Мудрый Юрист

Незавершенная реформа норм гражданского кодекса о вещных правах и ипотека

Маковская Александра Александровна, судья ВАС РФ в отставке, начальник отдела законодательства о юридических лицах Исследовательского центра частного права им. С.С. Алексеева при Президенте РФ, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается ряд вопросов, связанных с реформой положений ГК о вещных правах, а также коллизией действующих правил ГК о залоге и норм Закона об ипотеке. Несмотря на отсутствие в Кодексе норм об ипотеке как вещном праве, режим ипотеки, закрепленный действующим законодательством, уже включил в себя массив правил, свойственных регулированию вещных прав. Автор приходит к выводу, что создание должного правового регулирования ипотечных правоотношений в настоящее время определяется не столько тем, будет ли ипотека прямо отнесена в Кодексе к вещным правам, сколько надлежащим регулированием всех иных вещных прав на объекты недвижимости, в первую очередь земельные участки, а также устранением имеющихся противоречий в регулировании ипотечных правоотношений.

Ключевые слова: залог, ипотека, недвижимость, закладная, право аренды, вещные права.

INCOMPLETE CIVIL CODE REFORM OF PROPERTY RIGHTS AND MORTGAGES

A.A. Makovskaya

Makovskaya Alexandra A., Retired Judge of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation, Head of the Department for Legal Entities Law at the Research Centre of Private Law under the Russian President, PhD in Law.

This paper reviews some aspects of the Civil Code reform focusing on property rights and the conflict between the pledge provisions of the Civil Code and provisions of the Mortgage Law. Though the Code does not provide that mortgage constitutes a property right, the existing mortgage mechanism has already incorporated many of the rules that typically apply to property rights. The author concludes that proper regulation of mortgage relations can now be ensured not so much by mentioning mortgage among property rights in the Civil Code as by ensuring adequate regulations for all the real property rights, primarily land property, and removing inconsistency in mortgage regulation.

Key words: pledge, mortgage, real property, pawn ticket, tenancy, property rights

Как указано в абз. 2 п. 4 ст. 334 Гражданского кодекса (ГК) РФ, "к залогу недвижимого имущества (ипотеке) применяются правила настоящего Кодекса о вещных правах, а в части, не урегулированной указанными правилами и Законом об ипотеке, общие положения о залоге".

Правило п. 4 ст. 334 ГК РФ было рассчитано на одновременное внесение в Кодекс всех поправок, включая поправки в положения о вещных правах, к которым предполагалось отнести и ипотеку. Причем положения проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект N 47538-6) предполагали весьма подробное регулирование ипотеки как вещного права.

Тем самым "законодатель предложил соломоново решение одного из классических цивилистических споров, который и в настоящее время не имеет преимущественного варианта решения в науке гражданского права. Речь идет о проблеме юридической природы права залога. Решить эту проблему законодатель предлагает следующим образом: расположить нормы об ипотеке в гл. 20.4 "Ипотека" разд. II "Вещное право" (п. 145 ст. 1 проекта) и сохранить общие правила о залоге в гл. 23 ГК РФ" <1>. "Включением в п. 4 ст. 334 ГК РФ рассматриваемых правил предпринимается попытка достичь и цель концептуального характера. В русской (до 1917 г.) цивилистике вопрос о том, является ли право залога вещным или относится к числу обязательственных, был предметом оживленных дискуссий. В советские времена этот вопрос стал неинтересным как в связи с невостребованностью залога, так и вследствие "сдачи в архив" категории вещных прав. В 90-е гг. XX - начале XXI в. в Российской Федерации о залоге стали писать очень много. И редко какая работа юридического характера обходилась без выявления правовой природы залога" <2>.

<1> Витрянский В.В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М., 2018. С. 29.
<2> Гонгало Б.М. Развитие кодификации законодательства о залоге: трансформация понятий // Кодификация российского частного права-2015 / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2015.

Однако поскольку нормы проекта N 47538-6 в части регулирования вещных прав не приняты до сегодняшнего дня, то и не представляется возможным говорить о применении к ипотеке каких-либо действующих норм ГК РФ о вещных правах, ведь в Кодексе до настоящего времени отсутствуют положения об ипотеке как вещном праве, и ни Закон об ипотеке <3>, ни иной федеральный закон не относит ее к вещным правам.

<3> Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

"Приведенные законоположения не могут быть адекватно истолкованы в рамках действующего законодательства. В частности, невозможно ответить на вопрос о том, какие из норм о вещных правах подлежат применению к залогу недвижимости. Раздел II ГК РФ "Право собственности и другие вещные права" не содержит специальных правил об ипотеке как о вещном праве, общие положения, которые распространялись бы на все вещные права, в этом разделе отсутствуют, а правила об отдельных видах ограниченных вещных прав - праве постоянного (бессрочного) пользования земельным участком, праве хозяйственного ведения, праве оперативного управления и т.п. - совершенно непригодны для регулирования отношений, связанных с залогом недвижимости" <4>.

<4> Витрянский В.В. Указ. соч. С. 29.

Таким образом, положение абз. 2 п. 4 ст. 334 ГК РФ "представляется нелогичным и скорее свидетельствует о тех негативных последствиях, которые были вызваны решением о "расчленении" текста единого законопроекта на ряд самостоятельных законопроектов" <5>. Упоминание в приведенной норме о применении к залогу недвижимого имущества правил ГК РФ о вещных правах - всего лишь ошибочная отсылка к отсутствующим в Кодексе положениям, и "указание на то, что к залогу недвижимого имущества применяются правила ГК РФ о вещных правах, будет "работать" только после того, как в ГК РФ будут внесены изменения правовых норм о вещных правах".

<5> Там же.

Но если оставить в стороне эту очевидную ошибку, вызванную невнимательностью законодателя, следует, напротив, привлечь внимание к другим действующим положениям ГК РФ и Закона об ипотеке и оценить, как на них повлияло бы включение в Кодекс норм об ипотеке как вещном праве.

1. Применение к праву ипотеки общих правил о вещных правах

Очевидно, что при отсутствии в ГК РФ норм об ипотеке как вещном праве к ипотеке не могут применяться общие нормы Кодекса о вещных правах. В то же время нельзя не заметить, что несмотря на это режим ипотеки, закрепленный действующими нормами ГК РФ и Закона об ипотеке, уже включил в себя целый ряд правил, свойственных регулированию вещных прав. Это особенно заметно на примере анализа правил о защите залогодержателем своего права залога как права на заложенную вещь.

  1. Абзац 2 п. 2 ст. 335 ГК РФ предусматривает, что "если вещь передана в залог залогодержателю лицом, которое не являлось ее собственником или иным образом не было надлежаще управомочено распоряжаться имуществом, о чем залогодержатель не знал и не должен был знать (добросовестный залогодержатель), собственник заложенного имущества имеет права и несет обязанности залогодателя, предусмотренные настоящим Кодексом, другими законами и договором залога". А абз. 3 того же пункта устанавливает исключение из этого правила: оно не применяется, "если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли".

"Законодатель установил как общее правило принцип защиты добросовестного залогодержателя в виде правила о сохранении залога при установлении залога неуправомоченным залогодателем и изъятие из него (указанные правила не применяются, если вещь, переданная в залог, была утеряна до этого собственником или лицом, которому вещь была передана собственником во владение, либо была похищена у того или другого, либо выбыла из их владения иным путем помимо их воли").

Таким образом, в силу прямого указания в законе действительный собственник вещи, даже истребовавший вещь от неуправомоченного залогодателя, становится в силу прямого законодательного предписания новым залогодателем и несет все обязанности, связанные с залогом, вытекающие из закона или договора залога".

"В абз. 2 - 3 п. 2 ст. 335 ГК РФ законодателем вводится сформированное в судебной практике понятие "добросовестный залогодержатель". При этом вполне очевидно, что оно "дается по образу и подобию" понятия "добросовестный приобретатель". Последнее давно известно законодательству (ныне его признаки даны в п. 1 ст. 302 ГК РФ). И обстоятельства, препятствующие возникновению прав и обязанностей залогодателя у собственника имущества, переданного добросовестному залогодержателю, аналогичны тем, что препятствуют удовлетворению виндикационного иска (п. 1 ст. 302 ГК)" <6>.

<6> Гонгало Б.М. Указ. соч.

Примечательно, что в самом проекте N 47538-6 аналогичного правила среди норм об ипотеке нет. Пункт 1 ст. 303.13 проекта наделяет ипотечного залогодержателя общим правом защищать свою ипотеку способами, предусмотренными Кодексом.

  1. Пункт 2 ст. 303.13 проекта N 47538-6 предусматривает, что "в случае утраты залогодателем владения предметом ипотеки залогодержатель вправе предъявить иск об истребовании предмета ипотеки во владение залогодателя (статьи 227 - 229)". Пункт 3 ст. 33 Закона об ипотеке также устанавливает, что "если имущество, заложенное по договору об ипотеке, оказалось в незаконном владении третьих лиц, залогодержатель вправе, действуя от своего имени, истребовать это имущество из чужого незаконного владения в соответствии со статьями 301 - 303 Гражданского кодекса Российской Федерации для передачи его во владение залогодателя".
  2. В соответствии с п. 3 ст. 303.13 проекта N 47538-6 "если залогодатель не предпринимает мер по защите своего права на заложенное имущество от нарушений, представляющих угрозу сохранности имущества, залогодержатель может требовать от других лиц прекращения нарушений, хотя бы они и не были соединены с лишением владения (статья 230)". Та же идея, но без привязки к использованию залогодержателем исключительно негаторного иска, воплощена в правилах п. 1 - 2 ст. 33 Закона об ипотеке.

"В случаях предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде (далее - суд) он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле" (п. 1 ст. 33). При этом согласно п. 2 ст. 33 "залогодатель должен использовать соответствующие обстоятельствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации". А "если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов".

  1. И наконец, абз. 2 п. 2 ст. 347 ГК РФ устанавливает, что "залогодержатель также вправе требовать освобождения заложенного имущества от ареста (исключения его из описи) в связи с обращением на него взыскания в порядке исполнительного производства". Освобождение вещи или иного объекта вещного права от ареста в соответствии со ст. 231 проекта N 47538-6 (исключение из описи) является одним из общих способов защиты вещных прав, указанных в п. 1 ст. 226 проекта.

Как ни удивительно, но непринятие норм проекта об ипотеке как вещном праве не влечет для сторон в ипотечном правоотношении значимых практических последствий, поскольку действующие нормы об ипотеке и о залоге уже ввели в регулирование ипотечных правоотношений правила, по существу свидетельствующие о вещном характере права залогодержателя на предмет ипотеки и позволяющие залогодержателю использовать для защиты этого права те же способы, которые согласно ГК РФ вправе использовать обладатели вещных прав.

2. Общие правила ГК РФ о залоге, которые не должны были бы применяться к ипотеке в случае принятия норм проекта N 47538-6 об ипотеке как вещном праве

Сопоставление действующих правил ГК РФ о залоге и норм об ипотеке в проекте N 47538-6 приводит к выводу, что, по идее разработчиков, ряд общих правил ГК РФ о залоге не должен был бы применяться при ипотеке - это блокировалось бы специальными правилами об ипотеке. Однако в современных условиях отсутствия в Кодексе таких специальных правил его общие положения о залоге, как положения "новые", многими юристами рассматриваются как приоритетные по отношению к "старым" положениям Закона об ипотеке.

Абзац 2 п. 2 ст. 339 ГК РФ позволяет предпринимателю-залогодателю заключить договор залога на условиях залога всего или части имущества, в том числе недвижимого. Однако данная конструкция является новой для российского законодательства и очень неясной. Можно привести следующую оценку положения п. 2 ст. 339 ГК РФ:

"В настоящее время российское залоговое право находится в процессе реформирования. 21 декабря 2013 года в ГК РФ были внесены изменения, согласно которым теперь предприниматель может заложить все свое имущество (п. 2 ст. 339 ГК РФ). Данная норма начнет действовать с 1 января 2015 года. Однако суду необходимо предоставить не доктринальное положение, а определенный набор технических правил - как и когда регистрируется текущее обеспечение, с какого момента приобретает силу, как соотносится с другими обеспечительными правами, можно ли установить несколько текущих обеспечений, какой приоритет имеет кредитор в процедуре банкротства, как право текущего обеспечения отражается на ограничении залогодержателя голосовать на собрании кредиторов и т.д. Пока норма п. 2 ст. 339 ГК РФ является "выдернутой" из системы сложных и важных взаимосвязей. Законодательство всех стран регулирует текущее обеспечение не только гражданским кодексом, но и законом о банкротстве, и законом о регистрации прав, и законами об отдельных видах юридических лиц или отдельным законом об обеспечительных правах. В ответе на поставленные вопросы не нужно забывать о том, что и модель floating charge, и модель Globalsicherheit базируются на национальных исторических традициях английского и немецкого права. Простое переписывание иностранных законов приведет в данном случае к тому, что глобальное обеспечение в лучшем случае не будет функционировать, а в худшем - причинит вред кредиторам и имущественному обороту" <7>.

<7> Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Опыты цивилистического исследования: Сб. ст. / Отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков. М., 2016.

Не случайно по целому ряду вопросов, возникающих при реализации п. 2 ст. 339 ГК РФ, в литературе высказываются разные и небесспорные позиции, в частности:

<8> Сарбаш С.В. Вопрос-ответ // СПС "КонсультантПлюс", 2015.
<9> Зябликов А.А. Новеллы российского залогового права: глобальное обеспечение и отдельные виды залога // Опыты цивилистического исследования: Сб. ст.
<10> Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / Отв. ред. А.Г. Карапетов. М., 2017.

Непроработанность правил ГК РФ приводит некоторых юристов и к более жесткому выводу: "...соответствующие нормы, скорее всего, действовать не будут" <11>, видимо, не только в отношении недвижимого, но и движимого имущества.

<11> Гонгало Б.М. Указ. соч.

Ни нормы проекта N 47538-6, ни Закон об ипотеке подобной конструкции не знают, и действующие положения последнего не приспособлены для простого подразумеваемого автоматического дополнения его норм правилом ГК РФ о допустимости залога всего имущества предпринимателя - как существующего, так и будущего.

Однако сама идея тотального залога, действительно охватывающего все имущество залогодателя-предпринимателя, включая недвижимое, достойна и обсуждения, и реализации при условии такого точного соединения норм ГК РФ о залоге и норм Закона об ипотеке, которое не поколеблет базовые принципы, на которых основывается действующее регулирование ипотеки, а в случае принятия норм ГК об ипотеке как вещном праве не затронет и их.

Во-первых, должен быть сохранен общий принцип, в соответствии с которым предметом ипотеки является индивидуально-определенная недвижимая вещь. Практически этот принцип воплощен сегодня в правиле п. 1 ст. 5 Закона об ипотеке, согласно которому "по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Проект N 47538-6 в п. 1 ст. 222 в общей форме устанавливает, что объектами вещных прав являются вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, а вещи, определяемые родовыми признаками, становятся объектами вещных прав при их индивидуализации.

Абстрактная ипотека всей недвижимости как с точки зрения действующего законодательства, так и с позиции проекта - это настолько же ипотека всего, насколько и ипотека ничего. Подобная ипотека не может рассматриваться как вещное право до момента определения и индивидуализации конкретных объектов недвижимости, на которые она распространяется.

Во-вторых, классическая ипотека возможна только при условии государственной регистрации и только в отношении соответствующих обременяемых ипотекой объектов недвижимости. Невозможно допустить абстрактно-абсолютную государственную регистрацию в ЕГРП ипотеки в отношении всего или части принадлежащего залогодателю и его будущего недвижимого имущества.

Однако в отношении тотального залога имущества залогодателя-предпринимателя вполне можно было бы ввести государственную регистрацию в ЕГРЮЛ - как свидетельствующую об особом имущественном положении предпринимателя-залогодателя.

В-третьих, само по себе заключение договора залога на условиях залога всего или части принадлежащего залогодателю имущества, включая недвижимость, не должно рассматриваться как основание для обращения за государственной регистрацией ипотеки в отношении отдельных объектов недвижимости, принадлежащих залогодателю.

В-четвертых, в основу правового регулирования залога всего или части всего принадлежащего залогодателю имущества могли бы быть положены нормы ст. 357 ГК РФ о залоге товаров в обороте.

В-пятых, если допускаемый ГК РФ залог всего или части имущества залогодателя будет базироваться на принципе, вытекающем из п. 2 ст. 357 Кодекса, в соответствии с которым залогодатель товаров в обороте свободно ими распоряжается, а при их отчуждении приобретатель приобретает не обремененное залогом имущество, то, видимо, в Законе об ипотеке нужно определить точный момент и условия, при наступлении которых залогодержатель имеет право потребовать государственной регистрации ипотеки в отношении конкретных объектов недвижимости, принадлежащих залогодателю. И только с этого момента как действующий Закон об ипотеке, так и правила проекта N 47538-6 об ипотеке позволят говорить о возникновении ипотеки.

Таким образом, положения ГК РФ о тотальном залоге, формально не соответствующие нормам проекта N 47538-6 об ипотеке, вполне могли бы быть уточнены таким образом, чтобы не нарушать концепцию проекта.

Пункт 2 ст. 339 ГК РФ предусматривает, что "в договоре залога, залогодателем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, обязательство, обеспечиваемое залогом, включая будущее обязательство, может быть описано способом, позволяющим определить обязательство в качестве обязательства, обеспеченного залогом, на момент обращения взыскания, в том числе путем указания на обеспечение всех существующих и (или) будущих обязательств должника перед кредитором в пределах определенной суммы".

Но если обратиться к проекту изменений ГК РФ, то будет очевидно, что проект не предусматривал распространения на ипотеку положения п. 2 ст. 339 ГК РФ. Предполагалось включить нормы о так называемой независимой ипотеке (ст. 303.1 - 303.2 проекта N 47538-6), при которой "залогодержатель вправе самостоятельно определить, какое обязательство должника - залогодателя или третьего лица... считается обеспеченным такой ипотекой, уведомляя об этом залогодателя и такое третье лицо". Для независимой ипотеки планировалось установить значительно более жесткие требования, чем это предусмотрено в п. 2 ст. 339 ГК РФ для залога. Так, п. 2 ст. 303.2 проекта предусматривал, что если иное не установлено законом, то залогодержателем по независимой ипотеке может быть только банк или иная кредитная организация, а п. 4 этой же статьи - что независимая ипотека не может быть установлена на срок более 30 лет.

Но то, что для независимой ипотеки в проект N 47538-6 предполагалось включить нормы, отличающиеся от п. 2 ст. 339 ГК РФ, не означает, что правило п. 2 ст. 339 Кодекса не может быть приспособлено к ипотеке при включении в Закон об ипотеке уточняющих это правило положений, прежде всего об ограничении срока, на который может быть установлена подобная ипотека. Ведь при отсутствии такого срока запись в ЕГРП о зарегистрированной ипотеке, обеспечивающей все будущие обязательства, будет сохраняться до тех пор, пока не исчезнет всякая (даже самая призрачная) возможность возникновения какого-либо будущего обязательства либо пока стороны не подадут заявление на погашение записи о регистрации такой ипотеки.

3. Правила Закона об ипотеке, которые не должны были бы применяться при включении в ГК РФ правил проекта N 47538-6 об ипотеке как вещном праве

Положения об ипотеке из проекта N 47538-6 должны были бы заменить большое число норм Закона об ипотеке.

Правила о предмете ипотеки занимают значительное место в проекте.

Согласно п. 1 ст. 303.4 проекта предметом ипотеки могут быть недвижимые вещи, право собственности на которые зарегистрировано в установленном порядке, или доли в праве собственности на такие недвижимые вещи, а также право постоянного землевладения и право застройки, а предметом ипотеки не могут быть вещи и права, которые возникнут в будущем.

Таким образом, предметом ипотеки как вещного права согласно проекту N 47538-6 не могут быть никакие обязательственные права. Данное положение, очевидно, связано в первую очередь с общей идеологией проекта, имеющего своей целью максимально устранить из гражданского оборота аренду недвижимости вообще и земельных участков в частности, заменив ее специальными ограниченными вещными правами из числа названных в п. 2 ст. 223 проекта:

"право постоянного землевладения (глава 20);

право застройки (глава 20.1);

сервитут (глава 20.2);

право личного пользовладения (глава 20.3); <...>

право ограниченного владения земельным участком (статья 297.1)".

Действующее в настоящее время законодательство, напротив, предусматривает ипотеку в отношении двух обязательственных прав.

Во-первых, согласно п. 5 ст. 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений.

Однако фактически сегодня нужно различать несколько правовых конструкций в отношении залога прав арендатора по договору аренды недвижимого имущества:

  1. ипотека прав арендатора, если права аренды вытекают из договора аренды, подлежащего государственной регистрации и прошедшего ее <12>;
  2. залог прав арендатора по договору аренды недвижимости, не подлежавшему государственной регистрации. Согласно п. 10 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке (утв. информационным письмом Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 N 90), права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. "Однако, поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки". Залог таких прав арендатора должен осуществляться по правилам ст. 358.1 - 358.8, регулирующих залог обязательственных прав;
  3. залог прав арендатора по договору аренды, подлежавшему государственной регистрации, но не прошедшему ее. Как в свое время разъяснил Пленум ВАС РФ в п. 14 Постановления от 17.11.2011 N 73 "Об отдельных вопросах практики применения правил Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре аренды", в случае если стороны достигли соглашения в требуемой форме по всем существенным условиям договора аренды, который подлежит государственной регистрации, но не был зарегистрирован, и если судами будет установлено, что собственник передал имущество в пользование, а другое лицо приняло его без каких-либо замечаний, что соглашение о размере платы за пользование имуществом и по иным условиям пользования было достигнуто сторонами и исполнялось ими, то в таком случае следует иметь в виду, что это соглашение связало стороны обязательством, которое не может быть произвольно изменено одной из сторон (ст. 310 ГК РФ), и оснований для применения судом положений ст. 1102, 1105 этого Кодекса не имеется. Но в то же время в силу ст. 308 ГК РФ права, предоставленные лицу, пользующемуся имуществом по договору аренды, не прошедшему государственную регистрацию, не могут быть противопоставлены им третьим лицам. В частности, такое лицо не имеет преимущественного права на заключение договора на новый срок (п. 1 ст. 621 ГК РФ), а к отношениям пользователя и третьего лица, приобретшего на основании договора переданную в пользование недвижимую вещь, не применяется п. 1 ст. 617 ГК РФ.
<12> Согласно п. 2 ст. 609 ГК РФ договор аренды недвижимости подлежит государственной регистрации, если иное не установлено законом. Государственная регистрация в настоящее время предусмотрена для договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее года (п. 2 ст. 651 ГК РФ), для договора аренды нежилого помещения, заключенного на срок не менее года (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 01.06.2000 N 53 "О государственной регистрации договоров аренды нежилых помещений"), для договора аренды предприятия (п. 2 ст. 658 ГК РФ), для договора аренды земельного участка, заключенного на срок один год и более (п. 2 ст. 26 Земельного кодекса РФ).

Идея разъяснения Пленума ВАС РФ о том, что договор, подлежащий государственной регистрации, имеет силу для его сторон и при отсутствии регистрации, была закреплена впоследствии в п. 3 ст. 433 ГК РФ: "Договор, подлежащий государственной регистрации, считается для третьих лиц заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом".

Различный режим залога права аренды недвижимости, безусловно, ненормальная ситуация для гражданского права. Она еще обостряется тем, что в одних случаях право аренды земельного участка является единственным и самостоятельным предметом залоговых или ипотечных правоотношений, в других - залог или ипотека права аренды земельного участка неразрывно связаны с ипотекой (но не с залогом) зданий и сооружений на этом участке или помещений в таком здании, а в третьих - ипотека права аренды земельного участка впоследствии втягивает в ипотеку здание или сооружение, построенное на таком участке.

Кроме того, в определенных случаях ипотека в отношении одного из нескольких объектов недвижимости, расположенных на одном арендуемом залогодателем земельном участке, требует ипотеку доли в праве аренды участка или прав соарендатора участка.

Тем не менее нормы Закона об ипотеке отнюдь не создают точного и полного регулирования всех вариантов возникающих при этом отношений.

Правила же проекта N 47538-6, напротив, закрепив систему вещных прав, в том числе и в отношении недвижимого имущества, и исключив саму возможность соединения права аренды на земельный участок и права собственности на недвижимость, находящуюся на этом участке, предусматривают четкие правила о единой ипотеке земельного участка (или вещного права на участок) и недвижимости на нем (вещного права на недвижимость).

Во-вторых, согласно ст. 5 Закона об ипотеке правила об ипотеке недвижимого имущества применяются также к залогу прав требований участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве, отвечающего требованиям Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон о долевом строительстве). Но и ипотека этого права, по существу, является обычным залогом прав требований дольщика к застройщику, вытекающих из соответствующего договора, и одновременно ожиданием залогодержателем по договору залога этого права ипотеки на объект недвижимости, создаваемый застройщиком для дольщика-залогодателя. В проекте N 47538-6 специально предусмотрено введение права на приобретение чужой недвижимой вещи, на основании которого "лицо имеет исключительное перед другими лицами право на приобретение этой вещи в свою собственность" и по правилам о котором "могут также быть приобретены ипотека или право застройки на чужую недвижимую вещь" (п. 1 ст. 304).

Но отмеченные недостатки регулирования ипотеки с точки зрения вовлечения в предмет ипотеки обязательственных прав вполне могут быть устранены более тщательной проработкой норм Закона об ипотеке, без включения в ГК РФ правил об ипотеке как вещном праве.

Правила о закладной. Очевидно, что правила проекта N 47538-6 кардинальным образом изменили бы и регулирование отношений, связанных с закладной. И нужно признать, что эти правила существенно и, как представляется, не вполне обоснованно сужали бы сферу применения закладной по сравнению с действующими правилами Закона об ипотеке.

Во-первых, на основании ст. 303.9 проекта можно сделать вывод, что закладная могла бы выдаваться только по независимой ипотеке, тогда как в настоящее время она может быть выдана при классической акцессорной ипотеке.

Во-вторых, согласно ст. 303.2 проекта залогодателем по независимой ипотеке, удостоверенной закладной, может быть коммерческая организация; действующие же положения Закона об ипотеке никак не ограничивают возможность выдачи закладной и для иных залогодателей.

В-третьих, ст. 303.9 проекта описывает закладную как ордерную ценную бумагу, т.е., учитывая правило п. 3 ст. 143 ГК РФ, как документарную ценную бумагу. Однако правила п. 3 ст. 13 Закона об ипотеке, с учетом изменений, внесенных в него Федеральным законом от 25.11.2017 N 328-ФЗ, допускают выпуск:

Как ни парадоксально, но сегодняшние нормы Закона об ипотеке, относящиеся к закладной, создают режим регулирования, отвечающий потребностям оборота в большей степени, чем правила проекта N 47538-6.

В целом нужно признать, что создание должного правового регулирования ипотечных правоотношений в настоящее время определяется не столько тем, будет ли ипотека прямо отнесена в ГК РФ к вещным правам, сколько надлежащим регламентированием всех иных вещных прав на объекты недвижимости и в первую очередь на земельные участки, а также устранением имеющихся противоречий в регулировании ипотечных правоотношений.

References

Gongalo B.M. Evolving Codification of Legislation on Pledge [Razvitiye kodifikatsii zakonodatel'stva o zaloge: transformatsiya ponyatiy], in: Krasheninnikov P.V. (ed.). Russian Private Law Codification 2015 [Kodifikatsiya rossiyskogo chastnogo prava - 2015]. Moscow, 2015. P. 100 - 134.

Karapetov A.G. (ed.). The Law of Contracts and Obligations (General Part): An Annotated Commentary to Articles 307 to 453 of the Civil Code of the Russian Federation [Dogovornoye i obyazatel'stvennoye pravo (obshchaya chast'): postateynyy kommentariy k stat'yam 307 - 453 Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii]. Moscow, 2017. 1120 p.

Sarbash S.V. Question - Answer [Vopros-otvet], available at "ConsultantPlus" Legal Reference System.

Vitryanskiy V.V. Russian Civil Code Reform: Interim Results [Reforma rossiyskogo grazhdanskogo zakonodatel'stva: promezhutochnyye itogi]. Moscow, 2018. 528 p.

Zikun I.I. The Conception of Global Security in Foreign Countries [Kontseptsiya global'nogo obespecheniya v grazhdanskom prave zarubezhnykh stran], in: Shirvindt A.M. and Shcherbakov N.B. (eds.). Civil Law Research Records: Collected Papers [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: Sb. st.]. Moscow, 2016. P. 57 - 87.

Zyablikov A.A. Novels of Russian Bail Law: Global Security and Certain Forms of Bail [Novelly rossiyskogo zalogovogo prava: global'noye obespecheniye i otdel'nyye vidy zaloga], in: Shirvindt A.M. and Shcherbakov N.B. (eds.). Civil Law Research Records: Collected Papers [Opyty tsivilisticheskogo issledovaniya: Sb. st.]. Moscow, 2016. P. 88 - 105.