Мудрый Юрист

Сложности обеспечения госконтракта третьим лицом

Александр Некрасов, юрист, г. Орел.

В практической деятельности хозяйственных субъектов может возникнуть ситуация, когда невозможно обеспечить собственными силами исполнение государственного или муниципального контракта (из-за, например, наложения ареста на счета, сбоя в системе обслуживающего банка и др.). Одним из самых возможных способов преодоления такого барьера является внесение денежных средств для обеспечения контракта сторонним лицом. Таким лицом может выступать организация-должник, директор хозяйственной организации (как физическое лицо), иные лица. Однако процедура внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта за участника торгов третьим лицом не определена четко в законодательстве, что вызывает проблемы при применении норм о контрактной системе.

Законодательное регулирование

Согласно п. 1 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом заказчиком должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных ч. 2 указанной статьи данного Закона.

Пункт 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 данного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором согласно законодательству РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Теперь перейдем непосредственно к теоретическому обоснованию возможности третьего лица предоставить обеспечение исполнения контракта (как банковскую гарантию, так и денежные средства) за участника закупки, с которым заключается контракт.

С одной стороны, существует норма ст. 313 ГК РФ, где в ч. 1 сказано о том, что кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо. А в ч. 3 ст. 313 ГК РФ говорится о том, что кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Но, с другой стороны, действуют нормы Закона N 44-ФЗ, который является специальным нормативным актом по регулированию данного рода отношений. Так, в соответствии с ч. 4 ст. 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Таким образом, из буквального толкования указанной нормы не вытекает возможность предоставления обеспечения контракта третьим лицом. Как мы видим, контракт будет заключен только после предоставления обеспечения участником закупки, а не каким-либо иным лицом.

Вместе с тем Министерство экономического развития РФ в письме от 19.09.2014 N Д28и-1893 высказало мнение о том, что положениями Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд возможность третьего лица предоставлять обеспечение исполнения контракта вместо участника закупки, с которым заключается контракт, не предусмотрена.

Однако правоприменительная практика не подтверждает это утверждение и преподносит нам иное толкование норм указанного Закона. Данная проблема нашла свое отражение как в практике Управления федеральной антимонопольной службы РФ (далее - УФАС), так и в практике судов.

Практика УФАС

В рамках практики УФАС наглядным выступает решение УФАС по Республике Коми (далее - Коми УФАС) от 27.03.2014 N 04-02/2548.

Бюджетное учреждение "У" приняло решение об отказе от заключения договора с победителем электронного аукциона вследствие непредоставления обеспечения исполнения договора в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

На момент подписания проекта договора в качестве документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения договора, ООО "С" (победитель аукциона) представило платежное поручение, плательщиком в котором указано ООО "Г", которое не является участником закупки. По утверждению БУ "У", данный факт послужил основанием отказа от заключения договора.

В графе "Плательщик" платежного поручения N 30 от 17.03.2014 указано "ООО "Г", в графе "Получатель" - БУ "У" МО ГО "С" л/с Б92817704, в графе "Сумма" - 193985-30, в графе "Назначение платежа" - "Обесп. испол. дог. N 1-14, выпол. раб. по разраб. проек.-смет. док. за ООО "С". Сумма 193985,30".

ООО "С" в письме в адрес ООО "Г" заявило о перечислении согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ в адрес БУ "У" МО ГО "С" денежных средств в размере 193985,30 руб. с указанным выше назначением платежа.

Однако БУ "У" в ответном письме сообщило о том, что денежные средства в сумме 193985,30 руб. по платежному поручению N 30 от 17.03.2014 заказчиком получены. Следовательно, БУ "У" на 20 марта 2014 года располагало информацией о внесении обществом денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора в достаточном размере с соответствующим назначением платежа. Доказательства обратного БУ "У" не представило.

По мнению Коми УФАС, платежное поручение N 30 от 17.03.2014 подтверждает факт перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора. Следовательно, можно сделать вывод о том, что бездействие БУ "У" в виде неразмещения на официальном сайте договора, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени соответствующего учреждения, противоречит требованиям ч. ч. 1, 7 ст. 70 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в рассмотренном решении Коми УФАС признало действия заказчика, который отказался принять обеспечение исполнения контракта от третьего лица, неправомерными. По мнению антимонопольного органа, из Закона N 44-ФЗ не следует обязанность участника закупки лично перечислить средства в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем должны применяться положения п. 1 ст. 313 ГК РФ.

Аналогичная правовая позиция содержится и в решении Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 24.09.2014 N 03-10.1/509-2014. В данном решении УФАС по Омской области отметило, что с учетом ст. 313 ГК РФ денежные средства в качестве обеспечения исполнения контракта могли быть перечислены третьим лицом за заявителя и в случае, если бы они поступили на счет заказчика в установленные для подписания контракта сроки, это являлось бы достаточным основанием для признания отказа в заключении контракта с обществом незаконным.

Судебная практика

Арбитражные суды при рассмотрении ситуации, связанной с внесением денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика, также разделяли указанные выше утверждения антимонопольных органов о возможности перечисления денежных средств третьим лицом.

Рассмотрим подробнее следующее решение.

ООО "ЮЗА-Газ" обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к администрации о признании незаконным решения единой комиссии по проведению аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ в части отказа в допуске к участию в аукционе участника размещения заказа ООО "ЮЗА-Газ", подавшего заявку на участие в аукционе.

К заявке ООО "ЮЗА-Газ" прилагалось платежное поручение от 08.07.2009 N 538, где в качестве плательщика указано ООО "Сибгазопторг", в качестве получателя платежа - администрация городского поселения, а в качестве назначения платежа - "по письму ООО "ЮЗА-Газ" от 7 июля 2009 г. Открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на строительство сетей газоснабжения "Расширение сетей газоснабжения р. п. Москаленки". Сумма платежа составила 296795,25 руб., что соответствует размеру обеспечения, установленному документацией об аукционе. При этом в указанном письме имеется ссылка на договор займа от 15.01.2009 N 18, заключенный между ООО "ЮЗА-Газ" и ООО "Сибгазопторг".

Согласно договору займа от 15.01.2009 N 18 предметом данной сделки является передача ООО "Сибгазопторг" (заимодавцем) ООО "ЮЗА-Газ" (заемщику) беспроцентного займа в сумме 450000 руб. для оплаты заемщиком обеспечения заявок на участие в конкурсах и аукционах на право заключения государственных или муниципальных контрактов на выполнение работ по газификации населенных пунктов Омской области (п. п. 1.1, 1.2 договора).

Суд, проанализировав положения Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", пришел к выводу о том, что каких-либо ограничений в части перечисления денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе лично участником размещения заказа не установлено, а предусмотрено лишь представление участником документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки (платежного поручения либо его копии). Кроме того, положения Закона N 94-ФЗ не содержат прямого указания на исполнение требования о внесении денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе лично участником размещения заказа. Данное требование отсутствует и в документации об аукционе, имеющейся в материалах дела (Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2010 по делу N А46-17889/2009).

Вместе с этим существует и отрицательная практика относительно вопроса обеспечения исполнения контракта третьим лицом.

Так, в Постановлении ФАС СЗО от 17.05.2011 по делу N А66-6425/2010 суд установил, что в нарушение содержащегося в конкурсной документации требования о внесении денежного обеспечения именно участником заказа (в качестве подтверждения его финансового положения) платеж денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе ООО "СМУ "ГТС" г. Ржева внесен третьим лицом. При таких обстоятельствах вывод судов об обоснованности отказа аукционной комиссией ООО "СМУ "ТГС" г. Ржева в допуске к участию в аукционе является правильным.

Таким образом, в данном судебном решении основной аргумент для отказа в признании надлежащего факта оплаты третьим лицом основывался на присутствии в конкурсной документации правил относительно невозможности внесения обеспечительных сумм такими лицами.

Приведенные судебные позиции вынесены при рассмотрении споров в рамках утратившего силу Закона N 94-ФЗ, но сформированная в них позиция сохраняет актуальность в связи с преемственностью правового института. И несмотря на расхождение отдельных положений указанного Закона и нынешнего законодательства о контрактной системе в части обеспечения исполнения контракта, данная практика подтверждает возможность применения обозначенной процедуры в рамках регулирования указанного рода отношений.

На наш взгляд, практика оплаты третьим лицом обеспечения исполнения контракта, безусловно, несет удобства для участников хозяйственного оборота, участвующих в закупках в качестве подрядчиков (исполнителей). Но заказчик также оказывается в неопределенном положении и может нести некоторые риски относительно несогласованности норм Закона N 44-ФЗ и ГК РФ, которая была обозначена в начале статьи. Так, проверяющий орган (например, при проведении внешней проверки) по формальным признакам может отнести такое обеспечение к нарушениям норм Закона N 44-ФЗ, что может повлечь неблагоприятные последствия для какой-либо организации.

Несмотря на существующую практику, проблема внесения денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта за участника торгов третьим лицом остается актуальной. Совершенно противоположные позиции Минэкономразвития РФ и УФАС РФ относительно понимания норм Закона N 44-ФЗ только подчеркивают обозначенную проблему. Таким образом, необходимы четкие законодательные механизмы, которые позволили бы устранить указанное противоречие и смогли бы обеспечить нормальную процедуру проведения закупок для государственных и муниципальных нужд.