрактах, то в этом случае передачи предмета договора вовсе не происходит и договор исполняется выплатой вариационной маржи. Таким образом, фьючерсный контракт считается заключенным с момента достижения соглашения, а не с момента передачи предмета договора, то есть относится к консенсуальным договорам.

<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 220.
<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право (общая часть). М.: Статут, 1999. С. 314.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<***> О.А. Красавчиков. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 68.

1.7. Срочные и условные договоры

Само понятие срочной сделки, к которой законодатель <*> и многие авторы <**> относят фьючерсный договор, на уровне закона мы не находим. Понятие "срочный контракт" дается только в проекте ФЗ "О срочном рынке" N 147313-3, где в ст. 3 указывается: "Срочная сделка - соглашение сторон, определяющее их права и обязанности в отношении базисного актива в установленную дату в будущем (или в течение установленного периода в будущем), порядок и условия осуществления которых определяются правилами организатора торговли либо непосредственно соглашением сторон".

<*> Ст. 8 ФЗ "О товарных биржах и биржевой торговле" от 20 февраля 1992 г. (в ред. ФЗ от 21.03.2002) // Российская газета. N 100. 27.05.1993.
<**> Сарайкин С.В. Правовое регулирование фьючерсного рынка. Дисс. на соиск. уч. ст. к.ю.н. М., 2002; Е.П. Губин, А.Е. Шерстобитов. Расчетный форвардный контракт: теория и практика // Законодательство. 1998. N 10. С. 14 и т.д.

В определении подчеркивается, что исполнение этого рода договоров и их заключение не совпадают по времени, то есть исполнение отстает во времени от их заключения.

Аналогичное определение срочных сделок дает и Центральный банк России <*>. В указании ЦБ РФ дается следующее понятие срочной сделки: "Срочная сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не ранее третьего рабочего дня после дня ее заключения. Кассовая (наличная) сделка - сделка, исполнение которой (дата расчетов по которой) осуществляется сторонами не позднее второго рабочего дня после дня ее заключения".

<*> Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г. N 199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России" // Вестник Банка России. N 22. 08.04.1998.

Смысл данного определения аналогичен определению, указанному в проекте закона: момент исполнения срочных сделок отстает от момента их заключения и превышает срок между заключением и исполнением при кассовых сделках.

Учитывая, что фьючерсный контракт относится к срочным сделкам <*>, то есть является одним из видов срочных сделок, что подтверждает анализ законодательства, непонятным является подход к этому вопросу Комиссии по товарным биржам при МАП <**>. Так, в письме ГКАП от 30 июля 1996 г. говорится, что фьючерсные и опционные сделки в отличие от форвардных не являются срочными сделками и на них не распространяются нормативные акты, касающиеся срочных сделок. Однако это не так: в понятие "срочные сделки" входят как форвардные, так и фьючерсные и опционные контракты.

<*> В том понимании, которое указывается в законодательстве и литературе.
<**> Письмо Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур Комиссии по товарным биржам от 30 июля 1996 г. N 16-151/АК "О форвардных, фьючерсных и опционных биржевых сделках" // Финансовая газета. 1996. N 33.

Таким образом, в литературе <*> и в законодательстве <**> срочной называется сделка, исполнение по которой отстает от момента ее заключения. Но с таким подходом сложно соглашаться. Понятие "срочная сделка" используется в науке гражданского права как критерий классификации всей массы сделок на срочные и условные <***>.

<*> См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Том 2. М.: Статут, 2003. С. 488; Гольмстен А.Х. Очерки по русскому торговому праву. С.-Петербург: Типография Д.В. Чичинадзе, 1895. С. 181; Нерсесов Н.И. Торговое право. М.: Разсветъ, 1896. С. 181 и т.д.
<**> Указание ЦБ РФ от 30 марта 1998 г. N 199-У "Об установлении единого порядка определения кассовых (наличных) и сделок кредитных организаций и внесении изменений и дополнений в нормативные акты Банка России" // Вестник Банка России. N 22. 08.04.1998.
<***> Необходимо отметить, что в литературе высказывались мнения и в пользу деления сделок на срочные и бессрочные, хотя сам ГК говорит не о бессрочных сделках, а об условных. См.: Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 221.

Сделки, в которых определен либо момент вступления сделки в действие, либо момент ее прекращения, либо оба указанных момента, называются срочными <*>. Говоря о срочных сделках (в смысле общегражданских), В.А. Рясенцев справедливо указывает, что "...в этом случае правовые последствия сделки связаны с определенным отрезком (моментом) времени. Срок в сделке имеет троякое значение: а) начальный срок определяет момент, с которого у сторон сделки возникают основные права и обязанности; б) срок исполнения определяет момент выполнения сделки; в) конечный срок определяет момент прекращения действия сделки" <**>.

<*> Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 221.
<**> В.А. Рясенцев. Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1965. С. 187.

В поставочных биржевых срочных сделках указывается начальный срок, то есть момент возникновения прав и обязанностей, а срок исполнения и конечный срок в биржевых "срочных" сделках совпадают. Например, при трехмесячном поставочном фьючерсном контракте, который допускается к биржевым торгам с 01.01.01 по 01.04.01, при покупке данного контракта 01.01.01 этот срок выступает начальным сроком, а 01.04.01 выступает одновременно сроком исполнения договора и конечным сроком, определяющим момент прекращения действия договора. Таким образом, срочными, в полном смысле слова, биржевыми сделками являются кассовые и поставочные срочные сделки.

Но на часть биржевых сделок распространяются и нормы ст. 157 ГК об условных сделках. Сделки, которые порождают предусмотренные ими права и обязанности или прекращают свое действие на будущее время в зависимости от наступления или ненаступления определенного обстоятельства (условия), указанного в сделке, называются совершенными под условием (условными) <*>. Это имеет место, например, при заключении расчетного фьючерсного контракта. Стороны такого договора, заключая сделку, обуславливают возникновение прав и обязанностей с изменением биржевой цены на биржевой товар в будущем. При этом условие такого фьючерсного контракта должно отвечать трем основным признакам. Во-первых, такое условие может наступить только после заключения договора, то есть условие относится к будущему, во-вторых, обстоятельство не должно быть неизбежным и, в-третьих, такое условие не должно быть неправомерным.

<*> В.А. Рясенцев. Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1965. С. 189.

Но ст. 157 ГК говорит о двух видах условных сделок - о сделках под отлагательными и под отменительными условиями. К какому из этих видов условных сделок тяготеют расчетные биржевые сделки, расчетные фьючерсные договоры? По нашему мнению, биржевые "срочные", расчетные сделки являются сделками, совершенными под отлагательным условием. Поводом для такого утверждения является следующий анализ. Заключая, например, расчетный фьючерсный контракт, одна сторона - "покупатель" - обязуется купить (осуществить взаиморасчет) 10 акций АО "М" по цене 100 руб. через три месяца. "Продавец" в свою очередь обязуется продать (осуществить взаиморасчет) 10 акций по указанной цене в указанное время. Так как договор является расчетным, то реальной поставки акций не предполагается, стороны лишь собираются произвести взаиморасчет между собой. Через три месяца биржевая цена на акции поднимается до 120 руб. В этом случае "продавец" должен передать разницу между договорной и биржевой ценами "покупателю". До момента определения биржевой цены ни у кого из сторон не возникает ни прав, ни обязанностей. Правоотношения в этом случае являются неподвижными до возникновения обусловленного юридического факта, приводящего их в движение. Пункт 1 ст. 157 ГК гласит, что сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. В нашем примере именно это и имеет место. Стороны поставили возникновение прав и обязанностей по расчетному фьючерсному контракту в зависимость от формирования биржевой цены, относительно которой неизвестно, какой она будет. "Хотя такая сделка не порождает правовых последствий ДО НАСТУПЛЕНИЯ ОТЛАГАТЕЛЬНОГО УСЛОВИЯ (формирования биржевой цены. - Выделено автором.), она юридически связывает стороны. Поэтому условная сделка, как и безусловная, не может быть отменена одной из сторон. Если отлагательное условие не осуществится, то юридическая связанность отпадает и стороны окажутся в том положении, в каком находились до заключения сделки" <*>. В нашем примере стороны до момента формирования биржевой цены не вправе в одностороннем порядке выйти из договора. А в случае если к конечному сроку биржевая цена не изменится и останется на уровне 100 руб. за акцию, то юридическая связь между сторонами отпадет, не порождая никаких прав и обязанностей, и стороны останутся в первоначальном положении.

<*> В.А. Рясенцев. Советское гражданское право. Т. 1. М.: Юридическая литература, 1965. С. 190.

Таким образом, расчетные биржевые сделки в отличие от поставочных являются сделками, совершенными под отлагательными условиями. Поэтому не представляется возможным согласиться с О.Н. Садиковым, что "...не считаются условными те сделки, в которых возможное будущее обстоятельство, влияющее на правовые последствия сделки, выражает ее существо и без него сделка данного вида вообще совершена быть не может (страхование, конкурс, лотереи, игры)" <*>. Расчетные фьючерсные договоры именно такими и являются: формирование биржевой цены составляет "их существо", но от этого обстоятельства они не перестают быть условными.

<*> Садиков О.Н. Комментарий к ГК РФ, ч. 1 (постатейный). М.: Инфра-М, 1997. С. 342.

Таким образом, мы предлагаем отказаться от термина "срочные сделки" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком поставки из остальной массы гражданско-правовых сделок (фьючерсов, опционов и форвардов), так как смысловое содержание понятия "срочные сделки" намного богаче, чем то, что вкладывается в понятие "срочные сделки" при обозначении биржевых сделок. Ведь в понятие "срочные сделки" входят не только биржевые сделки, но и все гражданско-правовые сделки, где указывается срок, с которого у сторон сделки возникают права и обязанности, срок исполнения и срок прекращения действия сделки. Кроме того, называя биржевые сделки срочными, под ними подразумевают также биржевые сделки, совершенные под отлагательным условием, что не является правильным. Следовательно, необходимо изменить и само название проекта ФЗ "О срочном рынке".

Вместо термина "срочные сделки" мы предлагаем использовать термины "дериватив", или "производный инструмент", которые стали привычными в биржевой терминологии и употребляются специалистами в области биржевой торговли. Под деривативом (производным инструментом) следует понимать биржевой договор (контракт) с отсроченным сроком исполнения, стоимость которого зависит (является производной) от стоимости лежащего в основе этого контракта биржевого актива (базисного актива). Такое определение подчеркивает особенность этого рода биржевых сделок. Во-первых, определение отграничивает деривативы от кассовых биржевых сделок, во-вторых, подчеркивает зависимый характер дериватива от лежащего в его основе биржевого актива, то есть является производной от базисного актива, лежащего в основе контракта.

Схожее понятие производного финансового инструмента дается в п. 2.8 указаний ЦБ РФ. В документе говорится, что производные финансовые инструменты - финансовые инструменты, которые привязаны к другим конкретным инструментам, показателям или товарам и с помощью которых на финансовых рынках может осуществляться торговля конкретными финансовыми рисками, независимо от основного инструмента. К числу производных финансовых инструментов относятся опционы, фьючерсы, свопы, варранты и др. <*>.

<*> Указание ЦБ РФ от 18.12.2002 N 1225-У "О проведении единовременного обследования инвестиций уполномоченных банков и их клиентов-резидентов (кроме кредитных организаций) в ценные бумаги, выпущенные нерезидентами, по состоянию на 1 января 2003 года" // Вестник Банка России. 2003. N 5.

Фьючерсный контракт называют также производной ценной бумагой. Впервые этот термин был введен Положением 1991 года "О выпуске и обращении ценных бумаг в фондовых биржах в РСФСР" <*>, там говорилось: "Производные ценные бумаги - любые ценные бумаги, удостоверяющие право их владельца на покупку или продажу указанных в настоящем пункте ценных бумаг", в частности акции, облигации и т.д. Другое определение дает профессор Галанов: "Производные ценные бумаги - это класс ценных бумаг, целью обращения которых является извлечение прибыли из колебаний цен соответствующего актива. Существует два типа производных ценных бумаг: фьючерсы и опционы" <**>. В этом определении автор признает фьючерс ценной бумагой.

<*> Собрание Правительства РСФСР. 1992. N 5. С. 26.
<**> Рынок ценных бумаг / Под ред. В.А. Галанова, А.И. Басова. М.: Финансы и статистика, 2000. С. 207.

Таким образом, мы предлагаем: во-первых, изменить название проекта ФЗ "О срочном рынке" на ФЗ "О деривативах (производных инструментах)", во-вторых, отказаться от термина "срочная сделка" при выделении биржевых сделок с отсроченным сроком их исполнения и употреблять термин "дериватив, или производный инструмент", в-третьих, дать законодательное определение понятия "дериватив" и указать, что в это понятие входят фьючерсный, опционный и форвардный контракты.

С развитием финансового рынка и появлением новых договорных форм появляется необходимость законодательного регулирования этих отношений, но очевидно, что такое законодательное регулирование в современной России реально отстает и не удовлетворяет финансовый рынок, что подтверждает судебная практика <*>. Отсутствие законодательной базы позволяет судебным инстанциям признавать многие биржевые сделки, в том числе фьючерсный контракт, игрой и пари. Но, как мы показали, фьючерсный контракт вполне подпадает под классификацию гражданско-правовых договоров, что еще раз подтверждает наши суждения о том, что фьючерсный договор является гражданско-правовым договором и заслуживает исковой защиты.

<*> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 // Вестник ВАС РФ. 1999. N 9.