Мудрый Юрист

Исторический анализ нормативного регулирования провокации преступления: от прошлого к будущему

Дударенко Вероника Викторовна, советник заместителя председателя Арбитражного суда Уральского округа, кандидат юридических наук (г. Екатеринбург).

Незнамова Зинаида Александровна, профессор кафедры уголовного права Уральского государственного юридического университета, доктор юридических наук, профессор (г. Екатеринбург).

В статье рассматриваются изменения законодательной регламентации провокации преступления в уголовном праве. Указывается на необходимость комплексного подхода к определению содержания провокации преступления, учитывающего международный, уголовный и оперативно-розыскной аспекты ее понимания. Отмечается, что заимствование российским законодателем терминологии Европейского суда по правам человека привело к ошибочному отождествлению провокации преступления с уголовно-правовым институтом соучастия. На основе исторического анализа нормативного регулирования провокации преступления в уголовном законодательстве России, а также с учетом анализа решений Европейского суда по правам человека и разработанной им концепции провокации преступления делается вывод о необходимости внесения в уголовное и иное законодательство России изменений в целях определения понятия и юридической природы провокации преступления.

Ключевые слова: провокация преступления, нормативное регулирование, исторический анализ, решения Европейского суда по правам человека, юридическая природа провокации преступлений.

A historical analysis of the regulation of crime provocation: from the past towards the future

V.V. Dudarenko, Z.A. Neznamova

Dudarenko V.V., Yekaterinburg, Arbitration Court of the Ural District.

Neznamova Z.A., Yekaterinburg, Ural State Law University.

The article deals with the changes in the legislative regulation of crime provocation in criminal law. It is noted that, when determining the content of crime provocation, it is necessary to use an integrated approach, taking into account the international, criminal, and operative-research aspects of understanding of crime provocation. After the Russian legislator had borrowed the ECHR terminology, this led to the erroneous identification of crime provocation and criminal-law institution of complicity. Based on a historical analysis of the regulation of crime provocation in the criminal legislation of Russia, as well as the analysis of ECHR decisions and the crime provocation conception, developed by the ECHR, the authors conclude that there is a need for certain amendments to the criminal and other Russian legislation in order to clarify the concept and legal nature of crime provocation.

Key words: crime provocation, regulation, historical analysis, decisions of the European Court of Human Rights, legal nature of crime provocation.

Говоря об истории уголовной ответственности за провокацию преступления, многие ученые <1> ссылаются на УК РСФСР 1922 г. По их мнению, именно в данном законодательном акте впервые появилась известная и сегодня норма о провокации взятки или коммерческого подкупа. Однако такой отсчет, на наш взгляд, заслуживает обсуждения, так как норма, содержащая элементы регулирования ответственности за провокацию преступления, возникла еще в период действия законодательства Нового времени.

<1> См., например: Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002. С. 13; Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000. С. 17.

Действовавшее во времена правления Николая I (1825 - 1855 гг.) Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. <1> (далее - Уложение) как такового понятия провокации преступления не предусматривало. Однако упоминание о ней можно отыскать прежде всего в нормах, регулирующих ответственность за преступления против правосудия.

<1> URL: http://libbabr.com/?book=12925.

В ст. 394 гл. 5 "О неправосудии" Уложения умышленная несправедливость определялась как "решение какого-либо дела с явным нарушением законов и в противоречие с их положительным смыслом, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности". Такая формулировка отражает суть провокации в современной оперативно-розыскной деятельности: под делом здесь можно понимать поиски преступника, под явным нарушением закона - несоблюдение процессуальной нормы в дополнение к игнорированию законодательного запрета провокации, а под личной заинтересованностью - желание повысить показатели работы.

Таким образом, на первый взгляд представляется возможным отнести к субъектам ответственности за провокацию сотрудников правоохранительных органов, осуществляющих досудебное производство по уголовным делам, имея в виду, например, случай провокации наркоторговли. Но ст. 394 Уложения в качестве субъекта ответственности подразумевала только суд. Провокационные действия правоохранительных органов (например, умышленное нарушение закона с целью повышения показателей своей работы) умышленной несправедливостью не считались.

Норма, сопоставимая с положениями ст. 304 УК РФ, содержалась в гл. 6 "О мздоимстве и лихоимстве" Уложения. Диспозиция ст. 412 Уложения описывает случаи "покушения на обольщение служителей правительства". Отметим, что за это преступное деяние предусматривалась более строгая ответственность (тюремное заключение на срок от одного года до двух лет, лишение специальных прав и преимуществ с помещением в смирительный дом на срок от двух до трех лет), чем за взятку (строгий выговор и штраф в размере данной или обещанной суммы взятки или ценного подарка), что свидетельствует о повышенном внимании к охране отношений государственной и общественной службы от провокационных действий. Итак, Уложением уголовная ответственность была предусмотрена для тех, "кто будет стараться предложением взяток, или иными обещаниями, или же угрозами побудить должностное лицо к уклонению от справедливости и долга службы и, невзирая на его отвращение от этого, возобновлять такие предложения или обещания".

Конечно, описание провокационных действий в Уложении заметно отличается от современного регулирования института провокации преступления. Так, в Уложении в круг потерпевших не включались лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях. Также по Уложению цель, которую стремится достичь провоцирующее лицо, не является составообразующей, тогда как ст. 304 УК РФ в качестве обязательного признака субъективной стороны состава преступления предусматривает цель искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.

Уложение и последующие законодательные акты, содержащие нормы уголовного права, вплоть до УК РФ не относили провокацию к преступлениям против интересов правосудия. Считалось, что провокация наносит вред интересам государственной и общественной службы и является преступлением коррупционной направленности, так как побуждает чиновников к уклонению от долга службы. Но интересно, что в тексте ст. 412 Уложения законодатель использовал также категорию "уклонение от справедливости", косвенно подчеркивая направленность разрушительного воздействия провокационных поступков и на правосудие, так как идея справедливости является для него центральной.

Принятые после Уложения законодательные акты в сфере уголовно-правового регулирования хотя и уделяли внимание вопросу ответственности за преступления против правосудия, но наказуемости провокации преступления не предусматривали. Вообще в период с начала XX в. до принятия УК РСФСР 1922 г. система преступлений против правосудия была настолько нескладной, что некоторые авторы говорят об отсутствии системы как таковой: норм о преступлениях против правосудия было не только недостаточно, но и сами по себе они были ущербны с точки зрения науки уголовного права. Причина тому - отсутствие сложившейся судебной системы, т.е. того, что следовало защищать <1>.

<1> Гаранина М.А. Система преступлений против правосудия (формирование и развитие): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995. С. 60.

Уголовно-правовым источником регулирования ответственности за провокацию преступления стал УК РСФСР 1922 г., устанавливающий в ст. 115 уголовную ответственность должностного лица за провокацию дачи взятки, т.е. за создание такой обстановки и условий, которые способствовали бы предложению ему взятки. Цель последующего изобличения дающего взятку в данном нормативном акте называлась обязательным признаком состава преступления.

УК РСФСР 1926 г. расширил объективную сторону состава преступления провокации, предусмотрев ответственность уже за провокацию не только дачи взятки, но и ее получения (ст. 119).

Понимание провокационных действий советским законодателем отличалось от их понимания в Уложении. В советском законодательстве речь шла о формировании провокатором умысла на совершение преступления у другого лица не ради самого спровоцированного преступления (например, обогащение, нажива), а с целью изобличить в последующем жертву провокации, создать для нее ситуацию уголовного преследования, выставить перед лицом народа и органов следствия и суда в качестве преступника. Как представляется, такая трактовка в большей степени соответствует сути провокационных деяний как совершаемых скрытно от провоцируемого лица, которое не знает о действительных намерениях провокатора. Описание же провокационных действий в Уложении больше напоминает случай подстрекательства, когда лицо старается склонить другого человека к совершению преступления.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г., а также УК РСФСР 1960 г. не содержали норм о провокации преступления. Хотя, как отмечал Б.В. Волженкин, "отсутствие специальной нормы об ответственности за провокацию взятки вовсе не означало, что подобная деятельность была декриминализирована. В теории уголовного права считалось общепризнанным, что провокационные действия должностного лица следует считать подстрекательством соответственно к даче или получению взятки и квалифицировать по совокупности со статьей о злоупотреблении властью или служебным положением, поскольку для совершения провокационных действий должностное лицо использует свое служебное положение вопреки интересам службы и причиняет существенный вред правоохраняемым интересам" <1>.

<1> Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Рос. юстиция. 2001. N 5.

С принятием современного УК РФ норма о провокации приобрела новое значение. Статья 304 УК РФ, предусматривающая ответственность за провокацию взятки или коммерческого подкупа, была помещена в главу о преступлениях против правосудия, и предпосылки этого следует искать не в истории нормативного регулирования провокации преступления, а в задачах судебной реформы, проводимой в 90-х гг. XX в. Одной из ключевых ее задач было утверждение судебной власти как самостоятельной и независимой силы. Обслуживающая интересы следствия роль суда должна была смениться его верховенством, объективностью. Необходим был действенный судебный контроль за подлинностью материалов предварительного расследования. Материалы, собранные с нарушением процессуального закона, не должны были иметь доказательственной силы.

Таким образом, с принятием УК РФ законодатель сменил подход к оценке провоцирующего воздействия: если ранее оно рассматривалось как нарушающее интересы государственной службы, то сейчас считается, что страдают главным образом общественные отношения в сфере правосудия.

В качестве нововведений в УК РФ добавилась наказуемость провокации коммерческого подкупа, а также была по-новому изложена цель провокационных действий - искусственное создание доказательств совершения преступления либо шантаж.

Современный подход российского законодателя к определению провокации преступления не решает проблемы понимания юридической природы данного института уголовного права, так как уголовная ответственность распространена только на случаи провокации взятки либо коммерческого подкупа; нет единообразия законодательных дефиниций; не представлено соотношение понятия провокации преступления, сформулированного на международном уровне, в позициях Европейского суда по правам человека и упоминаний о провокации преступления в российском законодательстве.

Международно-правовые нормы, уголовное законодательство и законодательство об оперативно-розыскной деятельности в части регулирования провокации преступления взаимосвязаны, однако сегодня понятие провокации в названных областях трактуется неодинаково.

В международном конвенционном праве термин "провокация" отсутствует. Международно-правовой аспект провокации преступления получил свое развитие в практике Европейского суда по правам человека. Впервые с термином "провокация преступления" российский правоприменитель столкнулся в решении Европейского суда от 15 декабря 2005 г. по делу "Ваньян против России" <1>. С того момента Европейским судом было рассмотрено множество жалоб российских граждан со ссылкой на нарушение РФ права на справедливое судебное разбирательство.

<1> ECtHR. Vanyan v. Russia. Application N 53203/99. Judgment of 15 December 2005.

В опоре на обширную практику международный судебный орган разработал концепцию провокации преступления и те критерии, которые позволяют отличить законные проверочные мероприятия от провокационных. В основу данной концепции положено два критерия: содержательный и процессуальный.

Содержательный критерий отграничения провокации от допустимых оперативных мероприятий предполагает исследование судом вопроса о том, могло ли соответствующее преступление быть совершено без вмешательства властей: "Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело..." <1>.

<1> Бюл. Европейского суда по правам человека. 2011. N 4. Спец. вып.: Российская хроника Европейского суда. С. 82 - 96.

Второй критерий, процессуальный, заключается в анализе порядка рассмотрения национальными судами заявлений о провокации. Европейский суд указывает, что в целях реализации права на справедливое судебное разбирательство заявитель должен обладать процессуальной возможностью "поднять вопрос о провокации в ходе судебного разбирательства". Под такой возможностью подразумевается не только процессуальная возможность подать соответствующее ходатайство, заявление, жалобу, но и недопустимость создания властями препятствий для защиты заявителя "на основании формального решения о предоставлении конкретным категориям доказательств иммунитета в целях защиты государственных интересов" (п. 61 решения по делу "Банникова против Российской Федерации") <1>.

<1> ECtHR. Bannikova v. Russia. N 18757/06. Judgment of 4 November 2010.

Национальное законодательство, в свою очередь, должно содержать нормы, которые позволили бы национальному суду соответствующим образом реагировать на заявления о провокации. Например, в случае признания такого заявления обоснованным было бы эффективным, если бы закон позволял органу правосудия исключить доказательство, добытое посредством провокации (п. п. 54, 69 решения по делу Банниковой). Кроме того, Европейский суд установил, что "признание лицом своей вины в отношении уголовных обвинений не освобождает суд от обязанности исследовать утверждения о провокации" (п. 60 решения по делу Банниковой).

Анализ практики и концепции Европейского суда по делам о провокациях показывает, что слова "провокация", "давление" и "подстрекательство" используются судом как синонимичные. Европейский суд в своих решениях называет провокацию подстрекательством. Его терминология была воспринята российским законодателем при внесении в 2007 г. поправок в Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (ред. от 6 июля 2016 г.). В ст. 5 названного Закона был включен запрет подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Однако такое ошибочное, на наш взгляд <1>, заимствование терминологии Европейского суда вызвало многочисленные дискуссии в научном сообществе и привело к отождествлению провокации преступления с институтом соучастия в уголовном праве <2>.

<1> Полагаем, что российский законодатель, используя терминологию Европейского суда по правам человека, не учел, что международный судебный орган создает "автономные понятия", которые не должны интерпретироваться в зависимости от их значения во внутригосударственном законе. Таким образом, Европейский суд, называя провокацию подстрекательством, не связывает ее с теми признаками подстрекательства, которые описаны в российском уголовном законе. В этом смысле употребления судом слова "подстрекательство" при рассмотрении дел о провокациях преступлений недостаточно для отнесения провокации преступления к институту соучастия по уголовному праву России.
<2> См., например: Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве // Дифференциация и индивидуализация ответственности в уголовно-исполнительном праве: Материалы междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 75-летию д-ра юрид. наук, проф. заслуж. деятеля науки Рос. Федерации Льва Леонидовича Кругликова / Под ред. В.Ф. Лапшина. Рязань, 2015. С. 174 - 179; Забелов А.Ю. Юридическая природа провокации преступления // Вестн. Дальневосточ. юрид. ин-та МВД России. 2016. N 4. С. 78 - 82; Иванов В.Д. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3. С. 17; Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000. С. 9.

Считаем, что необходимо дальнейшее развитие правового регулирования института провокации. Первое, на наш взгляд, что предстоит решить, - это вопрос об определении понятия "провокация преступления", месте данного института в уголовном праве, а также об ответственности оперативных служб за провокацию преступления, так как именно данная провокационная деятельность сегодня наиболее распространена, имеет глубокие корни и, несомненно, наносит вред общественным интересам. Несмотря на запрет провокации при проведении оперативно-розыскной деятельности, уголовной ответственности за злоупотребление в этой части не установлено. В науке уголовного права обсуждается также вопрос о правомерности или, наоборот, недопустимости провокации как методе борьбы с коррупцией и наркоторговлей. Одни авторы стоят на позициях допустимости борьбы с преступностью любыми средствами, другие предлагают исходить из приоритета прав человека.

Длительное отсутствие в уголовном законодательстве России нормы о провокации преступления привело к отсутствию четкого представления о юридической природе данного деяния. Статья 304 УК РФ не соответствует современному состоянию преступной провокационной деятельности.

Международный судебный орган разработал собственную концепцию провокации, которую определил через содержательный и процессуальный критерии. Невмешательство властей, обеспечение процессуальной возможности подать жалобу, недопустимость создания препятствий для защиты посредством грифа секретности доказательств виновности - вот базовые требования к государствам-ответчикам. Основываясь на названных требованиях, сформулированных в практике Европейского суда, но учитывая автономность понятия провокации-подстрекательства, используемого данным судом, российский законодатель должен разработать ряд нововведений, устранив противоречия в понимании юридической природы провокации преступления. Необходимость данных новелл обусловлена в том числе значительным количеством жалоб, направляемых в Европейский суд по правам человека, по вопросам, так или иначе связанным с провокациями преступлений со стороны работников правоохранительных органов.

Список литературы

Волженкин Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Рос. юстиция. 2001. N 5.

Гаранина М.А. Система преступлений против правосудия (формирование и развитие): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995.

Говорухина Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2002.

Забелов А.Ю. Юридическая природа провокации преступления // Вестн. Дальневосточ. юрид. ин-та МВД России. 2016. N 4.

Иванов В.Д. Провокация или правомерная деятельность? // Уголовное право. 2001. N 3.

Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000.

Мастерков А.А. Уголовно-правовые и криминологические аспекты провокационной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2000.

Шкабин Г.С. Понятие провокации преступления в отечественном законодательстве // Дифференциация и индивидуализация ответственности в уголовно-исполнительном праве: Материалы междунар. науч.-практ. конф., посвящ. 75-летию д-ра юрид. наук, проф. заслуж. деятеля науки Рос. Федерации Льва Леонидовича Кругликова / Под ред. В.Ф. Лапшина. Рязань, 2015.

References

Garanina M.A. Sistema prestuplenii protiv pravosudiya (formirovanie i razvitie): Dis. ... kand. yurid. nauk. M., 1995.

Govorukhina E.V. Ponyatie i pravovye posledstviya provokatsii v ugolovnom prave: Dis. ... kand. yurid. nauk. Rostov n/D, 2002.

Ivanov V.D. Provokatsiya ili pravomernaya deyatel'nost'? // Ugolovnoe pravo. 2001. N 3.

Masterkov A.A. Ugolovno-pravovye i kriminologicheskie aspekty provokatsionnoi deyatel'nosti: Dis. ... kand. yurid. nauk. Vladivostok, 2000.

Masterkov A.A. Ugolovno-pravovye i kriminologicheskie aspekty provokatsionnoi deyatel'nosti: Avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. Vladivostok, 2000.

Shkabin G.S. Ponyatie provokatsii prestupleniya v otechestvennom zakonodatel'stve // Differentsiatsiya i individualizatsiya otvetstvennosti v ugolovno-ispolnitel'nom prave: Materialy mezhdunar. nauch.-prakt. konf., posvyashch. 75-letiyu d-ra yurid. nauk, prof. zasluzh. deyatelya nauki Ros. Federatsii L'va Leonidovicha Kruglikova / Pod red. V.F. Lapshina. Ryazan', 2015.

Volzhenkin B.V. Dopustima li provokatsiya kak metod bor'by s korruptsiei? // Ros. yustitsiya. 2001. N 5.

Zabelov A.Yu. Yuridicheskaya priroda provokatsii prestupleniya // Vestn. Dal'nevostoch. yurid. in-ta MVD Rossii. 2016. N 4.