Мудрый Юрист

Ликвидационный неттинг как способ урегулирования обязательств по производным финансовым инструментам

Сафонова Татьяна Юрьевна, старший менеджер группы консультирования компаний финансового сектора налогово-юридического отдела КПМГ, кандидат экономических наук, доцент, советник налоговой службы I ранга.

Данная статья посвящена применению ликвидационного неттинга как одному из способов снижения кредитного риска по производным финансовым инструментам (ПФИ). Автором проведен анализ процедуры ликвидационного неттинга, выявлены его преимущества по сравнению с взаимозачетом встречных обязательств в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Отдельное внимание уделено правовым рискам, возникающим вследствие отсутствия правоприменительной практики взаимозачета встречных обязательств сторон при введении процедуры банкротства в отношении одной из них.

Ключевые слова: дериватив, производный финансовый инструмент, ликвидационный неттинг, кредитный риск, репозиторий, банкротство.

Close-out Netting as a Way of Settlement of Obligations under Derivative Financial Instruments

T.Yu. Safonova

Safonova Tatyana Yu., Senior Manager of the Financial Sector Consulting Group of the KPMG Tax and Legal Department, Candidate of Economic Sciences, Assistant Professor, Class I Advisor of the Tax Service.

This article focuses on the close-out netting realization as one of the ways to minimize the credit risk arising on transactions with derivatives. The author analyzes procedures of the close-out netting realization, identifies its advantages in comparison with netting of mutual obligations in accordance with provisions of the Civil Code. Special attention is paid to the legal risks arising as a consequence of the lack of law enforcement regarding netting of mutual obligations in case of bankruptcy of counterparty.

Key words: derivative, close-out netting, credit risk, repository, bankruptcy.

При сегодняшней крайне высокой волатильности на финансовых рынках, негативном движении товарных цен и ухудшающейся в целом экономической конъюнктуре все больше компаний демонстрируют резкое снижение финансовых показателей. Складывающаяся ситуация может спровоцировать череду отказов компаний от выполнения своих обязательств перед банками, в том числе по сделкам с производными финансовыми инструментами (ПФИ). Деривативы как инструменты, характеризующиеся повышенным кредитным риском, наиболее чувствительны к негативным явлениям в экономике. Резкий рост обязательств одной из сторон по ПФИ при негативном движении рынка сопровождается общим снижением платежеспособности его участников, что может сподвигнуть компанию попытаться оспорить свои обязательства или даже расторгнуть сделку. Если же дело дойдет до банкротства, то получить причитающиеся по сделке суммы добросовестной стороне станет и вовсе проблематично.

Дополнительные сложности возникают, когда обязательства по ПФИ имеют место у обеих сторон по сделке. Так, добросовестная сторона, исполнив свои обязательства, ждет ответного платежа от контрагента, который, испытывая финансовые затруднения, может не осуществить встречный платеж. В риск-менеджменте подобную разновидность кредитного риска называют расчетным риском. Самым распространенным методом борьбы с ним является закрепление в договоре определенной очередности платежей, когда сторона с более низким кредитным рейтингом платит первой. Однако такой подход не всегда реализуем на практике.

Другим способом борьбы как с расчетным, так и с предрасчетным кредитным риском является маржирование, т.е. взимание определенного обеспечения (Credit Support Annex) под ПФИ. Вместе с тем данный подход имеет серьезный недостаток. Маржирование повышает себестоимость ПФИ и операции хеджирования финансового риска, которая обычно с его помощью осуществляется. Кроме того, компании-хеджеры, заключая с банком ПФИ, могут не располагать достаточной ликвидностью для регулярного перечисления обеспечения. Занимая соответствующие суммы у банка, компании не обеспечивают свою кредитоспособность, а просто перемещают кредитный риск с ПФИ на сделку кредитования.

Снижения размера кредитного риска традиционно добиваются за счет проведения процедуры взаимозачета встречных обязательств сторон. Зачет осуществляется по соглашению сторон, а в отдельных, предусмотренных законодательством случаях он может быть автоматическим, что крайне важно в ситуации, когда одна из сторон не желает исполнять свои обязательства.

Зачет встречных однородных требований осуществляется по каждому ПФИ отдельно в соответствии с общими нормами действующего законодательства <1>. Однако Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) предусматривает зачет только встречных однородных требований, т.е. требований в одной валюте и по одной сделке. При этом у сторон могут быть обязательства в разных валютах, и сделок может быть заключено множество. Ограничение возможности автоматического взаимозачета, установленное ст. 410 ГК РФ, сильно сужает область его применения на рынке ПФИ.

<1> Ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".

Зачет встречных требований также имеет место в рамках проведения процедуры клиринга в соответствии с правилами организованных торгов <2> и/или правилами клиринга. Согласно законодательству о клиринговой деятельности <3> под клирингом понимается определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств. Неттингом, в свою очередь, признается полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга <4>. В результате данных процедур в порядке, установленном организатором торгов или клиринговой организацией, определяется размер нетто-обязательства сторон по ПФИ, заключенным по правилам организованных торгов или заведенных на централизованный клиринг. Однако данные процедуры возможны только в отношении сделок с ПФИ, заключенных на организованных торгах или зарегистрированных центральным контрагентом, к ОТС-деривативам данные процедуры не могут быть применены.

<2> П. 8 ст. 18 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ "Об организованных торгах" // СПС "КонсультантПлюс".
<3> Пп. 3 ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".
<4> Пп. 11 ст. 2 Федерального закона от 07.02.2011 N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" // СПС "КонсультантПлюс".

Зачет встречных обязательств по внебиржевым ПФИ может осуществляться на основании весьма ограниченного перечня гражданско-правовых норм или на условиях соглашения о заключении ПФИ/генерального соглашения, прямо предусматривающего возможность применения зачета обязательств при наступлении определенных обстоятельств. Так, например, согласно ст. 51.5 Закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" международной юридической фирмой Freshfields Bruckhaus Deringer LLP по инициативе Ассоциации российских банков (АРБ), Национальной валютной ассоциации (НВА) и Национальной ассоциации участников фондового рынка (НАУФОР) были разработаны и размещены на сайтах указанных организаций "Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г." <5> (далее - Примерные условия). Приложением к данному документу является Примерная форма Генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках, которое подписывается будущими сторонами ПФИ и неотъемлемой частью которого являются Примерные условия. Пункт 6.2 Примерных условий устанавливает, что при наступлении ряда обстоятельств, предусмотренных Примерными условиями, возможно досрочное прекращение обязательств сторон. К таким обстоятельствам относятся:

<5> URL: http://spfi.naufor.ru/.

Таким образом, потенциально стороны могут изначально согласиться на проведение зачета встречных обязательств в случае наступления определенных событий, предусмотренных генеральным соглашением (например, ухудшения финансового состояния компании). Широкий спектр подобных оснований позволяет банку при заключении генерального соглашения с компанией выстраивать отношения и планировать управление кредитным риском в зависимости от кредитного рейтинга будущего контрагента. Для более надежных контрагентов список условий для автоматического взаимозачета обязательств может быть сокращен, для менее надежных - расширен. Это дает банку определенную гибкость в управлении кредитным риском по ПФИ.

Основой для применения процедуры досрочного прекращения обязательств по ПФИ, как в случае банкротства одной из сторон сделки, так и в случае досрочного прекращения/изменения ПФИ по соглашению сторон, является ликвидируемость деривативной позиции и возможность в любой момент времени определить цену ПФИ. Признание за ПФИ подобных особенностей базируется на рассмотрении деривативных сделок с точки зрения права как сделок, опосредующих отношения обмена. Так, по мнению Г. Райнера, ПФИ характеризуются воспроизводимостью (взаимозаменяемостью) путем заключения обычных сделок купли-продажи определенного базового актива на рынке. Благодаря этому свойству, по мнению Г. Райнера, "деривативы, несмотря на присущий им элемент случайности и неопределенности, в каждый момент своей жизни могут быть точно оценены (определимость цены в каждый момент времени, Bewertbarkeit), поскольку благодаря равной стоимости потоков платежей их стоимость, по крайней мере теоретически, должна быть идентична величине расходов при создании соответствующих позиций на наличном рынке" <6>. Данная правовая доктрина представляется абсолютно обоснованной и, более того, соответствующей экономической практике. Так, участники рынка регулярно и без особых затруднений определяют справедливую стоимость ПФИ как для целей учета, так и для целей переуступки прав по ранее заключенным ПФИ.

<6> Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство: сравнительно-правовой анализ российского законопроекта о ликвидационном неттинге (законопроект N 186832-5) // Банковское право. 2010. N 1.

С чем у Г. Райнера нельзя согласиться, так это с позицией о невозможности применения аналогичного подхода в отношении финансовых деривативов, не являющихся, по его мнению, ликвидируемыми в каждый момент времени. Под финансовыми деривативами Г. Райнер, видимо, подразумевает ПФИ, не предусматривающие передачу товарных базовых активов. Хотя, как показывает рыночная практика, именно в отношении подобных деривативов определение их справедливой стоимости через дисконтированные денежные потоки и переуступки (в силу высокой ликвидности на рынке) представляет наименьшие затруднения.

С позицией Г. Райнера также не соглашается М. Греков. Однако он предлагает не распространять на финансовые деривативы тот же подход, что и на товарные, а рассматривает возможность признавать зачет обязательств по финансовым деривативам "сложным обязательством под условием (ст. 157 ГК РФ) и как альтернативное обязательство (ст. 320) и новация (ст. 414)" <7>. Данный подход представляется нам абсолютно излишним и значительно затрудняющим понимание правовой природы неттинга обязательств по ПФИ.

<7> Греков М.Н. Правовая природа неттинга в деривативных договорах // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 2.

Следует отметить, что в случае банкротства компании ситуация складывается особым образом. Соглашения сторон о досрочном прекращении обязательств оказывается недостаточно, поскольку, являясь разновидностью двусторонней сделки, данное соглашение подпадает под ряд ограничений, установленных в отношении сделок компании-банкрота. Именно поэтому в данном случае урегулирование обязательств сторон в первую очередь базируется на специальных нормах законодательства о банкротстве, а также на генеральном соглашении, регламентирующем возможность и порядок зачета обязательств сторон.

Рассмотрим возможные варианты прекращения обязательств компании-банкрота по ПФИ. Так, в случае применения процедуры зачета встречных однородных требований по каждому ПФИ отдельно в соответствии с общими нормами гражданского законодательства резко усиливается негативное значение запрета на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная законодательством очередность удовлетворения требований кредиторов <8>. Положение законодательства о банкротстве, нивелирующее данный запрет, применяется только в отношении урегулирования обязательств посредством ликвидационного неттинга.

<8> Абз. 6 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 12.03.2014) "О несостоятельности (банкротстве)" // СПС "КонсультантПлюс".

Под ликвидационным неттингом понимается комплекс мер, позволяющих при банкротстве одной из сторон по договору прекратить обязательства обеих сторон по всем или некоторым финансовым договорам до начала процедуры банкротства и определения конкурсной массы компании-банкрота.

Основное преимущество подобного варианта урегулирования обязательств, возникающих по ПФИ, состоит в том, что в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон сделки и при условии признания ПФИ финансовым договором (в порядке, определенном в Федеральном законе от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве)) ликвидационный неттинг выступает в качестве своеобразной обеспечительной меры, предоставляющей сторонам возможность снизить потенциальные убытки по заключенному ПФИ до размера нетто-обязательства, т.е. ликвидировать расчетный риск неплатежа контрагента. Отсутствие долгое время в российском законодательстве подобной процедуры серьезно сдерживало развитие рынка ПФИ. Банки не могли принимать большие объемы кредитного риска, поскольку в случае банкротства клиентов и возникновения проблем с ликвидностью банки испытывали сложности с взысканием сумм по ПФИ.

Применение ликвидационного неттинга упрощает процедуру урегулирования обязательств сторон по сравнению со случаями применения общих норм, предусмотренных ГК РФ <9>, позволяя засчитывать неоднородные требования сторон как однородные. Использование механизма ликвидационного неттинга позволяет избежать ситуации, когда в случае введения процедур банкротства в отношении одной из сторон другая обязана будет выполнить свои обязательства по ПФИ, в результате чего полученные таким образом активы будут включены в конкурсную массу банкрота, а для удовлетворения своих требований в рамках данной сделки добросовестная сторона будет обязана встать в очередь наряду с другими кредиторами с полной суммой требований по всем заключенным ПФИ.

<9> Ст. 410 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ // СПС "КонсультантПлюс".

Законодательство о банкротстве не предусматривает приоритет нового требования, полученного в результате проведения процедуры ликвидационного неттинга, по отношению к иным требованиям кредиторов к должнику, в отношении которого начаты процедуры банкротства. В соответствии с установленной очередностью исполнения требований кредиторов к должнику в рамках процедур банкротства требования об исполнении нетто-обязательства, как правило, будут признаваться требованиями третьей очереди. При этом даже применение процедур ликвидационного неттинга и отсутствие со стороны контрагента попыток оспаривания обязательств по ПФИ не могут полностью гарантировать удовлетворение требований по сделке, поскольку полностью исключить случаи недостаточности имущества должника для удовлетворения требований всех кредиторов (как минимум до третьей очереди включительно) не представляется возможным.

При использовании ликвидационного неттинга введение процедур банкротства рассматривается как основание для прекращения обязательств сторон, при этом сам по себе ликвидационный неттинг сделкой не является. В то время как зачет, осуществляемый сторонами в соответствии с общими нормами действующего законодательства, рассматривается как отдельная сделка. Таким образом, использование ликвидационного неттинга значительно снижает риск оспаривания такой сделки по общим основаниям, предусмотренным ст. 61.1 - 61.9 Закона о банкротстве.

Кроме того, объем требований добросовестной стороны, которые могут остаться неудовлетворенными в результате введения в отношении контрагента процедур банкротства, при применении ликвидационного неттинга значительно ниже, чем без него. В обычной ситуации при банкротстве резко возрастают риск и объемы прямых убытков в связи с обязательством добросовестной стороны полностью исполнить обязательства перед должником-банкротом без гарантии встречного возмещения.

Таким образом, при введении процедуры банкротства применение ликвидационного неттинга в отношении обязательств по ПФИ гораздо лучше соответствует интересам кредитора, чем общий порядок зачета встречных обязательств. Однако предусмотренная действующим законодательством процедура ликвидационного неттинга также не свободна от правовых рисков. Так, например, его применение может быть оспорено по следующим основаниям:

Практическое использование данной процедуры также остается недостаточно проработанным. Например, результат применения ликвидационного неттинга, а именно расчет нетто-обязательства, может быть оспорен по следующим основаниям:

<10> Буркова А.Ю. Ликвидационный неттинг // Право и экономика. 2011. N 4.

В связи с отсутствием сложившейся судебной практики в отношении интерпретации и применения сведений о ПФИ, содержащихся в реестре договоров, существует риск оспаривания процедуры ликвидационного неттинга и ее результатов (нетто-обязательства) при несоответствии между сведениями, содержащимися в реестре договоров, генеральных соглашениях и непосредственно в договорах о ПФИ. Для целей минимизации данного риска компаниям рекомендуется сохранять непосредственный контроль за процедурой предоставления сведений в репозиторий, а также осуществлять регулярную сверку и при необходимости корректировку сведений о ПФИ, включенных в реестр договоров.

Действующим законодательством предусмотрено, что при расчете нетто-обязательства преимущественную силу имеют сведения, содержащиеся в соответствующем реестре. Однако существует риск, что при определении величины нетто-обязательства суды будут руководствоваться данными реестра даже в том случае, когда эти данные не будут содержать все существенные сведения для определения нетто-обязательства по сделке. Действующее законодательство не ограничивает суды в рассмотрении дополнительных сведений, содержащихся в договорной документации. В соответствии с порядком, регулирующим предоставление информации в репозиторий, в реестр договоров включаются сведения, предусмотренные законом, а также сведения, которые дополнительно предоставлены информирующим лицом для включения в реестр. При этом, по нашему мнению, предоставление дополнительной информации является правом, а не обязанностью информирующей стороны. Кроме того, порядок предоставления информации в репозиторий содержит закрытый перечень сведений в отношении ПФИ, которые должны быть предоставлены в обязательном порядке.

В случае отсутствия отдельных сведений в реестре договоров при условии, что процедура, установленная законодательством по предоставлению информации в репозиторий, была соблюдена, добросовестная сторона будет иметь основания для успешного оспаривания размера нетто-обязательства, определенного на основе договорной документации.

Закон о банкротстве предусматривает обязательное одновременное прекращение обязательств по всем ПФИ, заключенным в рамках генерального соглашения, при введении в отношении одной из сторон процедур банкротства, что является одним из обязательных условий применения ликвидационного неттинга. Исходя из этого, при применении в отношении сделок, заключенных на условиях правил организатора торгов и/или правил клиринга, положений генерального соглашения (даже субсидиарно), предполагается, что такие сделки должны прекращаться одновременно с прекращением прочих ПФИ, и с учетом всех прекращенных обязательств сторон должно рассчитываться единое нетто-обязательство. Вместе с тем технологически одновременное прекращение обязательств с расчетом единого нетто-обязательства, например, по биржевым и внебиржевым ПФИ, может оказаться невозможным.

Однако в связи с тем, что порядок расчета нетто-обязательства в результате применения ликвидационного неттинга определяется в порядке, предусмотренном генеральным соглашением, правилами организованных торгов и правилами клиринга, а законодательство не регламентирует поэтапность такого расчета, полагаем, что нетто-обязательство, определенное биржей или клиринговой организацией в соответствии с применимыми правилами, может быть включено в расчет единого нетто-обязательства в соответствии с генеральным соглашением, что не будет противоречить действующему законодательству.

Также необходимо отметить, что, поскольку статус маржинальных и компенсационных взносов и порядок предоставления информации о них в репозиторий до конца не урегулирован, мы полагаем, что в настоящее время не представляется возможным полностью исключить риск оспаривания включения компенсационных и/или маржинальных взносов в расчет нетто-обязательства.

Остаются актуальными опасения экспертов <11> в части конфликта процедуры ликвидационного неттинга в отношении всех ПФИ и императивного права арбитражного управляющего на выбор сделок. Существует неопределенность и относительно того, насколько применимо право из договора на прекращение обязательств при наличии права арбитражного управляющего на оспаривание отдельных сделок.

<11> Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство: сравнительно-правовой анализ российского законопроекта о ликвидационном неттинге (законопроект N 186832-5) // Банковское право. 2010. N 1.

Окончательно данные практические вопросы могут быть прояснены только в процессе формирования достаточной судебной и правоприменительной практики, которая на данный момент отсутствует. Помочь снизить выявленные выше риски могут следующие рекомендации:

Внедрение в российское законодательство о банкротстве процедуры ликвидационного неттинга является, несомненно, крайне позитивным фактом, способствующим дальнейшему развитию рынка ПФИ в Российской Федерации. Однако по результатам анализа возможности применения процедур ликвидационного неттинга становится очевидным, что правовые риски, связанные с его применением, несколько ослабляют позитивное влияние использования данного механизма на кредитный риск. В сложившейся ситуации успешность применения процедуры ликвидационного неттинга в значительной степени будет зависеть от судебных прецедентов, а также от официального толкования отдельных норм закона.

Литература

  1. Райнер Г. Внебиржевые деривативы и банкротство: сравнительно-правовой анализ российского законопроекта о ликвидационном неттинге (законопроект N 186832-5) // Банковское право. 2010. N 1.
  2. Греков М.Н. Правовая природа неттинга в деривативных договорах // Актуальные проблемы российского права. 2015. N 2.
  3. Буркова А.Ю. Ликвидационный неттинг // Право и экономика. 2011. N 4.
  4. Овсейко С. Неттинг: понятие и основные черты // Юрист. 2009. N 12.