<**> Профессор Вильфрид Шлютер (ФРГ). Родился в 1935 г. в Кенигсберге. С 1980 г. ...">
Мудрый Юрист

Коллективные способы самозащиты в трудовом праве федеративной республики Германия (часть II) *

за рубежом", 2015, N 4)

<*> Перевод статьи осуществлен доцентом кафедры истории государства и права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, кандидатом юридических наук О.Л. Лысенко.

Шлютер Вильфрид, профессор <**>.

<**> Профессор Вильфрид Шлютер (ФРГ). Родился в 1935 г. в Кенигсберге. С 1980 г. - профессор на кафедре гражданского, торгового, трудового права и гражданского процесса юридического факультета Вестфальского Вильгельмс-Университета г. Мюнстера. С 1981 г. - судья одного из высших апелляционных судов (Oberlandesgericht) земли Северный Рейн-Вестфалия. В 1981 - 2000 гг. - директор института трудового и хозяйственного права на юридическом факультете Вестфальского Вильгельмс-Университета г. Мюнстера. В 1982 - 1986 гг. - ректор Вестфальского Вильгельмс-Университета г. Мюнстера. Почетный профессор Университета г. Лилль (Франция). Почетный профессор Университета г. Рига (Латвия). Почетный профессор Университета г. Тарту (Эстония).

В статье известного германского правоведа, профессора В. Шлютера рассматриваются теоретические вопросы, связанные с определением понятия и содержания коллективных способов самозащиты в трудовом праве ФРГ, а также особенности их правового регулирования и практического осуществления.

Ключевые слова: трудовое право Германии, коллективные способы самозащиты в трудовом праве, забастовка, локаут.

Collective Ways of Self-defense in the Labor Law of the Federal Republic of Germany (part II)

, Professor (Germany).

In this article written by Professor , a well-known German jurist, theoretical issues connected to definition of the concept and content of collective self-defense methods in the labor law of Germany, and features of their legal regulation and practical implementation are considered.

Key words: Labor law of Germany, collective self-defense methods in the labor law, strike, lock-out.

B) Цели коллективных способов самозащиты.

Применение коллективных способов самозащиты правомерно только тогда, когда они преследуют цель принудить стороны к заключению коллективного трудового договора <1>. Этот принцип имеет значение прежде всего для оценки коллективных способов самозащиты с политическими целями (politische ), "демонстративной" коллективной самозащиты , коллективной самозащиты для решения правовых вопросов ( um Rechtsstreitigkeiten), а также коллективной самозащиты "из симпатии" и "для предупреждения" (Sympathieund ).

<1> BAG AP N 106 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; (FN 17), Rdnr. 138.

aa) Коллективные способы самозащиты с политическими целями (politische ).

Использование коллективных способов самозащиты в трудовом праве для достижения политических целей является неправомерным и запрещено Основным законом ФРГ <2>. Лишь в исключительных случаях согласно абз. 4 ст. 20 Основного закона разрешено так называемое "право на сопротивление" (Widerstandsrecht): "Если иной выход невозможен, все немцы имеют право на сопротивление любому, кто предпринимает попытку устранить конституционный строй". Во всех остальных случаях политические забастовки в ФРГ будут считаться неправомерными, поскольку отсутствует необходимый адресат. Требования политической забастовки адресованы государственным органам (парламенту, правительству, суду). Предприниматели, против которых направлена забастовка, не могут выполнить требований, которые адресованы государству (например, издание закона). Забастовка с политическими целями не только неправомерна и влечет за собой в определенных случаях возмещение убытков, но и уголовно наказуема согласно § 105 Уголовного кодекса ФРГ.

<2> Vgl. BAG AP N 1, 32, 41 zu Art. 9 GG Arbeitskapmf; 19. Aufl. 2014, Rdnr. 702; Hanau/Adomeit, (FN 13), Rdnr. 289.

bb) Коллективные способы самозащиты для решения правовых вопросов ( Rechtsstreitigkeiten).

Использование коллективных способов самозащиты для решения тех вопросов, которые могут быть разрешены правовыми средствами, также недопустимо <3>. Поскольку судебная защита имеет преимущество перед самозащитой, закрепленная в Основном законе ФРГ государственная монополия на осуществление правосудия не может быть подменена коллективной самозащитой.

<3> BAG AP N 58 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; , (FN. 6) Rdnr. 773; , Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2014. Rdnr. 1122.

cc) "Демонстративная" коллективная самозащита .

При такой забастовке отсутствует непосредственная цель коллективной самозащиты - заключение коллективного трудового договора. В данном случае наемные работники просто хотят выразить свой взгляд на определенные вопросы без цели заключения коллективного трудового договора. Часто речь идет о протесте против определенных действий работодателя или против каких-либо политических событий. "Демонстративная" забастовка является неправомерной, т.к. не преследует необходимой цели <4>. Демонстрация желаний и убеждений - даже по вопросам коллективного трудового договора - не регулируется коллективным трудовым договором. Лишь те цели, которые отражены в коллективном трудовом договоре, могут выступать в качестве целей для коллективной самозащиты.

<4> Hanau/Adomeit, (FN 21), Rdnr. 288; (FN 17), Rdnr. 141.

dd) Забастовки "из симпатии" (Sympathiestreiks).

В данном случае забастовка проводится с целью поддержать другую - основную - забастовку <5>. Таким образом, основная цель здесь - поддержать основную забастовку из солидарности с участвующими в ней наемными работниками. Стороной, на которую направлена забастовка при забастовке "из симпатии", является свой непосредственный работодатель, а адресатом - работодатель или объединение работодателей в основной забастовке. Таким образом, непосредственный работодатель не может выполнить требований, которые преследуют [бастующие "из симпатии"] наемные работники. Уже упоминаемая предпосылка о правомерности забастовки, только если она преследует цель заключения коллективного трудового договора, при забастовке "из симпатии" полностью отсутствует. Исходя из этого, Федеральный суд по трудовым спорам до последнего времени рассматривал забастовку "из симпатии" как не соответствующую абз. 3 ст. 9 Основного закона <6>. Принципиально важное положение состоит в том, что коллективная самозащита может осуществляться только непосредственно между сторонами коллективного трудового договора, поскольку только в отношении них действует коллективный трудовой договор. В силу этого на всех других предпринимателей, которые не являются стороной конкретного коллективного трудового договора, забастовка не может быть направлена. Таким образом, абз. 3 ст. 9 Основного закона ФРГ не предусматривает проведения забастовок "из симпатии". Правда, согласно новым, не очень убедительным решениям Федерального суда по трудовым спорам <7> должны гарантироваться согласно абз. 3 ст. 9 Основного закона проводимые профсоюзами забастовки, которые поддерживают осуществление коллективной самозащиты в другой области (в сфере действия другого коллективного трудового договора). Прямая забастовка "из симпатии", по мнению Федерального суда по трудовым спорам, является неправомерной лишь в том случае, если она явно не подходит для поддержки основной забастовки или не является явно необходимой.

<5> Lieb, ZfA 1982, 113 ff (FN. 6), Rdnr. 756.
<6> BAG AP N 85 und 90 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
<7> NZA 2007, 1055.

ee) "Предупредительная" забастовка (der Warnstreik).

Под "предупредительной" забастовкой понимается краткая забастовка, которая должна показать работодателю решимость наемных работников в случае необходимости, для достижения целей, устанавливаемых коллективным трудовым договором, начать использовать коллективные способы самозащиты в течение продолжительного времени <8>. Показательной в этом смысле является ситуация 1981 г., связанная с определением размера жалования, когда профсоюз в области металлургии призвал своих членов на "предупредительную" забастовку еще во время переговоров с работодателем по заключению коллективного трудового договора. Речь идет о краткосрочном оставлении наемными работниками своей работы, которое проводилось по единому плану, получившему название "Нового движения" ("Neue Beweglichkeit"), в разное время на различных предприятиях данной отрасли. Это так называемое "Новое движение" по существу означало, что на разных, все время меняющихся предприятиях проводилась краткосрочная "предупредительная" забастовка с целью повлиять на содержание разрабатываемого нового коллективного трудового договора. Федеральный суд по трудовым спорам признал, что краткая забастовка, проводимая после истечения срока коллективного трудового договора, является правомерной, если она не действует против "принципа последнего довода" (ultima ratio-Prinzip) <9>. Таким образом, "предупредительная" забастовка должна использоваться в качестве последнего средства, т.е. только тогда, когда переговоры [по заключению коллективного трудового договора] зашли в тупик и у профсоюза нет другой возможности, кроме как, используя коллективные способы самозащиты, понудить работодателя к заключению коллективного трудового договора. Правда, Федеральный суд по трудовым спорам исходил из того, что оценка тех предпосылок, лежащих в основе проводимой "предупредительной" забастовки и делающих ее правомерной, является исключительно делом профсоюза, который ее осуществляет. И эта оценка не должна впоследствии перепроверяться. Подобная судебная практика фактически привела к тому, что допустимость или недопустимость "предупредительной" забастовки нигде не установлена, и профсоюз может использовать данный коллективный способ самозащиты в любое время, не боясь никаких санкций. В таком случае "принцип последнего довода" (ultima ratio-Prinzip) существует только на бумаге <10>. Правда, это положение не исключает того, что суд вправе перепроверить, является ли оценка профсоюза правильной и обоснованной. Фактически же установить внутреннюю готовность сторон заключаемого коллективного трудового договора к компромиссу очень сложно. В то же время, как указывается в научной литературе <11>, вполне можно установить тот момент, когда может быть начата предупредительная забастовка, которая показывает, что переговоры зашли в тупик.

<8> Herschel, RdA 1983, 364 ff; R thers (FN. 17), Rdnr. 152 - 158; Seiter, JZ 1983, 773 ff.
<9> Grundlegend BAGE 23, 292, 306; BAG, NZA 1988, 846, 847 f; DB 1996, 1566 ff; anders noch bAg AP N 51, 81, 83 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; dazu Adomeit, NJW 1985, 2515.
<10> Согласно "принципу последнего довода" (ultima ratio-Prinzip), который тесно связан с "принципом соответствия" (Grundsatz der ), забастовка должна использоваться в качестве последнего средства с целью принудить другую сторону к заключению коллективного трудового договора.
<11> , (FN. 6) Rdnr. 776; Seiter, Die Warnstreikentscheidungen des Bundesarbeirtsgerichts, S. 101; ders., JZ 1983, 773 ff.

C) "Принцип паритета" при применении способов коллективной самозащиты в трудовом праве ФРГ (Das Gebot der ).

Ранее уже указывалось, что между сторонами в ходе применения коллективных способов самозащиты должно быть хотя бы минимальное равенство в возможностях участия в переговорах и в выборе самого способа коллективной самозащиты (Kraftgleichgewicht). Только в этом случае коллективные способы самозащиты становятся действенными инструментами проведения в жизнь "принципа свободы заключения коллективных трудовых договоров" (Tarifautonomie). Собственно значение коллективных трудовых договоров в том и состоит, чтобы закрепить равенство возможностей и баланс интересов между наемными работниками и работодателем. А это можно сделать, только если ни одна из сторон не довлеет над другой, не может в силу неравенства навязать свою волю. "Принцип паритета" выводится из условий проведения в жизнь "принципа свободы заключения коллективных трудовых договоров" (Tarifautonomie) и должен уравнять влияние объединений на заключаемый ими коллективный трудовой договор.

Отсюда вытекает гарантированная возможность противопоставить локауту [со стороны работодателей] забастовку [со стороны наемных работников]. Однако согласно последним решениям Федерального суда по трудовым спорам (Bundesarbeitsgericht) теперь это можно сделать отнюдь не в любом случае. Проведение в жизнь "принципа паритета" в его последних решениях несколько ограничивается, правда, не в отношении забастовок, а в отношении локаута. По мнению Федерального суда по трудовым спорам, во время переговоров по заключению коллективного трудового договора профсоюзы a priori занимают приниженное, подчиненное положение. Без права на забастовку их требования больше не рассматриваются как "коллективное прошение" (ein "kollektives Betteln") <12>. Таким образом, исключительно профсоюзы решают, проводить им полную или частичную забастовку (Volloder Teilstreik) или забастовку "по определенному вопросу" (Schwerpunktstreik).

<12> BAG AP N 51 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG EzA N 56 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

Федеральный суд по трудовым спорам <13> полагает, что работодатель и его объединения гораздо менее нацелены на то, чтобы реализовывать свои интересы в области тарифной политики (в сфере заключения коллективных трудовых договоров) с помощью применения коллективных способов самозащиты. В силу этого Федеральный суд по трудовым спорам допускает применение такого способа коллективной самозащиты, как локаут, в очень ограниченном объеме <14>. "Защитный" локаут (Abwehraussperrung) рассматривается в качестве принципиально необходимого и в силу этого в качестве правомерного способа для реализации "принципа паритета" со стороны работодателя <15>. В то же время "защитный" локаут в практике Федерального суда по трудовым спорам допускается лишь тогда, когда используемая профсоюзами тактика проведения забастовок нарушает "принцип паритета", т.е. происходит явный перевес в пользу наемных работников <16>.

<13> BAG AP N 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
<14> Hanau/Adomeit (FN. 13), Rdnr. 303; Lieb/Jacobs, Arbeitsrecht, 9. Aufl. 2006, Rdnr. 646 ff.; (FN. 6), Rdnr. 769 f.
<15> BAG AP N 107 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; BAG DB 1996, 223 f.; zur Kampfmittelfreiheit auch Rolfs, DB 1994, 1237, 1238.
<16> BAG EzA N 36 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

Это происходит в том случае, если профсоюзы используют в качестве своего "оружия" так называемую "частичную" забастовку или забастовку "по определенному вопросу" (Tei- loder Schwerpunktstreik). С помощью таких забастовок профсоюз оказывает давление на отдельных работодателей, вторгаясь тем самым в сферу конкуренции (между предприятиями), и в конечном итоге нарушает действие "принципа солидарности" на стороне работодателей. При забастовках "по определенному вопросу" (Schwerpunktstreik) отдельные предприниматели легко могут на долгое время оказаться под угрозой потерять необходимые комплектующие детали или товары. В этих условиях возникновения подобных рисков у работодателей довольно быстро возникает желание как-то отреагировать на "диктат" профсоюзов и несколько понизить их чрезмерные требования. В качестве адекватной меры Федеральный суд по трудовым спорам признает "защитный локаут" (Abwehraussperrung). В результате вновь восстанавливается паритет, с тем чтобы, во-первых, устранить конкурентные преимущества тех работодателей, на которых не направлена забастовка, а во-вторых, чтобы профсоюз в большей мере оказал финансовую поддержку своим членам.

Идея ограничить сферу применения "защитного" локаута лишь сферой забастовок "по определенному вопросу" (Schwerpunktstreik) подвергается острой критике. Представляется, что в основу данной позиции Федерального суда по трудовым спорам положен неправильный тезис о том, что профсоюзы a priori слабее работодателя и поэтому забастовка и локаут не являются равноценными коллективными способами самозащиты в трудовом праве. Это не так. Забастовка "по определенному вопросу" (Schwerpunktstreik) не просто "сдвигает" паритет в пользу наемных работников. В определенной экономической ситуации негативное воздействие тактически проводимых в отношении работодателей забастовок (даже если между затронутыми забастовкой предприятиями, например в концернах, и не существует непосредственной конкуренции) может быть так велико, что оно способно привести к возникновению одностороннего "диктата" (со стороны профсоюза) в ходе заключения коллективного трудового договора, если в ответ не последует применение коллективного способа самозащиты со стороны работодателя.

Из "принципа паритета" вытекает возможность проводить не только "защитный" (Abwehraussperrung), но и так называемый "нападающий" (Angriffsaussperrung) локаут <17>. В ФРГ "нападающий" локаут после вступления в силу Основного закона [в 1949 г.] потерял всякое практическое значение. В то же время правомерность его применения ни у кого не вызывает сомнений. Большой Сенат Федерального суда по трудовым спорам <18> в своем решении в 1971 г. также разделяет эту точку зрения. Он указывает, что работодатель, а также объединение работодателей могут быть инициаторами применения коллективных способов самозащиты. Каждая сторона коллективного трудового договора со своими требованиями по его заключению должна для их реализации иметь соответствующий коллективный способ самозащиты. Естественно, такие способы должны быть и у работодателя. Однако признание Федеральным судом по трудовым спорам возможности применения сегодня "нападающего" локаута (Angriffsaussperrung) находится под вопросом, особенно если принять во внимание его решения относительно "защитного" локаута (Abwehraussperrung). Существует определенное противоречие в том, чтобы рассматривать "защитный" локаут лишь как реакцию на забастовку "по определенному вопросу" (Schwerpunktstreik) и одновременно полностью допускать применение "нападающего" локаута.

<17> Lieb/Jacobs (FN. 34). Rdnr. 643 ff.; zur entsprechenden Problematik, ob als Mittel der Streikabwehrdienen , Rolfs, DB 1994, 1236, 1238.
<18> BAGE 23, 292, 308.

D) "Принцип соответствия" (соразмерности) .

При рассмотрении вопроса о правомерности применения коллективных способов самозащиты необходимо обращать внимание на соответствие того или иного способа "принципу соответствия" (Grundsatz der ). Коллективные способы самозащиты не должны применяться "вне зависимости от преследуемой цели". "Принцип соответствия" имеет два аспекта <19>. Во-первых, он устанавливает отношения между сторонами (в коллективном трудовом договоре), а также между конкретными социальными "игроками". Во-вторых, он регулирует вопрос о том, где находятся границы допустимого воздействия коллективного способа самозащиты на лиц, которые не участвуют в данный момент в ее осуществлении: конкретных наемных работников, работодателей, третьих лиц и общества в целом.

<19> (FN. 6), Rdnr. 772 ff.; (FN 17), Rdnr. 194.

Нарушением "принципа соответствия" является полное уничтожение своего противника <20>. Из "принципа соответствия" вытекает "принцип последнего довода" ("ultima ratio-Grundsatz"), который уже ранее упоминался. Стороны коллективного трудового договора не имеют права действовать незаконно, без законных оснований причинять вред своему контрагенту, не могут с помощью применения коллективных способов самозащиты без всякой необходимости "давать в зубы" "начинать войну" ("Vom Zaun brechen") <21>. Правомерное применение коллективных способов самозащиты должно основываться на том, что все возможности прийти к взаимопониманию и к компромиссу уже исчерпаны. Все переговоры должны пройти, и их безрезультативность должна быть очевидна. Если сторона по коллективному трудовому договору уклоняется от переговоров (от его заключения), то она может быть принуждена к этому путем применения коллективного способа самозащиты, например, забастовки <22>. Если стало ясно, что переговоры (по заключению коллективного трудового договора) зашли в тупик, то стороны по коллективному трудовому договору должны обратиться к существующим согласительным органам (Schlichtungseinrichtungen), прежде чем использовать коллективный способ самозащиты. Однако стороны нельзя заставить подчиниться решению согласительного органа принудить к этому. Принуждение к государственному - даже судебному - рассмотрению дела в согласительных органах является неконституционным.

<20> (FN. 6), Rdnr. 779.
<21> (FN. 17), Rdnr. 199.
<22> (FN. 25), Rdnr. 201.

Из "принципа соответствия" вытекают и количественные ограничения в применении коллективных способов самозащиты. "Нападающий" локаут принципиально не нарушает действия "принципа соответствия". Прежде всего отсутствуют различия в тактике и стратегии проведения забастовки и применения "нападающего" локаута в смысле максимального и минимального числа бастующих. Для "защитного" же локаута судебная практика, напротив, вводит определенные (количественные) ограничения как раз исходя из "принципа соответствия". Федеральный суд по трудовым спорам ограничивает "защитный" локаут, чтобы уменьшить перевес на стороне работодателя или несколько сузить рамки осуществляемой самозащиты, как правило, ограничив их сферой действия одного коллективного трудового договора (одной "тарифной областью") (Tarifgebiet), в которой произошла забастовка <23>. На "принципе соответствия" основывались два судебных решения, вынесенных в 1980 г., в которых вопрос о количественном соотношении забастовки и локаута рассматривался на основе введения своеобразного "числового кода" <24>. Согласно этим решениям:

<23> BAG 48, 195.
<24> BAG AP N 64, 65 zu Art. 9 GG Arbeitskampf; Kritisch dazu Lieb/Jacobs (FN. 34), Rdnr. 643; (FN. 17), Rdnr. 208 ff.

Данное количественное соотношение ("числовой код") [забастовки и локаута] критикуется по многим причинам. Часто оно рассматривается как незаконное . Любое установление общих количественных квот для соотношения забастовки и "защитного" локаута является слишком грубой шкалой, чтобы можно было вынести дифференцированное решение в области рыночных отношений и конкуренции. "Принцип соответствия" не предполагает введения каких-либо количественных характеристик. Однако прежде всего в соответствии с основами конституционного строя ФРГ подобное введение различных квот является полномочием не судебной власти, а законодателя. Судьи могут лишь рассматривать различные правовые споры, но не должны устанавливать общих положений. Суды связаны нормой права и нормой закона и поэтому не могут сами формулировать правовую норму.

Учитывает ли это обстоятельство Федеральный суд по трудовым спорам, вводя конкретные квоты? Вопрос спорный. В своем решении <25>, вынесенном в 1985 г. и связанном с допустимостью применения локаута согласно "принципу соответствия", суд уклонился от ранее установленных квот. В нем несоблюдение "принципа соответствия" при применении локаута определялось не только количеством бастующих и затронутых локаутом наемных работников. В этом решении свое основное внимание суд обратил на количество неиспользованных, пропавших (в результате забастовки и локаута) рабочих дней, а также на число предприятий, затронутых этими мерами. В другом решении <26> было высказано мнение о том, стоит ли вообще заниматься подобной "локаутной арифметикой" (Aussperrungsarithmetik). Однако этот вопрос пока остается без ответа.

<25> BAG AP N 84 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.
<26> BAG AP N 107 zu Art. 9 GG Arbeitskampf.

E) "Обязанность к соблюдению мира" между сторонами коллективного трудового договора (die tarifvertragliche Friedenspflicht).

В качестве последней предпосылки для применения коллективных способов самозащиты выступает отсутствие в данный момент "обязанности к соблюдению мира". В противном случае всякое применение коллективных способов самозащиты запрещено. Во время действия "обязанности к соблюдению мира" не могут осуществляться никакие мероприятия, ведущие к изменению содержания коллективного трудового договора <27>. Эта "обязанность", представляющая собой неотъемлемый элемент любого коллективного трудового договора, не должна, однако, являться предметом соглашения сторон. Гарантия "обязанности к соблюдению мира" будет существовать во время всего срока действия коллективного трудового договора. После истечения срока действия коллективного трудового договора она исчезает. Это, однако, не означает возможности в тот же самый момент применить коллективные способы самозащиты. Уже упоминаемый "принцип последнего довода" ("ultima ratio-Grundsatz") положен в основу сформулированной в рамках судебной практики возможности продления срока существования "обязанности к соблюдению мира" вплоть до времени исчерпания всех реальных возможностей мирного урегулирования (в противостоянии между сторонами коллективного трудового договора), включая (добровольное) проведение "согласительной" процедуры (freiwilliges Schlichtungsverfahren).

<27> (RN 23) Rdnr. 495; (Fn. 17) Rdnr. 201.