Мудрый Юрист

О роли условия делькредере в конструкции представительства

Токар Ефим Яковлевич, председатель Коллегии адвокатов "LEX" (ЗАКОН), г. Самара, кандидат юридических наук, доцент.

Статья посвящена вопросам использования условия делькредере как правового инструмента в обеспечении получения гарантированного правового эффекта при реализации предпринимательских задач посредством участия профессиональных представителей, обладающих совокупностью знаний и опытом для достижения целей представляемых субъектов предпринимательства в определенном сегменте экономической активности.

Ключевые слова: представительство; предпринимательство; делькредере; ручательство; правоотношения; правовой инструмент; экономический и правовой эффект; сегмент экономики; доверенность; полномочие; договор; третьи лица; профессионализм.

Concerning the role of delcredere condition in the construction of representation

E.Y. Tokar

The article is devoted to the use of the "delcredere" condition as a legal instrument to ensure the guaranteed legal effect in implementation of entrepreneurial aims by participation of professional representatives that have a deep expertise and experience in achievement of the goals set by the entrepreneurship entities being represented in a certain segment of economic activity.

Key words: representation; entrepreneurship; delcredere; guarantee; legal relationship; legal instrument; economic and legal effect; economy segment; power of attorney; authority; contract; third parties; professional competence.

В процессе воплощения экономических интересов предпринимательского сообщества все более актуальным становится участие профессиональных представителей.

К их числу относятся не только дипломированные юристы и адвокаты. Претендентами на роль представителей могут быть лица, получившие и иное гуманитарное или экономическое образование, а возможно, и техническое. В учебных программах, комплексах образовательных учреждений содержатся как блоки правовых дисциплин, так и предметы, освещающие вопросы экономики, маркетинга, менеджмента. Именно эти познания в совокупности с определенным опытом позволяют продуктивно решать задачи предпринимателей. Появилась практика, когда предприниматели сами формируют определенный социальный "заказ" вузам на подготовку лиц из числа фрилансеров или своих штатных работников для выполнения функций представителей. Данная задача осуществляется в рамках дополнительного образования <1>.

<1> См.: Токар Е.Я. Представительство в сфере предпринимательской деятельности: проблемы законодательного регулирования и правоприменения: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2018. С. 455.

Формирование представительских отношений, установление объема полномочий, делегированных представителю, возможно, как это трактует законодатель, как вследствие выдачи доверенности (ст. 182 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) <2>), так и посредством заключения договора.

<2> Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: от 30 ноября 1994 года N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

Сам акт выдачи доверенности представляет собой одностороннюю сделку, однако для возникновения полноценного представительства требуется, конечно же, и корреспондирующая с ней другая односторонняя сделка - принятие доверенности и совершение юридически значимых действий в интересах представляемого.

Таким образом, исходным и универсальным вариантом формирования конструкции представительства является обоюдное проявление воли как представляемым, так и представителем. Обычно эти процессы приводят к появлению договора, и тогда, когда договорная основа отсутствует (например, при выдаче доверенности без договора), есть основания считать, что волеизъявление представителя проявляется позднее по результатам обоюдных односторонних сделок.

Изложение полномочий непосредственно в тексте договора, несомненно, позволяет лучше понять их объем. При этом всякое соглашение, содержащее указание на полномочия представителя, подчиняется правилам о договорах, а не об односторонних сделках, к которым относится выдача доверенности <3>. Роль ее многогранна, но все же она выполняет преимущественно обслуживающую функцию, в частности и информирования третьих лиц о содержании полномочий представителя. Речь идет не только о контрагентах предпринимателя, но и о регистрирующих налоговых органах и т.д.

<3> См.: Токар Е.Я. Представительство в сфере предпринимательской деятельности: проблемы законодательного регулирования и правоприменения. С. 201.

Возможно, представляемый, полагая целесообразным заблаговременно дать указание представителю и организовать его будущие действия, снабжает его доверенностью как своеобразным сертификатом для третьих лиц; раскрывать содержание договора с представителем в полном объеме ему нет нужды, а порой при конфиденциальности информации и опасно (чревато последствиями).

Представитель уполномочен совершать действия, но обязан ли он их совершать? Если слово "обязан" мы можем истолковать как "имеет обязанность", то ответ должен быть положительным, но лишь в случае, если стороны (представитель и представляемый) уже связаны соответствующим договором <4>. Ответ должен быть отрицательным, если договор отсутствует и имеется лишь доверенность. Отрицательно следует отвечать и тогда, когда выражение "обязан совершить" означает лишь возложение на представителя обязанности непременно достичь того правового эффекта, который возникает из совершаемых действий (сделок). С точки зрения общего взгляда на договорное представительство как на сферу диспозитивного регулирования, на необходимость согласования воли сторон такая оценка единственно возможна.

<4> Вопрос такого же характера в принципе уместен для обязательств вообще. Именно поэтому в гражданском праве Франции принято выделять обязательства "по предоставлению результата" и обязательства "по совершению действий", см.: Саватье Р. Теория обязательств. М.: Прогресс, 1972. С. 232 - 234.

Проблема заключается в том, что правила об обязанности непременно заключить сделку и тем самым достичь ожидаемого правового эффекта не предусматривают ни нормы договора поручения, ни нормы договора агентирования, традиционно относимые к представительским. Применительно к договору агентирования эта проблема могла бы быть разрешена в ст. 1011 или иной статье гл. 52 ГК РФ, но законодатель допустил возможность применения к агентским отношениям лишь норм главы о договоре поручения или комиссии, в договоре же поручения такого правила нет (а комиссионер действует от собственного имени).

Между тем особое значение имеет установление обязанности представителя совершить требуемую сделку и добиться определенного (ожидаемого) результата для деятельности предпринимателей, где каждое звено действий (каждая отдельная сделка) может быть решающим и определять успех бизнеса в целом.

Полагаем, что для решения поставленной задачи в представительских договорах можно было бы воспользоваться условием делькредере, типичным для комиссионных отношений <5>.

<5> См.: Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. М.: ИГ "Юрист", 2008. С. 28 - 29.

В соответствии с п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Приведенная норма любопытна в различных отношениях, например, достойна обсуждения возможность признать иной порядок ответственности комиссионера в случаях, когда сделка заключается комиссионером за свой собственный счет (имеется в виду, что непосредственно в статье говорится об иной ситуации, когда сделка заключается "за счет комитента") <6>.

<6> См.: Токар Е.Я. Представительство в сфере предпринимательской деятельности: проблемы законодательного регулирования и правоприменения. С. 246.

Нас интересует несколько иное: в какой степени данное правило применимо к представительству в целом, а также к отдельным договорам, обслуживающим такие отношения.

Для начала выделим наиболее важные аспекты, связанные с толкованием рассматриваемой нормы. Общая направленность такого условия проста, с его помощью комитент снимает риск по сделке в той части, которая связана с конечным эффектом. Ведь предоставление товара на обычных условиях договора комиссии не гарантирует получения прибыли по хозяйственной операции. После передачи товара на комиссию его собственник в значительной степени утрачивает возможность контролировать успех сделки, полагаясь в основном на добросовестность и профессионализм комиссионера; передача прав по сделке ("всего полученного") также зависит от комиссионера и его оперативности. Наконец, сделка между комиссионером и третьим лицом может просто не состояться. В этом отношении условие о делькредере довольно близко к способам обеспечения исполнения обязательств и различным приемам хеджирования (типичным для биржевой торговли) <7>.

<7> См.: Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. С. 29 - 30.

В отечественной литературе изучение существа данного условия и возникающих в силу его правоотношений наблюдается только в последнее время. Вначале преобладало мнение, что при делькредере "комиссионер несет ответственность за любое нарушение со стороны третьего лица, за исключением случаев, когда такое нарушение обусловлено поведением комитента. Делькредере является разновидностью поручительства (см. ст. 361 ГК)" <8>.

<8> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 3 т. Т. 2 / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006. С. 402.

Совершенно иное толкование получило условие о делькредере в судебно-арбитражной практике. Судебные дела по применению условия делькредере встречаются в основном при разрешении налоговых споров, связанных с обстоятельствами платежей комиссионеру, в том числе при оценке действия нормы ст. 165 Налогового кодекса РФ по доказательству исполнения комиссионером за иностранного контрагента обязанности по перечислению на счет налогоплательщика экспортной выручки. При этом, хотя в литературе о делькредере часто говорят как о поручительстве, в судебной практике обязанность платежа на условиях делькредере не признается разновидностью поручительства, а правила о поручительстве не применяются при ручательстве комиссионера <9>. Эта позиция получила подтверждение в п. 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 года N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" <10>.

<9> См., например: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 февраля 2007 года N А17-1617/5-2006 // СПС "Гарант".
<10> См.: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 года N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 1.

Следует рассматривать обязанность комиссионера платить не в качестве ответственности. Действительно, хотя ст. 993 ГК РФ и именуется "Ответственность за неисполнение сделки, заключенной для комитента", отношения при делькредере не являются акцессорными отношениями ответственности. Ответственность в гражданском праве возникает как реакция на неисполнение ранее имевшейся обязанности, является вторичной, восполняющей, следствием правонарушения. Но такого нарушения нет ни в отношениях "комиссионер комитент", ни в отношениях "третье лицо - комитент". Следовательно, условие делькредере рождает лишь обязанность платежа <11>.

<11> См.: Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. С. 31.

Комитент вынужден ждать активных действий как комиссионера, так и тех лиц, с которыми тот будет входить в отношения, но этого может и не произойти. Именно поэтому хозяйственная практика и выработала прием, существо которого заключается в расширении круга обязанностей комиссионера: помимо обычных действий по заключению сделки, передаче всего полученного по ней, он обязывается и к некоторым дополнительным действиям.

Каков объем этой его обязанности? В каких пределах и в силу чего он должен платить? В соответствии с Руководством по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанным Международной торговой палатой <12>, при обязательстве агента работать на основании делькредере "он гарантирует принципала от полной или частичной неплатежеспособности со стороны клиента". Последнее выражение скорее результат неточного перевода, так как в имеющемся тексте (исходя из его смысла) речь идет вовсе не о неплатежеспособности, а только об обязанности заплатить вместо клиента. Даже в случае принятия на себя обязанности заплатить вместо клиента Руководство предлагает ограничить силу оговорки делькредере случаями, "когда агент получил заказ на товары и такой заказ был принят принципалом", за исключением случаев так называемых непрямых запродаж (когда агент на определенной территории обладает монопольными или исключительными правами на реализацию продукта принципала).

<12> См.: Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой // СПС "Гарант".

Нетрудно заметить, что при использовании ограничений подобного рода экономический смысл условия о делькредере практически исчезает, что также позволяет задуматься о целесообразности особого вознаграждения агенту. Действительно: если на агента не возлагается обязанности дополнительных, сверхординарных усилий и он не обязан привлекать в интересах принципала собственные или заемные средства для представления их к оговоренному сроку, то исчезает и мотив дополнительной платы.

В арбитражной практике также подчеркивается, что форма ручательства (делькредере) не определена законом, поэтому не противоречит закону такая форма ручательства, когда комиссионер берет на себя обязанность осуществлять платежи комитенту за контрагента по заключенной во исполнение комиссионного поручения сделке <13>.

<13> См.: Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса РФ. Часть вторая. По материалам Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа за 2000 - 2006 годы / Под ред. Ю.В. Романца // СПС "Гарант".

Полагаем, что объем обязанностей комиссионера при условии делькредере может формироваться различным образом. В литературе и комментариях часто указывается, что рассматриваемая норма обеспечивает платеж, но так утверждать можно только на уровне общеэкономического взгляда на ситуацию. Поскольку содержанием оговорки делькредере является установление обязанности комиссионера заплатить комитенту непосредственно, у нас значительно больше оснований говорить о простом исполнении дополнительной обязанности. Поэтому в отношениях между комиссионером и комитентом делькредере не является способом обеспечения исполнения обязательств. Возможно, если учитывать вызываемый эффект, обеспечительное значение обязанности комиссионера платить имеет по отношению к платежу от третьего лица комитенту, но в комиссии комитент не связан непосредственно с третьим лицом. Поэтому неточными являются утверждения о том, что при делькредере "комиссионер гарантирует платеж от третьего лица комитенту": третье лицо не имеет обязанности перед комитентом <14>. Скорее комитент находится в большей зависимости от комиссионера, так как последний и действует от собственного имени, и лично участвует в сделке.

<14> См.: Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования. С. 34.

Полагаем, что использование оговорки о делькредере возможно и в договорах прямого представительства, чему не может помешать "фидуциарность" отношений между представляемым и представителем. Несомненно, что профессиональные представители способны успешно применять подобные условия о достижении гарантированного результата за отдельную плату.

БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: от 30.11.1994. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.
  2. Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27.02.2007 N А17-1617/5-2006 // СПС "Гарант".
  3. Обзор практики разрешения споров по договору комиссии: информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.11.2004 N 85 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. N 1.
  4. Судебно-арбитражная практика применения Гражданского кодекса РФ. Часть вторая. По материалам Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа за 2000 - 2006 годы / Под ред. Ю.В. Романца. М.: Волтерс Клувер, 2006. 223 с.
  5. Руководство по составлению торговых агентских соглашений между сторонами, находящимися в разных странах, разработанное Международной торговой палатой // СПС "Гарант".
  6. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Т. 2 [Текст] / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006. 867 с.
  7. Саватье Р. Теория обязательства. Юридический и экономический очерк: Перевод с французского / Р. Саватье; Пер. и вступ. ст. Р.О. Халфина. М.: Прогресс, 1972. 440 с.
  8. Токар Е.Я. Предпринимательство и представительство: тенденции и проблемы правового регулирования [Текст] / Е.Я. Токар. М.: ИГ "Юрист", 2008. 134 с.
  9. Токар Е.Я. Представительство в сфере предпринимательской деятельности: проблемы законодательного регулирования и правоприменения: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2018. 511 с.